rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-11
rok: 2015
data dokumentu: 2016-01-11
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2794/15
KIO 2794/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A.,
ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, Basma Security sp. z o.o., w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Zegrzu, ul. Juzistek 2, 05 - 131 Zegrze,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
: Impel
Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k., Impel Security Polska sp. z o.o., Impel
Monitoring sp. z o.o. sp.k., ul. Śleżna 118; 53-111 Wrocław, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A.,
ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, Basma Security sp. z o.o., w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Zegrzu, ul. Juzistek 2, 05 - 131 Zegrze,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
: Impel
Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k., Impel Security Polska sp. z o.o., Impel
Monitoring sp. z o.o. sp.k., ul. Śleżna 118; 53-111 Wrocław, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, Basma Security sp.
z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A.,
ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, Basma Security sp. z o.o., tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2794/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4809, ul. Juzistek 2, 05 - 131 Zegrze, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje
Ochronne (SUFO) na rzecz jednostek i instytucji wojskowych -JW 4019, JW. 2031, JW.
1523, JW 2189, JW. 3470, JW. 5699, JW. 1230, WKU Ciechanów, WKU Płock, WKU
Ostrołęka, WKU Wyszków będących na zaopatrzeniu Jednostki Wojskowej 4809 w Zegrzu”.
Dnia 17 grudnia 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 23 grudnia 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, Basma Security sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
2)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu
w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia w przedmiotowym postępowaniu ofert złożonych przez Konsorcjum Ekspert,
Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Konsalnet, w warunkach, w których oferty tych
wykonawców są niezgodne z ustawą,
4)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w s.i.w.z.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) w zakresie części nr 1 zamówienia:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Ekspert,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ekspert, jako niezgodnej z ustawą,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
2) w zakresie części nr 2 zamówienia:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, jako niezgodnej z ustawą,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
3) w zakresie części nr 4 zamówienia:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, jako niezgodnej z ustawą,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
4) w zakresie części nr 5 zamówienia:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, jako niezgodnej z ustawą,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
5) w zakresie części nr 6 zamówienia:
- unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jmpel, jako niezgodnej z ustawą,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ekspert, jako niezgodnej z ustawą,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjom Konsalnet, jako niezgodnej z ustawą,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
6) w zakresie części nr 7 zamówienia:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, jako niezgodnej z ustawą,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
7) w zakresie części nr 8 zamówienia:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Ekspert,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ekspert, jako niezgodnej z ustawą,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, jako niezgodnej z ustawą,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Konsalnet, jako niezgodnej z ustawą;
-
dokonania ponownej oceny ofert,
8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego (według rachunków, które zostaną przedłożone na
posiedzeniu bądź na rozprawie).
Odwołujący wskazał, iż zamawiający zaniechał odrzucenia ofert Konsorcjum Ekspert,
Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Konsalnet, mimo, że oferty tych wykonawców podlegały
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych. Oferty
wskazanych wykonawców nie zawierają oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a
zdanie 2 ustawy Pzp (oświadczenia o obowiązku podatkowym zamawiającego), w związku
z czym oferty te są niezgodne z przepisami prawa zamówień publicznych. Zdaniem
odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu po stronie wykonawców zachodził
obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a zdanie 2 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało bowiem wszczęte w dniu 14 listopada 2015 r., tj. po
dniu wejścia w życie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, dokonanej
ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy
- Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015, poz. 605). W związku z powyższym, każdy
z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do
złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3 a zdanie 2 ustawy Pzp. Obowiązek
złożenia oświadczenia o obowiązku podatkowym zamawiającego zachodzi niezależnie od
tego, czy po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy, czy też nie.
W ocenie odwołującego, brak w ofercie oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a
zdanie 2 ustawy Pzp, nie może zostać uzupełniony w drodze wezwania wykonawcy do
złożenia dokumentów, czy też wyjaśnień. Podstawy do uzupełnienia takiego oświadczenia
nie daje art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1, czy art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Ponadto, w przypadku uznania, że oferta Konsorcjum Ekspert nie podlega odrzuceniu,
odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał błędnej oceny ofert złożonych w postępowaniu
w zakresie jednego z kryteriów oceny ofert, tj. doświadczenia. Tym samym zamawiający
naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Konsorcjum Ekspert wskazało w załączniku nr 8 do s.i.w.z. - wykaz wykonanych usług,
8 usług polegających na ochronie fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone
Formacje Ochronne. Konsorcjum Ekspert uzyskało w zakresie części zamówienia nr 1, 6 i 8
maksymalną możliwą liczbę punktów, tj. 20 punktów, w kryterium oceny ofert -
doświadczenie. Powyższe oznacza, że zamawiający uznał, iż Konsorcjum Ekspert wykazało
w ramach tego kryterium oceny ofert maksymalną punktowaną liczbę usług, tj. 6 usług.
Zdaniem odwołującego, dokonana przez zamawiającego ocena ofert jest nieprawidłowa,
gdyż zamawiający powinien przyznać Konsorcjum Ekspert punkty w kryterium oceny ofert
maksymalnie za 4 usługi.
W załączniku nr 8 do s.i.w.z. - Wykaz wykonanych usług Konsorcjum Ekspert wskazało
w pozycjach od 1 do 3 usługi wykonane przez podmiot trzeci - Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe KARABELA sp. z o.o. Jednocześnie Konsorcjum Ekspert złożył wraz z ofertą
zobowiązanie z dnia 8 grudnia 2015 r. do udostępnienia mu zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Usługi wskazane przez Konsorcjum Ekspert w pozycjach od 1 do 3 w załączniku nr 8 do
s.i.w.z. - Wykaz wykonanych usług, nie stanowią usług, które przyznawałby temu wykonawcy
punkty w zakresie kryterium oceny ofert - doświadczenie. Posługiwanie się zasobami
podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a nie w celu uzyskania wyższej punktacji w zakresie kryteriów oceny ofert.
Ponadto, Konsorcjum Ekspert samodzielnie spełniało warunki udziału w postępowaniu,
gdyż w wykazie usług wykazało co najmniej 3 usługi zrealizowane przez Członków
Konsorcjum Ekspert, spełniające wymagania zamawiającego. Konsorcjum Ekspert spełniło
minimalne warunki udziału w postępowaniu samodzielnie. W związku z powyższym,
udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nie ma znaczenia dla oceny oferty Konsorcjum
Ekspert, czy to w zakresie warunków udziału w postępowaniu, czy to w zakresie kryteriów
oceny ofert. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą posługiwanie się potencjałem
podmiotu trzeciego, w tym wiedzą i doświadczeniem, może mieć na celu jedynie wykazanie
spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie uzyskanie dodatkowych
punktów w kryterium oceny ofert.
Ponadto, w pozycji nr 7 załącznika nr 8 - wykaz wykonanych usług, Konsorcjum Ekspert
wskazało usługę realizowaną na rzecz zamawiającego w okresie od 31 grudnia 2012 r. do
chwili obecnej. Konsorcjum Ekspert w zakresie tej usługi nie załączyło zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Z tego wynika, że Konsorcjum Ekspert
wskazało usługę w pozycji nr 7 jako usługę realizowaną przez siebie (co najmniej przez
jednego z Członków Konsorcjum). Konsorcjum Ekspert nie realizowało jednak na rzecz
zamawiającego usługi w okresie od dnia 31 grudnia 2012 r. do chwili obecnej. Wskazana
przez Konsorcjum Ekspert w pozycji nr 7 usługa realizowana była przez Konsorcjum
w składzie: M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.P. ZABAR PHU z
siedzibą w Łodzi, „Gustaw Securitas” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Szczecinie,
Biuro
Szybkiej
Interwencji
Spółka
Jawna
Z.M. i Wspólnicy z siedzibą w Zamościu oraz A.P. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Ekspert
Security
A.P.
z
siedzibą
w Warszawie.
Usługi wykonane przez podmioty trzecie nie stanowią podstawy do przyznania
Konsorcjum Ekspert dodatkowych punktów w klasyfikacji ofert (w zakresie kryteriów oceny
ofert), nawet jeżeli Konsorcjum Ekspert przedłożyłoby zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia doświadczenia w postaci realizacji usługi wskazanej w pozycji nr 7 załącznika
nr 8 - wykaz wykonanych usług. Zamawiający nie powinien więc przyznać Konsorcjum
Ekspert punktów za realizację tej usługi. W związku z powyższym, zamawiający dokonał
błędnej oceny oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum Ekspert. Wykonawca ten
nie powinien uzyskać punktów w zakresie doświadczenia za usługi wskazane w pozycjach
1, 2, 3 i 7 załącznika nr 8 - wykaz wykonanych usług. Konsorcjum Ekspert powinno więc
uzyskać punktu za maksymalnie 4 usługi wskazane w wykazie. Zamawiający przyznał
natomiast temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów możliwych do uzyskania, czyli
punkty za realizację 6 usług.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że interes odwołującego wyraża się w niezgodnym z przepisami
prawa zamówień publicznych zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców:
Konsorcjum Ekspert, Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Konsalnet. Gdyby zamawiający
prawidłowo ocenił oferty złożone w postępowaniu w zakresie części nr 1, 2, 5, 6, 7 i 8
zamówienia, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w zakresie tych
części zamówienia. Oferta odwołującego została bowiem sklasyfikowana na drugim miejscu
w klasyfikacji ofert dla części nr 1, 2, 4, 5 i 7 zamówienia oraz na czwartym miejscu dla
części nr 6 i 8 zamówienia, tuż za ofertami wykonawców, które powinny zostać odrzucone.
Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż nie widzi podstaw do odrzucenia oferty wykonawców:
Konsorcjum Ekspert, Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Konsalnet na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 w związku z art. 91 ust. 3a Pzp. Jeżeli bowiem wykonawca złoży ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami
o podatku VAT, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek VAT, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Stąd wiedza
taka jest zamawiającemu niezbędna, w celu zachowania zasad uczciwej konkurencji.
Ustawa nie precyzuje jednak formy poinformowania zamawiającego przez wykonawcę
w zakresie określonym w art. 91 ust 3a ustawy Pzp. Z tego względu każde oświadczenie
woli, z którego będzie wynikało, czy obowiązek taki istnieje, czy też nie, będzie dla
zamawiającego wiążące. Niezachowanie formy pisemnej określonej nie ma wpływu na
skuteczność i ważność takiej informacji i z całą pewnością nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, czego żąda odwołujący. Ma to
doniosłe znaczenie, szczególnie w świetle faktu, że w niniejszym postępowaniu wykonawcy
w ust. 2 Formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1 do s.i.w.z. oświadczyli, że
oferowana cena zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia.
W Formularzu cenowym stanowiącym Załączniki nr 2, 2a, 2c, 2d, 2e, 2f, 2g do s.i.w.z. do
skalkulowanej przez siebie ceny netto wszyscy wykonawcy doliczyli podatek VAT w równej
wysokości 23%, przedstawiając tym samym w ofercie cenę netto i cenę brutto. Tym samym
umożliwiało to dokonanie prawidłowej oceny złożonych ofert. Łączna ocena oświadczenia
wykonawcy, że oferowana cena zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem
zamówienia i cen wskazanych w ofercie wykonawcy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie,
co do możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. W związku
z powyższym w ocenie zamawiającego, złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust.
3a zd. 2 Pzp, nie było konieczne. W związku z tym, że wszyscy wykonawcy doliczyli do ceny
netto podatek VAT, brak jest jakichkolwiek wątpliwości co do powstania obowiązku
podatkowego. Kwestia ta nie musi być dodatkowo wyjaśniana za pomocą odrębnego
pisemnego oświadczenia. Zamawiający w treści s.i.w.z. zamieścił obowiązek wskazania
ceny uwzględniającej podatek VAT, co uczynili wszyscy wykonawcy.
Zdaniem zamawiającego, złożone przez wykonawców oferty są zgodne z s.i.w.z.
w zakresie skalkulowania ceny usługi, to jest wskazania ceny brutto. Zamawiający dokonał
oceny ofert, które były zgodne z warunkami określonymi w s.i.w.z, pod tym względem brak
jest jakiegokolwiek naruszenia ze strony zamawiającego. Celem przepisu, którego
naruszenie zarzuca odwołujący, jest zapewnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu
o kryterium ceny w znaczeniu realnym, tj. powiększonej o wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia, w tym zobowiązania podatkowe. Skoro wszyscy wykonawcy
wskazali w formularzach cenowych wartość podatku VAT, tj. cenę brutto, to zamawiający
miał możliwość prawidłowej oceny złożonych ofert w oparciu o kryterium cenowe, czego
niniejszym dokonał. Brak oświadczenia, na który powołuje się odwołujący, jest bez
znaczenia z punktu widzenia prawidłowości oceny i wyboru najkorzystniejszej ofert. Mając
powyższe na uwadze, oferty wszystkich wykonawców zostały ocenione z uwzględnieniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Dlatego też brak jest naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 Pzp, na co powołuje się odwołujący.
W ocenie zamawiającego, w świetle wskazanych powyżej okoliczności, także brak
odrębnego oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a Pzp, pozostaje bez istotnego
wpływu na wynik postępowania i prawidłowość wyboru ofert.
W odniesieniu zarzutów odwołującego dotyczących naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu niezgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w s.i.w.z. w zakresie uznania nieprawidłowo przyjętych do oceny ofert
usług wykonanych przez podmiot trzeci, zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią art. 179
Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp. Biorąc pod uwagę brzmienie art. 179, obowiązkiem
wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie
opisanych w art. 179 przesłanek. Wykonawca musi zatem wykazać wpływ podnoszonych
zarzutów na jego sytuację wykonawcy, wyrażający się zaistnieniem po stronie odwołującego
uszczerbku stanowiącego szkodę w następstwie naruszenia przepisów Pzp, w sposób
pozwalający na wykazanie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy zarzucanymi
naruszeniami Pzp. a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.
Zamawiający podniósł, że przesłanka określona w tym artykule nie ziściła się,
a odwołujący nie wykazał interesu, o którym mowa w art. 179 ustawy. W odniesieniu do
cz. 6 i 8 odwołujący uplasował się dopiero na 4 miejscu. Zatem nawet w przypadku
uwzględnienia odwołania w granicach analizowanego zarzutu odwołujący nadal nie będzie
uzyskiwał danego zamówienia. W przypadku cz. 1 odwołujący uplasował się na miejscu
drugim, co w dalszym ciągu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Nawet bowiem w sytuacji uwzględnienia jego zarzutów przez Izbę, po
ponownym przeliczeniu każdej z ofert, bez uwzględniania referencji złożonych przez
Konsorcjum Expert, dotyczących Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Karabela sp. z o.o.,
powyższe nie miałoby wpływu na klasyfikację ofert w poszczególnych częściach
zamówienia.
Na marginesie, w ocenie zamawiającego, również zarzut dotyczący dokonania oceny
ofert według kryterium „doświadczenie” przy uwzględnieniu referencji dotyczących przez
podmioty trzecie w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu jest również
bezpodstawny. Zamawiający wziął pod uwagę przy badaniu oferty Konsorcjum Expert
z punktu widzenia kryterium „doświadczenie”, trzy usługi wykonane przez podmiot trzeci -
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Karabela sp. z o.o., w stosunku do Konsorcjum Ekspert.
Jak wskazał sam odwołujący, Konsorcjum Expert złożyło w postępowaniu zobowiązanie do
udostępnienia mu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia przez PW Karabela sp. z o.o.
z dnia 8 grudnia 2015 r., na co zamawiający zwraca uwagę. Zamawiający kwestionuje
jednocześnie zarzut wykorzystania do oceny ofert referencji, na które powołuje się
Konsorcjum Expert w pkt 7 tabeli w Załączniku nr 8 do s.i.w.z., dotyczących Pana A.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Expert Security A.P.. Pismem 11633/15
z dnia 12.06.2015 r. skierowanym do zamawiającego przez Biuro Szybkiej Interwencji Sp.J.
Z.M. i wspólnicy, potwierdzono na podstawie załączonego aktu notarialnego wniesienie do
Ekspert Security sp. z o.o. (aportem) w postaci przedsiębiorstwa prowadzonego przez A.P. w
ramach działalności gospodarczej pod nazwą Ekspert Security A.P., w tym również w
zakresie umów, na podstawie których wykonywane były usługi na rzecz zamawiającego.
W związku z powyższym, Expert Security Sp. z o.o., wchodzące w skład Konsorcjum
Expert, jest następcą prawnym przedsiębiorstwa prowadzonego przez A.P.. Tym samym
Konsorcjum Expert było uprawnione do wykazania w ramach kryterium „doświadczenie”
usług świadczonych przez A.P. na rzecz zamawiającego.
Wobec powyższego, zdaniem zamawiającego, zarzut stawiany przez odwołującego
pozostaje bez znaczenia dla ostatecznego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia,
gdyż nawet jego uwzględnienie nie spowodowałoby zmiany w zakresie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a zamówienie zostałoby udzielone podmiotom wybranym
pierwotnie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Provider
Security Partner sp. z o.o. sp.k., Impel Security Polska sp. z o.o., Impel Monitoring sp. z o.o.
sp.k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art.
91 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia w przedmiotowym postępowaniu
ofert złożonych przez Konsorcjum Ekspert, Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Konsalnet,
w warunkach, w których oferty tych wykonawców są niezgodne z ustawą, Izba podnosi, co
następuje.
Przepis art. 91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, że jeżeli złożono
ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty
dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje
zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty
podatku.
Wykładnia przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia
oświadczenia (informacji) odnośnie tego, czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego odnosi się tylko i wyłączenie do sytuacji, w której
wykonawca składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku
u zamawiającego. Wniosek taki należy wyprowadzić dokonując wykładni całości przepisu art.
91 ust. 3a ustawy Pzp. Zdaniem Izby ustalenie normy prawnej znajdującej zastosowanie
w analizowanej sprawie nie może nastąpić wyłącznie w oparciu o analizę zdania drugiego
art. 91 ust. 3a Pzp, z pominięciem treści zdania 1. Przepis art. 91 ust. 3a zdanie 2 ustawy
Pzp, wyraźnie nawiązuje do zdania 1, choćby w ten sposób, że odczytywany samodzielnie
nie precyzuje, o jaki obowiązek podatkowy, w jakim podatku chodzi. Dopiero łączna analiza
obydwu zdań prowadzi do wniosku, że chodzi o obowiązek podatkowy w podatku od
towarów i usług. Powyższe musi prowadzić do wniosku, iż ustalenie normy prawnej wymaga
dokonania analizy całości przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Jak wynika ze zdania 1,
hipoteza tego przepisu dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy wybór oferty wykonawcy prowadzi do
powstania obowiązku podatkowego w zakresie VAT u zamawiającego. Ustawodawca użył
bowiem słów „jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług …”. Zatem
obowiązek informacyjny, o którym mowa w zdaniu 2 dotyczy również takiej sytuacji
(podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 października 2015 roku, sygn. akt
KIO 2263/15).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w s.i.w.z., Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu błędną ocenę ofert w zakresie kryterium
„Doświadczenie” w ramach 1, 6 i 8 części zamówienia. Jednakże wobec oświadczenia
odwołującego, złożonego w trakcie rozprawy, iż zarzut de facto, z uwagi na posiadanie
interesu, dotyczy wyłącznie części 1 zamówienia, Izba przedmiotem rozstrzygania objęła
jedynie tę część zamówienia.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że zamawiający błędnie przyjął do punktacji
pozycje 1, 2, 3 i 7 z wykazu wykonanych usług (wg. załącznika nr 8 do s.i.w.z.) – konsorcjum
Ekspert.
Zamawiający, odpowiadając na zarzuty odwołania wskazał, iż gdyby przyjąć
argumentację odwołującego za zasadną, w zakresie braku możliwości przydzielania
punktacji za usługi, na które powołuje się wykonawca w ramach udostępnionych mu
zasobów przez podmiot trzeci (na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), to w ramach
złożonych przez konsorcjum Ekspert wykazu usług, do punktacji należało przyjąć pozycje od
4 do 8, tj. 5 usług.
W zakresie kwestionowanej przez odwołującego usługi z pozycji 7 wykazu usług,
zamawiający wyjaśnił, że podmiot, który świadczył rzeczone usługi na rzecz zamawiającego,
został przejęty, w wyniku sukcesji uniwersalnej, tym samym nowy podmiot (przejmujący –
Ekspert Security sp. z o.o.) miał pełne prawo do wykazania się doświadczeniem przejętego
przedsiębiorcy. Na dowód powyższych twierdzeń, zamawiający przedstawił:
- pismo z dnia 12.06.2015 r, stanowiące odpowiedź na wezwanie zamawiającego,
wystosowane przez Biuro Szybkiej Interwencji sp.j. Z.M. i wspólnicy,
- akt notarialny z dnia 24.10.2014 roku, repetytorium A nr 16471/2014.
Z powyższych dokumentów wynika, że Ekspert Security sp. z o.o. z dniem 24
października 2014 roku, podwyższyła kapitał zakładowy spółki poprzez przyjęcie do spółki
nowego wspólnika A.P., który swój udział w całości pokrył wkładem niepieniężnym (aportem)
w postaci przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
kodeksu cywilnego, prowadzonego przez
A.P. w ramach działalności gospodarczej pod nazwą Ekspert Security A.P., obejmującego
zespół składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia
działalności gospodarczej. W załączeniu do przedmiotowego aktu notarialnego załączono
wykaz umów świadczonych przez A.P., które przejmuje do realizacji Ekspert Security sp. z
o.o. W ramach wymienionych umów została wskazana umowa, na której realizację powołuję
się,
w przedmiotowym postępowaniu, konsorcjum Ekspert.
Ponadto zamawiający, na rozprawie oświadczył, że od marca 2015 roku, umowę realizuje
Ekspert Security sp. z o.o., która przejęła realizację umowy od A.P.. Umowa jest realizowana
zgodnie z warunkami przetargu z 2012 roku. Ekspert Security sp. z o.o. posiada wszystkie
niezbędne zezwolenia i koncesje oraz wystawia w sposób prawidłowy faktury za
zrealizowane usługi. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby nie przyjąć do
kryterium „doświadczenia”, w ramach przedmiotowego przetargu, doświadczenia
wykazanego przez konsorcjum Ekspert w poz. 7 wykazu wykonanych usług.
Odwołujący, jako dowód powołał:
- dokument/pismo z MSW Departamentu Zezwoleń i Koncesji, z dnia 15 kwietnia 2015
roku, na okoliczność, że A.P. skutecznie cofnięto koncesję (marzec 2015 r.),
- referencje z dnia 26.10.2015 r., wystawione przez zamawiającego, potwierdzające, że
konsorcjum w składzie, w którym znajduje się Ekspert Security A.P. realizowało określone
usługi, na okoliczność, że A.P. nadal realizuje rzeczone usługi.
Zamawiający wyjaśnił, że okoliczność cofnięcia koncesji A.P., jest mu znana i nie wpływa
na czynności zamawiającego w postępowaniu.
Co do referencji, zamawiający wskazał, iż w treści referencji wystąpiła oczywista omyłka,
która obecnie jest prostowana, a wynikła ona z faktu, że treść referencji wystawia podmiot na
rzecz, którego jest świadczona usługa, po czym kierowana jest do dowódcy, który ją
podpisuje. Jednostka Wojskowa 4539 w Białobrzegach - osoba sporządzająca treść
referencji - nie posiadała informacji o zmianie składu konsorcjum realizującego umowę
z 2012 roku, stąd wynikał powyższy błąd.
Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła oświadczenia zamawiającego za spójne, logiczne
i prawdziwe. W ocenie Izby, brak było podstaw do stwierdzenia błędów w podejmowanych
czynnościach zamawiającego. Zgodnie bowiem z przepisem § 1 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. 2013, poz. 231), w przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz
którego roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie, o którym mowa w ust. 1
pkt 2 lub 3, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania
dowodów, o których mowa w ust. 2. Powyższe oznacza, że zamawiający miał prawo do
oceny świadczonych na swoją rzecz usług, bez konieczności pozyskania od wykonawcy
stosownych poświadczeń (referencji). Zamawiający, miał również prawo do uwzględnienia
wykonanych usług (poz. 7 wykazu), do kryterium doświadczenia.
W ocenie Izby, odwołujący na etapie wnoszenia odwołania nie miał wiedzy, iż
przedsiębiorstwo A.P. zostało wprowadzone aportem do spółki Ekspert Security sp. z o.o.,
dlatego też zarzuty, względem czynności zamawiającego należało uznać za bezzasadne.
Odwołujący błędnie powiem podnosił, że konsorcjum Ekspert (konkretnie Ekspert Security
sp. z o.o.) nie realizowało wykazywanej usługi, błędnie również odwołujący podnosił
zaniechanie
zamawiającego,
co
do
wezwania
do
uzupełnienia
zobowiązania
w trybie art.. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Obydwie okoliczności podnoszone przez odwołującego
są niezasadne i niecelowe.
W ocenie Izby odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu wynikającego z treści
przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Powołane przez odwołującego 2 dowody nie potwierdzają okoliczności
podnoszonych w odwołaniu.
Izba oddaliła odwołanie, mając na względzie treść przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
który stanowi, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego, które mogłyby być uznane za
zasadne, a odnoszące się do braku możliwości powoływania się na udostępnione zasoby
podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), w celu innym niż tylko potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (podwyższenie miejsca w rankingu), pozostają
bez wpływu na ostateczny wynik postępowania. Jeśliby nawet uznać, że zamawiający
w ramach kryterium nr 2 „Doświadczenie” nie uwzględniłby usług wykazywanych w wykazie
usług w pozycjach 1-3, to i tak konsorcjum Ekspert legitymowałoby się 5 usługami, co po
przeliczeniu na punktację i sumując ją z punktacją za cenę oferty, nie zmienia rankingu ofert.
Nadal oferta konsorcjum Ekspert zajmuje pierwsze miejsce, a oferta odwołującego – drugie
miejsce w części 1 zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, Basma Security sp.
z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A.,
ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, Basma Security sp. z o.o., tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2794/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jednostka Wojskowa nr 4809, ul. Juzistek 2, 05 - 131 Zegrze, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje
Ochronne (SUFO) na rzecz jednostek i instytucji wojskowych -JW 4019, JW. 2031, JW.
1523, JW 2189, JW. 3470, JW. 5699, JW. 1230, WKU Ciechanów, WKU Płock, WKU
Ostrołęka, WKU Wyszków będących na zaopatrzeniu Jednostki Wojskowej 4809 w Zegrzu”.
Dnia 17 grudnia 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 23 grudnia 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, Basma Security sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców,
2)
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu
w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia w przedmiotowym postępowaniu ofert złożonych przez Konsorcjum Ekspert,
Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Konsalnet, w warunkach, w których oferty tych
wykonawców są niezgodne z ustawą,
4)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w s.i.w.z.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) w zakresie części nr 1 zamówienia:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Ekspert,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ekspert, jako niezgodnej z ustawą,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
2) w zakresie części nr 2 zamówienia:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, jako niezgodnej z ustawą,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
3) w zakresie części nr 4 zamówienia:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, jako niezgodnej z ustawą,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
4) w zakresie części nr 5 zamówienia:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, jako niezgodnej z ustawą,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
5) w zakresie części nr 6 zamówienia:
- unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum jmpel, jako niezgodnej z ustawą,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ekspert, jako niezgodnej z ustawą,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjom Konsalnet, jako niezgodnej z ustawą,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
6) w zakresie części nr 7 zamówienia:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, jako niezgodnej z ustawą,
-
dokonania ponownej oceny ofert,
7) w zakresie części nr 8 zamówienia:
-
unieważnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Ekspert,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ekspert, jako niezgodnej z ustawą,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, jako niezgodnej z ustawą,
-
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Konsalnet, jako niezgodnej z ustawą;
-
dokonania ponownej oceny ofert,
8) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego (według rachunków, które zostaną przedłożone na
posiedzeniu bądź na rozprawie).
Odwołujący wskazał, iż zamawiający zaniechał odrzucenia ofert Konsorcjum Ekspert,
Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Konsalnet, mimo, że oferty tych wykonawców podlegały
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 prawa zamówień publicznych. Oferty
wskazanych wykonawców nie zawierają oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a
zdanie 2 ustawy Pzp (oświadczenia o obowiązku podatkowym zamawiającego), w związku
z czym oferty te są niezgodne z przepisami prawa zamówień publicznych. Zdaniem
odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu po stronie wykonawców zachodził
obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a zdanie 2 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało bowiem wszczęte w dniu 14 listopada 2015 r., tj. po
dniu wejścia w życie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp w brzmieniu po nowelizacji, dokonanej
ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy
- Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015, poz. 605). W związku z powyższym, każdy
z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do
złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3 a zdanie 2 ustawy Pzp. Obowiązek
złożenia oświadczenia o obowiązku podatkowym zamawiającego zachodzi niezależnie od
tego, czy po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy, czy też nie.
W ocenie odwołującego, brak w ofercie oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a
zdanie 2 ustawy Pzp, nie może zostać uzupełniony w drodze wezwania wykonawcy do
złożenia dokumentów, czy też wyjaśnień. Podstawy do uzupełnienia takiego oświadczenia
nie daje art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 1, czy art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Ponadto, w przypadku uznania, że oferta Konsorcjum Ekspert nie podlega odrzuceniu,
odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał błędnej oceny ofert złożonych w postępowaniu
w zakresie jednego z kryteriów oceny ofert, tj. doświadczenia. Tym samym zamawiający
naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Konsorcjum Ekspert wskazało w załączniku nr 8 do s.i.w.z. - wykaz wykonanych usług,
8 usług polegających na ochronie fizycznej osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone
Formacje Ochronne. Konsorcjum Ekspert uzyskało w zakresie części zamówienia nr 1, 6 i 8
maksymalną możliwą liczbę punktów, tj. 20 punktów, w kryterium oceny ofert -
doświadczenie. Powyższe oznacza, że zamawiający uznał, iż Konsorcjum Ekspert wykazało
w ramach tego kryterium oceny ofert maksymalną punktowaną liczbę usług, tj. 6 usług.
Zdaniem odwołującego, dokonana przez zamawiającego ocena ofert jest nieprawidłowa,
gdyż zamawiający powinien przyznać Konsorcjum Ekspert punkty w kryterium oceny ofert
maksymalnie za 4 usługi.
W załączniku nr 8 do s.i.w.z. - Wykaz wykonanych usług Konsorcjum Ekspert wskazało
w pozycjach od 1 do 3 usługi wykonane przez podmiot trzeci - Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe KARABELA sp. z o.o. Jednocześnie Konsorcjum Ekspert złożył wraz z ofertą
zobowiązanie z dnia 8 grudnia 2015 r. do udostępnienia mu zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Usługi wskazane przez Konsorcjum Ekspert w pozycjach od 1 do 3 w załączniku nr 8 do
s.i.w.z. - Wykaz wykonanych usług, nie stanowią usług, które przyznawałby temu wykonawcy
punkty w zakresie kryterium oceny ofert - doświadczenie. Posługiwanie się zasobami
podmiotu trzeciego jest możliwe wyłącznie w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, a nie w celu uzyskania wyższej punktacji w zakresie kryteriów oceny ofert.
Ponadto, Konsorcjum Ekspert samodzielnie spełniało warunki udziału w postępowaniu,
gdyż w wykazie usług wykazało co najmniej 3 usługi zrealizowane przez Członków
Konsorcjum Ekspert, spełniające wymagania zamawiającego. Konsorcjum Ekspert spełniło
minimalne warunki udziału w postępowaniu samodzielnie. W związku z powyższym,
udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nie ma znaczenia dla oceny oferty Konsorcjum
Ekspert, czy to w zakresie warunków udziału w postępowaniu, czy to w zakresie kryteriów
oceny ofert. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą posługiwanie się potencjałem
podmiotu trzeciego, w tym wiedzą i doświadczeniem, może mieć na celu jedynie wykazanie
spełniania minimalnych warunków udziału w postępowaniu, a nie uzyskanie dodatkowych
punktów w kryterium oceny ofert.
Ponadto, w pozycji nr 7 załącznika nr 8 - wykaz wykonanych usług, Konsorcjum Ekspert
wskazało usługę realizowaną na rzecz zamawiającego w okresie od 31 grudnia 2012 r. do
chwili obecnej. Konsorcjum Ekspert w zakresie tej usługi nie załączyło zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Z tego wynika, że Konsorcjum Ekspert
wskazało usługę w pozycji nr 7 jako usługę realizowaną przez siebie (co najmniej przez
jednego z Członków Konsorcjum). Konsorcjum Ekspert nie realizowało jednak na rzecz
zamawiającego usługi w okresie od dnia 31 grudnia 2012 r. do chwili obecnej. Wskazana
przez Konsorcjum Ekspert w pozycji nr 7 usługa realizowana była przez Konsorcjum
w składzie: M.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.P. ZABAR PHU z
siedzibą w Łodzi, „Gustaw Securitas” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Szczecinie,
Biuro
Szybkiej
Interwencji
Spółka
Jawna
Z.M. i Wspólnicy z siedzibą w Zamościu oraz A.P. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą
Ekspert
Security
A.P.
z
siedzibą
w Warszawie.
Usługi wykonane przez podmioty trzecie nie stanowią podstawy do przyznania
Konsorcjum Ekspert dodatkowych punktów w klasyfikacji ofert (w zakresie kryteriów oceny
ofert), nawet jeżeli Konsorcjum Ekspert przedłożyłoby zobowiązanie podmiotu trzeciego do
udostępnienia doświadczenia w postaci realizacji usługi wskazanej w pozycji nr 7 załącznika
nr 8 - wykaz wykonanych usług. Zamawiający nie powinien więc przyznać Konsorcjum
Ekspert punktów za realizację tej usługi. W związku z powyższym, zamawiający dokonał
błędnej oceny oferty złożonej w postępowaniu przez Konsorcjum Ekspert. Wykonawca ten
nie powinien uzyskać punktów w zakresie doświadczenia za usługi wskazane w pozycjach
1, 2, 3 i 7 załącznika nr 8 - wykaz wykonanych usług. Konsorcjum Ekspert powinno więc
uzyskać punktu za maksymalnie 4 usługi wskazane w wykazie. Zamawiający przyznał
natomiast temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów możliwych do uzyskania, czyli
punkty za realizację 6 usług.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że interes odwołującego wyraża się w niezgodnym z przepisami
prawa zamówień publicznych zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców:
Konsorcjum Ekspert, Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Konsalnet. Gdyby zamawiający
prawidłowo ocenił oferty złożone w postępowaniu w zakresie części nr 1, 2, 5, 6, 7 i 8
zamówienia, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w zakresie tych
części zamówienia. Oferta odwołującego została bowiem sklasyfikowana na drugim miejscu
w klasyfikacji ofert dla części nr 1, 2, 4, 5 i 7 zamówienia oraz na czwartym miejscu dla
części nr 6 i 8 zamówienia, tuż za ofertami wykonawców, które powinny zostać odrzucone.
Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż nie widzi podstaw do odrzucenia oferty wykonawców:
Konsorcjum Ekspert, Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Konsalnet na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 w związku z art. 91 ust. 3a Pzp. Jeżeli bowiem wykonawca złoży ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami
o podatku VAT, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek VAT, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Stąd wiedza
taka jest zamawiającemu niezbędna, w celu zachowania zasad uczciwej konkurencji.
Ustawa nie precyzuje jednak formy poinformowania zamawiającego przez wykonawcę
w zakresie określonym w art. 91 ust 3a ustawy Pzp. Z tego względu każde oświadczenie
woli, z którego będzie wynikało, czy obowiązek taki istnieje, czy też nie, będzie dla
zamawiającego wiążące. Niezachowanie formy pisemnej określonej nie ma wpływu na
skuteczność i ważność takiej informacji i z całą pewnością nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, czego żąda odwołujący. Ma to
doniosłe znaczenie, szczególnie w świetle faktu, że w niniejszym postępowaniu wykonawcy
w ust. 2 Formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 1 do s.i.w.z. oświadczyli, że
oferowana cena zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia.
W Formularzu cenowym stanowiącym Załączniki nr 2, 2a, 2c, 2d, 2e, 2f, 2g do s.i.w.z. do
skalkulowanej przez siebie ceny netto wszyscy wykonawcy doliczyli podatek VAT w równej
wysokości 23%, przedstawiając tym samym w ofercie cenę netto i cenę brutto. Tym samym
umożliwiało to dokonanie prawidłowej oceny złożonych ofert. Łączna ocena oświadczenia
wykonawcy, że oferowana cena zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem
zamówienia i cen wskazanych w ofercie wykonawcy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie,
co do możliwości powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego. W związku
z powyższym w ocenie zamawiającego, złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust.
3a zd. 2 Pzp, nie było konieczne. W związku z tym, że wszyscy wykonawcy doliczyli do ceny
netto podatek VAT, brak jest jakichkolwiek wątpliwości co do powstania obowiązku
podatkowego. Kwestia ta nie musi być dodatkowo wyjaśniana za pomocą odrębnego
pisemnego oświadczenia. Zamawiający w treści s.i.w.z. zamieścił obowiązek wskazania
ceny uwzględniającej podatek VAT, co uczynili wszyscy wykonawcy.
Zdaniem zamawiającego, złożone przez wykonawców oferty są zgodne z s.i.w.z.
w zakresie skalkulowania ceny usługi, to jest wskazania ceny brutto. Zamawiający dokonał
oceny ofert, które były zgodne z warunkami określonymi w s.i.w.z, pod tym względem brak
jest jakiegokolwiek naruszenia ze strony zamawiającego. Celem przepisu, którego
naruszenie zarzuca odwołujący, jest zapewnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu
o kryterium ceny w znaczeniu realnym, tj. powiększonej o wszystkie koszty związane
z realizacją zamówienia, w tym zobowiązania podatkowe. Skoro wszyscy wykonawcy
wskazali w formularzach cenowych wartość podatku VAT, tj. cenę brutto, to zamawiający
miał możliwość prawidłowej oceny złożonych ofert w oparciu o kryterium cenowe, czego
niniejszym dokonał. Brak oświadczenia, na który powołuje się odwołujący, jest bez
znaczenia z punktu widzenia prawidłowości oceny i wyboru najkorzystniejszej ofert. Mając
powyższe na uwadze, oferty wszystkich wykonawców zostały ocenione z uwzględnieniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Dlatego też brak jest naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 Pzp, na co powołuje się odwołujący.
W ocenie zamawiającego, w świetle wskazanych powyżej okoliczności, także brak
odrębnego oświadczenia, o którym mowa w art. 91 ust. 3a Pzp, pozostaje bez istotnego
wpływu na wynik postępowania i prawidłowość wyboru ofert.
W odniesieniu zarzutów odwołującego dotyczących naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu niezgodnie z kryteriami oceny
ofert określonymi w s.i.w.z. w zakresie uznania nieprawidłowo przyjętych do oceny ofert
usług wykonanych przez podmiot trzeci, zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią art. 179
Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp. Biorąc pod uwagę brzmienie art. 179, obowiązkiem
wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie
opisanych w art. 179 przesłanek. Wykonawca musi zatem wykazać wpływ podnoszonych
zarzutów na jego sytuację wykonawcy, wyrażający się zaistnieniem po stronie odwołującego
uszczerbku stanowiącego szkodę w następstwie naruszenia przepisów Pzp, w sposób
pozwalający na wykazanie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy zarzucanymi
naruszeniami Pzp. a uszczerbkiem po stronie wykonawcy.
Zamawiający podniósł, że przesłanka określona w tym artykule nie ziściła się,
a odwołujący nie wykazał interesu, o którym mowa w art. 179 ustawy. W odniesieniu do
cz. 6 i 8 odwołujący uplasował się dopiero na 4 miejscu. Zatem nawet w przypadku
uwzględnienia odwołania w granicach analizowanego zarzutu odwołujący nadal nie będzie
uzyskiwał danego zamówienia. W przypadku cz. 1 odwołujący uplasował się na miejscu
drugim, co w dalszym ciągu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Nawet bowiem w sytuacji uwzględnienia jego zarzutów przez Izbę, po
ponownym przeliczeniu każdej z ofert, bez uwzględniania referencji złożonych przez
Konsorcjum Expert, dotyczących Przedsiębiorstwa Wielobranżowego Karabela sp. z o.o.,
powyższe nie miałoby wpływu na klasyfikację ofert w poszczególnych częściach
zamówienia.
Na marginesie, w ocenie zamawiającego, również zarzut dotyczący dokonania oceny
ofert według kryterium „doświadczenie” przy uwzględnieniu referencji dotyczących przez
podmioty trzecie w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu jest również
bezpodstawny. Zamawiający wziął pod uwagę przy badaniu oferty Konsorcjum Expert
z punktu widzenia kryterium „doświadczenie”, trzy usługi wykonane przez podmiot trzeci -
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Karabela sp. z o.o., w stosunku do Konsorcjum Ekspert.
Jak wskazał sam odwołujący, Konsorcjum Expert złożyło w postępowaniu zobowiązanie do
udostępnienia mu zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia przez PW Karabela sp. z o.o.
z dnia 8 grudnia 2015 r., na co zamawiający zwraca uwagę. Zamawiający kwestionuje
jednocześnie zarzut wykorzystania do oceny ofert referencji, na które powołuje się
Konsorcjum Expert w pkt 7 tabeli w Załączniku nr 8 do s.i.w.z., dotyczących Pana A.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Expert Security A.P.. Pismem 11633/15
z dnia 12.06.2015 r. skierowanym do zamawiającego przez Biuro Szybkiej Interwencji Sp.J.
Z.M. i wspólnicy, potwierdzono na podstawie załączonego aktu notarialnego wniesienie do
Ekspert Security sp. z o.o. (aportem) w postaci przedsiębiorstwa prowadzonego przez A.P. w
ramach działalności gospodarczej pod nazwą Ekspert Security A.P., w tym również w
zakresie umów, na podstawie których wykonywane były usługi na rzecz zamawiającego.
W związku z powyższym, Expert Security Sp. z o.o., wchodzące w skład Konsorcjum
Expert, jest następcą prawnym przedsiębiorstwa prowadzonego przez A.P.. Tym samym
Konsorcjum Expert było uprawnione do wykazania w ramach kryterium „doświadczenie”
usług świadczonych przez A.P. na rzecz zamawiającego.
Wobec powyższego, zdaniem zamawiającego, zarzut stawiany przez odwołującego
pozostaje bez znaczenia dla ostatecznego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia,
gdyż nawet jego uwzględnienie nie spowodowałoby zmiany w zakresie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a zamówienie zostałoby udzielone podmiotom wybranym
pierwotnie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Provider
Security Partner sp. z o.o. sp.k., Impel Security Polska sp. z o.o., Impel Monitoring sp. z o.o.
sp.k., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art.
91 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia w przedmiotowym postępowaniu
ofert złożonych przez Konsorcjum Ekspert, Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Konsalnet,
w warunkach, w których oferty tych wykonawców są niezgodne z ustawą, Izba podnosi, co
następuje.
Przepis art. 91 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi, że jeżeli złożono
ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty
dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek
rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje
zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty
podatku.
Wykładnia przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, prowadzi do wniosku, iż wymóg złożenia
oświadczenia (informacji) odnośnie tego, czy wybór oferty prowadzić będzie do powstania
u zamawiającego obowiązku podatkowego odnosi się tylko i wyłączenie do sytuacji, w której
wykonawca składa ofertę, której wybór prowadziłby do powstania takiego obowiązku
u zamawiającego. Wniosek taki należy wyprowadzić dokonując wykładni całości przepisu art.
91 ust. 3a ustawy Pzp. Zdaniem Izby ustalenie normy prawnej znajdującej zastosowanie
w analizowanej sprawie nie może nastąpić wyłącznie w oparciu o analizę zdania drugiego
art. 91 ust. 3a Pzp, z pominięciem treści zdania 1. Przepis art. 91 ust. 3a zdanie 2 ustawy
Pzp, wyraźnie nawiązuje do zdania 1, choćby w ten sposób, że odczytywany samodzielnie
nie precyzuje, o jaki obowiązek podatkowy, w jakim podatku chodzi. Dopiero łączna analiza
obydwu zdań prowadzi do wniosku, że chodzi o obowiązek podatkowy w podatku od
towarów i usług. Powyższe musi prowadzić do wniosku, iż ustalenie normy prawnej wymaga
dokonania analizy całości przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Jak wynika ze zdania 1,
hipoteza tego przepisu dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy wybór oferty wykonawcy prowadzi do
powstania obowiązku podatkowego w zakresie VAT u zamawiającego. Ustawodawca użył
bowiem słów „jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług …”. Zatem
obowiązek informacyjny, o którym mowa w zdaniu 2 dotyczy również takiej sytuacji
(podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 października 2015 roku, sygn. akt
KIO 2263/15).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego jest niezasadny.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
dokonanie oceny ofert złożonych w postępowaniu niezgodnie z kryteriami oceny ofert
określonymi w s.i.w.z., Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu błędną ocenę ofert w zakresie kryterium
„Doświadczenie” w ramach 1, 6 i 8 części zamówienia. Jednakże wobec oświadczenia
odwołującego, złożonego w trakcie rozprawy, iż zarzut de facto, z uwagi na posiadanie
interesu, dotyczy wyłącznie części 1 zamówienia, Izba przedmiotem rozstrzygania objęła
jedynie tę część zamówienia.
Odwołujący w treści odwołania wskazał, że zamawiający błędnie przyjął do punktacji
pozycje 1, 2, 3 i 7 z wykazu wykonanych usług (wg. załącznika nr 8 do s.i.w.z.) – konsorcjum
Ekspert.
Zamawiający, odpowiadając na zarzuty odwołania wskazał, iż gdyby przyjąć
argumentację odwołującego za zasadną, w zakresie braku możliwości przydzielania
punktacji za usługi, na które powołuje się wykonawca w ramach udostępnionych mu
zasobów przez podmiot trzeci (na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), to w ramach
złożonych przez konsorcjum Ekspert wykazu usług, do punktacji należało przyjąć pozycje od
4 do 8, tj. 5 usług.
W zakresie kwestionowanej przez odwołującego usługi z pozycji 7 wykazu usług,
zamawiający wyjaśnił, że podmiot, który świadczył rzeczone usługi na rzecz zamawiającego,
został przejęty, w wyniku sukcesji uniwersalnej, tym samym nowy podmiot (przejmujący –
Ekspert Security sp. z o.o.) miał pełne prawo do wykazania się doświadczeniem przejętego
przedsiębiorcy. Na dowód powyższych twierdzeń, zamawiający przedstawił:
- pismo z dnia 12.06.2015 r, stanowiące odpowiedź na wezwanie zamawiającego,
wystosowane przez Biuro Szybkiej Interwencji sp.j. Z.M. i wspólnicy,
- akt notarialny z dnia 24.10.2014 roku, repetytorium A nr 16471/2014.
Z powyższych dokumentów wynika, że Ekspert Security sp. z o.o. z dniem 24
października 2014 roku, podwyższyła kapitał zakładowy spółki poprzez przyjęcie do spółki
nowego wspólnika A.P., który swój udział w całości pokrył wkładem niepieniężnym (aportem)
w postaci przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
kodeksu cywilnego, prowadzonego przez
A.P. w ramach działalności gospodarczej pod nazwą Ekspert Security A.P., obejmującego
zespół składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia
działalności gospodarczej. W załączeniu do przedmiotowego aktu notarialnego załączono
wykaz umów świadczonych przez A.P., które przejmuje do realizacji Ekspert Security sp. z
o.o. W ramach wymienionych umów została wskazana umowa, na której realizację powołuję
się,
w przedmiotowym postępowaniu, konsorcjum Ekspert.
Ponadto zamawiający, na rozprawie oświadczył, że od marca 2015 roku, umowę realizuje
Ekspert Security sp. z o.o., która przejęła realizację umowy od A.P.. Umowa jest realizowana
zgodnie z warunkami przetargu z 2012 roku. Ekspert Security sp. z o.o. posiada wszystkie
niezbędne zezwolenia i koncesje oraz wystawia w sposób prawidłowy faktury za
zrealizowane usługi. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby nie przyjąć do
kryterium „doświadczenia”, w ramach przedmiotowego przetargu, doświadczenia
wykazanego przez konsorcjum Ekspert w poz. 7 wykazu wykonanych usług.
Odwołujący, jako dowód powołał:
- dokument/pismo z MSW Departamentu Zezwoleń i Koncesji, z dnia 15 kwietnia 2015
roku, na okoliczność, że A.P. skutecznie cofnięto koncesję (marzec 2015 r.),
- referencje z dnia 26.10.2015 r., wystawione przez zamawiającego, potwierdzające, że
konsorcjum w składzie, w którym znajduje się Ekspert Security A.P. realizowało określone
usługi, na okoliczność, że A.P. nadal realizuje rzeczone usługi.
Zamawiający wyjaśnił, że okoliczność cofnięcia koncesji A.P., jest mu znana i nie wpływa
na czynności zamawiającego w postępowaniu.
Co do referencji, zamawiający wskazał, iż w treści referencji wystąpiła oczywista omyłka,
która obecnie jest prostowana, a wynikła ona z faktu, że treść referencji wystawia podmiot na
rzecz, którego jest świadczona usługa, po czym kierowana jest do dowódcy, który ją
podpisuje. Jednostka Wojskowa 4539 w Białobrzegach - osoba sporządzająca treść
referencji - nie posiadała informacji o zmianie składu konsorcjum realizującego umowę
z 2012 roku, stąd wynikał powyższy błąd.
Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła oświadczenia zamawiającego za spójne, logiczne
i prawdziwe. W ocenie Izby, brak było podstaw do stwierdzenia błędów w podejmowanych
czynnościach zamawiającego. Zgodnie bowiem z przepisem § 1 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. 2013, poz. 231), w przypadku gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz
którego roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie, o którym mowa w ust. 1
pkt 2 lub 3, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania
dowodów, o których mowa w ust. 2. Powyższe oznacza, że zamawiający miał prawo do
oceny świadczonych na swoją rzecz usług, bez konieczności pozyskania od wykonawcy
stosownych poświadczeń (referencji). Zamawiający, miał również prawo do uwzględnienia
wykonanych usług (poz. 7 wykazu), do kryterium doświadczenia.
W ocenie Izby, odwołujący na etapie wnoszenia odwołania nie miał wiedzy, iż
przedsiębiorstwo A.P. zostało wprowadzone aportem do spółki Ekspert Security sp. z o.o.,
dlatego też zarzuty, względem czynności zamawiającego należało uznać za bezzasadne.
Odwołujący błędnie powiem podnosił, że konsorcjum Ekspert (konkretnie Ekspert Security
sp. z o.o.) nie realizowało wykazywanej usługi, błędnie również odwołujący podnosił
zaniechanie
zamawiającego,
co
do
wezwania
do
uzupełnienia
zobowiązania
w trybie art.. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Obydwie okoliczności podnoszone przez odwołującego
są niezasadne i niecelowe.
W ocenie Izby odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu wynikającego z treści
przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Powołane przez odwołującego 2 dowody nie potwierdzają okoliczności
podnoszonych w odwołaniu.
Izba oddaliła odwołanie, mając na względzie treść przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
który stanowi, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego, które mogłyby być uznane za
zasadne, a odnoszące się do braku możliwości powoływania się na udostępnione zasoby
podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), w celu innym niż tylko potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (podwyższenie miejsca w rankingu), pozostają
bez wpływu na ostateczny wynik postępowania. Jeśliby nawet uznać, że zamawiający
w ramach kryterium nr 2 „Doświadczenie” nie uwzględniłby usług wykazywanych w wykazie
usług w pozycjach 1-3, to i tak konsorcjum Ekspert legitymowałoby się 5 usługami, co po
przeliczeniu na punktację i sumując ją z punktacją za cenę oferty, nie zmienia rankingu ofert.
Nadal oferta konsorcjum Ekspert zajmuje pierwsze miejsce, a oferta odwołującego – drugie
miejsce w części 1 zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2737/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2722/15, KIO 2728/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
