rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-04
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-04
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 410/16
KIO 410/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2016 r. przez wykonawcę COVERTECH
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –
Komendant Stołeczny Policji z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Perfect s.c. P. M. B. T. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2016 r. przez wykonawcę COVERTECH
Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa –
Komendant Stołeczny Policji z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Perfect s.c. P. M. B. T. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Komendant Stołeczny Policji
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……….………………
sygn. akt: KIO 410/16
Uzasadnienie
Zamawiający
–
Skarb
Państwa
-
Komendant
Stołeczny
Policji
z
siedzibą
w Warszawie, ul. Nowolipie 2; 00-150 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Naprawa urządzeń i instalacji
antenowych MOTOROLA MTR”.
Dnia 16 marca 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 21 marca 2016 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Trakt Lubelski 275T/10; 04-667
Warszawa (lider konsorcjum), Biuro Projektowo - Inwestycyjne “AWEA” Spółka z o.o.,
ul. Promyka 93; 05-800 Pruszków (partner konsorcjum) (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego pomimo, że
jej treść jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.),
czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 i art. 87 ust.
1 ustawy Pzp,
2) zaniechaniu czynności ewentualnego wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty
oraz wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że oferowana dostawa
odpowiada wymaganiom zamawiającego, czym naruszono art. 26 ust. 3 ustawy oraz
w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
3) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty najmniej korzystnej, która przy
dopuszczeniu do oceny oferty złożonej przez odwołującego, znalazłaby się na ostatnim
miejscu w rankingu, to jest naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy,
W związku z powyższym odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie: unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności
począwszy od badania i oceny ofert, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż lektura uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego wskazuje,że zamawiający nie tylko nie zbadał prawidłowo oferty odwołującego, ale także nie
zinterpretował prawidłowo zapisów własnej s.i.w.z. z wyjaśnieniami do niej. Zamawiający
w uzasadnieniu drugiego zarzutu popełnił ponadto błąd, gdyż wymaganym obciążeniem było
2100W a nie 2000W jak napisano w uzasadnieniu zarzutu. Odwołujący wskazał, że z treści
s.i.w.z. nie wynikał obowiązek załączenia do oferty tabeli parametrów technicznych
oferowanych „materiałów”. Wszelkie parametry zamawiający miał wywnioskować
z załączonych do ofert wykonawców folderów, stanowiących dokumenty potwierdzające,że oferowana usługa odpowiada wymaganiom zamawiającego. Jakkolwiek nie można
odmówić tym materiałom charakteru kontraktotwórczego, to w każdym przypadku
wątpliwości, zamawiający ma obowiązek skorzystać z możliwości wyjaśnienia treści oferty
(art. 87 ust. 1), a także z wezwania do uzupełnienia takich, uznanych za niepotwierdzające,że oferowana usługa odpowiada wymaganiom zamawiającego dokumentów (art. 26 ust. 3).
Zamawiający nie wzywał odwołującego ani do wyjaśnień ani do uzupełnień. Wykorzystanie
wskazanych narzędzi sanacyjnych doprowadziłoby zamawiającego do wniosku, że oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu. Podstawę odrzucenia oferty odwołującego,
zamawiający wywiódł z folderu rezerwowego zasilacza UPS, zamieszczonego na stronach
40-42 oferty odwołującego. Pierwsza przesłanka faktyczna odrzucenia oferty dotyczyła
czasu ładowania akumulatorów. Zdaniem zamawiającego, z załączonego do oferty folderu
wynika, że czas ładowania do 90% wynosi 4 godziny, podczas gdy wymagał On czasu
ładowania 2,5 godziny. Istotnie, w treści załączonego do oferty folderu zasilacza UPS
zawarto zapis, że czas ładowania wynosi 4 godziny do 90 % po rozładowaniu (strona 41).
Wskazany w treści folderu czas ładowania nie jest jednak tożsamy z czasem żądanym przez
zamawiającego. W treści s.i.w.z. zamawiający żądał: „Śr. czas ładowania 2,5 h.”, a nie
"całkowity czas ładowania 2,5 h". Jest to zasadnicza matematyczna różnica. Z uwagi na
lakoniczny zapis, jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego z zapytaniem.
Wyjaśniając zapisy s.i.w.z., pismem z dnia 25 lutego 2016 roku, w odpowiedzi na pytanie
nr 1 zamawiający zapisał: „Czas ładowania opisany w Rozdz. II pkt 3 ppkt 1) jest średnim
czasem ładowania akumulatorów wykorzystywanych przez urządzenie. Za średni czas
ładowania uznaje się czas, który jest średnią wszystkich czasów ładowania ogniw od
pełnego rozładowania do naładowania jak i od rozładowania np. 10% do pełnego
naładowania ogniw. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ".
Zdaniem odwołującego, powyższe wskazuje, że jedynym wnioskiem, jaki mógł wyciągnąć
zamawiający względem folderu załączonego do oferty odwołującego był brak wykazania
w treści tego folderu, jaki jest średni czas ładowania. Z drugiej strony, wyjaśnienie
wprowadza na tyle dowolną interpretację średniego czasu ładowania, że zamawiającemu
może być trudno podważyć którykolwiek z czasów zaoferowanych przez wykonawców.
Z treści wyjaśnienia wynika, iż zamawiający posługuje się pojęciem średniej arytmetycznej.
Obliczenia są prostymi działaniami arytmetycznymi, które zamawiający mógł dokonać
z łatwością samodzielnie, jeśli jednak nie mógł z różnych powodów tego zrobić, pozostawało
konieczne wezwanie do uzupełnienia folderu lub złożenia wyjaśnień.
Nieco odmiennie rzecz ma się w odniesieniu do drugiej przesłanki faktycznej odrzucenia
oferty odwołującego, a odnoszącej się do nie wykazania czasu podtrzymania 10 minut.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie zauważył bowiem, że na drugiej stronie
załączonego do oferty folderu jest zapisane, że zaoferowany zasilacz rezerwowy UPS
będzie wyposażony w sześć dodatkowych akumulatorów (str. 42). Zważywszy, że
w wyposażeniu podstawowym jest ich również sześć (str. 41), i że czas podtrzymania przez
5 min wskazany jest dla tej podstawowej liczby sześciu akumulatorów, łatwo zorientować sięże czas podtrzymania po dwukrotnym zwiększeniu pojemności akumulatorów wydłuża się
o 100% do 10 minut, czyli wartości zgodnej z s.i.w.z. Jest to rozwiązanie dopuszczone
odpowiedzią na pytanie nr 2 opublikowaną za pismem z dnia 23 lutego 2016 roku. Pismem
tym zamawiający dopuścił podtrzymanie za pomocą akumulatorów wewnętrznych
i zewnętrznych.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku w wyniku niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, a także w wyniku
pominięcia przez zamawiającego nakazanych prawem czynności. W przypadku działania
zgodnego z prawem, oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą,
dlatego wniesienie niniejszego odwołania jest uzasadnione i konieczne.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosili
wykonawcy
Perfect
s.c.
P.
M.,
B.
T.
z
siedzibą
w Warszawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Jak wynika z treści rozdziału II pkt 1 specyfikacji przedmiotem zamówienia jest naprawa
urządzeń i instalacji antenowych w skład, których wchodzi 13 zestawów- retransmisyjnych
MOTOROLA MTR 2000 oraz 2 zestawy retransmisyjne MOTOROLA MTR 3000 mieszczące
się na obiektach radiowych Komendy Stołecznej Policji, zwana w dalszej części s.i.w.z.
„naprawą”. Z pkt 3 rozdziału II specyfikacji wynika, że do naprawy urządzeń, o których mowa
w pkt. 1 będzie niezbędne wykorzystanie m.in. materiałów spełniających następujące
parametry techniczne:
Zasilacz rezerwowy UPS. Zasilacz o minimalnej mocy wyjściowej 3000VA/2100 W,
zabezpieczenie przepięciowe. Śr. czas ładowania 2.5 h. Złącza komunikacyjne LS232, RJ-
45, zarządzanie przez sieć Ethernet. Przystosowany do zamontowanie w szafie Rack 19”,
Min. moc [W] 2100, Minimalna moc pozorna [VA] 3000, Napięcie wejściowe [V] 230.,
Napięcie wyjściowe [V] 230, Czas podtrzymania 10 min przy obciążeniu 100%, Czas
przełączania <10 ms, Zabezpieczenia Przeciwzakłóceniowe RFI/EMI Przepięciowe, Zimny
start, przewody elektryczne do podłączenia do 6 urządzeń – kabel IEC320C14/IEC320C13
3mb (w przypadku gniazd wejściowych IEC320/c13).
Zdaniem zamawiającego z treści oferty wynika, że odwołujący zaoferował zasilacz
rezerwowy UPS o nazwie PowerWalker VI 3000 RT LCD (str. 40-42 oferty), który nie spełnia
następujących wymagań:
- czas ładowania wynosi 4 h do 90% po rozładowaniu, zamiast 2,5 h;
- czas podtrzymania baterii wewnętrznych urządzenia UPS został podany dla 5 min. do
obciążenia, natomiast zamawiający wymagał UPS z czasem podtrzymania 10 min. przy
obciążeniu 100%, czyli przy obciążeniu 2100W.
Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, jak i przystępującego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zatem, aby zamawiający mógł zastosować instytucję odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający w pierwszej czynności musi ustalić, czy popełnione
w ofercie wykonawcy omyłki, które stanowią o jej niezgodności z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, są omyłkami nieistotnymi, niepowodującymi istotnych
zmian w treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca
złożył swoją ofertę, która jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób istotny, a charakter omyłek nie ma charakteru nieistotnego.
Za powyższym przemawiają następujące okoliczności.
Zamawiający podał, zgodnie z twierdzeniem odwołującego, że ocena zgodności
oferowanego sprzętu będzie dokonywana na podstawie załączonych do oferty folderów
producenta oferowanego rozwiązania. Jak wynika z treści załączonego przez odwołującego
folderu, zdaniem Izby, nie jest wiadomym de facto, co jest przedmiotem oferty. Jak bowiem
podał na rozprawie sam odwołujący, folder załączony do oferty posługuje się dwoma
oznaczeniami produktu. W jednym miejscu (strona 40 oferty) urządzenie zostało opisane
jako PowerWalker VI 3000RT LCD, a w innym miejscu (na tej samej stronie) urządzenie
zostało opisane jako PowerWalker VI 1500RT LCD. Już tylko ten fakt przemawia za
jednoznacznym stwierdzeniem niezgodności treści oferty z s.i.w.z., gdyż zamawiający nie
dopuścił możliwości składania ofert wariantowych. A z całą pewnością takie sporządzenie
oferty, stanowi o wariantowości oferty. Kolejnym elementem stanowiącym o niezgodności
treści oferty z s.i.w.z. jest okoliczność zaoferowania zasilacza rezerwowego UPS o czasie
podtrzymywania 5 minut dla obciążenia 2000 W, przy wymogu zamawiającego 10 minut dla
obciążenia 2100 W.
Obie wskazane wyżej niezgodności oferty z s.i.w.z. nie są omyłkami dającymi się
sanować w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wady oferty nie dają się również poprawić
na podstawie zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż procedura wynikająca z tego
przepisu doprowadziłaby do niedozwolonych negocjacji treści oferty. Wniosek taki wypływa
bowiem z faktu, że w przypadku zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający z odwołującym de facto ustalałby ostateczną treść przedmiotu oferty. Takie
zachowanie ocenić należałoby negatywnie. W ocenie Izby odwołujący składając swoją
ofertę, sporządził ją w sposób daleko odbiegający od profesjonalizmu. Izba odniosła
wrażenie, że odwołujący sam nie wie, co jest przedmiotem jego oferty, bądź też złożone
dokumenty zostały sporządzone i przedłożone do oferty w sposób świadomy, w ten sposób,
iż w zależności od sytuacji oferty (pozycjonowanie w rankingu), wykonawca podejmie
określone działania. Nie sposób bowiem zrozumieć argumentacji odwołującego, że
w przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia oferty, czy też wyjaśnienia jej treści
pozyska stosowne dokumenty producenta w celu wyjaśnienia ewentualnych rozbieżności.
Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1. Skoro zatem odwołujący, na dzień składania ofert nie był w stanie, w sposób jasny
i precyzyjny skonstruować swojej oferty, która potwierdzałaby spełnienie wymagań
zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to nie sposób
następnie uznać, że procedura wyjaśniania treści oferty i uzupełniania dokumentów
doprowadziłaby do sanacji błędów oferty. Nie jest albowiem możliwe, aby po dniu składania
ofert, wykonawca na nowo budował treść swojej oferty.
Podniesienia i zauważenia wymaga również okoliczność, iż odwołujący wnosząc
odwołanie i stawiając zarzuty winien je udowodnić. Odwołujący na etapie odwołania, jak i na
samej rozprawie nie powołał żadnego dowodu opierając się jedynie na oświadczeniach
własnych i argumentacji, często wewnętrznie sprzecznej. Nadto na pytanie Izby, odwołujący
stwierdził, że nie jest w posiadaniu dokumentów producenta, które potwierdzałyby słuszność
stawianych zarzutów, a dopiero na wezwanie zamawiającego miałby się o nie starać. Takie
zachowanie dalekie jest od profesjonalizmu uczestnika obrotu gospodarczego. Jak bowiem
stanowi przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy.
Rekapitulując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się żaden ze
stawianych przez odwołującego zarzutów, dlatego też biorąc pod uwagę powyższe,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie
na rzecz zamawiającego Skarb Państwa – Komendant Stołeczny Policji
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……….………………
sygn. akt: KIO 410/16
Uzasadnienie
Zamawiający
–
Skarb
Państwa
-
Komendant
Stołeczny
Policji
z
siedzibą
w Warszawie, ul. Nowolipie 2; 00-150 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Naprawa urządzeń i instalacji
antenowych MOTOROLA MTR”.
Dnia 16 marca 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 21 marca 2016 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
COVERTECH Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Trakt Lubelski 275T/10; 04-667
Warszawa (lider konsorcjum), Biuro Projektowo - Inwestycyjne “AWEA” Spółka z o.o.,
ul. Promyka 93; 05-800 Pruszków (partner konsorcjum) (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego pomimo, że
jej treść jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.),
czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 i art. 87 ust.
1 ustawy Pzp,
2) zaniechaniu czynności ewentualnego wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty
oraz wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że oferowana dostawa
odpowiada wymaganiom zamawiającego, czym naruszono art. 26 ust. 3 ustawy oraz
w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
3) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty najmniej korzystnej, która przy
dopuszczeniu do oceny oferty złożonej przez odwołującego, znalazłaby się na ostatnim
miejscu w rankingu, to jest naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy,
W związku z powyższym odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie: unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności
począwszy od badania i oceny ofert, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wskazał, iż lektura uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego wskazuje,że zamawiający nie tylko nie zbadał prawidłowo oferty odwołującego, ale także nie
zinterpretował prawidłowo zapisów własnej s.i.w.z. z wyjaśnieniami do niej. Zamawiający
w uzasadnieniu drugiego zarzutu popełnił ponadto błąd, gdyż wymaganym obciążeniem było
2100W a nie 2000W jak napisano w uzasadnieniu zarzutu. Odwołujący wskazał, że z treści
s.i.w.z. nie wynikał obowiązek załączenia do oferty tabeli parametrów technicznych
oferowanych „materiałów”. Wszelkie parametry zamawiający miał wywnioskować
z załączonych do ofert wykonawców folderów, stanowiących dokumenty potwierdzające,że oferowana usługa odpowiada wymaganiom zamawiającego. Jakkolwiek nie można
odmówić tym materiałom charakteru kontraktotwórczego, to w każdym przypadku
wątpliwości, zamawiający ma obowiązek skorzystać z możliwości wyjaśnienia treści oferty
(art. 87 ust. 1), a także z wezwania do uzupełnienia takich, uznanych za niepotwierdzające,że oferowana usługa odpowiada wymaganiom zamawiającego dokumentów (art. 26 ust. 3).
Zamawiający nie wzywał odwołującego ani do wyjaśnień ani do uzupełnień. Wykorzystanie
wskazanych narzędzi sanacyjnych doprowadziłoby zamawiającego do wniosku, że oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu. Podstawę odrzucenia oferty odwołującego,
zamawiający wywiódł z folderu rezerwowego zasilacza UPS, zamieszczonego na stronach
40-42 oferty odwołującego. Pierwsza przesłanka faktyczna odrzucenia oferty dotyczyła
czasu ładowania akumulatorów. Zdaniem zamawiającego, z załączonego do oferty folderu
wynika, że czas ładowania do 90% wynosi 4 godziny, podczas gdy wymagał On czasu
ładowania 2,5 godziny. Istotnie, w treści załączonego do oferty folderu zasilacza UPS
zawarto zapis, że czas ładowania wynosi 4 godziny do 90 % po rozładowaniu (strona 41).
Wskazany w treści folderu czas ładowania nie jest jednak tożsamy z czasem żądanym przez
zamawiającego. W treści s.i.w.z. zamawiający żądał: „Śr. czas ładowania 2,5 h.”, a nie
"całkowity czas ładowania 2,5 h". Jest to zasadnicza matematyczna różnica. Z uwagi na
lakoniczny zapis, jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego z zapytaniem.
Wyjaśniając zapisy s.i.w.z., pismem z dnia 25 lutego 2016 roku, w odpowiedzi na pytanie
nr 1 zamawiający zapisał: „Czas ładowania opisany w Rozdz. II pkt 3 ppkt 1) jest średnim
czasem ładowania akumulatorów wykorzystywanych przez urządzenie. Za średni czas
ładowania uznaje się czas, który jest średnią wszystkich czasów ładowania ogniw od
pełnego rozładowania do naładowania jak i od rozładowania np. 10% do pełnego
naładowania ogniw. Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ".
Zdaniem odwołującego, powyższe wskazuje, że jedynym wnioskiem, jaki mógł wyciągnąć
zamawiający względem folderu załączonego do oferty odwołującego był brak wykazania
w treści tego folderu, jaki jest średni czas ładowania. Z drugiej strony, wyjaśnienie
wprowadza na tyle dowolną interpretację średniego czasu ładowania, że zamawiającemu
może być trudno podważyć którykolwiek z czasów zaoferowanych przez wykonawców.
Z treści wyjaśnienia wynika, iż zamawiający posługuje się pojęciem średniej arytmetycznej.
Obliczenia są prostymi działaniami arytmetycznymi, które zamawiający mógł dokonać
z łatwością samodzielnie, jeśli jednak nie mógł z różnych powodów tego zrobić, pozostawało
konieczne wezwanie do uzupełnienia folderu lub złożenia wyjaśnień.
Nieco odmiennie rzecz ma się w odniesieniu do drugiej przesłanki faktycznej odrzucenia
oferty odwołującego, a odnoszącej się do nie wykazania czasu podtrzymania 10 minut.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie zauważył bowiem, że na drugiej stronie
załączonego do oferty folderu jest zapisane, że zaoferowany zasilacz rezerwowy UPS
będzie wyposażony w sześć dodatkowych akumulatorów (str. 42). Zważywszy, że
w wyposażeniu podstawowym jest ich również sześć (str. 41), i że czas podtrzymania przez
5 min wskazany jest dla tej podstawowej liczby sześciu akumulatorów, łatwo zorientować sięże czas podtrzymania po dwukrotnym zwiększeniu pojemności akumulatorów wydłuża się
o 100% do 10 minut, czyli wartości zgodnej z s.i.w.z. Jest to rozwiązanie dopuszczone
odpowiedzią na pytanie nr 2 opublikowaną za pismem z dnia 23 lutego 2016 roku. Pismem
tym zamawiający dopuścił podtrzymanie za pomocą akumulatorów wewnętrznych
i zewnętrznych.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku w wyniku niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, a także w wyniku
pominięcia przez zamawiającego nakazanych prawem czynności. W przypadku działania
zgodnego z prawem, oferta odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą,
dlatego wniesienie niniejszego odwołania jest uzasadnione i konieczne.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosili
wykonawcy
Perfect
s.c.
P.
M.,
B.
T.
z
siedzibą
w Warszawie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Jak wynika z treści rozdziału II pkt 1 specyfikacji przedmiotem zamówienia jest naprawa
urządzeń i instalacji antenowych w skład, których wchodzi 13 zestawów- retransmisyjnych
MOTOROLA MTR 2000 oraz 2 zestawy retransmisyjne MOTOROLA MTR 3000 mieszczące
się na obiektach radiowych Komendy Stołecznej Policji, zwana w dalszej części s.i.w.z.
„naprawą”. Z pkt 3 rozdziału II specyfikacji wynika, że do naprawy urządzeń, o których mowa
w pkt. 1 będzie niezbędne wykorzystanie m.in. materiałów spełniających następujące
parametry techniczne:
Zasilacz rezerwowy UPS. Zasilacz o minimalnej mocy wyjściowej 3000VA/2100 W,
zabezpieczenie przepięciowe. Śr. czas ładowania 2.5 h. Złącza komunikacyjne LS232, RJ-
45, zarządzanie przez sieć Ethernet. Przystosowany do zamontowanie w szafie Rack 19”,
Min. moc [W] 2100, Minimalna moc pozorna [VA] 3000, Napięcie wejściowe [V] 230.,
Napięcie wyjściowe [V] 230, Czas podtrzymania 10 min przy obciążeniu 100%, Czas
przełączania <10 ms, Zabezpieczenia Przeciwzakłóceniowe RFI/EMI Przepięciowe, Zimny
start, przewody elektryczne do podłączenia do 6 urządzeń – kabel IEC320C14/IEC320C13
3mb (w przypadku gniazd wejściowych IEC320/c13).
Zdaniem zamawiającego z treści oferty wynika, że odwołujący zaoferował zasilacz
rezerwowy UPS o nazwie PowerWalker VI 3000 RT LCD (str. 40-42 oferty), który nie spełnia
następujących wymagań:
- czas ładowania wynosi 4 h do 90% po rozładowaniu, zamiast 2,5 h;
- czas podtrzymania baterii wewnętrznych urządzenia UPS został podany dla 5 min. do
obciążenia, natomiast zamawiający wymagał UPS z czasem podtrzymania 10 min. przy
obciążeniu 100%, czyli przy obciążeniu 2100W.
Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, jak i przystępującego.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zatem, aby zamawiający mógł zastosować instytucję odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający w pierwszej czynności musi ustalić, czy popełnione
w ofercie wykonawcy omyłki, które stanowią o jej niezgodności z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, są omyłkami nieistotnymi, niepowodującymi istotnych
zmian w treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca
złożył swoją ofertę, która jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w sposób istotny, a charakter omyłek nie ma charakteru nieistotnego.
Za powyższym przemawiają następujące okoliczności.
Zamawiający podał, zgodnie z twierdzeniem odwołującego, że ocena zgodności
oferowanego sprzętu będzie dokonywana na podstawie załączonych do oferty folderów
producenta oferowanego rozwiązania. Jak wynika z treści załączonego przez odwołującego
folderu, zdaniem Izby, nie jest wiadomym de facto, co jest przedmiotem oferty. Jak bowiem
podał na rozprawie sam odwołujący, folder załączony do oferty posługuje się dwoma
oznaczeniami produktu. W jednym miejscu (strona 40 oferty) urządzenie zostało opisane
jako PowerWalker VI 3000RT LCD, a w innym miejscu (na tej samej stronie) urządzenie
zostało opisane jako PowerWalker VI 1500RT LCD. Już tylko ten fakt przemawia za
jednoznacznym stwierdzeniem niezgodności treści oferty z s.i.w.z., gdyż zamawiający nie
dopuścił możliwości składania ofert wariantowych. A z całą pewnością takie sporządzenie
oferty, stanowi o wariantowości oferty. Kolejnym elementem stanowiącym o niezgodności
treści oferty z s.i.w.z. jest okoliczność zaoferowania zasilacza rezerwowego UPS o czasie
podtrzymywania 5 minut dla obciążenia 2000 W, przy wymogu zamawiającego 10 minut dla
obciążenia 2100 W.
Obie wskazane wyżej niezgodności oferty z s.i.w.z. nie są omyłkami dającymi się
sanować w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wady oferty nie dają się również poprawić
na podstawie zastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż procedura wynikająca z tego
przepisu doprowadziłaby do niedozwolonych negocjacji treści oferty. Wniosek taki wypływa
bowiem z faktu, że w przypadku zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający z odwołującym de facto ustalałby ostateczną treść przedmiotu oferty. Takie
zachowanie ocenić należałoby negatywnie. W ocenie Izby odwołujący składając swoją
ofertę, sporządził ją w sposób daleko odbiegający od profesjonalizmu. Izba odniosła
wrażenie, że odwołujący sam nie wie, co jest przedmiotem jego oferty, bądź też złożone
dokumenty zostały sporządzone i przedłożone do oferty w sposób świadomy, w ten sposób,
iż w zależności od sytuacji oferty (pozycjonowanie w rankingu), wykonawca podejmie
określone działania. Nie sposób bowiem zrozumieć argumentacji odwołującego, że
w przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia oferty, czy też wyjaśnienia jej treści
pozyska stosowne dokumenty producenta w celu wyjaśnienia ewentualnych rozbieżności.
Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1. Skoro zatem odwołujący, na dzień składania ofert nie był w stanie, w sposób jasny
i precyzyjny skonstruować swojej oferty, która potwierdzałaby spełnienie wymagań
zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to nie sposób
następnie uznać, że procedura wyjaśniania treści oferty i uzupełniania dokumentów
doprowadziłaby do sanacji błędów oferty. Nie jest albowiem możliwe, aby po dniu składania
ofert, wykonawca na nowo budował treść swojej oferty.
Podniesienia i zauważenia wymaga również okoliczność, iż odwołujący wnosząc
odwołanie i stawiając zarzuty winien je udowodnić. Odwołujący na etapie odwołania, jak i na
samej rozprawie nie powołał żadnego dowodu opierając się jedynie na oświadczeniach
własnych i argumentacji, często wewnętrznie sprzecznej. Nadto na pytanie Izby, odwołujący
stwierdził, że nie jest w posiadaniu dokumentów producenta, które potwierdzałyby słuszność
stawianych zarzutów, a dopiero na wezwanie zamawiającego miałby się o nie starać. Takie
zachowanie dalekie jest od profesjonalizmu uczestnika obrotu gospodarczego. Jak bowiem
stanowi przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy.
Rekapitulując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się żaden ze
stawianych przez odwołującego zarzutów, dlatego też biorąc pod uwagę powyższe,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 409/16 z dnia 2016-04-05
- Sygn. akt KIO 407/16 z dnia 2016-04-04
- Sygn. akt KIO 408/16 z dnia 2016-04-01
- Sygn. akt KIO 402/16 z dnia 2016-04-01
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
