rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 324/16
KIO 324/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2016 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (Lider),
PKE Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Osmańskiej 14, 02-672 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
12 Terenowy Oddział Lotniskowy,
ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa
przy udziale
wykonawcy
SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Gen. J. Zajączka
9, 01-518 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2016 r. przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (Lider),
PKE Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Osmańskiej 14, 02-672 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
12 Terenowy Oddział Lotniskowy,
ul. Nowowiejska 28A, 00-911 Warszawa
przy udziale
wykonawcy
SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Gen. J. Zajączka
9, 01-518 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider), PKE Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider),
PKE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 324/16
2.2 Zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider), PKE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz Zamawiającego – 12 Terenowego Oddziału Lotniskowego w
Warszawie kwotę
3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 324/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 12 Terenowy Oddział
Lotniskowy z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu ograniczonego na budowę budynku
biurowego JW.5949 wraz z zagospodarowaniem terenu oraz dostawą wyposażenia w
ramach zadania „Budowa sieci teleinformatycznych i linii telekomunikacyjnych w obiektach
JW.5949 oraz dostosowanie infrastruktury budowlanej na potrzeby tych sieci” na terenie
kompleksu wojskowego nr 8602 w Legionowo (nr sprawy 46/U/2015), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 158-290115
w dniu 18 sierpnia 2015
r., wobec czynności oceny oferty Skanska S.A. i jej wyboru jako najkorzystniejszej, zostało
wniesione w dniu 4 marca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budimex S.A., PKE Polska Sp. z o.o.
(dalej jako Konsorcjum) - sygn. akt KIO 324/16.
Zamawiający poinformował Konsorcjum w wynikach oceny ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej w dniu 23 lutego 2016 r. faksem.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Skanska S.A. pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści siwz;
2. z ostrożności - art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Skanska jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny;
3. art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny
oferty,
odrzucenie
oferty
Skanska,
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty SKANSKA S.A. jako nie
odpowiadającej treści siwz Odwołujący wskazał na ustalony w siwz sposób oceny oferty w
kryterium cena, na potrzeby której Zamawiający ustalił procentowy udział wyceny
poszczególnych elementów scalonych w stosunku do wartości przedmiotu umowy,
odpowiednio:- dla etapu 1 wartość nie większa niż 6 %; dla etapu 2 wartość nie większa niż
18%; dla etapu 7 wartość nie mniejsza niż 2%; dla etapu 8 wartość nie mniejsza niż 5 %. W
odpowiedzi na pytanie nr 33 z dnia 2.02.2016 r. Zamawiający wskazał, iż odrzuci ofertę
wykonawcy, który nie spełnia kryteriów, o których mowa w pkt 11.3 siwz.
Sygn. akt: KIO 324/16
Odwołujący wskazał na cenę oferty Skanska S.A. wraz z prawem opcji, na łączną
kwotę 43.539.740,12 zł. netto, tj. 53.553.880,35 zł brutto, w której wartość poszczególnych
etapów przedmiotu zamówienia została ustalona na poziomie: etap 1 – 2.197.574,60 zł.
netto co stanowi 5,05% wartości przedmiotu umowy; etap 2 – 5.568.319,31 zł. netto co
stanowi 12,79% wartości przedmiotu umowy; etap 7 – 776.913,18 zł. netto co stanowi 1,76%
wartości przedmiotu umowy; etap 8 – 1.911.559,72 zł. netto, co stanowi 4,39% wartości
przedmiotu umowy. W związku z wyceną prac za etapy 7 i 8 Zamawiający powinien był
odrzucić ofertę Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Z wyjaśnień jakie
złożył wykonawca w piśmie z dnia 18.02.2016 r. wynika, iż błędnie zrozumiał on użyte w siwz
pojęcia „Przedmiot Umowy” i pomylił je z „Przedmiotem Zamówienia”. Wykonawca wyjaśnił,
iż etapy od 1 do 8 są narzucone przez Zamawiającego i stanowią łącznie tzw. Przedmiot
Umowy (wyłącznie Zamówienie Podstawowe). Natomiast siwz jest w tym zakresie
jednoznaczna,
a
Przedmiot
Umowy
obejmuje
zarówno
przedmiot
zamówienia
podstawowego, jak i prawo opcji, na co wskazuje m.in. § 1 ust. 1 załącznika nr 6 do siwz –
Istotnych Postanowień Umowy, powtórzone w § 11 ust. 1 lit. a i b załącznika nr 6 do siwz.
Przy ustalaniu wynagrodzenia dla wykonawcy za część zamówienia bez prawa opcji,
Zamawiający jasno wskazał wyłączenie opcji spod pojęcia Przedmiot Umowy. Zamawiający
unieważnił wcześniejszą decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego przyjmując, że wartość
poszczególnych etapów zaproponowana przez Odwołującego jest zgodna z wymaganiami
siwz, a przez to przyznał, iż wartości etapów 7 i 8 w ofercie Skanska S.A. są nieprawidłowe,
tj. niższe niż odpowiednio 2% i 5% wartości Przedmiotu Umowy.
Odwołujący z ostrożności podniósł zarzut błędu w obliczeniu ceny oferty Skanska S.A.
wynikający z nieprawidłowego określenia wartości poszczególnych etapów, w sposób
niezgodny z zapisami siwz, opisany przy pierwszym zarzucie niezgodności oferty z siwz.
Zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A. i jej wybór jako najkorzystniejszej,
prowadzić ma do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Sygn. akt: KIO 324/16
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających
wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez
wzruszenie wyniku oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza, mogące w konsekwencji
prowadzić do jej odrzucenia z postępowania, a dalej do wyboru oferty Odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie, wynikających z dokumentacji postępowania, w szczególności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedzi na pytania udzielone wykonawcom.
Podstawa zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Ustawy sprowadzała się do
wspólnej okoliczności – braku zgodności wyceny w ofercie Skanska S.A. etapów 7 i 8 z
zastrzeżonymi w pkt 11.3 siwz wielkościami procentowymi Przedmiotu Umowy oraz
znaczenia użytego pojęcia Przedmiot Umowy.
Odwołujący wywodził z zapisów wzoru umowy (załącznik nr 6 do siwz), iż różne było
znaczenie pojęć używanych w siwz, tj. Przedmiot Umowy oraz Przedmiot Zamówienia, a
wynikających z definicji Przedmiotu Umowy zawartej w § 1 ust. 1 IPU Przedmiotem Umowy
jest wykonanie, zgodnie z dokumentacją projektową, Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia i złożoną ofertą robót budowlanych związanych z budową budynku biurowego
JW.5949 wraz z wykonaniem zagospodarowania terenu, który obejmuje wykonanie dróg,
chodników, małej architektury, przyłączy, ukształtowania terenu i zieleni oraz dostawa i
montaż wyposażenia w ramach prawa opcji, w ramach zadania „Budowa sieci
teleinformatycznych i linii telekomunikacyjnych w obiektach JW. 5949 oraz dostosowanie
infrastruktury budowlanej na potrzeby tych sieci” na terenie kompleksu wojskowego w
Legionowie. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, iż celowym było rozróżnienie w § 11 ust. 1
wysokości wynagrodzenia z wyłączeniem części Przedmiotu Umowy związanej z prawem
opcji oraz wynagrodzenia obejmującego wartość Przedmiotu Umowy objętego prawem opcji.
Powyższe ma wskazywać, iż Przedmiot Umowy stanowi łącznie wartość zamówienia
podstawowego oraz opcji. Na tej podstawie pojęciu Przedmiot Zamówienia przypisywał
węższe znaczenie, identyfikując go wyłącznie jako zamówienie podstawowe.
Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 11.3 siwz (opis sposobu obliczenia ceny), Zamawiający
zastrzegł, że wartości etapów przedmiotu zamówienia, wyceniane w ramach wynagrodzenia
Sygn. akt: KIO 324/16
kosztorysowego nie mogły odbiegać od poziomu maksymalnego i minimalnego, jaki
wyznaczały procentowe wielkości odnoszone do Przedmiotu Umowy. Wartość etapu 7 nie
mogła być mniejsza niż 2% wartości Przedmiotu Umowy, a wartość etapu 8 – nie mniejsza
niż 5 % wartości Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na pytanie nr 33 z 01.02.2016 r.
Zamawiający wskazał, iż odrzuci ofertę wykonawcy, który nie spełni kryteriów, o których
mowa w pkt 11.3 siwz. Ponadto, w odpowiedzi na pytanie nr 115, dotyczące wynagrodzenia
kosztorysowego zamówienia podstawowego uwzględnianego w formularzu oferty,
Zamawiający potwierdził, iż przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej będzie
brane pod uwagę cena wynagrodzenia podstawowego, bez uwzględnienia (ceny) wartości
prawa opcji to znaczy, że ocenie Zamawiającego będzie podlegać cena wynikająca z
wypełnienia załącznika nr 2 do siwz (wykaz elementów scalonych, z podziałem na osiem
etapów), bez uwzględnienia wartości wynikającej z załącznika nr 3 „Zestawienie urządzeń i
oprogramowania w ramach prawa opcji” do siwz. Podobnych odpowiedzi Zamawiający
udzielił na pytania nr 30 i 119, dotyczące oceny oferty w kryterium „Cena”
W pkt 11.2 siwz Zamawiający określając podstawę do obliczenia wartości netto (ceny)
poszczególnych pozycji tabeli elementów scalonych wskazywał na przedmiary robót w
ramach Etapów Przedmiotu Zamówienia i wymagał wskazania wartości netto każdego z
Etapów.
Zamawiający w pkt 3.1 siwz wskazał, iż Przedmiotem Zamówienia jest wykonanie,
robót budowlanych związanych z budową budynku biurowego JW.5949 wraz z wykonaniem
zagospodarowania terenu, który obejmuje wykonanie dróg, chodników, małej architektury,
przyłączy, ukształtowania terenu i zieleni oraz dostawą i montażem wyposażenia w ramach
prawa opcji, w ramach zadania „Budowa sieci teleinformatycznych i linii telekomunikacyjnych
w obiektach JW. 5949 oraz dostosowanie infrastruktury budowlanej na potrzeby tych sieci”
na terenie kompleksu wojskowego w Legionowie.
Prawem opcji Zamawiający objął dostawę i montaż urządzeń wymienionych w pkt 3.10 siwz,
w terminie realizacji identycznym co dla zamówienia podstawowego (pkt 3.16), wycenionych
w odrębnym załączniku do siwz (nr 3).
Skanska S.A. w ofercie – załączniku nr 3, zawierającym wykaz elementów scalonych
określiła wartości etapów od 1 do 8, w tym dla etapu 7 (odbiór techniczny obiektu) –
wyrażona kwotą netto 766.913,18 zł., a dla etapu 8 (odbiór końcowy i przekazanie obiektu do
użytkowania) – wyrażona kwotą netto 1.911.559,72 zł. Całkowita wartość etapów 1-8,
wyniosła 37.972.828,12 zł i stanowiła jednocześnie wartość netto zamówienia
podstawowego wskazaną w formularzu oferty. W załączniku nr 4 do oferty Skanska S.A.
wyceniła wartość zamówienia objętego prawem opcji (urządzenia i oprogramowania) na
łączną kwotę netto 5.566.912,00 zł., przeniesioną również do formularza oferty.
Sygn. akt: KIO 324/16
Odwołujący powołując się na zapis wzoru umowy (załącznika nr 6 do siwz)
wycenioną wartość etapów 7 i 8 z oferty Skanska S.A. odniósł do wartości Przedmiotu
Umowy, na którą składać miała się wartość zamówienia podstawowego (tj. objętego etapami
od 1 do 8) oraz opcji. Przy takim rozumieniu zapisu pkt 11.3, procentowy udział etapów 7 i 8
byłby niższy od wymaganego przez Zamawiającego poziomu odpowiednio: nie mniejszego
niż 2% (etap 7) i nie mniejszego niż 5% (etap 8) wartości Przedmiotu Umowy.
Zamawiający oraz Przystępujący (Skanska S.A.) na rozprawie prezentowali odmienny
sposób zrozumienia pkt 11.3 siwz, wskazując na potrzebę odnoszenia wartości wycenianych
etapów do wartości Przedmiotu Umowy wyznaczonej wartością zamówienia podstawowego
(bez prawa opcji).
Mając na uwadze treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba
zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W świetle ustalonego stanu faktycznego spornym pomiędzy stronami było ustalenie,
czy Przedmiotem Umowy, na potrzeby ustalenia zgodności oferty z narzuconym przez
Zamawiającego poziomem wyceny etapów 7 i 8, była wartość robót objętych zamówieniem
podstawowym (opisanych w ośmiu etapach) łącznie z wartością opcji. Przyjęcie, iż wartością
Przedmiotu Umowy na potrzeby oceny zgodności oferty z wymaganiem opisanym w pkt 11.3
siwz, była wartość zamówienia podstawowego z wartością opcji powodowało, iż wycena
etapów 7 i 8 w ofercie Skanska S.A. była niższa niż wymagał tego Zamawiający.
Izba uznała, iż zapisy § 1 ust. 1 i § 11 ust. 1 załącznika nr 6 (IPU) nie wskazywały na
rozumienie określenia Przedmiotu Umowy prezentowane przez Odwołującego, jako
odbiegające od pojęcia Przedmiot Zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska, jakoby
Zamawiający wprowadził we wzorze umowy definicję Przedmiotu Umowy, celem opisania w
sposób odmienny Przedmiotu Zamówienia, niż czynił to w treści siwz, w szczególności w
opisie przedmiotu zamówienia (pkt 3 siwz). Należy zauważyć, iż opis Przedmiotu Umowy z
załącznika nr 6 (§ 1 ust. 1) nie różni się zakresem rzeczowym od opisu Przedmiotu
Zamówienia wskazanego w siwz (pkt 3.1) oraz w treści ogłoszenia, w których jednolicie
Zamawiający wskazywał na zakres świadczenia obejmujący wykonanie robót budowlanych
wraz z dostawą i montażem wyposażenia w ramach prawa opcji. Również z postanowień §
11 ust. 1 lit a i b IPU wynika, iż Zamawiający wynagrodzeniem należnym w ramach
Przedmiotu Umowy obejmował wynagrodzenie podstawowe (lit a) oraz wynagrodzenie za
opcję (lit. b). W oparciu o sformułowanie użyte w opisie wynagrodzenia za zamówienie
podstawowe (lit. a) wysokości wynagrodzenia z wyłączeniem części Przedmiotu Umowy
związanej z prawem opcji nie można wysnuwać wniosków dalej idących niż te, że
Zamawiający rozdzielił wartość wynagrodzenia na dwa zasadnicze elementy podlegające
Sygn. akt: KIO 324/16
wycenie w ofercie, tj. zamówienie podstawowe oraz opcje, łącznie stanowiące Przedmiot
Umowy, tożsamy z opisanym w siwz Przedmiotem Zamówienia. Twierdzenie Odwołującego,
jakoby oba pojęcia miały różny zakres znaczeniowy nie znajduje oparcia w przywoływanych
zapisach siwz. W ocenie Izby, Zamawiający zamiennie używał tych pojęć, a dla ustalenia
sposobu obliczenia ceny oferty i jej zgodności z wyznaczonymi wartościami minimalnymi
(etapy 7 i 8), znaczenie miała wyłącznie wartość zamówienia podstawowego (stanowiącego
element Przedmiot Umowy), do którego Zamawiający odnosił konieczność wyceny wartości
Etapów Przedmiotu Umowy. Wskazanie na Etapy Przedmiotu Umowy (pkt 11.2 siwz)
poprzedzające określone w pkt 11.3 wartości procentowe Przedmiotu Umowy, odnosiło się
do wyceny robót opisanych w tabeli elementów scalonych (załącznik nr 2 do siwz),
wycenianych oddzielnie od zamówienia przewidzianego w ramach prawa opcji. Nie można
pominąć odpowiedzi na pytania związane z ustaleniem sposobu oceny oferty w kryterium
„cena”, w których Zamawiający wprost wskazywał, iż przy ocenie ofert brana będzie pod
uwagę wycena kosztorysowa prac podstawowych (bez opcji). Uwzględniając konstrukcję
formularza ofertowego, zawierającego rozbicie ceny za zamówienie podstawowe i opcje oraz
odmienny zakres obu elementów Przedmiotu Umowy, brak było logicznego uzasadnienia dla
odnoszenia wartości etapów 7 i 8 (związanych z odbiorem obiektu i jego przekazaniem do
użytkowania) do wartości opcji obejmującej dostawę i montaż wyposażenia, która nie musi
być przez Zamawiającego uruchomiona. W ocenie Izby nie było celowym porównywanie
wyceny etapów 7 i 8 z wartością Przedmiotu Umowy (zamówienia podstawowego oraz
opcji), gdyż zapisy pkt 11 dotyczyły sposobu obliczenia ceny i zasad oceny ofert w kryterium
ceny, co do których Zamawiający jednoznacznie wyłączył wartość opcji. Przywołane zapisy
IPU dotyczyły sposobu prezentacji wynagrodzenia w umowie, spójnego z formularzem oferty
zawierającym rozbicie ceny na zamówienie podstawowe oraz opcję, pozwalające na
późniejsze rozliczenie prac zasadniczych oraz ewentualnej dostawy w ramach opcji. Nie
wpływały one jednak na ustalony sposób obliczenia ceny i jej prezentacji w ofercie, w tym
wyceny poszczególnych etapów. W świetle powyższego, wyliczenia Odwołującego
wskazane w odwołaniu nie odnosiły się do stanu faktycznego wynikającego z oferty oraz
ustalonych w siwz zasad oceny. Nie mogły zatem uzasadniać zarzutu niezgodności oferty
Skanska S.A. z siwz (pkt 11.3), co w konsekwencji oznaczało, iż wybór tej oferty nie naruszał
przepisów Ustawy.
W związku z powyższym Izba na podstawie art. 192 ust 1 Ustawy orzekła jak w
sentencji.
Sygn. akt: KIO 324/16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis (20.000,00 zł) oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone
rachunkiem przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika (3.600,00 zł) i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider), PKE Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider),
PKE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 324/16
2.2 Zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider), PKE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz Zamawiającego – 12 Terenowego Oddziału Lotniskowego w
Warszawie kwotę
3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 324/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 12 Terenowy Oddział
Lotniskowy z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu ograniczonego na budowę budynku
biurowego JW.5949 wraz z zagospodarowaniem terenu oraz dostawą wyposażenia w
ramach zadania „Budowa sieci teleinformatycznych i linii telekomunikacyjnych w obiektach
JW.5949 oraz dostosowanie infrastruktury budowlanej na potrzeby tych sieci” na terenie
kompleksu wojskowego nr 8602 w Legionowo (nr sprawy 46/U/2015), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 158-290115
w dniu 18 sierpnia 2015
r., wobec czynności oceny oferty Skanska S.A. i jej wyboru jako najkorzystniejszej, zostało
wniesione w dniu 4 marca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Budimex S.A., PKE Polska Sp. z o.o.
(dalej jako Konsorcjum) - sygn. akt KIO 324/16.
Zamawiający poinformował Konsorcjum w wynikach oceny ofert i wyborze oferty
najkorzystniejszej w dniu 23 lutego 2016 r. faksem.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Skanska S.A. pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści siwz;
2. z ostrożności - art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Skanska jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny;
3. art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny
oferty,
odrzucenie
oferty
Skanska,
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty SKANSKA S.A. jako nie
odpowiadającej treści siwz Odwołujący wskazał na ustalony w siwz sposób oceny oferty w
kryterium cena, na potrzeby której Zamawiający ustalił procentowy udział wyceny
poszczególnych elementów scalonych w stosunku do wartości przedmiotu umowy,
odpowiednio:- dla etapu 1 wartość nie większa niż 6 %; dla etapu 2 wartość nie większa niż
18%; dla etapu 7 wartość nie mniejsza niż 2%; dla etapu 8 wartość nie mniejsza niż 5 %. W
odpowiedzi na pytanie nr 33 z dnia 2.02.2016 r. Zamawiający wskazał, iż odrzuci ofertę
wykonawcy, który nie spełnia kryteriów, o których mowa w pkt 11.3 siwz.
Sygn. akt: KIO 324/16
Odwołujący wskazał na cenę oferty Skanska S.A. wraz z prawem opcji, na łączną
kwotę 43.539.740,12 zł. netto, tj. 53.553.880,35 zł brutto, w której wartość poszczególnych
etapów przedmiotu zamówienia została ustalona na poziomie: etap 1 – 2.197.574,60 zł.
netto co stanowi 5,05% wartości przedmiotu umowy; etap 2 – 5.568.319,31 zł. netto co
stanowi 12,79% wartości przedmiotu umowy; etap 7 – 776.913,18 zł. netto co stanowi 1,76%
wartości przedmiotu umowy; etap 8 – 1.911.559,72 zł. netto, co stanowi 4,39% wartości
przedmiotu umowy. W związku z wyceną prac za etapy 7 i 8 Zamawiający powinien był
odrzucić ofertę Skanska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Z wyjaśnień jakie
złożył wykonawca w piśmie z dnia 18.02.2016 r. wynika, iż błędnie zrozumiał on użyte w siwz
pojęcia „Przedmiot Umowy” i pomylił je z „Przedmiotem Zamówienia”. Wykonawca wyjaśnił,
iż etapy od 1 do 8 są narzucone przez Zamawiającego i stanowią łącznie tzw. Przedmiot
Umowy (wyłącznie Zamówienie Podstawowe). Natomiast siwz jest w tym zakresie
jednoznaczna,
a
Przedmiot
Umowy
obejmuje
zarówno
przedmiot
zamówienia
podstawowego, jak i prawo opcji, na co wskazuje m.in. § 1 ust. 1 załącznika nr 6 do siwz –
Istotnych Postanowień Umowy, powtórzone w § 11 ust. 1 lit. a i b załącznika nr 6 do siwz.
Przy ustalaniu wynagrodzenia dla wykonawcy za część zamówienia bez prawa opcji,
Zamawiający jasno wskazał wyłączenie opcji spod pojęcia Przedmiot Umowy. Zamawiający
unieważnił wcześniejszą decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego przyjmując, że wartość
poszczególnych etapów zaproponowana przez Odwołującego jest zgodna z wymaganiami
siwz, a przez to przyznał, iż wartości etapów 7 i 8 w ofercie Skanska S.A. są nieprawidłowe,
tj. niższe niż odpowiednio 2% i 5% wartości Przedmiotu Umowy.
Odwołujący z ostrożności podniósł zarzut błędu w obliczeniu ceny oferty Skanska S.A.
wynikający z nieprawidłowego określenia wartości poszczególnych etapów, w sposób
niezgodny z zapisami siwz, opisany przy pierwszym zarzucie niezgodności oferty z siwz.
Zaniechanie odrzucenia oferty Skanska S.A. i jej wybór jako najkorzystniejszej,
prowadzić ma do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia
2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej
„Ustawą”.
Sygn. akt: KIO 324/16
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających
wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez
wzruszenie wyniku oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza, mogące w konsekwencji
prowadzić do jej odrzucenia z postępowania, a dalej do wyboru oferty Odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie, wynikających z dokumentacji postępowania, w szczególności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedzi na pytania udzielone wykonawcom.
Podstawa zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Ustawy sprowadzała się do
wspólnej okoliczności – braku zgodności wyceny w ofercie Skanska S.A. etapów 7 i 8 z
zastrzeżonymi w pkt 11.3 siwz wielkościami procentowymi Przedmiotu Umowy oraz
znaczenia użytego pojęcia Przedmiot Umowy.
Odwołujący wywodził z zapisów wzoru umowy (załącznik nr 6 do siwz), iż różne było
znaczenie pojęć używanych w siwz, tj. Przedmiot Umowy oraz Przedmiot Zamówienia, a
wynikających z definicji Przedmiotu Umowy zawartej w § 1 ust. 1 IPU Przedmiotem Umowy
jest wykonanie, zgodnie z dokumentacją projektową, Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia i złożoną ofertą robót budowlanych związanych z budową budynku biurowego
JW.5949 wraz z wykonaniem zagospodarowania terenu, który obejmuje wykonanie dróg,
chodników, małej architektury, przyłączy, ukształtowania terenu i zieleni oraz dostawa i
montaż wyposażenia w ramach prawa opcji, w ramach zadania „Budowa sieci
teleinformatycznych i linii telekomunikacyjnych w obiektach JW. 5949 oraz dostosowanie
infrastruktury budowlanej na potrzeby tych sieci” na terenie kompleksu wojskowego w
Legionowie. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, iż celowym było rozróżnienie w § 11 ust. 1
wysokości wynagrodzenia z wyłączeniem części Przedmiotu Umowy związanej z prawem
opcji oraz wynagrodzenia obejmującego wartość Przedmiotu Umowy objętego prawem opcji.
Powyższe ma wskazywać, iż Przedmiot Umowy stanowi łącznie wartość zamówienia
podstawowego oraz opcji. Na tej podstawie pojęciu Przedmiot Zamówienia przypisywał
węższe znaczenie, identyfikując go wyłącznie jako zamówienie podstawowe.
Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 11.3 siwz (opis sposobu obliczenia ceny), Zamawiający
zastrzegł, że wartości etapów przedmiotu zamówienia, wyceniane w ramach wynagrodzenia
Sygn. akt: KIO 324/16
kosztorysowego nie mogły odbiegać od poziomu maksymalnego i minimalnego, jaki
wyznaczały procentowe wielkości odnoszone do Przedmiotu Umowy. Wartość etapu 7 nie
mogła być mniejsza niż 2% wartości Przedmiotu Umowy, a wartość etapu 8 – nie mniejsza
niż 5 % wartości Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na pytanie nr 33 z 01.02.2016 r.
Zamawiający wskazał, iż odrzuci ofertę wykonawcy, który nie spełni kryteriów, o których
mowa w pkt 11.3 siwz. Ponadto, w odpowiedzi na pytanie nr 115, dotyczące wynagrodzenia
kosztorysowego zamówienia podstawowego uwzględnianego w formularzu oferty,
Zamawiający potwierdził, iż przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej będzie
brane pod uwagę cena wynagrodzenia podstawowego, bez uwzględnienia (ceny) wartości
prawa opcji to znaczy, że ocenie Zamawiającego będzie podlegać cena wynikająca z
wypełnienia załącznika nr 2 do siwz (wykaz elementów scalonych, z podziałem na osiem
etapów), bez uwzględnienia wartości wynikającej z załącznika nr 3 „Zestawienie urządzeń i
oprogramowania w ramach prawa opcji” do siwz. Podobnych odpowiedzi Zamawiający
udzielił na pytania nr 30 i 119, dotyczące oceny oferty w kryterium „Cena”
W pkt 11.2 siwz Zamawiający określając podstawę do obliczenia wartości netto (ceny)
poszczególnych pozycji tabeli elementów scalonych wskazywał na przedmiary robót w
ramach Etapów Przedmiotu Zamówienia i wymagał wskazania wartości netto każdego z
Etapów.
Zamawiający w pkt 3.1 siwz wskazał, iż Przedmiotem Zamówienia jest wykonanie,
robót budowlanych związanych z budową budynku biurowego JW.5949 wraz z wykonaniem
zagospodarowania terenu, który obejmuje wykonanie dróg, chodników, małej architektury,
przyłączy, ukształtowania terenu i zieleni oraz dostawą i montażem wyposażenia w ramach
prawa opcji, w ramach zadania „Budowa sieci teleinformatycznych i linii telekomunikacyjnych
w obiektach JW. 5949 oraz dostosowanie infrastruktury budowlanej na potrzeby tych sieci”
na terenie kompleksu wojskowego w Legionowie.
Prawem opcji Zamawiający objął dostawę i montaż urządzeń wymienionych w pkt 3.10 siwz,
w terminie realizacji identycznym co dla zamówienia podstawowego (pkt 3.16), wycenionych
w odrębnym załączniku do siwz (nr 3).
Skanska S.A. w ofercie – załączniku nr 3, zawierającym wykaz elementów scalonych
określiła wartości etapów od 1 do 8, w tym dla etapu 7 (odbiór techniczny obiektu) –
wyrażona kwotą netto 766.913,18 zł., a dla etapu 8 (odbiór końcowy i przekazanie obiektu do
użytkowania) – wyrażona kwotą netto 1.911.559,72 zł. Całkowita wartość etapów 1-8,
wyniosła 37.972.828,12 zł i stanowiła jednocześnie wartość netto zamówienia
podstawowego wskazaną w formularzu oferty. W załączniku nr 4 do oferty Skanska S.A.
wyceniła wartość zamówienia objętego prawem opcji (urządzenia i oprogramowania) na
łączną kwotę netto 5.566.912,00 zł., przeniesioną również do formularza oferty.
Sygn. akt: KIO 324/16
Odwołujący powołując się na zapis wzoru umowy (załącznika nr 6 do siwz)
wycenioną wartość etapów 7 i 8 z oferty Skanska S.A. odniósł do wartości Przedmiotu
Umowy, na którą składać miała się wartość zamówienia podstawowego (tj. objętego etapami
od 1 do 8) oraz opcji. Przy takim rozumieniu zapisu pkt 11.3, procentowy udział etapów 7 i 8
byłby niższy od wymaganego przez Zamawiającego poziomu odpowiednio: nie mniejszego
niż 2% (etap 7) i nie mniejszego niż 5% (etap 8) wartości Przedmiotu Umowy.
Zamawiający oraz Przystępujący (Skanska S.A.) na rozprawie prezentowali odmienny
sposób zrozumienia pkt 11.3 siwz, wskazując na potrzebę odnoszenia wartości wycenianych
etapów do wartości Przedmiotu Umowy wyznaczonej wartością zamówienia podstawowego
(bez prawa opcji).
Mając na uwadze treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba
zważyła.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W świetle ustalonego stanu faktycznego spornym pomiędzy stronami było ustalenie,
czy Przedmiotem Umowy, na potrzeby ustalenia zgodności oferty z narzuconym przez
Zamawiającego poziomem wyceny etapów 7 i 8, była wartość robót objętych zamówieniem
podstawowym (opisanych w ośmiu etapach) łącznie z wartością opcji. Przyjęcie, iż wartością
Przedmiotu Umowy na potrzeby oceny zgodności oferty z wymaganiem opisanym w pkt 11.3
siwz, była wartość zamówienia podstawowego z wartością opcji powodowało, iż wycena
etapów 7 i 8 w ofercie Skanska S.A. była niższa niż wymagał tego Zamawiający.
Izba uznała, iż zapisy § 1 ust. 1 i § 11 ust. 1 załącznika nr 6 (IPU) nie wskazywały na
rozumienie określenia Przedmiotu Umowy prezentowane przez Odwołującego, jako
odbiegające od pojęcia Przedmiot Zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska, jakoby
Zamawiający wprowadził we wzorze umowy definicję Przedmiotu Umowy, celem opisania w
sposób odmienny Przedmiotu Zamówienia, niż czynił to w treści siwz, w szczególności w
opisie przedmiotu zamówienia (pkt 3 siwz). Należy zauważyć, iż opis Przedmiotu Umowy z
załącznika nr 6 (§ 1 ust. 1) nie różni się zakresem rzeczowym od opisu Przedmiotu
Zamówienia wskazanego w siwz (pkt 3.1) oraz w treści ogłoszenia, w których jednolicie
Zamawiający wskazywał na zakres świadczenia obejmujący wykonanie robót budowlanych
wraz z dostawą i montażem wyposażenia w ramach prawa opcji. Również z postanowień §
11 ust. 1 lit a i b IPU wynika, iż Zamawiający wynagrodzeniem należnym w ramach
Przedmiotu Umowy obejmował wynagrodzenie podstawowe (lit a) oraz wynagrodzenie za
opcję (lit. b). W oparciu o sformułowanie użyte w opisie wynagrodzenia za zamówienie
podstawowe (lit. a) wysokości wynagrodzenia z wyłączeniem części Przedmiotu Umowy
związanej z prawem opcji nie można wysnuwać wniosków dalej idących niż te, że
Zamawiający rozdzielił wartość wynagrodzenia na dwa zasadnicze elementy podlegające
Sygn. akt: KIO 324/16
wycenie w ofercie, tj. zamówienie podstawowe oraz opcje, łącznie stanowiące Przedmiot
Umowy, tożsamy z opisanym w siwz Przedmiotem Zamówienia. Twierdzenie Odwołującego,
jakoby oba pojęcia miały różny zakres znaczeniowy nie znajduje oparcia w przywoływanych
zapisach siwz. W ocenie Izby, Zamawiający zamiennie używał tych pojęć, a dla ustalenia
sposobu obliczenia ceny oferty i jej zgodności z wyznaczonymi wartościami minimalnymi
(etapy 7 i 8), znaczenie miała wyłącznie wartość zamówienia podstawowego (stanowiącego
element Przedmiot Umowy), do którego Zamawiający odnosił konieczność wyceny wartości
Etapów Przedmiotu Umowy. Wskazanie na Etapy Przedmiotu Umowy (pkt 11.2 siwz)
poprzedzające określone w pkt 11.3 wartości procentowe Przedmiotu Umowy, odnosiło się
do wyceny robót opisanych w tabeli elementów scalonych (załącznik nr 2 do siwz),
wycenianych oddzielnie od zamówienia przewidzianego w ramach prawa opcji. Nie można
pominąć odpowiedzi na pytania związane z ustaleniem sposobu oceny oferty w kryterium
„cena”, w których Zamawiający wprost wskazywał, iż przy ocenie ofert brana będzie pod
uwagę wycena kosztorysowa prac podstawowych (bez opcji). Uwzględniając konstrukcję
formularza ofertowego, zawierającego rozbicie ceny za zamówienie podstawowe i opcje oraz
odmienny zakres obu elementów Przedmiotu Umowy, brak było logicznego uzasadnienia dla
odnoszenia wartości etapów 7 i 8 (związanych z odbiorem obiektu i jego przekazaniem do
użytkowania) do wartości opcji obejmującej dostawę i montaż wyposażenia, która nie musi
być przez Zamawiającego uruchomiona. W ocenie Izby nie było celowym porównywanie
wyceny etapów 7 i 8 z wartością Przedmiotu Umowy (zamówienia podstawowego oraz
opcji), gdyż zapisy pkt 11 dotyczyły sposobu obliczenia ceny i zasad oceny ofert w kryterium
ceny, co do których Zamawiający jednoznacznie wyłączył wartość opcji. Przywołane zapisy
IPU dotyczyły sposobu prezentacji wynagrodzenia w umowie, spójnego z formularzem oferty
zawierającym rozbicie ceny na zamówienie podstawowe oraz opcję, pozwalające na
późniejsze rozliczenie prac zasadniczych oraz ewentualnej dostawy w ramach opcji. Nie
wpływały one jednak na ustalony sposób obliczenia ceny i jej prezentacji w ofercie, w tym
wyceny poszczególnych etapów. W świetle powyższego, wyliczenia Odwołującego
wskazane w odwołaniu nie odnosiły się do stanu faktycznego wynikającego z oferty oraz
ustalonych w siwz zasad oceny. Nie mogły zatem uzasadniać zarzutu niezgodności oferty
Skanska S.A. z siwz (pkt 11.3), co w konsekwencji oznaczało, iż wybór tej oferty nie naruszał
przepisów Ustawy.
W związku z powyższym Izba na podstawie art. 192 ust 1 Ustawy orzekła jak w
sentencji.
Sygn. akt: KIO 324/16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis (20.000,00 zł) oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone
rachunkiem przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika (3.600,00 zł) i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 396/16 z dnia 2016-03-31
- Sygn. akt KIO 400/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 393/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 388/16 z dnia 2016-03-30
- Sygn. akt KIO 363/16 z dnia 2016-03-29
