rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-03-14
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 266/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Grzegorz Matejczuk, Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BIKEU sp. z o.o.,
Homeport s.r.o., ul. E. Plater 53, 00 – 113 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Gmina Miasto Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70 – 456 Szczecin

przy udziale wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: BIKEU sp. z o.o., Homeport s.r.o., ul. E. Plater 53, 00 – 113
Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BIKEU sp. z
o.o., Homeport s.r.o., ul. E. Plater 53, 00 – 113 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: BIKEU sp. z o.o., Homeport s.r.o., ul. E. Plater 53, 00 – 113
Warszawa na rzecz wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b,
01-756 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………………….

Członkowie: ……………………………….

……………………………….

Sygn. akt: KIO 266/16

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „rozbudowa kompleksowego
systemu wypożyczania rowerów - Szczeciński Rower Miejski - Bike_S - II etap (dalej
zwanego Bike_S - II etap), kompatybilnego z obecnie funkcjonującym systemem Bike_S”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 19 grudnia 2015 r. pod numerem 2015/S 246-446916.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
zaniechania wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Nextbike Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej „Przystępujący”) oraz zaniechania odrzucenia tejże oferty. Wskazując na
powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w
związku z art. 7 ustawy Pzp przepisów, tj.:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego, pomimo że ta oferta nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”);
2) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty
złożonej przez Przystępującego, pomimo że ta oferta zawiera oświadczenia
ewidentnie sprzeczne z wcześniejszymi oświadczeniami Przystępującego, tj. że z
przyczyn technicznych nie jest w stanie zaoferować Zamawiającemu przedmiotu
zamówienia zgodnego z SIWZ;
3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo że
ta oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zwaną dalej „u.z.n.k.”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż
usług poniżej kosztów ich świadczenia;
5) naruszenie art. 90 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego
do wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, pomimo że ta
oferta winna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
za zaoferowaną cenę;
6) naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i
wzywanie do wyjaśnienia treści oferty Przystępującego w trybie tego artykułu.

W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
podając, iż ww. naruszenia miały wpływ na wynik postępowania i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
Przystępującego;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert oraz
odrzucenia Przystępującego, ponieważ, zdaniem Odwołującego, jest niezgodna z
SIWZ;
3) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert
oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, ponieważ w
ocenie Odwołującego, zawiera rażąco niską cenę;
4) nakazanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle
ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert;
5) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert
oraz nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienie treści oferty Przystępującego w zakresie
szczegółowego wyjaśnienia, czy oferta ta dotyczy rozwiązania kompatybilnego z
Systemem Bike_S;
6) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert
oraz nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienie treści oferty Przystępującego w zakresie
szczegółowego wyjaśnienia, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający w
rozdziale 15 pkt 2 lit. A ppk 7 i 10 SIWZ wskazał, że w zakres przedmiotu zamówienia
wchodzi m.in.: „zapewnienie kompatybilności systemu z już istniejącym sprzętem do obsługi i
kontroli Bike_S, który stanowi wyposażenie Centrum Kontroli i Kontaktu z nowymi
elementami systemu Bike_S - II etap w miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego oraz
zapewnienie kompatybilności Bike S-II etap z już istniejącym oprogramowaniem oraz
licencjami do kompleksowej obsługi w tym administrowania systemem”. Jednocześnie
Odwołujący podał, że Przystępujący słusznie podniósł podczas rozprawy w dniu 14 stycznia
2016 r., że: „Kompatybilność powinna być rozumiana na dwóch płaszczyznach, tj. sprzęt
oprogramowanie oraz sprzęt i sprzęt" (protokół z rozprawy z dnia 14.01.2016 r. str. 3). Dalej
Odwołujący zwrócił uwagę, że powyższe twierdzenie zostało doprecyzowane w piśmie
procesowym Przystępującego, złożonym w postępowaniu o sygn. KIO 2866/15. W pkt I ppkt

5 niniejszego pisma procesowego Przystępujący zaznaczył, że: „Realizacja przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu wymaga zapewnienia kompatybilności pomiędzy
istniejącym (Bike_S), a tym który ma być dostarczony (Bike_S II). Kompatybilność ta
powinna być zapewniona na dwóch płaszczyznach:
1) sprzęt-sprzęt, co polega w uproszczeniu na tym, aby rowery mogły być swobodnie
wymieniane pomiędzy systemami, tj. dostarczone w ramach Bike_S mogły być
wpięte do stojaków Bike_S II i odwrotnie. Taka konieczność zachodzi bez względu
na to czyje oprogramowanie wykonawca użyłby do realizacji zamówienia, czy
swoje, czy cudze;
2) sprzęt - oprogramowanie, co polega na tym, aby:
a) sprzęt informatyczny dostarczony w ramach Bike_S II współpracował z
oprogramowaniem Homeport - dotyczy sytuacji, gdy wykonawca miałby użyć
oprogramowania Homeport;
b) sprzęt informatyczny dostarczony w ramach Bike_S współpracował z
oprogramowaniem dostarczonym przez wykonawcę - dotyczy sytuacji, gdy
wykonawca dostarczy własne oprogramowanie nie tylko dla Bike_S II, ale
także dla Bike_S."
W ocenie Odwołującego, Przystępujący prawidłowo ustalił jak należy rozumieć
treść SIWZ i jak należy zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ. W świetle
powyższego, zdaniem Odwołującego, fundamentalne znaczenie ma oświadczenie
Przystępującego złożone w odwołaniu z dnia 30 grudnia 2016 r., gdzie wykonawca ten
oświadczył, że: „Powyżej wskazane nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia nie
tylko uniemożliwiają Odwołującemu zweryfikowanie czy jest w stanie z przyczyn
technicznych lub organizacyjnych zaoferować Zamawiającemu przedmiot zamówienia
zgodny z siwz ale również dokonanie wyceny oferty”.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że pomimo powyżej przywołanych oświadczeń,
składanych przez Przystępującego, Wykonawca ten złożył ofertę i zaproponował cenę
4.187.678,00 zł. Natomiast Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert pominął fakt, że
Przystępujący przed dniem składania ofert jednoznacznie twierdził, że z przyczyn
technicznych lub organizacyjnych nie jest w stanie zaoferować Zamawiającemu rozwiązania
zgodnego z SIWZ. Zamawiający, w ocenie Odwołującego, zignorował także oświadczenie,że Przystępujący nie jest w stanie prawidłowo wycenić swojej oferty.
W tym miejscu Odwołujący podniósł, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 184/15, „niedopuszczalne jest
zachowanie, gdy zamawiający powziął prawdopodobną wiadomość o możliwości
wystąpienia sytuacji podania przez wykonawcę oświadczenia woli nieodpowiadającego
stanowi rzeczywistemu, o treści kolidującej z treścią SIWZ, i zamawiający nie zmierzał do

wyjaśnienia tego stanu rzeczy" (LEX nr 1654730).
Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 398/15, „zasada przejrzystości nie została expressis
verbis wymieniona w p.z.p. - faktycznie mieści się ona w zasadzie zachowania uczciwej
konkurencji - jednak znajduje wyraz w szeregu przepisów tej ustawy, jak np. art. 25, art. 36
czy art. 87 ust. 1 p.z.p.
Z zasad tych (zasady przejrzystości oraz zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców) wynika m.in., że wszystkie istotne warunki prowadzenia
przetargu i wyboru oferty najkorzystniejszej muszą być wskazane w SIWZ, w tym także
kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej oraz sposób oceny ofert według tych kryteriów (art.
36 ust. 1 pkt 13 p.z.p.), a także - przede wszystkim - to, że zasady te nie mogą się zmieniać
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia (poza dozwolonymi zmianami specyfikacji).
Niedopuszczalna jest jednak zmiana SIWZ, a więc i zasad prowadzenia przetargu oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej, po upływie terminu składania ofert” (LEX nr 1676151).
Odwołujący podniósł również, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp co do zasady
stanowi uprawnienie zamawiającego a nie jego obowiązek i stosowanie tej normy jako
obowiązkowej należy każdorazowo oceniać indywidualnie (wyrok KIO z dnia 10 marca 2015
r., sygn. akt: KIO 370/15). Zatem, zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowiło obowiązek Zamawiającego, zgodnie z
zasadą przejrzystości oraz zasadą równego traktowania wykonawców.
Dalej Odwołujący zauważył, że zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
27 sierpnia 2015 r., Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest udzielić
wyczerpującej informacji pozwalającej zamawiającemu co najmniej poznanie zakresu
modyfikacji, tak aby mógł ocenić realność deklaracji wykonawcy stojącej w sprzeczności z
oficjalnymi broszurami informacyjnymi producenta urządzenia (LEX nr 1796855).
Odwołujący podał, że załącznikiem do odwołania jest dokument - Porównanie
systemów rowerowych Homeport (Bike_S Szczecin) oraz Nextbike Polska Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że dokument ten obrazuje zasadnicze równice pomiędzy Bike_S a
rozwiązaniem oferowanym przez Przystępującego.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1474/15, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje ustalić
treść SIWZ oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych ustalonych treści, a w
przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką ofertę.
Odwołujący powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca
2015 r., sygn. akt: KIO 1464/15, w którym zwrócono uwagę, że „żaden z przepisów ustawy z
2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie określa, w jaki sposób zamawiający ma
konstruować pytania, jednocześnie cel jakiemu służy procedura wyjaśnień oferty uprawnia
zamawiających do jasnego, precyzyjnego, jednoznacznego określania pytań bądź

wskazywania elementów, które mają zostać wyjaśnione. Lakoniczne, niezrozumiałe oraz
nieodnoszące się do konkretnych elementów wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadziłoby
do fałszywego stosowania procedury wyjaśnienia treści oferty.
Dokonując zestawienia
uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty
oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 p.z.p. powinna być
rozpatrywana w kategoriach kompetencji zamawiającego - czyli prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Ponadto
Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko wtedy gdy ma
wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty. Zamawiający może skorzystać w każdym
przypadku z tego uprawnienia, po to, by dokonany wybór był poprawny oraz by dokonanie
wyboru było przejrzyste i czytelne” (LEX nr 1821170).
Odwołujący podał również, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 maja
2015 r., sygn. akt: KIO 945/151 uznała, że: „Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się do
merytorycznego
aspektu
zaoferowanego
przez
wykonawcę świadczenia
oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
ceny, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w
pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z
wymogami zamawiającego".
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień
w zakresie zgodności oferty tego wykonawcy z pkt 9 SIWZ (rozdział V), tj. w zakresie opisu
równoważności zaoferowanych produktów równoważnych (pismo z dnia 8 lutego 2016 r.).
Na kanwie powyższego Odwołujący podniósł, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1315/15: „W trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. nie
wyjaśnia się wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty, a tym bardziej jej braków.
Przepis dotyczy bowiem wyłączenie oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również spełniania przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego" (LEX nr
1813402).
Ponadto, jak podał Odwołujący, zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 666/15: „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. nie dozwala
na zmianę treści oferty po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia. Do zmiany treści
oferty, czy też dookreślania oferowanego świadczenia, nie mogą prowadzić wyjaśnienia, ani
dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. - gdyż procedura ta, jak
wynika z art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - ma wyłącznie na celu potwierdzenie przez wykonawcę

dokumentami, że oferowane przez niego produkty odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego. W innym przypadku, wykonawca, znając złożone oferty i ich ceny,
mógłby dowolnie kształtować przedmiotową treść własnej oferty, po upływie wyznaczonego
terminu jej złożenia” (LEX nr 1755865).
Odwołujący zwrócił również uwagę, że Przystępujący w odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego nie udzielił żadnych szczegółowych wyjaśnień i ograniczył się do
zacytowania treści SIWZ.
Dalej Odwołujący podał, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia
2015 r., sygn. akt: KIO 6/15; KIO 15/15 Izba stwierdziła, że powielenie w treści udzielonych
wyjaśnień zapytania skierowanego do wykonawcy w wezwaniu do wyjaśnień nie może
potwierdzać spełnienia wymogu Zamawiającego, zwłaszcza jeżeli jest to sprzeczne z innymi
wyjaśnieniami. Nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym,
czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, odrzucenie oferty
Przystępującego jest konieczne, ponieważ oferta nie odpowiada treści SIWZ, gdyż
wykonawca ten nie oferuje rozwiązania spełniającego wymaganie określone w rozdziale 15
pkt 2 lit. A ppk 7 i 10 SIWZ. Odwołujący sformułował również wniosek ewentualny, wnosząc
o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i uzyskania od Przystępującego
szczegółowych wyjaśnień w zakresie dotyczącym sposobu realizacji wymagania
określonego w rozdziale 15 pkt 2 lit. A ppk 7 i 10 SIWZ. W tym miejscu Odwołujący zwrócił
uwagę, że załącznikiem do odwołania jest dokument - Porównanie systemów rowerowych
Homeport (Bike_S Szczecin) oraz Nextbike, który przedstawia różnice pomiędzy Bike_S a
rozwiązaniem zrealizowanym przez Przystępującego w innych miastach.
Ponadto, Odwołujący z ostrożności podniósł także, że nawet, jeżeli wyżej wskazane
zarzuty i wnioski nie zostaną uznane za słuszne przez Krajową Izbę Odwoławczą, to
Zamawiający zobowiązany jest wyjaśnić, czy cena zaoferowana przez Przystępującego nie
jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest
zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską, pomimo że ta oferta winna budzić wątpliwości Zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego za zaoferowaną cenę.
Odwołujący jako profesjonalny podmiot, oferujący usługi w zakresie określonym w
SIWZ stwierdził, że w związku koniecznością realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w rozdziale 15 pkt 2 lit. A ppk 7 i 10 SIWZ, cena określona w ofercie
Przystępującego jest rażąco niska.
Odwołujący podał również, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1474/15: „Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakazuje ustalić

treść siwz oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych ustalonych treści, a w
przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką ofertę. Ponadto celem
normy art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie jest eliminowanie wykonawców, którzy oferują zły
przedmiot zamówienia, ale tych którzy oferują zgodny z siwz przedmiot zamówienia, ale za
cenę, która nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia i zmierzają do uzyskania nie
dającej się pogodzić z uczciwymi praktykami konkurencyjnymi przewagi (cena dumpingowa)”
(LEX nr 1821178).

W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, jak podał Odwołujący, za
cenę rażąco niską uważana jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w
należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Rażąco niską ceną jest
cena oderwana od realiów rynkowych. Zaś, obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę służy w szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców
niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 586/11,
stwierdziła, jak podał Odwołujący, iż rażąco niską ceną będzie taka cena, która nie
gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych, realizacji
zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która nie daje pewności, że zamówienie
zostanie wykonane należycie i w sposób założony przez Zamawiającego, zaś
przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym, ale przyniesie także
pewien zysk wykonawcy.

Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak
również podać, jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia
mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo
oszacowana. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, należy z całą pewnością
stwierdzić, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niska cenę, za którą wykonanie
przedmiotu zamówienia nie jest możliwe.
Ponadto Odwołujący podniósł, że cena oferty złożonej przez Przystępującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.. W świetle
powyższego czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. ma zastosowanie do zjawiska
gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie
ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę
albo sprzedawcy straty (sprzedaż ze stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w

przypadku działalności handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz
o negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym jej segmencie (J. Szwaja (red.),
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz Wyd. 2, Warszawa 2006).
W przedmiotowym stanie faktycznym, zdaniem Odwołującego, zaoferowanie ceny
poniżej kosztów wytworzenia usługi z pewnością miało na celu wyeliminowanie konkurencji,
w tym wypadku Odwołującego. Jest to bowiem jedynie racjonalny motyw wyceny usługi,
będącej przedmiotem postępowania, na tak niskim poziomie.
W ocenie Odwołującego, działanie Przystępującego było nastawione na pozbawienie
możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, ponieważ żaden podmiot nie
zdecydowałby się na realizację usługi w cenie zaoferowanej przez Przystępującego. Cena ta
bowiem nie pokrywa nawet podstawowych kosztów wytworzenia usługi będącej
przedmiotem zamówienia.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zdaniem Odwołującego, zachodzi
sytuacja, w której Zamawiający nie dokonał właściwej, prawidłowej oceny ofert, bowiem nie
podjął wszystkich czynności w postępowaniu tak, aby zagwarantować wybór oferty
najkorzystniejszej spośród ważnie złożonych ofert, tj. oferty Odwołującego. Takie działanie
narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym
samym obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zamawiający w SIWZ (rozdział XV pkt 2 lit. A ppkt 7 i 10) wyartykułował następująceżądania, w szczególności, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wykonawca w ramach
przedmiotu zamówienia: „Zapewni kompatybilność systemu z już istniejącym sprzętem do
obsługi i kontroli Bike_S, który stanowi wyposażenie Centrum Kontroli i Kontaktu z nowymi
elementami systemu Bike_S – II etap w miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego. (...)
Zapewni kompatybilność Bike_S – II etap z już istniejącym oprogramowaniem oraz
licencjami do kompleksowej obsługi w tym administrowania systemem”.

Jednocześnie Zamawiający w rozdziale XV lit. B SIWZ zawarł wymagania dotyczące
wykonania przedmiotu zamówienia. Znalazły się tam wytyczne dotyczące opłat w Bike_S – II
etap, charakterystyka ogólna Bike_S – II etap, wymagania dla roweru, wymagania dla stacji
rowerowych, wymagania Zamawiającego dotyczące montażu urządzeń stacji rowerowych,
wymagania Zamawiającego dotyczące przeszkolenia pracowników i instrukcji obsługi,
wymagania dotyczące wybranych pozycji sprzętu stanowiącego wyposażenie stanowiska do
obsługi CKiK, a także wymagania dla systemu informatycznego do kompleksowej obsługi - w
tym administrowania Bike_S – II etap.
W zakresie wymagań odnośnie systemu informatycznego Zamawiający postanowił w
szczególności, że: „Wykonawca dostarczy, kompatybilne z aktualnie funkcjonującym w

Bike_S, oprogramowanie w języku polskim wraz z licencją do kompleksowej obsługi - w tym
administrowania – Bike_S – II etap. Obecnie funkcjonujące w systemie Bike_S
oprogramowanie do obsługi jest oprogramowaniem firmy Homeport i opiera się na centralnej
bazie danych umieszczonej w systemie połączonym za pomocą sieci GSM lub łącza Wi-Fi
ze wszystkimi stacjami w sieci. Informacje ze stacji są przekazywane do bazy danych,
częściowo automatycznie, a częściowo drogą interakcji z użytkownikami” (rozdział XV lit. B
pkt 7 ppkt 1 SIWZ).

Powyższe wymagania dotyczące systemu informatycznego zostały zmodyfikowane
przez Zamawiającego poprzez dodanie w rozdziale XV lit. B pkt 7 ppkt 1 SIWZ lit. a) o
następującej treści (modyfikacja SIWZ z dnia 11 stycznia 2016 r.): „Zamawiający dopuszcza
rozwiązanie
polegające
na
dostawie
nowego
oprogramowania,
które
zastąpi
oprogramowanie aktualnie funkcjonujące i będzie służyło do kompleksowej obsługi w tym
administrowania Bike_S w zakresie określonym w SIWZ. Nowe oprogramowanie
zastępujące oprogramowanie aktualnie funkcjonujące musi być z nim równoważne tj.:
oprogramowanie użytkowe systemu powinno zapewniać klientom swobodną i prostą obsługę
w zakresie rejestracji, wypożyczenia i zwrotu roweru. Oprogramowanie zarządzające Bike_S
cechować się musi wysokim stopniem niezawodności, w szczególności w odniesieniu do
gromadzenia i przetwarzania danych o korzystaniu z Bike_S przez klientów, wynikających z
tego zobowiązań finansowych i rozliczeń oraz do generowania raportów i danych do
rozliczeń. Oprogramowanie obsługi Bike_S musi prowadzić i przechowywać tzw. log dostępu
do systemu i jego funkcji a zwłaszcza do chronionych danych osobowych klientów Bike_S.
Oprogramowanie powinno zapewniać bezpieczeństwo danych osobowych klientów”.
Zgodnie z rozdziałem I pkt 1 SIWZ: „Na ofertę składają się: formularz oferty oraz
wszystkie pozostałe wymagane dokumenty (w tym oświadczenia, załączniki itp.) zgodnie z
rozdziałem V specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz)”. W rozdziale V SIWZ
mowa zaś o dokumentach składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego.

Przystępujący (ówczesny Odwołujący) odwołaniem z dnia 30 grudnia 2016 r.
zakwestionował postanowienia SIWZ. W szczególności Przystępujący zauważył (str. 3-6
odwołania), iż: „Podkreślenia wymaga, że za wystarczający opis systemu informatycznego
nie można uznać informacji zawartych w Rozdziale XV lit B ppkt 7 siwz (na stronie 21 i 22
siwz). Opis ten bazuje na ogólnikowych informacjach o typie oprogramowania
funkcjonującego u Zamawiającego, pozbawiony jest natomiast jakichkolwiek szczegółowych,
technicznych informacji pozwalających na ocenę jakie rozwiązania techniczne i zmiany w
posiadanym przez Odwołującego oprogramowaniu pozwolą na spełnienie podstawowego
wymagania Zamawiającego jakim jest zapewnienie kompatybilności z aktualnie
funkcjonującym w Bike_S oprogramowaniem. Tożsama sytuacja dotyczy sprzętu, z którym

zgodnie z wytycznymi Zamawiającego ma być kompatybilny sprzęt oferowany przez
wykonawców w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający nie opisał sprzętu, którym obecnie
dysponuje
nakładając
jednocześnie
na
wykonawców
obowiązek
zapewnienia
kompatybilności systemu z już istniejącym sprzętem do obsługi i kontroli Bike_S (Rozdział 15
pkt 2 lit A ppkt 7 i 10 siwz). (...) Powyżej wskazane nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia nie tylko uniemożliwiają Odwołującemu zweryfikowanie czy jest w stanie z
przyczyn technicznych lub organizacyjnych zaoferować Zamawiającemu przedmiot
zamówienia zgodny z siwz ale również dokonanie wyceny oferty.”

Pismem z dnia 11 stycznia 2016 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu zmiany
SIWZ w zakresie, o którym była mowa wyżej. Zamawiający również zmodyfikował SIWZ w
ten sposób, że załącznikiem do SIWZ uczynił dokumentację fotograficzną istniejącej
struktury Bike_S (załącznik nr 11 do SIWZ).

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 12 stycznia 2016 r.), w
której wskazał, że „szczeciński operator nie jest właścicielem oprogramowania do
kompleksowej obsługi w tym administrowania Bike_S, korzysta jedynie z sublicencji
udzielonej przez dostawcę systemu Bike_S firmę BIKEU. Z kolei firma BIKEU wykorzystała
oprogramowanie zewnętrznego podmiotu – formy HOMEPORT, co wyraźnie wskazano w
SIWZ. Powyższe powoduje, iż nie są Zamawiającemu znane pełne rozwiązania techniczne i
informatyczne dotyczące budowy i funkcjonowania systemu do kompleksowej obsługi w tym
administrowania Bike_S. W związku z powyższym literalne spełnienie żądań w rozdziale IV
pkt 1-19 odwołania z uwagi na brak odpowiednich licencji i kodów źródłowych nie jest
możliwe. (...) Możliwe jest jednak zastosowanie jedynego istniejącego kompromisowego
rozwiązania, poprzez taką modyfikację SIWZ, aby umożliwić wszystkim zainteresowanym
wykonawcom wdrożenie swojego systemu informatycznego albo po uzyskaniu odpowiednich
licencji od firmy HOMEPORT zaproponowanie ich rozszerzenia. Biorąc pod uwagę
powyższe, Zamawiający dokonał w dniu 11 stycznia 2016 r. modyfikacji treści siwz w
niezbędnym zakresie – w załączeniu treść modyfikacji SIWZ. Zamawiający zmodyfikował,
także siwz poprzez dodanie załącznika nr 11 tj. dokumentacji fotograficznej istniejącej
infrastruktury Bike_S. Podkreślenia wymaga również, że wymogi techniczne sprzętu zostały
już w wystarczającym zakresie opisane w SIWZ, czego Odwołujący nie kwestionuje. (...)
Podkreślić należy także, iż Zamawiający nie oczekuje złożenia ofert w przedmiocie
identycznym jak system, który posiada, tylko kompatybilny z posiadanym”.
W piśmie procesowym z dnia 13 stycznia 2015 r. w części I. pkt 5 Przystępujący
(ówczesny Odwołujący) zawarł następujące twierdzenie: „Realizacja przedmiotu zamówienia
w niniejszym postępowaniu wymaga zapewnienia kompatybilności pomiędzy istniejącym
(Bike_S), a tym który ma być dostarczony (Bike_S II). Kompatybilność ta powinna być
zapewniona na dwóch płaszczyznach:

1) sprzęt-sprzęt, co polega w uproszczeniu na tym, aby rowery mogły być swobodnie
wymieniane pomiędzy systemami, tj. dostarczone w ramach Bike_S mogły być
wpięte do stojaków Bike_S II i odwrotnie. Taka konieczność zachodzi bez względu
na to czyje oprogramowanie wykonawca użyłby do realizacji zamówienia, czy
swoje, czy cudze;
2) sprzęt - oprogramowanie, co polega na tym, aby:
a) sprzęt informatyczny dostarczony w ramach Bike_S II współpracował z
oprogramowaniem Homeport - dotyczy sytuacji, gdy wykonawca miałby użyć
oprogramowania Homeport;
b) sprzęt informatyczny dostarczony w ramach Bike_S współpracował z
oprogramowaniem dostarczonym przez wykonawcę - dotyczy sytuacji, gdy
wykonawca dostarczy własne oprogramowanie nie tylko dla Bike_S II, ale także
dla Bike_S."
W
toku
rozprawy
Przystępujący
(ówczesny
Odwołujący)
przyznał,że:
„Kompatybilność powinna być rozumiana na dwóch płaszczyznach, tj. sprzęt-
oprogramowanie oraz sprzęt-sprzęt” (protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 14 stycznia
2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2866/15).
Odwołujący (ówczesny Przystępujący) pismem z dnia 14 stycznia 2016 r. złożył
odpowiedź na odwołanie wskazując, że: „Odnosząc się do wymagania Zamawiającego co do
zapewnienia kompatybilności Bike_S – II etap z już istniejącym oprogramowaniem oraz
licencjami do kompleksowej obsługi w tym administrowania systemem należy podnieść, że
zarzut ten po zmianie SIWZ jest nieaktualny z uwagi na zmianę stanu faktycznego.”
Odwołujący zwrócił uwagę na zmianę SIWZ w rozdziale XV lit. B pkt 7 ppkt 1, w którym
dodano lit. a), stwierdzając, że: „Powyższa zmiana powoduje, że każdy wykonawca, który
dysponuje oprogramowaniem, które spełnia wymagania określone w SIWZ może złożyć
ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Wnioski o zmianę SIWZ zawarte w pkt IV
odwołania w zakresie dotyczącym sprzętu są w ocenie Przystępującego bezpodstawne. (...)
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ oraz uzupełniony w wyniku zmiany SIWZ w
dniu 11.01.2016 r. zawiera wszystkie niezbędne informacje konieczne do przygotowania
oferty w tym informacje potrzebne do przeprowadzenia analizy kompatybilności obecnego
sprzętu z nowym sprzętem a także pozwala dokonać wyceny pracy przeznaczonej na
odpowiednie przygotowanie sprzętu”.
Zgodnie z § 4 wzoru umowy „1. Umowa zostanie wykonana w terminie 120 dni
kalendarzowych (sto dwadzieścia) od daty zawarcia niniejszej Umowy. 2. Zamawiający
rozpocznie odbiór w 105 dniu od dnia podpisania umowy wg. Załącznika nr 9 (protokół).

3.
Dniem wykonania Umowy jest dzień podpisania przez Strony bezusterkowego protokołu

zdawczo-odbiorczego przedmiotu Umowy,
o którym mowa w
§
4 ust. 2.

4. Wykonawca
wykona przedmiot Umowy zgodnie z poniższym harmonogramem:

a) Wykonawca
dostarczy
Zamawiającemu
projekt
zaktualizowanej

strony
internetowej i aplikacji mobilnej Bike_S w terminie do 30 dni kalendarzowych od
daty podpisania Umowy;
b) Wykonawca dostarczy rowery, elementy stacji rowerowych
, przystosuje Centrum
Kontroli i Kontaktu wraz z oprogramowaniem do obsługi Bike_S oraz wykona
montaż urządzeń stacji rowerowych Bike_S – II etap po zatwierdzeniu przez
Zamawiającego projektów i dokumentacji określonych w SIWZ, na co najmniej 15
dni
, przed upływem terminu określonego w § 4 ust. 1. Umowy i zgłosi
Zamawiającemu gotowość do uruchomienia Bike_S – II etap,
5. Potwierdzenie wykonania zadań opisanych w §4 ust. 4 będzie odbywać się na
następujących zasadach:
a) Wykonawca przedłoży Zamawiającemu projekty w
2
kompletnych egzemplarzach
ze wszystkimi załącznikami w formie papierowej oraz elektronicznej na płycie
CD/DVD;
b) po otrzymaniu projektów w
terminie 14 dni
Zamawiający dokonuje ich uzgodnienia
lub w tym terminie zgłasza do projektów uwagi i zastrzeżenia. W przypadku
zgłoszonych przez Zamawiającego uwag i zastrzeżeń, Wykonawca obowiązany
jest do dokonania wymaganych zmian i poprawek projektów. Potwierdzeniem
przyjęcia projektu przez Zamawiającego jest podpisanie bez zastrzeżeń i uwag
protokołu odbioru,
c) po zgłoszeniu przez Wykonawcę gotowości do uruchomienia Bike_S – II etap,
upoważnieni przedstawiciele Stron dokonają odbioru ilościowego
, technicznego
i
jakościowego dostarczonego przez Wykonawcę sprzętu oraz przeprowadzą testy
dostarczonego przez Wykonawcę kompatybilnego z istniejącym systemem
Bike_S oprogramowania do kompleksowej obsługi Bike_S –II etap oraz
funkcjonowania strony internetowej, czego potwierdzeniem będzie spisany na tę
okoliczność protokół zdawczo-odbiorczy (protokół odbioru końcowego).”
Odwołujący w toku rozprawy przedłożył materiały marketingowe, którymi posługują
się Odwołujący i Przystępujący. Ulotka informacyjna Odwołującego opisuje w szczególności
jak działa system wypożyczalni rowerów miejskich przez niego oferowany oraz jakie posiada
doświadczenie, a także ilustruje elementy tego systemu. Jeśli idzie o materiały informacyjne
Przystępującego, to zawarto tam w szczególności opis sytemu oferowanego przez
Przystępującego oraz opisano i zilustrowano realizację wypożyczalni rowerów w Warszawie,
Kanstancinie-Jeziornej,
Grodzisku
Mazowieckim,
Wrocławiu,
Poznaniu,
Krakowie,
Katowicach, Lublinie, Opolu, Białymstoku i Sopocie.

Z odwołaniem przedłożono dokument pt.: „Porównanie systemów rowerowych
Homeport (Bike_S Szczecin) oraz Nextbike”, w którym zawarto pytanie: „W jaki sposób
Wykonawca zamierza zapewnić kompatybilność obu rozwiązań technologicznych?”, zaś za
odpowiedź służyć miały ilustracje i opisy w następującym przedmiocie: elektrozamka,
trzpienia RFID, miejsca montażu trzpienia RFID, stojaków rowerowych, sposobu mocowania
stojaków rowerowych, sterowania elektrozamka, stacji rowerowych i terminala, jednostki
sterującej, rowerów. Rzeczone opisy i ilustracje wskazywały na różnice w oferowanych
systemach w ww. zakresie.
Przystępujący na rozprawie przedłożył pismo skierowane do Przystępującego przez
Nextbike GmbH z siedzibą w Lipsku (pismo z dnia 7 marca 2016 r.), w którym zawarte jest
oświadczenie, że „w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, na „Rozbudowę kompleksowego
systemu wypożyczania rowerów –Szczeciński Rower Miejski – Bike_S-II etap),
kompatybilnego z obecnie funkcjonującym systemem Bike_S (sprawa nr BZP/88/15)
potwierdzamy, że rozwiązanie, które Państwu zaoferowaliśmy i które dostarczymy w razie
zawarcia umowy w tym postępowaniu spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego –
Gminy Miasto Szczecin i będzie kompatybilne z dotychczas istniejącym systemem.
Potwierdzamy, że dokładnie przeanalizowaliśmy wszystkie wymagania Zamawiającego
zawarte w dokumentacji przetargowej, w tym wynikające z wyjaśnień i jej zmian. W związku
z faktem dopuszczenia przez Zamawiającego możliwości dostawy nowego oprogramowania,
które zastąpi oprogramowanie aktualnie funkcjonujące, tj. oprogramowanie firmy Homeport,
realizacja zamówienia jest bezsprzecznie możliwa i nie stanowi problemu”.
Pełnomocnik Przystępującego oświadczył w toku rozprawy, że przedmiotowe
oświadczenie złożył R.K., na dowód czego przedłożył wyciąg z rejestru handlowego spółki,
sporządzony w języku angielskim, z którego wynika, na co wskazał pełnomocnik
Przystępującego, że ww. osoba jest współwłaścicielem i dyrektorem zarządzającym
powołanej spółki. Krajowa Izba Odwoławcza mając na względzie regulację zawartą w § 19
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 964), wświetle której dokumenty sporządzone w języku obcym przedstawia się wraz z ich
tłumaczeniem na język polski, nie dopuściła dowodu z wyciągu z powołanego rejestru
handlowego.
Z SIWZ (rozdział 3. Opis przedmiotu zamówienia), dotyczącej postępowania, którego
przedmiotem jest „rozbudowa istniejącego systemu wypożyczania rowerów jakim jest
Lubelski Rower Miejski” wynika, że przedmiotem inwestycji jest w szczególności dostawa i
montaż 47 sztuk terminali umożliwiających wypożyczenie i zwrot rowerów, dostawa 441
sztuk rowerów dla dorosłych oraz 20 sztuk rowerów przeznaczonych dla dzieci w wieku 6+, a

także zaprojektowanie i realizacja robót budowlanych polegających na budowie miejsc pod
lokalizacje stacji rowerowych wraz ze sprawowaniem nadzorów autorskich w oparciu o
program funkcjonalo-użytkowy (zdanie I), dostawa i montaż urządzeń do monitoringu stacji
rowerowych. Powyższe znajduje potwierdzenie we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr
9 do powołanej SIWZ. Z informacji zawartej pod adresem www.zdm.lublin.eu/?p=2417
wynika, że przedmiotowa inwestycja kosztowała przeszło 6,8 miliona złotych.
W przedmiotowym postępowaniu „Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć i
zainstalować

45 stacje rowerowe wyposażone w 538 elektrozamki oraz 344 rowery, w
lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego” (rozdział XV lit. B pkt 2 SIWZ). Natomiast w
ramach I etapu realizacji Szczecińskiego Roweru Miejskiego należało „dostarczyć 33 stacje
rowerowe i wyposażyć je w 505 stojaków rowerowych oraz 360 rowerów” (rozdział XV lit. B
pkt 2 SIWZ).
Przystępujący złożył na rozprawie dokument „Porównanie kwot oferowanych przez
firmy BikeU i Nextbike w wybranych przetargach na dostarczenie i/lub zarządzanie
systemami rowerów publicznych w latach 2014 2016”, w którym podano oferowane przez
Wykonawców ceny brutto, kwotę w przeliczeniu na 1 rower i kwotę w przeliczeniu na 1
stację. Przystępujący przedłożył także dokument pt.: „Porównanie kwot złożonych w
przetargu na dostawę kompleksowego systemu wypożyczania rowerów – Szczeciński Rower
(SRM) – etap I i II”. W ramach pierwszego etapu Odwołujący zaoferował realizację
zamówienia za cenę 2.690.000,00 zł, zaś Przystępujący za cenę 2.797.677,00 zł, natomiast
w II etapie ceny te kształtowały się następująco, odpowiednio: 4.324.311,00 zł i 4.187.678,00
zł. Z oferty Odwołującego (odpis), przedłożonej w toku rozprawy przez Przystępującego, a
dotyczącej „dostawy i uruchomienia oraz zarządzania i utrzymania systemu Poznańskiego
Roweru Miejskiego” wynika, że zaoferowano realizację zamówienia za kwotę 21.649.093,59
zł.
W protokole postępowania odnotowano (druk ZP-PN część 8), że Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 4.400.000,00 zł. Do
upływu terminu składania ofert złożono 3 oferty: 1) simpliBike sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu – cena 4.981.500,00 zł; 2) Odwołujący - 4.324.311,00 zł; 3) Przystępujący –
4.187.678,00 zł.
Zgodnie z rozdziałem V ust. 9 SIWZ „w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają określonym wymaganiom, wykonawcy mają dołączyć do oferty następujące
dokumenty: 1) opis produktów równoważnych – jeżeli wykonawca przewiduje ich
zastosowanie”.
Pismem z dnia 8 lutego 2016 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
zwrócił się do Przystępującego „o udzielenie wyjaśnień w następującym zakresie. Zgodnie z
rozdziałem V pkt 9 siwz, jeżeli wykonawca przewidywał zastosowanie produktów

równoważnych w stosunku do produktów podanych w siwz, w celu potwierdzenia, że
oferowany produkt odpowiada określonym wymaganiom, wykonawca miał dołączyć do oferty
opis produktów równoważnych. Modyfikacją siwz z dnia 11.01.2016 r. zamawiający dopuścił
w rozdziale XV lit. B pkt 7 ppkt 1 lit. a siwz rozwiązanie polegające na dostawie nowego
oprogramowania, które zastąpi oprogramowanie aktualnie funkcjonujące i będzie służyło do
kompleksowej obsługi w tym administrowania Bike_S w zakresie określonym w siwz. Nowe
oprogramowanie zastępujące oprogramowanie aktualnie funkcjonujące musiało być z nim
równoważne. W związku z tym, że wykonawca nie dołączył do oferty opisu produktów
równoważnych, zamawiający zwraca się do wykonawcy o potwierdzenie, że wykonawca
dostarczy aktualnie funkcjonujące oprogramowanie tj. oprogramowanie firmy Homeport s.r.o.
W sytuacji, gdyby wykonawca przewidywał dostarczenie produktu równoważnego,
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wzywa do złożenia opisu produktów
równoważnych, wymaganego zgodnie z rozdziałem V pkt 9 siwz”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 10 lutego 2016 r.) Przystępujący wyjaśnił co następuje:
„I. W pierwszej kolejności wskazujemy, że Zamawiający w wyniku zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazał, że: Zamawiający dopuszcza rozwiązanie
polegające na dostawie nowego oprogramowania, które zastąpi oprogramowanie aktualnie
funkcjonujące i będzie służyło do kompleksowej obsługi w tym administrowania Bike_S w
zakresie określonym w SIWZ. Nowe oprogramowanie zastępujące oprogramowanie
aktualnie funkcjonujące musi być z nim równoważne tj.: oprogramowanie użytkowe systemu
powinno zapewniać klientom swobodną i prostą obsługę w zakresie rejestracji,
wypożyczenia i zwrotu roweru. Oprogramowanie zarządzające Bike_S cechować się musi
wysokim stopniem niezawodności, w szczególności w odniesieniu do gromadzenia i
przetwarzania danych o korzystaniu z Bike_S przez klientów, wynikających z tego
zobowiązań finansowych i rozliczeń oraz do generowania raportów i danych do rozliczeń.
Oprogramowanie obsługi Bike_S musi prowadzić i przechowywać tzw. log dostępu do
systemu i jego funkcji a zwłaszcza do chronionych danych osobowych klientów Bike_S.
Oprogramowanie powinno zapewniać bezpieczeństwo danych osobowych klientów.”
Pierwotnie Zamawiający wymagał w SIWZ, aby Wykonawca dostarczył, kompatybilne z
aktualnie funkcjonującym w Bike_S, oprogramowanie w języku polskim wraz z licencją do
kompleksowej obsługi – w tym administrowania – Bike_S – II etap (w rozdziale XV lit. B pkt 7
ppkt 1 SIWZ). Zamawiający nigdzie nie wskazał, że żąda tylko i wyłącznie oprogramowania
firmy
Homeport.
Wskazał, że żąda
oprogramowania
kompatybilnego
z
tym
oprogramowaniem. W tym zakresie nie użył żadnej nazwy własnej, znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia w celu opisania oprogramowania, którego dostarczenia oczekuje
a wskazaniu takiemu nie towarzyszyły wyrazy „lub równoważny”. Nazwa własna Homeprot
pojawia się tylko w celu wskazania na to oprogramowanie, które Zamawiający już posiada

(co jest zupełnie zrozumiałe i konieczne, aby wykonawca wiedział z czym ma zapewnić
kompatybilność). Zamawiający poprzez dokonaną zmianę wskazał jednoznacznie na
możliwość zaoferowania oprogramowania innego producenta. Zamawiający wskazał, że
nowe oprogramowanie musi być równoważne z tym, które aktualnie posiada w zakresie
funkcjonalności. Dodana lit. a w rozdziale XV lit. B pkt 7 ppkt 1 SIWZ wskazuje, jakich
funkcjonalności Zamawiający oczekuje w stosunku do oprogramowania. Zamawiający
wskazał zatem na dwa alternatywne sposoby realizacji zamówienia. Możliwe było bowiem
zaoferowanie aktualizacji aktualnie wykorzystywanego oprogramowania albo zaoferowanie
zupełnie innego wymagania, które zastąpi dotychczas wykorzystywane. Nextbike oświadcza, że zaoferowane przez nas oprogramowanie zapewnia wszystkie wymagane przez
Zamawiającego funkcjonalności. Zgodnie z Rozdziałem V pkt 9 SIWZ: „W celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają określonym wymaganiom, wykonawcy
mają dołączyć do oferty następujące dokumenty: 1) opis produktów równoważnych – jeżeli
wykonawca przewiduje ich zastosowanie”. Zważywszy na fakt, że Zamawiający nie wskazał, że żąda oprogramowania Homeport „lub równoważnego” żądanie uzupełnienia opisu
produktów równoważnych jest nieuzasadnione. Należy bowiem podkreślić, że Nextbike nie
zaoferował produktu równoważnego do wymaganego przez Zamawiającego, lecz zaoferował
realizację zamówienia w jeden z dwóch sposobów wprost przewidzianych przez
Zamawiającego. Tym niemniej, w celu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości składamy opis
oferowanego rozwiązania. Jednocześnie składamy zaparafowaną przez nas specyfikację
istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami oraz zaparafowany wzór umowy.
II. Wyjaśniamy, iż oprogramowanie zaoferowane przez Wykonawcę zastępujące
oprogramowanie
aktualnie
funkcjonujące
jest
równoważne
w
zakresie
parametrów/funkcjonalności z oprogramowaniem aktualnie funkcjonującym i spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego w rozdziale XV lit. B pkt 7 ppkt 1 SIWZ (w
brzmieniu nadanym modyfikacją SIWZ w dniu 11.01.2016 roku) tj.: „oprogramowanie
użytkowe systemu powinno zapewniać klientom swobodną i prostą obsługę w zakresie
rejestracji, wypożyczenia i zwrotu roweru. Oprogramowanie zarządzające Bike_S cechować
się musi wysokim stopniem niezawodności, w szczególności w odniesieniu do gromadzenia i
przetwarzania danych o korzystaniu z Bike_S przez klientów, wynikających z tego
zobowiązań finansowych i rozliczeń oraz do generowania raportów i danych do rozliczeń.
Oprogramowanie obsługi Bike_S musi prowadzić i przechowywać tzw. log dostępu do
systemu i jego funkcji a zwłaszcza do chronionych danych osobowych klientów Bike_S.
Oprogramowanie powinno zapewniać bezpieczeństwo danych osobowych klientów.”
Zaoferowane oprogramowanie spełnia wszystkie wymagania opisane przez Zamawiającego.
Na potwierdzenie powyższego, w załączeniu składamy opis parametrów i funkcjonalności
oferowanego rozwiązania.”

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w ocenie Izby, nie znalazł
potwierdzenia. Powołany przepis kreuje dla zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy w sytuacji, w której treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Uzasadnienia dla
przedmiotowego zarzutu Odwołujący poszukiwał w okolicznościach, które nie stanowią treści
oferty. Zdaniem Izby praktyka ta jest nieprawidłowa i niemożliwa do zaakceptowania,
bowiem nie znajduje oparcia w przepisach prawa.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że przepis artykuł 66 § 1 i 2 w zw. z art.
71 k.c. pozwala sformułować syntetyczną definicję oferty, w myśl której jest to skierowana do
adresata, stanowcza propozycja zawarcia umowy określonej treści. Do elementów
definicyjnych należą tu zatem:
1) minimum treściowe oferty, którym jest wskazanie istotnych postanowień proponowanej
umowy;
2) stanowczy charakter propozycji oferenta;
3) skierowanie do adresata.
Na minimum treściowe oferty składa się wskazanie istotnych postanowień
proponowanej umowy. W przypadku umów nazwanych, zawieranych w trybie ofertowym,
musi dojść do określenia co najmniej składników przedmiotowo istotnych (tzw. essentialia
negotii), które determinują typ czynności prawnej. Natomiast w przypadku umów
nienazwanych lub mieszanych, gdzie katalog takich składników trudno z góry określić,
należy przyjąć ujęcie bardziej uniwersalne, zgodnie z którym istotne postanowienia umowy to
te, które stanowią konieczne, a przy tym charakterystyczne elementy danego stosunku
prawnego i które pozwalają na jego zaistnienie w obrocie. Dla ich określenia w literaturze
używa się niekiedy terminu essentialia contractus.
Podsumowując można stwierdzić, że treść oferty powinna pozwolić antycypować
powstanie odpowiednio zindywidualizowanego stosunku umownego, dając podstawy do
ustalenia z góry: a) podmiotów (stron) proponowanej umowy, b) jej przedmiotu, czyli
powinnego zachowania, którego umowa dotyczy (w stosunkach zobowiązaniowych chodzi o
wskazanie świadczenia dłużnika) oraz c) treści stosunku umownego, którą wyznaczają
poszczególne prawa i obowiązki stron. Naturalnie, poza wskazanymi wyżej elementami
koniecznymi, oferta może zawierać dowolną liczbę dodatkowych zastrzeżeń.

Odnosząc powyższego rozważania do niniejszego stanu faktycznego należy
zauważyć, że treścią oferty nie sposób czynić stanowiska strony prezentowanego w
postępowaniu odwoławczym zmierzającym do zmiany postanowień SIWZ. Na tym etapie
strona nie konstruuje treści oferty, ale podejmuje starania celem, tak jak miało miejsce to w

niniejszej sprawie, uzyskania informacji, poprzez doprowadzenie do zmiany SIWZ, na temat
sprzętu i oprogramowania, które to informacje są niezbędne do złożenia oferty. Tożsame
przyczyny legły u podstaw twierdzeń wyartykułowanych w wyżej powołanych pismach
procesowych czy też w toku rozprawy w dniu 14 stycznia 2016 r. Przystępujący, a ówczesny
Odwołujący podkreślał, że osiągnięcie kompatybilności, a więc zaproponowanie rozwiązania,
które zapewni kompatybilność obu systemów wymaga szczegółowych danych na temat
zarówno sprzętu, jak i oprogramowania. Na tym tle nie sposób nie dostrzec, że
Przystępujący swój cel w istocie osiągnął, bowiem Zamawiający dokonał zmiany SIWZ
poprzez dopuszczenie możliwości zaoferowania nowego oprogramowania, zaś jeśli idzie o
aspekt sprzętowy, to uzyskał dane w postaci dokumentacji fotograficznej.

Próba konstruowania na tej podstawie treści zobowiązania Przystępującego nie może
okazać się skuteczna, skoro ze względu na etap postępowania, oferty nie zostały jeszcze
sporządzone.
Analogiczne należy ocenić działania Odwołującego mające na celu zobrazowanie
dotychczasowych realizacji przez Przystępującego inwestycji w postaci wypożyczalni
rowerów, jak i wskazanie na różnice pomiędzy systemem oferowanym przez Odwołującego
a systemami proponowanymi przez Przystępującego. Z całą stanowczością należy
stwierdzić, mając na uwadze powyżej prezentowane rozważania, że materiały marketingowe
Przystępującego, niestanowiące treści oferty i opisy dotychczas zrealizowanych inwestycji
nie mogą służyć do odkodowania treści oferty, tym bardziej, że w ofercie, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, wykonawcy nie prezentowali oferowanego rozwiązania i
sposobu jego realizacji. Oczywistym jest, że wnioskowanie Odwołującego o kształcie oferty
Przystępującego nie może zastąpić faktycznej treści oferty. Niemożliwym jest uznanie w
istocie pewnego wyobrażenia Odwołującego o treści oferty Przystępującego za faktyczną
treść oferty.
Nadto, należy zwrócić uwagę, że w orzecznictwie prezentowane jest stanowisko,
które skład orzekający uznaje za słuszne, iż o niegodności treści oferty z treścią SIWZ,
można mówić jedynie w okolicznościach, w których przedmiot świadczenia, zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, winien być opisany (wyspecyfikowany) w treści oferty i
wykazuje niegodność względem tych wymagań. Skoro zaś w niniejszej sprawie z taką
sytuacją nie mamy do czynienia, to niemożliwe jest stwierdzenie niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ. Za niedopuszczalne należy uznać domniemywanie treści oferty, na podstawie
czy to stanowiska procesowego strony prezentowanego zanim złożona została oferta czy też
w oparciu o dotychczas proponowane przez Przystępującego rozwiązania. Z pewnością
powyższe nie kreuje treści oferty, a zatem posługiwanie się nimi w celu dokonania oceny
treści oferty jest nieuprawnione.

Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący dążył do wykazania braku zapewnienia przez
Przystępującego
kompatybilności
systemów
wskazując
na
zrealizowane
przez
Przystępującego inwestycje oraz różnice pomiędzy rozwiązaniami proponowanymi przez
Odwołującego, który zrealizował I etap budowy wypożyczalni rowerów w Szczecinie i
Przystępującego, ubiegającego się o zamówienie w II etapie i w konsekwencji wnioskując o
niemożliwości zapewnienia kompatybilności obu systemów. Instrumenty, którymi posłużył się
Odwołujący okazały się nieodpowiednie, zaś okoliczności, że nie jest możliwe, dla przykładu
z przyczyn technicznych, zapewnienie kompatybilności innego rozwiązania z systemem
Odwołującego, tenże nie wykazał. Stwierdzenie różnic pomiędzy oferowanymi rozwiązaniami
jest niewystarczające dla ustalenia, że Przystępujący wymaganej kompatybilności nie
zapewni, tym bardziej, że skorzysta, jak podał, z możliwości zaoferowania nowego
oprogramowania i innych rozwiązań niż dotychczas stosowane. Zaś, stanowisko firmy
Nextbike GmbH, z której rozwiązań Przystępujący korzysta, potwierdza tezę
Przystępującego.

Doświadczenie życiowe uczy, że profesjonalny uczestnik rynku zamówień
publicznych wykazuje dużą elastyczność i umiejętność dostosowania się do zmieniających
się wymogów zamawiających i rzeczywistości gospodarczej, w przeciwnym bowiem wypadku
podejmowane przez niego działania skazane byłyby na niepowodzenie. Nie sposób zatem
przyjąć toku rozumowania Odwołującego, że Przystępujący zaoferował dotychczas
proponowany system, choć ten nie będzie kompatybilny z systemem już istniejącym. Co
więcej, w toku rozprawy Przystępujący słusznie wskazywał, że aby zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mógł okazać się słuszny, konieczne byłoby
wykazanie przez Odwołującego, że Przystępujący nie ma możliwości zapewnienia
współpracy pomiędzy systemami, czego Odwołujący nie uczynił.

Istotą sporu nie jest rozstrzygnięcie przez Izbę, czego wydaje się oczekiwał
Odwołujący, czy wymaganiem Zamawiającego było zapewnienie kompatybilności pomiędzy
systemem już istniejącym a oferowanym w warstwie zarówno sprzętowej, jak i
oprogramowania. Zagadnienie to rzeczywiście byłoby istotne, zważywszy na sformułowany
zarzut, gdyby istniał substrat do oceny, w postaci oferty, w której prezentowane jest
oferowane rozwiązanie. Natomiast wobec braku tych wymagań nie jest możliwe porównanie
treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, bowiem rzeczona treść, jeśli idzie o przedmiot
zamówienia, w istocie ogranicza się do oświadczenia Wykonawcy, sformułowanego, zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, na dużym poziomie ogólności.
Natomiast, na marginesie należy wyrazić przekonanie, mając na uwadze wyżej
cytowane postanowienia SIWZ, że kompatybilność rozumiana jako cecha umożliwiająca
współpracę, na tle niniejszego postępowania, nie może być rozumiana inaczej, jak

obowiązek zapewnienia przez wykonawcę współdziałania systemu istniejącego i
projektowanego.

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stwierdzić należy, że w istocie Odwołujący nie wskazał, które oświadczenia zawarte w
ofercie są niezgodne z wcześniejszymi oświadczeniami Przystępującego, a mianowicie, że z
przyczyn technicznych nie jest w stanie zaoferować Zamawiającemu przedmiotu zamówienia
zgodnego z SIWZ. W tym miejscu należy podkreślić, że w orzecznictwie utrwalony jest
pogląd, iż zarzut na gruncie prawa zamówień publicznych stanowi substrat okoliczności
faktycznych i prawnych. Na tym tle należałoby przyjąć, że brak konkretyzacji uzasadnienia
faktycznego sformułowanego zarzutu powoduje, iż zarzut ten nie poddaje się ocenie.

Natomiast, jeśliby nawet przyjąć, że Odwołującemu chodzi o sam fakt założenia
oferty przez Przystępującego, a więc zaoferowania określonego produktu w sytuacji, jak
twierdzi Odwołujący, gdy Przystępujący oświadczył, iż przyczyny techniczne stoją temu na
przeszkodzie, to Izba również nie dostrzega podstaw do wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, Odwołujący odwołuje się
do oświadczeń Przystępującego niezawartych w ofercie i składanych w czasie, kiedy oferta
jeszcze nie istniała. Zaś, domniemywanie treści oferty na podstawie stanowisk procesowych,
o czym była mowa wyżej, nie znajduje podstaw. Po drugie, Odwołujący jest niedokładny w
przytaczaniu stanowiska Przystępującego, starając się tym samym stworzyć wrażenie, że w
istocie Przystępujący rzeczone oświadczenie złożył. Odwołujący pomija zaś, że
Przystępujący kwestionując SIWZ, zwrócił uwagę na niedostateczne informacje na temat
obecnie funkcjonującego systemu, która to wada (następnie usunięta przez Zamawiającego)
w istocie uniemożliwia złożenie Przystępującemu oferty. Natomiast w żadnym razie
Przystępujący nie wyraził przekonania, że nie jest możliwe przygotowanie przez niego oferty
w ogóle. Przystępujący dostrzegając zbyt mały zakres wiedzy przekazany przez
Zamawiającego na tym tle wskazał również, że powyższe uniemożliwia mu wycenę oferty.
Istotna jest natomiast okoliczność, której nie dostrzega Odwołujący, że twierdzenia
Przystępującego zostały wyartykułowane przed zmianą SIWZ, a więc w innym stanie
faktycznym niż ten, który stanowił podstawę do sporządzenia oferty.

Nadto, należy zwrócić uwagę Odwołującemu, do czego zdaje się dążyć powołując się
na orzecznictwo KIO, zresztą w tym względzie nieadekwatne, że ani przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp ani tym bardziej przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie dają podstaw do
ustalania treści oferty w zakresie, który wykracza poza zakres wymagań sformułowanych
przez Zamawiającego. Jeśli zatem Zamawiający nie oczekiwał opisania w treści oferty
oferowanego produktu, to nieuprawnione jest żądanie, w toku wyjaśnień, uzupełnienia treści
oferty.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o przepis
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem zarzut ten okazał się chybiony. W pierwszej
kolejności zwrócić należy uwagę Odwołującemu, że odrzucenie oferty z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny nie jest możliwe bez uprzedniego wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Ewentualne przekonania wykonawcy
konkurencyjnego w tym przedmiocie nie mogą mieć rozstrzygającego znaczenia.
W świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Analiza powołanego przepisu pozwala na stwierdzenie, że ustawodawca wykreował
dla zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, w
której cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub gdy cena oferty jest niższa o
30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Ziszczenie się wskazanych
okoliczności niejako więc automatycznie rodzi po stronie zamawiającego obowiązek podjęcia
działań zmierzających do wyjaśnienia przyczyn zaoferowania ceny ofertowej na określonym
poziomie.
Nie oznacza to jednak, że katalog okoliczności, w których aktualizuje się wskazany
obowiązek zamawiającego ogranicza się jedynie do tych dwóch kazuistycznie opisanych
sytuacji. Otóż, zdaniem Izby, w pozostałych wypadkach, a więc kiedy cena budzi wątpliwości
zamawiającego i wydaje się rażąco niska, zmawiający winien również skorzystać z
przedmiotowej procedury, choć w tym przypadku przesłanki nie zostały nakreślone ostro.
W tym miejscu podzielić należy stanowisko Izby oraz orzecznictwa europejskiego, iż
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na
podstawie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu,
bez dania wykonawcom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z

22 czerwca 1989 r., C–103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR
1989, str. 01839). Ten cel realizuje właśnie wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie
z mocy powołanego przepisu zamawiający ma obowiązek domagać się złożenia nie tylko
wyjaśnień, ale i dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Prawidłowa realizacja obowiązku wynikającego z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
obciąża zamawiającego. A contrario wykonawca nie może ponosić negatywnych
konsekwencji wadliwości działań zamawiającego w tym przedmiocie. Przy czym wypada
zauważyć, że ocena czynności zamawiającego nie może być oderwana od okoliczności
faktycznych danej sprawy. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Wykonawca został więc zobowiązany,
mocą wskazanego przepisu, do wykazania realności zaoferowanej ceny. Ocena, czy
wykonawca udźwignął ten obowiązek nie może być dokonywana schematycznie, musi
natomiast uwzględniać treść wezwania do złożenia wyjaśnień i sposób jego realizacji.
Zatem, z momentem wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, na wezwanym
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma
charakteru rażąco niskiej. Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – udzielenie
wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak
tych wyjaśnień czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej sytuacji nie
ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust.
3 ustawy Pzp. Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają ocenie
zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena
została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej.
Reasumując, istotne jest w pierwszym rzędzie, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji
ceny dokonane przez wykonawcę jest przekonujące, zaś dopełnieniem, uszczegółowieniem
tego wyjaśnienia, mogą być – stosownie do potrzeb i możliwości w danym postępowaniu –
dowody potwierdzające wysokość określonych wydatków i ponoszonych kosztów.
Jednocześnie skład orzekający podziela pogląd Izby wyrażony w uzasadnieniu wyroku z

dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 547/15, że: „Każdorazowo zakres i potrzeba
udowodnienia sposobu kalkulacji ceny zależy od przedmiotu zamówienia, charakteru świadczenia czy tego, czego dotyczą wątpliwości (np. kosztów pracy, nakładów rzeczowych,
materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, kosztów ogólnego zarządu,
niezbędnych do wykonania zamówienia wartości niematerialnych i prawnych). Konwencja
przyjęta przez Zamawiającego, osadzona w formule udowodnienia – przedstawienia
dowodów na okoliczność ponoszenia określonych wydatków oraz przedstawionych wyliczeń
zakłada obowiązek przedstawienia dowodów na okoliczność ponoszonych wydatków, w celu
obalenia "podejrzenia o zastosowaniu rażąco niskiej ceny". Tymczasem dla przekonania, że
cena została poprawnie skalkulowana nie zawsze jest konieczne udowodnienie wydatków.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 90 ustawy ma - co do zasady - charakter wyjaśniający,
nie zaś dowodowy, zaś przedmiotem tego wyjaśnienia jest zaoferowana cena. Charakter
tego przepisu, jakkolwiek został wzmocniony obowiązek przekonania zamawiającego o
poprawnym, rynkowym skalkulowaniu ceny za realizację zamówienia, nie zmienił się w
wyniku jego nowelizacji z dnia 19 października 2014 r. Przypomnienia przy tym wymaga, że
cena stanowi oświadczenie woli o zamiarze wykonania świadczenia opisanego
dokumentacją postępowania, tym samym nie zawsze jest konieczne składanie dowodów na
okoliczność ponoszenia określonych kosztów i nakładów. Postępowanie o zamówienie
publiczne nie jest postępowaniem podatkowym, opartym na szczegółowej analizie
dokumentacji księgowej, opisującej zdarzenia i plany gospodarcze w formule dowodów
księgowych. Część kosztów i nakładów, które przekładają się na cenę może stanowić nakład
pracy własnej wykonawcy, ponadto trzeba pamiętać, że rozpatrywanie kalkulacji ceny w
ujęciu ponoszonych kosztów na wykonanie tylko danego zamówienia wymaga uwzględnienia
kosztów odnoszących się do całej działalności wykonawcy, całego spektrum prowadzonych
przez niego zadań i kontraktów, ujęcia tzw. kosztów ogólnego zarządu ponoszonych na
poziomie całej jednostki, bez przypisywania ich do konkretnego przedsięwzięcia (koszty
obsługi administracyjnej, prawnej, księgowej, biura etc), co nie zawsze da się w prosty
sposób udokumentować i w praktyce rachunkowej jest traktowane, jako koszt jednostki,
nieprzypisany do kosztu wytworzenia danego produktu (kosztu dostawy, usługi).”
Nadto, warte podkreślenia jest, że sformułowanie zarzutu naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wymaga wykazania, iż wobec
zaktualizowania się przesłanek wyartykułowanych w podanym przepisie zamawiający
rzeczonego obowiązku nie wypełnił.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż Zamawiający sprzeniewierzył się
powołanemu obowiązkowi. W tym miejscu warto zauważyć, że Odwołujący ograniczył się w
treści odwołania jedynie do stwierdzenia, iż „oferta winna budzić wątpliwości Zamawiającego

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego za zaoferowaną cenę”. Tak lakoniczne wskazanie podstaw
faktycznych zarzutu czyni ten zarzut chybionym.
Jeśliby zaś nawet przyjąć, że Odwołujący porównując ceny zaoferowane za realizację
przez Przystępującego kontraktu w Lublinie i Szczecinie oraz podnosząc argument wysokich
kosztów dostosowania proponowanego rozwiązania do tego funkcjonującego już w
Szczecinie wskazał na okoliczności, które powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co
do ceny oferty Przystępującego, to należy zauważyć, że okoliczności te stanowią
nieuprawnione rozszerzenie zarzutu, mając na uwadze koncepcję (definicję) „zarzutu”
wypracowaną przez orzecznictwo, o czym była mowa wyżej i z tych względów nie mogą być
poddane ocenie (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że zdaniem Izby, porównywanie cen
oferowanych w dwóch różnych postępowaniach, przy braku tożsamości przedmiotowej tych
postępowań (zakres zamówienia w Lublinie był szerszy) a także czasowej, nie może
stanowić podstawy powzięcia wątpliwości w zakresie realności ceny oferowanej w innym
postępowaniu. Nie sposób również dojść do takiego wniosku na podstawie jedynie
przekonania Odwołującego, iż połączenie obu systemów przez Przystępującego będzie
kosztochłonne, mając ma uwadze rozwiązania, które dotychczas oferuje, a także, że ceny
stali szlachetnej istotnie wpływają na wysokość ceny. Niezależnie od tego, iż są to
okoliczności niewyartykułowane w treści odwołania, to również w żaden sposób
nieudowodnione, a przynajmniej nieuprawdopodobnione.
Dalej należy zauważyć, że Odwołujący formułując zarzuty naruszenia przepisów art.
90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w istocie
prezentuje, mając na uwadze wyżej poczynione rozważania, wewnętrznie sprzeczne
stanowisko. Stwierdzenie trafności obu zarzutów nie jest bowiem możliwe, albo jest tak, że
Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny albo zaniechał odrzucenia oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco
niskiej. Podstawą do oceny realności ceny są bowiem wyjaśnienia wykonawcy złożone w
tym przedmiocie, a nie okoliczności wskazywane przez Odwołującego. Jeśli więc
Zamawiający nie wezwał Przystępującego do złożenia rzeczonych wyjaśnień, a tak było w
istocie, to tym samym brak substratu do ceny w aspekcie, czy cena zaoferowana przez
Przystępującego ma charakter rażąco niskiej, a zatem już z tych przyczyn zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za chybiony.
W tym miejscu raz jeszcze należy podkreślić, że stanowisko Odwołującego zawarte w
odwołaniu, a mianowicie: „Odwołujący jako profesjonalny podmiot oferujący usługi w
zakresie określonym w siwz twierdzi, że w związku z koniecznością realizacji zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w Rozdziale 15 pkt 2 lit. A ppkt 7 i 10 siwz cena

określona w ofercie Nextbike Polska Sp. z o.o. jest rażąco niska” nie może stanowić
podstawy do rozstrzygnięcia o trafności przedmiotowego zarzutu. Odwołujący nie dostrzega,że jego nie jego stanowisko a wyjaśnienia Wykonawcy mogą być podstawą oceny ceny
zaoferowanej przez Przystępującego, a okoliczności co do cen zaoferowanych w innych
postępowaniach, kosztów dostosowania systemu oferowanego przez Przystępującego do
systemu zrealizowanego przez Odwołującego w Szczecinie, mogłyby być podnoszone na
etapie oceny przedmiotowych wyjaśnień, niemniej jednak mogłyby się okazać przydatne do
oceny, gdyby były prezentowane na większym poziomie szczegółowości.
Natomiast materiał przygotowany przez Przystępującego, a dotyczący porównania
cen oferowanych przez Odwołującego i Przystępującego w postępowaniach dotyczących
wypożyczalni rowerów w istocie okazał się nieprzydatny wobec braku wykazania przez
Odwołującego w pierwszym rzędzie podstaw zaktualizowania się obowiązku wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1
ustawy Pzp).

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 stwierdzić należy, że okazał się niesłuszny.
Obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Odkodowując normę zawartą we
wskazanym przepisie, zdaniem Izby, należy dojść do przekonania, że jedynie działanie,
jakim jest złożenie oferty może być postrzegane w kategoriach czynu nieuczciwej
konkurencji, na gruncie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., gdzie samo zaoferowanie
towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia nie jest zakazane, jeśli nie
ma na celu utrudniania dostępu do rynku w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący
zaoferował cenę poniżej kosztów wytworzenia oferowanej usługi, nie mówiąc już o
wykazaniu skutków tego działania, co w świetle powołanych wyżej przepisów jest niezbędne.
Dostrzec należy, że jedynie stwierdzenie, iż Przystępujący zaoferował cenę rażąco niską
mogłoby stać się podstawą do wykazania związku przyczynowego pomiędzy zaoferowaną
ceną a skutkiem w postaci wyeliminowania konkurencji. Brak, czy raczej niemożliwość
wykazania rażąco niskiej ceny wobec braku w tym przedmiocie wyjaśnień ze strony
Przystępującego czyni ten zarzut oczywiście nieudowodnionym.

Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że rzeczony przepis nie służy ustalaniu treści
oferty i w tym względzie należy przyznać Odwołującemu rację.

W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający rzeczywiście, w trybie powołanego
przepisu, dążył do ustalenia, jakie oprogramowanie Przystępujący oferuje. Czynność ta jest
nieprawidłowa, niemniej jednak powyższe nie ma wpływu na wynik postępowania (art. 192
ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający nie miał podstaw prawnych ani faktycznych do domagania
się rzeczonych informacji, ale ich uzyskanie w żaden sposób nie rzutowało na wynik
postępowania. Okoliczność, że Zamawiający uzyskał wiedzę, jakie oprogramowanie zostanie
przez Przystępującego zaoferowane, czy będzie to oprogramowanie Homeport czy też inne
była irrelewantna dla niniejszego postępowania. Rodzaj proponowanego oprogramowania
nie był oceniany ani weryfikowany, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Natomiast znaczenie miało, czy w świetle SIWZ zaproponowanie oprogramowania
innego niż Homeport rodzi po stronie wykonawcy obowiązek przedłożenia opisu produktów
równoważnych. Zamawiający uznał, że jeśli Przystępujący oferuje inny produkt niż Homeport
winien taki opis złożyć, jednak sam fakt wezwania Przystępującego w tym przedmiocie nie
jest przez Odwołującego kwestionowany. Na tym tle Odwołujący jedynie dostrzega, że
„Nextbike Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego nie udzielił żadnych
szczegółowych wyjaśnień i ograniczył się do zacytowania treści siwz”. Niemniej jednak
okoliczność, jak wydaje się należy rozumieć, niedostatecznego opisu produktu
równoważnego nie podpada pod naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, który
artykułuje normę adresowaną do zamawiającego.
Natomiast, jeśli Odwołujący kwestię lakoniczności wyjaśnień chciałby przekuć w
zarzut, to powinien wykazać, że pomimo wezwania do złożenia opisu produktów
równoważnych Przystępujący tego obowiązku nie udźwignął, a zatem winno to skutkować
wykluczeniem Odwołującego z postępowania, skoro rzeczony opis był żądany przez
Zamawiającego w celu wykazania okoliczności, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Jednakże Odwołujący takiego zarzutu nie sformułował, zaś samo stwierdzenie
lakoniczności rzeczonych wyjaśnień, w sytuacji podniesienia zarzutu naruszenia przepisu
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie rodzi negatywnych skutków.
W tym miejscu zwraca również uwagę niekonsekwencja Odwołującego, która była już
widoczna na tle zarzutów formułowanych na kanwie rażąco niskiej ceny. Jeśli bowiem
Odwołujący kwestionuje brak podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie produktów równoważnych, to oczywistym jest, że sam fakt ich złożenia w ogóle
nie podlega ocenie.
Wobec braku stwierdzenia naruszeń przez Zamawiającego mających istotny wpływ
na wynik postępowania zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać
za chybiony.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 749/16 z dnia 2016-05-23
• Sygn. akt KIO 750/16 z dnia 2016-05-20
• Sygn. akt KIO 731/16 z dnia 2016-05-19
• Sygn. akt KIO 712/16 z dnia 2016-05-19
• Sygn. akt KIO 700/16 z dnia 2016-05-19