rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-03-09
rok: 2016
data dokumentu: 2016-03-09
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 287/15
KIO 287/15
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 marca 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 roku przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe
Pesa Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Małopolskie, w imieniu którego
działa Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego
przy udziale wykonawcy
Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwoławczego w dniu 9 marca 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2016 roku przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe
Pesa Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Małopolskie, w imieniu którego
działa Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego
przy udziale wykonawcy
Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A.
z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
………………….
………………......
Sygn. akt: KIO 287/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Województwo Małopolskie prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Zakup
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla rozwoju kolei małopolskich” (znak postępowania
IS-I.272.1.2015). Wartość
szacunkowa
zamówienia
przekracza
kwoty
określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08 sierpnia 2015
roku, nr ogłoszenia: 2015/S 152-280169.
W dniu 29 lutego 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł
wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy od czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać
odrzucona, tj. oferty NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej jako NEWAG) oraz na
zaniechaniu przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu postępowania.
Zamawiającemu zarzucano:
1.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 2a PZP w zw. z art.
93 ust. 1 pkt 1 PZP polegające na jego niezastosowaniu, w sytuacji gdy oferta NEWAG
podlegała odrzuceniu z uwagi na ziszczenie się przesłanki wykluczenia NEWAG
z postępowania ze względu na poważne naruszenie obowiązków zawodowych,
a Zamawiający biorąc powyższe okoliczności pod uwagę winien unieważnić postępowanie,
co ostatecznie doprowadziło do wyboru oferty NEWAG jako najkorzystniejszej;
2.
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP polegające na jego niezastosowaniu,
w sytuacji gdy postępowanie winno zostać unieważnione, gdyż cena wybranej oferty
NEWAG przewyższała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia;
3.
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 PZP polegające na jego niezastosowaniu,
w sytuacji gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć oraz że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego,
w tym unieważnienie wyboru oferty NEWAG jako oferty najkorzystniejszej;
2.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy NEWAG;
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania;
4.
przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia;
5.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 PZP, bowiem złożył w postępowaniu ofertę i bezpośrednio
starał się o uzyskanie zamówienia. W wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę NEWAG i poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty. Dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów PZP, czynność
badania i oceny ofert, polegająca na wyborze oferty NEWAG, która powinna zostać
odrzucona oraz na zaniechaniu unieważnienia postępowania, powoduje, iż Odwołujący
utracił możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia.
W przeciwieństwie do poprzedniego stanu prawnego, nie jest wymagane wykazanie interesu
prawnego. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2010 r. III CZP
25/10: Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu 179 p.z.p. zmienionego
ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując
nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku.
W pewnych sytuacjach przy żądaniu unieważnienia postępowania wykonawca będzie
legitymował się posiadaniem interesu we wniesieniu środka odwoławczego. Wykonawca
może bowiem żądać unieważnienia postępowania, chcąc złożyć ofertę w innym
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Zatem pojęcie „dane zamówienie” może
być rozumiane jako zamówienie, którego przedmiotem jest dostawa, usługa lub robota
budowlana. Wskazuje na to również w art. 1 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UU z dnia 26 lutego 2014 roku definiując „zamówienie” - w rozumieniu nowej
dyrektywy klasycznej będzie nim nabycie - w drodze zamówienia publicznego - robót
budowlanych, dostaw lub usług przez co najmniej jedną instytucję zamawiającą od
wykonawców wybranych przez te instytucje zamawiającej niezależnie od tego, czy roboty
budowlane, dostawy lub usługi są przeznaczone do celów publicznych. Postępowanie
przetargowe jest natomiast jedynie instrumentem, dzięki któremu zawarta zostaje umowa
o zamówienie publiczne. Biorąc pod uwagę charakterystykę rynku, na którym działają
wykonawcy PESA i NEWAG, powyższe jest tym bardziej uzasadnione, ponieważ obaj
wykonawcy kształtują polski rynek dostaw pojazdów szynowych i biorą udział w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawę pojazdów.
Odnosząc się do praktycznej strony tak dokonanej interpretacji przepisu dyrektywy
Odwołujący stwierdził, że ograniczenia w uprawnieniach wykonawców do wniesienia środka
odwoławczego należy interpretować w świetle podwójnego celu dyrektywy, z jednej strony
udzielenia wykonawcom skutecznej ochrony prawnej w związku z udzielaniem zamówień
publicznych, a z drugiej strony umożliwienia odpowiedniej kontroli legalności decyzji instytucji
zamawiających.
W tych okolicznościach uprawnienie do wniesienia środka odwoławczego
w procedurach odwoławczych według prawa zamówień publicznych nie może zostać
nadmiernie ograniczone: W szczególności w odniesieniu do dopuszczalności wniesienia
odwołania nie można stawiać tych samych wymogów, co w odniesieniu do jego zasadności.
Wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie może pozostawać w sprzeczności z przepisem art.
1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane. Ocena zaistnienia przesłanki skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej
musi być dokonana w odniesieniu do okoliczności towarzyszących prowadzonemu
postępowaniu, w którym miało dojść do naruszenia przepisów ustawy Ppz.
Zdaniem Odwołującego bezspornym jest, iż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przywołanych przepisów PZP, Odwołujący poniósł szkodę, ponieważ
pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia rozumianego jako dostawa pojazdów.
Jednocześnie interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się
również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania
o udzielenie zamówienia, a więc interes rozumiany jest również jako kontrola legalności
działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes
sensu largo).
Izba ustaliła, że w dniu 5 października 2015 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert
w ramach prowadzonego postępowania. W ramach tego postępowania złożone zostały 2
oferty, tj. przez Odwołującego oraz spółkę NEWAG. Odwołujący za wykonanie przedmiotu
zamówienia zaoferował cenę 292.543.200,00 zł (brutto), z kolei NEWAG wskazał kwotę
374.018.400,00 zł (brutto). Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 319.125.000,00 zł (brutto).
Natomiast szacowana wartość zamówienia (netto) została ustalona na kwotę
339.178.592,79 zł.
Zamawiający, pismem z dnia 26 października 2015 roku, poinformował Odwołującego
o wyniku postępowania i dokonanym wyborze jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Z wyborem tym nie zgodził się wykonawca NEWAG, który w dniu 5 listopada 2015
roku wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Po przeprowadzeniu procedury
odwoławczej w dniu 20 listopada 2015 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok o sygn.
akt KIO 2407/15, w którym uwzględniła odwołanie NEWAG i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe Pesa
Bydgoszcz S.A. z tego powodu, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,. Wyrok ten został przez Uczestnika postępowania (Przystępującego Pesa S.A.)
zaskarżony do Sądu Okręgowego w Krakowie, który utrzymał w mocy wyrok Izby
i ostatecznie nakazał Zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru oferty Wykonawcy
Pesa S.A. jako najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w jego
ramach odrzucenia oferty tej oferty.
Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2016 roku poinformował wykonawców, że
w wykonaniu wyroku wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą dnia 20 listopada 2015
roku, podtrzymanego w całości przez Sąd Okręgowy w Krakowie na posiedzeniu w dniu 12
lutego 2016 roku, odrzuca ofertę Wykonawcy Pesa S.A. Ponadto, zawiadomił o powtórzeniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wskazał, że dokonał wyboru oferty złożonej
przez NEWAG jako najkorzystniejszej.
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 2407/15, a także informacji i dokumentów przekazanych do
przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania przystępującego po stronie Zamawiającego NEWAG S.A.
z siedzibą w Nowym Sączu. Przystąpienie spełniało przesłanki formalne, wniesione zostało
w ustawowym terminie 3 dni, jego kopia została przekazana Zamawiającemu
i Odwołującemu. Przystępujący wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, albowiem Odwołujący
Pesa nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek
odrzucenia jego oferty, która to decyzja ma charakter niewzruszalny, ponieważ stanowi
wykonanie prawomocnego wyroku Izby, co sprawia że nie przysługują od niej środki ochrony
prawnej.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania wskazując, że Odwołujący nie wykazał,że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, a żądanie unieważnienia
prowadzonego postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia
w prowadzonym postępowaniu. Interes w uzyskaniu zamówienia musi dotyczyć tego
konkretnego postępowania, nie zaś potencjalnej możliwości uzyskania takiego zamówienia
w ewentualnym innym (kolejnym) przetargu (tak KIO w wyroku z dnia 22 lipca 2015 roku,
sygn. akt KIO 1447/15).
W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp,
w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której
mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym tylko podmioty wskazane w tym przepisie
mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty
niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia
odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący złożył
Zamawiającemu ofertę. Niewątpliwym jest, że status wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego pierwotnie Odwołujący
posiadał. Niemniej jednak, w wyniku czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, będących wynikiem zaakceptowania przez stronę
Zamawiającą orzeczenia Izby, które następnie zostało podtrzymane przez Sąd Okręgowy
w Krakowie, Odwołujący status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia utracił.
Izba podziela stanowisko przedstawione w uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 lipca
2013 roku w sprawie o sygnaturze akt KIO 1500/13, gdzie zauważono, że
„ (…) W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy
w Lublinie wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza winna ocenić, czy
odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony.
Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje czynności wykluczenia go
z postępowania. Czynność wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które – wobec nie
wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają charakter
nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia,
zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Prezentowana wykładnia przywołanego przepisu, mającego zastosowanie nie tylko
do złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale
również do okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie
może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego
nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010,
wyd. IV).
Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez
wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym
utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt
IV Ca 521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że
odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18
września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO
842/11, KIO 844/11), w których Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy
przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje
złożony środek ochrony prawnej”.
Tożsame stanowisko wynika z postanowienia Izby z dnia 9 marca 2015 roku (sygn.
akt KIO 341/15).
Sytuację tę zrównać należy w ocenie Izby z przypadkiem, w którym oferta złożona
przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, została
przez Zamawiającego odrzucona na skutek wykonania wyroku Izby, a czynność ta z uwagi
na wyczerpanie trybu odwoławczego (odwołanie do Prezesa KIO, następnie zaskarżenie do
właściwego sądu okręgowego wyroku Izby) stała się ostateczna. Ustawa Pzp w sposób
wyraźny wyłącza możliwość odwoływania się wobec czynności dokonanych przez
Zamawiającego w wykonaniu wyroku Izby. Czynność taka nie może zostać podważona na
drodze wniesienia do Prezesa Izby kolejnego odwołania wobec tej właśnie czynności. Już
z samego faktu jej dokonania w wykonaniu wyroku Izby nakazującego jej podjęcie staje się
ona niezaskarżalna. Stąd też z chwilą realizacji przez Zamawiającego takiej czynności
(wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez niego oferty), podmiot, do którego
czynność ta bezpośrednio się odnosi, traci status aktywnego wykonawcy – przestaje on z tą
chwilą czynnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym samy nie może
już uzyskać zamówienia w danym postępowaniu ani tez skutecznie kwestionować innych
czynności podejmowanych przez Zamawiającego.
Reasumując, należało uznać, że wykonawca, którego oferta została odrzucona
w wykonaniu wyroku Izby, nie został wyposażony w uprawnienie do kwestionowania
czynności Zamawiającego na drodze wniesienia nowego odwołania. Konsekwencją takiego
stanu jest to, że począwszy od czynności dokonanej w wykonaniu wyroku Izby został on
również
pozbawiony
uprawnienia
do
wnoszenia
jakichkolwiek
innych
odwołań
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w których dotychczas uczestniczył, jako
wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego statusu wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego. Stąd też każde wniesione
przez niego odwołanie, nie tylko zmierzające do podważenia czynności odrzuconej przez
niego oferty dokonanej w wykonaniu wyroku Izby, ale każdej innej podjętej równocześnie z tą
czynnością lub już po niej, winno zostać odrzucone, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony. Tożsame stanowisko Izby wynika z postanowienia KIO z dnia 9 kwietnia
2015 roku (sygn. akt KIO 631/15).
Odrębną kwestią ale wartą jednakże dostrzeżenia na marginesie jest to, że nawet
gdy uznać za dopuszczalne złożenie odwołania (jako niepodlegającego odrzuceniu),
to niemożliwym byłoby przyjęcie, że Odwołujący posiadał interes we wniesieniu tego
odwołania. Wobec odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, nie jest on władny
uzyskać zamówienia (tego konkretnego – „danego” w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Co za tym idzie nie może on ponieść szkody w wyniku ewentualnego dopuszczenia się
naruszenia przez Zmawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezbędnym do wykazania interesu
w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna
możliwość uzyskania przez Odwołującego tego konkretnego zamówienia. Nie może
uzasadniać istnienia po stronie odwołującej interesu w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp próba
odwoływania się do konieczności unieważnienia postępowania i przeprowadzenia procedury
o udzielnie zamówienia ponownie. Interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym
przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy i nie może być odnoszony
do przyszłego i niepewnego, hipotetycznego zdarzenia, jakim może być (ale nie musi)
ponowne ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można uznać za
prawidłowy w obliczu obowiązujących przepisów poglądu, że wykonawca reprezentujący
swój interes, w sytuacji gdy nie ma szans na uzyskanie zamówienia, może dążyć do
unieważnienia postępowania. Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (porównaj:
Wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim sygn. akt II Ca 9/11 z dnia 7 lutego 2011 roku; Wyrok
SO w Warszawie sygn. akt V Ca 1973/ 11 z dnia 7 grudnia 2011 roku; Wyrok SO w Lublinie
sygn. akt IX Ga 39/12 z dnia 19 marca 2012 roku). Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, musi dotyczyć konkretnego postępowania i nie jest dopuszczalne wnoszenie
odwołania oraz powoływanie się na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego
zamówienia przewidywanego w przyszłości.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało
charakteru merytorycznego rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, a odnosiło się do zbadania
formalnych przesłanek skuteczności złożonego środka ochrony prawnej, zatem musiało
przybrać postać postanowienia.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z
art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
………………….
………………......
1.
odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A.
z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
………………….
………………......
Sygn. akt: KIO 287/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Województwo Małopolskie prowadzi na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Zakup
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla rozwoju kolei małopolskich” (znak postępowania
IS-I.272.1.2015). Wartość
szacunkowa
zamówienia
przekracza
kwoty
określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08 sierpnia 2015
roku, nr ogłoszenia: 2015/S 152-280169.
W dniu 29 lutego 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wniósł
wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy od czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać
odrzucona, tj. oferty NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej jako NEWAG) oraz na
zaniechaniu przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu postępowania.
Zamawiającemu zarzucano:
1.
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 2a PZP w zw. z art.
93 ust. 1 pkt 1 PZP polegające na jego niezastosowaniu, w sytuacji gdy oferta NEWAG
podlegała odrzuceniu z uwagi na ziszczenie się przesłanki wykluczenia NEWAG
z postępowania ze względu na poważne naruszenie obowiązków zawodowych,
a Zamawiający biorąc powyższe okoliczności pod uwagę winien unieważnić postępowanie,
co ostatecznie doprowadziło do wyboru oferty NEWAG jako najkorzystniejszej;
2.
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP polegające na jego niezastosowaniu,
w sytuacji gdy postępowanie winno zostać unieważnione, gdyż cena wybranej oferty
NEWAG przewyższała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia;
3.
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 PZP polegające na jego niezastosowaniu,
w sytuacji gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć oraz że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie czynności badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego,
w tym unieważnienie wyboru oferty NEWAG jako oferty najkorzystniejszej;
2.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy NEWAG;
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania;
4.
przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia;
5.
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 PZP, bowiem złożył w postępowaniu ofertę i bezpośrednio
starał się o uzyskanie zamówienia. W wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę NEWAG i poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty. Dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów PZP, czynność
badania i oceny ofert, polegająca na wyborze oferty NEWAG, która powinna zostać
odrzucona oraz na zaniechaniu unieważnienia postępowania, powoduje, iż Odwołujący
utracił możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołujący dodał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP środki ochrony prawnej
przysługują wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia.
W przeciwieństwie do poprzedniego stanu prawnego, nie jest wymagane wykazanie interesu
prawnego. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2010 r. III CZP
25/10: Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu 179 p.z.p. zmienionego
ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując
nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku.
W pewnych sytuacjach przy żądaniu unieważnienia postępowania wykonawca będzie
legitymował się posiadaniem interesu we wniesieniu środka odwoławczego. Wykonawca
może bowiem żądać unieważnienia postępowania, chcąc złożyć ofertę w innym
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Zatem pojęcie „dane zamówienie” może
być rozumiane jako zamówienie, którego przedmiotem jest dostawa, usługa lub robota
budowlana. Wskazuje na to również w art. 1 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UU z dnia 26 lutego 2014 roku definiując „zamówienie” - w rozumieniu nowej
dyrektywy klasycznej będzie nim nabycie - w drodze zamówienia publicznego - robót
budowlanych, dostaw lub usług przez co najmniej jedną instytucję zamawiającą od
wykonawców wybranych przez te instytucje zamawiającej niezależnie od tego, czy roboty
budowlane, dostawy lub usługi są przeznaczone do celów publicznych. Postępowanie
przetargowe jest natomiast jedynie instrumentem, dzięki któremu zawarta zostaje umowa
o zamówienie publiczne. Biorąc pod uwagę charakterystykę rynku, na którym działają
wykonawcy PESA i NEWAG, powyższe jest tym bardziej uzasadnione, ponieważ obaj
wykonawcy kształtują polski rynek dostaw pojazdów szynowych i biorą udział w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawę pojazdów.
Odnosząc się do praktycznej strony tak dokonanej interpretacji przepisu dyrektywy
Odwołujący stwierdził, że ograniczenia w uprawnieniach wykonawców do wniesienia środka
odwoławczego należy interpretować w świetle podwójnego celu dyrektywy, z jednej strony
udzielenia wykonawcom skutecznej ochrony prawnej w związku z udzielaniem zamówień
publicznych, a z drugiej strony umożliwienia odpowiedniej kontroli legalności decyzji instytucji
zamawiających.
W tych okolicznościach uprawnienie do wniesienia środka odwoławczego
w procedurach odwoławczych według prawa zamówień publicznych nie może zostać
nadmiernie ograniczone: W szczególności w odniesieniu do dopuszczalności wniesienia
odwołania nie można stawiać tych samych wymogów, co w odniesieniu do jego zasadności.
Wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie może pozostawać w sprzeczności z przepisem art.
1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania
procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty
budowlane. Ocena zaistnienia przesłanki skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej
musi być dokonana w odniesieniu do okoliczności towarzyszących prowadzonemu
postępowaniu, w którym miało dojść do naruszenia przepisów ustawy Ppz.
Zdaniem Odwołującego bezspornym jest, iż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przywołanych przepisów PZP, Odwołujący poniósł szkodę, ponieważ
pozbawiony został możliwości uzyskania zamówienia rozumianego jako dostawa pojazdów.
Jednocześnie interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się
również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania
o udzielenie zamówienia, a więc interes rozumiany jest również jako kontrola legalności
działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes
sensu largo).
Izba ustaliła, że w dniu 5 października 2015 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert
w ramach prowadzonego postępowania. W ramach tego postępowania złożone zostały 2
oferty, tj. przez Odwołującego oraz spółkę NEWAG. Odwołujący za wykonanie przedmiotu
zamówienia zaoferował cenę 292.543.200,00 zł (brutto), z kolei NEWAG wskazał kwotę
374.018.400,00 zł (brutto). Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 319.125.000,00 zł (brutto).
Natomiast szacowana wartość zamówienia (netto) została ustalona na kwotę
339.178.592,79 zł.
Zamawiający, pismem z dnia 26 października 2015 roku, poinformował Odwołującego
o wyniku postępowania i dokonanym wyborze jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Z wyborem tym nie zgodził się wykonawca NEWAG, który w dniu 5 listopada 2015
roku wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Po przeprowadzeniu procedury
odwoławczej w dniu 20 listopada 2015 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok o sygn.
akt KIO 2407/15, w którym uwzględniła odwołanie NEWAG i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe Pesa
Bydgoszcz S.A. z tego powodu, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,. Wyrok ten został przez Uczestnika postępowania (Przystępującego Pesa S.A.)
zaskarżony do Sądu Okręgowego w Krakowie, który utrzymał w mocy wyrok Izby
i ostatecznie nakazał Zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru oferty Wykonawcy
Pesa S.A. jako najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a w jego
ramach odrzucenia oferty tej oferty.
Zamawiający pismem z dnia 18 lutego 2016 roku poinformował wykonawców, że
w wykonaniu wyroku wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą dnia 20 listopada 2015
roku, podtrzymanego w całości przez Sąd Okręgowy w Krakowie na posiedzeniu w dniu 12
lutego 2016 roku, odrzuca ofertę Wykonawcy Pesa S.A. Ponadto, zawiadomił o powtórzeniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wskazał, że dokonał wyboru oferty złożonej
przez NEWAG jako najkorzystniejszej.
Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez Zamawiającego w postępowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 2407/15, a także informacji i dokumentów przekazanych do
przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania przystępującego po stronie Zamawiającego NEWAG S.A.
z siedzibą w Nowym Sączu. Przystąpienie spełniało przesłanki formalne, wniesione zostało
w ustawowym terminie 3 dni, jego kopia została przekazana Zamawiającemu
i Odwołującemu. Przystępujący wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, albowiem Odwołujący
Pesa nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek
odrzucenia jego oferty, która to decyzja ma charakter niewzruszalny, ponieważ stanowi
wykonanie prawomocnego wyroku Izby, co sprawia że nie przysługują od niej środki ochrony
prawnej.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania wskazując, że Odwołujący nie wykazał,że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, a żądanie unieważnienia
prowadzonego postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia
w prowadzonym postępowaniu. Interes w uzyskaniu zamówienia musi dotyczyć tego
konkretnego postępowania, nie zaś potencjalnej możliwości uzyskania takiego zamówienia
w ewentualnym innym (kolejnym) przetargu (tak KIO w wyroku z dnia 22 lipca 2015 roku,
sygn. akt KIO 1447/15).
W ocenie Izby odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, w świetle którego Izba odrzuca odwołanie wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp,
w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której
mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym tylko podmioty wskazane w tym przepisie
mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty
niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia
odwołania, a wniesione przez nie odwołanie musi zostać odrzucone na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w sprawie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący złożył
Zamawiającemu ofertę. Niewątpliwym jest, że status wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego pierwotnie Odwołujący
posiadał. Niemniej jednak, w wyniku czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przez Zamawiającego, będących wynikiem zaakceptowania przez stronę
Zamawiającą orzeczenia Izby, które następnie zostało podtrzymane przez Sąd Okręgowy
w Krakowie, Odwołujący status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia utracił.
Izba podziela stanowisko przedstawione w uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 lipca
2013 roku w sprawie o sygnaturze akt KIO 1500/13, gdzie zauważono, że
„ (…) W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt IX Ga 39/12 (niepubl.) Sąd Okręgowy
w Lublinie wskazał, że w pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza winna ocenić, czy
odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony.
Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje czynności wykluczenia go
z postępowania. Czynność wykluczenia wywiera zatem skutki prawne, które – wobec nie
wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają charakter
nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia,
zatem odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Prezentowana wykładnia przywołanego przepisu, mającego zastosowanie nie tylko
do złożenia odwołania przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika odwołującego, ale
również do okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej nie
może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, gdyż sam jest podmiotem do tego
nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010,
wyd. IV).
Pogląd, iż niedopuszczalne jest korzystanie ze środków ochrony prawnej przez
wykonawcę, który został skutecznie wykluczony z udziału w postępowaniu, a tym samym
utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt
IV Ca 521/08 (niepubl.). W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd Okręgowy stwierdził, że
odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Analogiczny pogląd wywiedziony został także w postanowieniu Izby z dnia 18
września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO
842/11, KIO 844/11), w których Izba za nieuprawniony uznała podmiot, któremu nie służy
przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym zostaje
złożony środek ochrony prawnej”.
Tożsame stanowisko wynika z postanowienia Izby z dnia 9 marca 2015 roku (sygn.
akt KIO 341/15).
Sytuację tę zrównać należy w ocenie Izby z przypadkiem, w którym oferta złożona
przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, została
przez Zamawiającego odrzucona na skutek wykonania wyroku Izby, a czynność ta z uwagi
na wyczerpanie trybu odwoławczego (odwołanie do Prezesa KIO, następnie zaskarżenie do
właściwego sądu okręgowego wyroku Izby) stała się ostateczna. Ustawa Pzp w sposób
wyraźny wyłącza możliwość odwoływania się wobec czynności dokonanych przez
Zamawiającego w wykonaniu wyroku Izby. Czynność taka nie może zostać podważona na
drodze wniesienia do Prezesa Izby kolejnego odwołania wobec tej właśnie czynności. Już
z samego faktu jej dokonania w wykonaniu wyroku Izby nakazującego jej podjęcie staje się
ona niezaskarżalna. Stąd też z chwilą realizacji przez Zamawiającego takiej czynności
(wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez niego oferty), podmiot, do którego
czynność ta bezpośrednio się odnosi, traci status aktywnego wykonawcy – przestaje on z tą
chwilą czynnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym samy nie może
już uzyskać zamówienia w danym postępowaniu ani tez skutecznie kwestionować innych
czynności podejmowanych przez Zamawiającego.
Reasumując, należało uznać, że wykonawca, którego oferta została odrzucona
w wykonaniu wyroku Izby, nie został wyposażony w uprawnienie do kwestionowania
czynności Zamawiającego na drodze wniesienia nowego odwołania. Konsekwencją takiego
stanu jest to, że począwszy od czynności dokonanej w wykonaniu wyroku Izby został on
również
pozbawiony
uprawnienia
do
wnoszenia
jakichkolwiek
innych
odwołań
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w których dotychczas uczestniczył, jako
wykonawca – nie posiada on już bowiem aktywnego statusu wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego. Stąd też każde wniesione
przez niego odwołanie, nie tylko zmierzające do podważenia czynności odrzuconej przez
niego oferty dokonanej w wykonaniu wyroku Izby, ale każdej innej podjętej równocześnie z tą
czynnością lub już po niej, winno zostać odrzucone, jako wniesione przez podmiot
nieuprawniony. Tożsame stanowisko Izby wynika z postanowienia KIO z dnia 9 kwietnia
2015 roku (sygn. akt KIO 631/15).
Odrębną kwestią ale wartą jednakże dostrzeżenia na marginesie jest to, że nawet
gdy uznać za dopuszczalne złożenie odwołania (jako niepodlegającego odrzuceniu),
to niemożliwym byłoby przyjęcie, że Odwołujący posiadał interes we wniesieniu tego
odwołania. Wobec odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty, nie jest on władny
uzyskać zamówienia (tego konkretnego – „danego” w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Co za tym idzie nie może on ponieść szkody w wyniku ewentualnego dopuszczenia się
naruszenia przez Zmawiającego przepisów ustawy Pzp. Niezbędnym do wykazania interesu
w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna
możliwość uzyskania przez Odwołującego tego konkretnego zamówienia. Nie może
uzasadniać istnienia po stronie odwołującej interesu w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp próba
odwoływania się do konieczności unieważnienia postępowania i przeprowadzenia procedury
o udzielnie zamówienia ponownie. Interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym
przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy i nie może być odnoszony
do przyszłego i niepewnego, hipotetycznego zdarzenia, jakim może być (ale nie musi)
ponowne ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można uznać za
prawidłowy w obliczu obowiązujących przepisów poglądu, że wykonawca reprezentujący
swój interes, w sytuacji gdy nie ma szans na uzyskanie zamówienia, może dążyć do
unieważnienia postępowania. Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (porównaj:
Wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim sygn. akt II Ca 9/11 z dnia 7 lutego 2011 roku; Wyrok
SO w Warszawie sygn. akt V Ca 1973/ 11 z dnia 7 grudnia 2011 roku; Wyrok SO w Lublinie
sygn. akt IX Ga 39/12 z dnia 19 marca 2012 roku). Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, musi dotyczyć konkretnego postępowania i nie jest dopuszczalne wnoszenie
odwołania oraz powoływanie się na interes hipotetyczny, odnoszący się do innego
zamówienia przewidywanego w przyszłości.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało
charakteru merytorycznego rozstrzygnięcia przedmiotu sporu, a odnosiło się do zbadania
formalnych przesłanek skuteczności złożonego środka ochrony prawnej, zatem musiało
przybrać postać postanowienia.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z
art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie
prezentowanym w orzecznictwie tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia
odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą
odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por.
przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga
517/11).
Przewodniczący: …………………
Członkowie:
………………….
………………......
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
- Sygn. akt KIO 750/16 z dnia 2016-05-20
- Sygn. akt KIO 731/16 z dnia 2016-05-19
- Sygn. akt KIO 712/16 z dnia 2016-05-19
