KIO 2560/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2015 r. przez Windykacja PL
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Windykacja PL Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 2560/15

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający − PKP Intercity S.A. − prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Windykacja należności dla PKP
Intercity Spółka Akcyjna.
W dniu 23 listopada 2015 r. wykonawca Windykacja PL Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
i art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a także art. art. 139 ust. 1 w zw. z art. 58 § 1 i 2, art. 353
1
, art.
483 § 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący wskazał, że w następstwie oceny złożonych wniosków o dopuszczenie
do udziału w Postępowaniu zaproszono do składania ofert trzy podmioty, w tym
Odwołującego.
Analiza
postanowień
SIWZ
wraz
z załącznikami
spowodowała
u Odwołującego przekonanie o zasadności skorzystania z przysługujących mu środków
ochrony prawnej. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie SIWZ, sugerując
jednocześnie zmianę SIWZ zgodnie z niniejszym odwołaniem oraz uzasadniając swe
stanowisko. Zamawiający do chwili złożenia niniejszego odwołania nie ustosunkował się do
wniosku Odwołującego.
1.
Odwołujący podniósł, że ustanawiając kryteria oceny ofert w niniejszym
postępowaniu (pkt XII.4 SIWZ) Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1w zw. z art. 7 ust. 1 i art.
26 ust. 2b ustawy Pzp. Wskazał, że kryteria oceny ofert powinna cechować: zgodność
z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty
są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji, a opis stosowania kryteriów oceny ofert
powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający, wybierając kryterium odnoszące się do
wykonawców (do czego miał prawo zamawiając usługi niepriorytetowe), powinien
szczególnie ostrożnie dokonywać opisu sposobu oceny oferty. Analiza postanowień
rozdziału XII.4 SIWZ pod tym kątem budzi podejrzenie co do tego, że mogła ona powstać
dopiero pod wpływem treści wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i wskazanych w ich treści usług. Krótki okres pomiędzy terminem składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz terminu składania ofert sprawia bowiem, że
w ogromnej większości poddane ocenie zostaną doświadczenia wskazane w wykazach
usług.

Odwołujący zakwestionował sposób punktacji poszczególnych doświadczeń,
w szczególności zaś różnicę między punktacją dotyczącą zamówień zrealizowanych na
rzecz zamawiającego prowadzącego działalność w zakresie publicznego transportu
zbiorowego oraz pozostałych zamówień. Brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla
wprowadzenia tego rodzaju różnicy, windykacja należności powstających z tytułu przewozu
zbiorowego osób nie różni się w sposób istotny od jakiejkolwiek innej masowej windykacji
wierzytelności. W ocenie Odwołującego należy różnicę tę zmniejszyć, bądź też zupełnie
zlikwidować powstałe rozróżnienie.
Zdaniem Odwołującego, niezgodne z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest również
zastrzeżenie wyłączające udzielone zasoby od oceny. Odwołujący wskazał, że zgodnie
z pkt. III.2.3.3 Ogłoszenia o zamówieniu: W takim przypadku Zamawiający wymaga, by
podmiot udostępniający wykonawcy swoją wiedzę i doświadczenie uczestniczył w realizacji
zamówienia, odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów. Z jednej strony zatem
Zamawiający „wymusza” udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (jako
podwykonawcę), z drugiej zaś strony nie pozwala jego doświadczenia wykorzystać przy
ocenie oferty w kryterium doświadczenia. Rozwiązanie to wydaje się być wewnętrznie
sprzeczne, a zaskarżone postanowienie SIWZ nie może się ostać.
2.
Odwołujący podniósł, że zupełnie zbędne, a mając na względzie przepisy
obowiązującego prawa oraz zasady współżycia społecznego, wręcz niezgodne z prawem
zdaje się być zastrzeżenie kontaktu z każdym z dłużników co najmniej raz w miesiącu,
niezależnie od rzeczywistych potrzeb oraz zachowania tego dłużnika (§ 3 ust. 1 lit. b Projektu
umowy). W sytuacji, gdy np. dłużnik uzna wierzytelność, wystąpi o rozłożenia jej na raty oraz
realizuje swe zobowiązania, ale także i w takiej, gdy stanowczo odmawia zapłaty i dalszej
współpracy, comiesięczny kontakt z nim nosi wszelkie znamiona nękania, które można
nawet potraktować jako czyn karalny. Z tej przyczyny zaskarżony fragment winien zostać
usunięty z Projektu umowy.
3.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający definiując „rażące naruszenie postanowień
Umowy” przywołał szereg sytuacji, które noszą znamiona zupełnie błahych, zarówno
w zakresie skutków dla Zamawiającego, jak i dla natężenia ewentualnej niestaranności
wykonawcy (§ 15 ust. 3 lit. a-d Projektu umowy).
Zdaniem Odwołującego, opóźnienie w zakresie przedstawienia miesięcznego
Raportu (w sytuacji dostępu pracowników Zamawiającego do oprogramowania
umożliwiającego bieżący wgląd do stanu spraw), każdy błąd (nawet drobne omyłki, w tym
oczywiste omyłki) w dokonanym rozliczeniu, doprowadzenie kilkunastu wierzytelności do
stanu „Wierzytelności Zagrożonych” (co jest możliwe np. w wypadku błędnych danych

adresowych), czy każde naruszenie przepisów o przetwarzaniu danych osobowych stanowią
w rzeczywistości bardzo błahe zdarzenia, którym w treści Projektu umowy nadaje się jednak
fundamentalne znaczenie, umożliwiające rozwiązanie Umowy oraz naliczenie bardzo
wysokich kar umownych.
4.
Odwołujący podniósł, że wprowadzając postanowienia dotyczące kar umownych,
Zamawiający w pełni wykorzystał nierówność stron wynikającą z faktu, że to on jako
gospodarz postępowania tworzy SIWZ i Projekt umowy.
Odwołujący wskazał, że podstawą do naliczania kar umownych jest hipotetyczna,
maksymalna wartość wynagrodzenia wykonawcy, która zapewne będzie zrealizowania
jedynie w pewnej istotnej części. Brak jest również wskazania górnej granicy dla naliczanych
w ramach jednej wierzytelności kar umownych. Poszczególne wysokości kar umownych,
zwłaszcza te wskazane w treści § 16 ust. 1 lit. a, e i f Projektu umowy, również mają
charakter zdecydowanie wygórowanych.
Zdaniem Odwołującego, postanowienia dotyczące kar umownych − w miejsce
dyscyplinowania wykonawcy do rzetelnego i skutecznego działania − mogą prowadzić do
wzbogacenia Zamawiającego. Wskazane w treści § 16 ust. 1 lit. a, e i f Projektu umowy kary,
które nałożone mogą zostać w stosunku do każdej z wierzytelności kumulatywnie, razem
pozwolą uzyskać kilkukrotność dochodzonej wierzytelności, pomimo braku jakiejkolwiek
szkody po stronie Zamawiającego (i możliwości dalszego dochodzenia tejże wierzytelności).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− wykreślenia z rozdziału XII.4 SIWZ pkt a lub zmianę sposobu punktacji doświadczenia
polegającą na zmniejszeniu różnicy między zamówieniami zrealizowanymi na rzecz
zamawiającego prowadzącego działalność w zakresie publicznego transportu zbiorowego
oraz pozostałymi zamówieniami;
− wykreślenia z rozdziału XII.4 SIWZ akapitu rozpoczynającego się od słów „Uwaga:
Zamawiający zastrzega”;
− wykreślenia z § 3 ust. 1 lit. b Projektu umowy słów „nie rzadziej niż raz w miesiącu”;
− wykreślenia § 15 ust. 3 lit. a, b, c oraz d Projektu umowy, względnie uznanie jako sytuacji

stanowiących „rażące naruszenie postanowień Umowy” sytuacji niestanowiących błahych
zachowań wykonawców;
− wprowadzenia w § 16 ust. 1 Projektu umowy górnego limitu dla wysokości kar naliczonych
z tytułu zachowań wykonawcy w odniesieniu do tej samej wierzytelności w postaci kwoty
wierzytelności pomniejszonej o wynagrodzenie wykonawcy;
− ustanowienia w § 16 ust. 1 Projektu umowy jako podstawy wyliczenia kar umownych
realnej kwoty wynagrodzenia wykonawcy w miejsce wynagrodzenia maksymalnego;

− zmiany § 16 ust. 1 lit. a, e oraz f Projektu umowy poprzez zmniejszenie kwot kar
umownych z tytułu zachowań wykonawcy w nich opisanych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca zaproszony do składania
ofert − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków
ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1.
Izba ustaliła, że Zamawiający przed wszczęciem postępowania założył (Wniosek na
posiedzenie Zarządu z dnia 24 sierpnia 2015 r. str. 3), że kryteria wyboru wykonawcy poza
ceną, której wada wyniesie 70%, powinny odzwierciedlać potencjał wykonawcy adekwatny
do działań, które powinny zostać podjęte przez wykonawcę w ramach wykonywanych usług
windykacyjnych. W szczególności planowane jest uwzględnienie takich kryteriów jak:
1. Zadeklarowany przez wykonawcę minimalny poziom należności rekomendowanych przez
wykonawcę do postępowania sądowego względem należności przekazanych do
wykonawcy przez spółkę, przy założeniu, że stosunek ten nie powinien być niższy niż
50%;
2. Doświadczenie w zakresie windykacji we współpracy z podmiotami prowadzącymi
działalność w zakresie publicznego transportu zbiorowego.
Zgodnie z rozdziałem XII pkt 1 SIWZ, przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty Zamawiający kierować się będzie następującymi kryteriami:
a. cena rozumiana jako wyrażona w procentach stawka prowizji należnej wykonawcy od
kwoty odzyskanych wierzytelności – waga 70%;
b. zadeklarowany przez wykonawcę minimalny poziom należności objętych usługą
windykacyjną, które wykonawca zobowiązuje się na własny koszt skierować do
postępowania sądowego – waga 20%;
c. Doświadczenie w zakresie windykacji należności – waga 10%.

Zgodnie z rozdziałem XII pkt 4 SIWZ, w kryterium „Doświadczenie w zakresie
windykacji należności” maksymalna liczba punktów, jakie może uzyskać wykonawca wynosi
10 pkt. Zamawiający poinformował, że przyzna:
a) 3 pkt – za każde zamówienie zrealizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, którego przedmiotem były usługi windykacji należności
zrealizowane na rzecz zamawiającego prowadzącego działalność w zakresie publicznego
transportu zbiorowego, w ramach którego wykonano (tj. wysłano wezwania do zapłaty) co
najmniej 20.000 spraw z tytułu niedopełnienia przez podróżnych obowiązku zapłaty
należności przewozowych z tytułu przewozu osób, rzeczy i zwierząt lub spowodowanie
zatrzymania pociągu bez uzasadnionej przyczyny;
b) 1 pkt – za każde zamówienie zrealizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, którego przedmiotem były usługi windykacji należności
zrealizowane na rzecz zamawiającego, innego niż określony w lit. a powyżej, w ramach
którego wykonano (tj. wysłano wezwania do zapłaty) co najmniej 20.000 spraw, o wartości
jednostkowej należności składającej się na poszczególną sprawę nieprzekraczającej
1.000,00 zł.
Zamawiający zastrzegł, że w ramach kryterium „Doświadczenie w zakresie windykacji
należności” wykonawca zobowiązany jest do wykazania się wyłącznie własnym
doświadczeniem (Zamawiający nie dopuszcza posługiwania się potencjałem podmiotów
trzecich).
Do Zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ (pyt. nr 21): dlaczego
Zamawiający niekorzystnie rozdzielił punkty w zakresie doświadczenia wykonawcy, poprzez
wprowadzenie informacji o przyznaniu większej ilości punktów: 3 pkt dla wykonawcy, który świadczył usługi windykacji na rzecz podmiotu, prowadzącego działalność w zakresie
publicznego transportu zbiorowego, natomiast tylko 1 pkt zostanie przyznany wykonawcy,
który świadczył usługi windykacji na rzecz innego podmiotu. Zgodnie z wymogami dot.
doświadczenia Zamawiający z premedytacją znacznie ograniczył krąg wykonawców
mogących otrzymać maksymalną ilość punktów w tym zakresie po zapoznaniu się
z przedstawianymi przez oferentów referencjami. Wykonawca badając referencje firm
zakwalifikowanych do 2 etapu postępowania jednoznacznie stwierdził, że wymogi te spełnia
tylko firma Intrum Justitia, co jest wyraźnym preferowaniem tylko jednego oferenta. Prosimy
o zmianę w tej części SIWZ poprzez dostosowanie punktacji do obiektywnej oceny
w zakresie doświadczenia wykonawców.
W dniu 23 listopada 2015 r. Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pyt. nr 21
poinformował, że nie dokonuje wnioskowanej zmiany i wskazał, że ma prawo do takiego

kształtowania kryteriów oceny ofert, aby móc dokonać wyboru wykonawcy, który umożliwi
taką realizację zawartej umowy, aby była ona najpełniejsza oraz najbardziej adekwatna do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że jego intencją od początku postępowania
było takie ustalenie kryteriów, aby uwzględniały doświadczenie w windykacji należności na
rzecz podmiotów prowadzących działalność w zakresie publicznego transportu zbiorowego.
Powyższe uzasadnione jest tym, że wierzytelności z tytułu przejazdów bez ważnego biletu
mają swoją specyfikę, a w szczególności są stwierdzone wezwaniami do zapłaty, które mają
ograniczoną ilość danych dłużnika oraz cechuje je bardzo krótki okres przedawnienia.
Wskazane cechy odróżniają te wierzytelności od wierzytelności, które powstają np. w obrocie
z bankami lub instytucjami pożyczkowymi, czy wobec firm prowadzących działalność
telekomunikacyjną, w których to sytuacjach na ogół wierzyciel dysponuje umową oraz
możliwością pozyskania danych od dłużnika przy samym zawarciu umowy. Taką
możliwością praktycznie nie dysponuje Zamawiający (zawarcie umowy przewozu co do
zasady stwierdzone jest poprzez wystawienie biletu). Zamawiający ocenia, że wykonawcy,
którzy dysponują doświadczeniem także w windykacji tych specyficznych wierzytelności
mogą wykorzystać do doświadczenie we współpracy z Zamawiającym z korzyścią dla
efektów tej współpracy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Pierwszy z przywołanych przepisów stanowi, że Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z drugim z ww. przepisów
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, zobowiązując Zamawiającego do jej wyboru zgodnie z kryteriami, które
określił uprzednio w SIWZ. Do naruszenia powyższego przepisu mogłoby dojść w sytuacji,
gdyby Zamawiający ocenił oferty z zastosowaniem innych kryteriów niż te, które wskazał
w SIWZ. Powyższe stanowiłoby również naruszenie zasad wynikających z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu spór dotyczy postanowień SIWZ. Naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy na tym etapie postępowania mogłoby polegać na
ustanowieniu kryteriów niezgodnych z ustawą i godzących w zasady udzielania zamówień
publicznych określone w art. 7 ustawy Pzp. Dopuszczalne kryteria oceny ofert określa art. 91
ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria

odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin
wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Jednocześnie bezsporne między stronami
jest, że w niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem są usługi niepriorytetowe,
Zamawiający był uprawniony do określenia kryteriów oceny ofert odnoszących się do
właściwości wykonawcy (art. 5 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem w świetle przywołanych przepisów
dopuszczalne było ustanowienie kryteriów odnoszących się do doświadczenia wykonawcy.
Kryterium to, jak każde inne, powinno być opisane w sposób pozwalający zrealizować
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która przy dokonywaniu
czynności oceny ofert wyraża się w obowiązku oceny ofert wszystkich wykonawców według
tych samych zasad oraz w sposób pozwalający na zweryfikowanie prawidłowości
postępowania zamawiającego w tym zakresie.
Nie ma zdaniem Izby wątpliwości, że kryterium doświadczenia opisane przez
Zamawiającego, z rozróżnieniem na doświadczenie w usługach świadczonych na rzecz
podmiotów prowadzących działalność w zakresie publicznego transportu zbiorowego oraz na
rzecz innych podmiotów, jest kryterium precyzyjnym i niepozostawiającym Zamawiającemu
niedopuszczalnej uznaniowości przy ocenie ofert. W tym znaczeniu tak określone kryterium
doświadczenia należało uznać za zgodne z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy tak określone kryterium stanowiło wyraz
nieuzasadnionego preferowania wybranych wykonawców. W ocenie Izby brak jest podstaw
do takiej oceny.
Po pierwsze nie ma podstaw do uznania, że Zamawiający przyjął tak zróżnicowane
kryterium doświadczenia i sposób przyznawania punktów pod wpływem analizy wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak bowiem wynika ze złożonego przez
Zamawiającego wniosku na posiedzenie Zarządu z dnia 24 sierpnia 2015 r., Zamawiający
jeszcze przed wszczęciem przedmiotowego postępowania zdecydował się oceniać oferty
z uwzględnieniem kryterium doświadczenia w świadczeniu usług windykacji należności na
rzecz podmiotów prowadzących działalność w zakresie publicznego transportu zbiorowego.
Po
drugie,
przyjęte
przez
Zamawiającego
rozróżnienie
doświadczenia
i zróżnicowanie punktacji ma oparcie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego. Zamawiający uzasadnił przyjęcie takich kryteriów wskazując na specyfikę
windykacji należności podmiotów prowadzących działalność w zakresie publicznego
transportu zbiorowego (w szczególności fakt, że są to należności stwierdzone wezwaniami
do zapłaty, które mają ograniczoną ilość danych dłużnika oraz cechuje je bardzo krótki okres
przedawnienia). W ocenie Izby jest to uzasadnienie racjonalne i przekonujące. Zamawiający

miał prawo uznać, że ofertą korzystniejszą będzie oferta wykonawcy mającego
doświadczenie w takim właśnie zakresie.
Należy również zauważyć, że Zamawiający określając takie kryteria oceny ofert
i sposób przyznawania punktacji nie uniemożliwił innym wykonawcom (w tym
Odwołującemu) udziału w postępowaniu. Ofertę może złożyć także wykonawca niemający
doświadczenia w świadczeniu usług na rzecz podmiotów prowadzących działalność
w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Co więcej, taki wykonawca również otrzyma
punkty za swoje doświadczenie, nabyte przez świadczenie usług na rzecz podmiotów
prowadzących innego rodzaju działalność, z tym że liczba punktów przyznanych za takie
doświadczenie będzie mniejsza. Fakt, że istnieją wykonawcy, dla których taki sposób
punktacji jest mniej korzystny, nie przesądza sam w sobie o niedopuszczalności
zastosowania takiego zróżnicowania. Dążenia wykonawcy do jak najkorzystniejszego dla
siebie ukształtowania postanowień SIWZ nie korzystają z ochrony prawnej, jeżeli treść
nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Zdaniem Izby
w niniejszej sprawie nie można dopatrzeć się takiego naruszenia.
Nie sposób również uznać, że Zamawiający wyłączając z punktacji w ramach
kryteriów oceny ofert doświadczenie udostępnione przez inne podmioty naruszył art. 26 ust.
2b ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Powyższy przepis odnosi się do warunków udziału w postępowaniu i ich oceny,
co należy odróżnić od kryteriów oceny ofert. O ile Zamawiający oceniając spełnianie
warunków udziału w postępowaniu nie może zabronić posiłkowania się cudzymi zasobami
(a jedynie ma obowiązek ocenić prawidłowość i realność takiego udostępnienia), o tyle
przepis art. 26 ust. 2b ustawy nie formułuje on po stronie zamawiającego żadnych
obowiązków na etapie oceny ofert. Nie można Zamawiającemu czynić zarzutu z faktu
niezastosowania art. 26 ust. 2b na tym etapie postępowania. Co więcej, wyłączenie
z punktacji doświadczenia udostępnionego przez inne podmioty w ocenie Izby należy uznać
za racjonalne. Uzasadnione jest bowiem stwierdzenie, że ofertą korzystniejszą jest oferta
złożona przez podmiot legitymujący się własnym doświadczeniem, a nie doświadczeniem,
którego udostępnienie zawsze obarczone jest w pewnym stopniu ryzykiem dotyczącym

realności jego przekazania czy wyegzekwowania od podmiotu trzeciego odpowiedzialności
za udostępnienie zasobu.

2.
Izba ustaliła, że zgodnie z § 3 ust. 1 lit b Projektu umowy (w brzmieniu
obowiązującym w dacie wniesienia odwołania), do obowiązków wykonawcy należy
w szczególności bieżący kontakt z dłużnikami (nie rzadziej niż raz w miesiącu) na każdym
etapie windykacji, w tym prowadzenie negocjacji oraz uzyskiwanie pisemnych oświadczeń
o uznaniu należności przez dłużnika oraz w uzasadnionych przypadkach zobowiązań
dłużników do ratalnej spłaty należności.
W dniu 23 listopada 2015 r. Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pyt. Nr 15 do
SIWZ poinformował, że dokonuje zmiany § 3 ust. 1 lit b Projektu umowy, nadając mu
brzmienie: bieżący kontakt z dłużnikami na każdym etapie windykacji, w tym prowadzenie
negocjacji oraz uzyskiwanie pisemnych oświadczeń o uznaniu należności przez dłużnika
oraz w uzasadnionych przypadkach zobowiązań dłużników do ratalnej spłaty należności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 58 Kc, który stanowi,że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy
(§ 1) oraz że nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego
(§ 2).
Zamawiający nie tylko nie przedstawił żadnego uzasadnienia nałożenia na
wykonawców spornego obowiązku, ale przyznał podczas rozprawy, że było to bezpodstawne
i mogło prowadzić do nękania dłużników, w związku z czym dokonał modyfikacji SIWZ.
W związku z powyższym należało uznać zasadność przedmiotowego zarzutu, co jednak nie
mogło to prowadzić do uwzględnienia odwołania, Zamawiający bowiem w dniu 23 listopada
2015 r. zmienił treść zaskarżonego postanowienia zgodnie z żądaniem odwołania. Zgodnie
z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania, a stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Na moment zamknięcia rozprawy sporne
postanowienie nie znajdowało się już w Projekcie umowy, co Izba musiała wziąć pod uwagę
przy wyrokowaniu. Uznanie, że było ono niezgodne z przepisami, nie mogło prowadzić do
uwzględnić odwołania, bowiem naruszenie to – jako wyeliminowane przez Zamawiającego –
nie może mieć wpływu na wynik postępowania.

3.
Izba ustaliła, że zgodnie z § 15 ust. 2 projektu umowy, każda ze stron ma prawo
rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym w razie rażącego naruszenia przez drugą
stronę postanowień umowy i po uprzednim wezwaniu do usunięcia naruszenia
w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia wezwania
i bezskutecznym upływie tego terminu. Zgodnie z § 15 ust. 3, za rażące naruszenie
postanowień umowy przez wykonawcę uważa się w szczególności:
a) opóźnienie w przedstawieniu Raportu z obsługi za danym miesiąc o więcej niż 14 dni
w stosunku do terminu wskazanego w § 7 ust. 1,
b) nieprawidłowe w tym niezgodne z umową skalkulowanie Rozliczenia spłat w ramach
Wykazu spłat, o którym mowa w § 3 ust. 3,
c) dopuszczenie w toku windykacji należności do powstania należności zagrożonych,
o których mowa w § 5 ust. 12, o łącznej wartości powyżej 10.000 zł dla całego okresu
obowiązywania umowy,
d) przetwarzania danych osobowych, o których mowa w § 12 ust. 3 niezgodnie z Umową,
e) naruszenia obowiązku zachowania poufności, o którym mowa w § 13,
f) nieprzystąpienie do realizacji umowy.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił, że takie zdefiniowanie pojęcia „rażącego naruszenia
postanowień umowy” jest sprzeczne z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
Kc.
Pierwszy z przywołanych przepisów stanowi, że do umów w sprawach zamówień
publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z drugim z nich,
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego.
W ocenie Izby Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, z jakim to przepisem
ustawy jest sprzeczne zaskarżone postanowienie projektu umowy. Nie wykazał również, na
czym miałaby polegać jego sprzeczność z naturą stosunku ani jakie zasady współżycia
społecznego postanowienie to narusza. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do
stwierdzenia, że definicja rażącego naruszenia postanowień umowy obejmuje naruszenia
błahe, z czym nie sposób się zgodzić. Trudno uznać za błahe np. naruszenie postanowień
dotyczących przetwarzania danych osobowych, co może skutkować odpowiedzialnością na
podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych. Również inne
naruszenia przewidziane w § 15 ust. 3 Projektu umowy należy również uznać za istotne

z punktu widzenia Zamawiającego. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
Raport z obsługi, o którym mowa w § 15 ust. 3 lit. a jest podstawowym dokumentem
powstającym w toku realizacji umowy, stanowiącym fundament sprawozdawczości o całym
procesie windykacyjnym, a rzetelne i bezbłędne opracowanie tego dokumentu jest jednym
z najważniejszych obowiązków wykonawcy. Podobnie dopuszczenie w toku windykacji
należności do powstania należności zagrożonych o łącznej wartości powyżej 10.000 zł nie
może być uznane za zdarzenie błahe, celem profesjonalnie prowadzonego procesu
windykacji jest bowiem skuteczne doprowadzenie do spłaty należności i zapobieganie
powstaniu sytuacji mogących skutkować brakiem ich wyegzekwowania. Dodatkowo należy
zwrócić uwagę, że rozwiązanie umowy może nastąpić dopiero po bezskutecznym wezwaniu
wykonawcy do usunięcia naruszenia. Ten mechanizm, w ocenie Izby, zabezpiecza przed
rozwiązaniem umowy z powodów nieistotnych, np. drobnych błędów w rozliczeniu spłat.
W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego zarzutu.

4.
Izba ustaliła, że zgodnie z § 16 ust. 1 Projektu umowy, wykonawca zobowiązany
będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kar umownych w przypadkach i wysokości:
a) Za każdy przypadek niezłożenia przez wykonawcę:
− wezwania w terminie wskazanym w § 5 ust. 4 lub
− pozwu do sądu w terminie wskazanym w § 5 ust. 5 lub w terminie wskazanym w § 5
ust. 5 (w odniesieniu do należności uznanych za należności rekomendowane
w trybie § 5 ust. 5,
w wysokości 0,01% maksymalnego wynagrodzenia brutto;
b) W przypadku opóźnienia wykonawcy w przedstawieniu raportu z obsługi w terminie
wskazanym w § 7 ust. 1 – w wysokości 0,01% maksymalnego wynagrodzenia brutto za
każdy dzień opóźnienia;
c) Za każdy przypadek niepoddania się przez wykonawcę (lub podmiot, którym wykonawca
posługuje się w celu realizacji umowy) kontroli Zamawiającego w zakresie opisanym
w § 7 ust. 6-8 umowy, w wysokości 0,05% maksymalnego wynagrodzenia brutto;
d) W przypadku przerwy w dostępie dla Zamawiającego do programu komputerowego lub
innego rozwiązania informatycznego, o którym mowa w § 7 ust. 2, który umożliwi
Koordynatorowi Zamawiającego lub osobie przez niego wyznaczonej możliwość stałego
monitoringu (online) stanu widnykacji poszczególnych należności, przekraczającej 3 dni,
w wysokości 0,01% maksymalnego wynagrodzenia brutto za każdy dzień przerwy

(ponad te 3 dni), z wyjątkiem przypadków, gdy przerwa ta spowodowana jest
okolicznościami leżącymi wyłącznie po stronie Zamawiającego ( w tym awarią jego
systemów teleinformatycznych);
e) W przypadkach opóźnienia wykonawcy w zwrocie dokumentacji w terminach
wskazanych w § 6 ust. 5 – w wysokości 0,01 % maksymalnego wynagrodzenia brutto za
każdy dzień opóźnienia;
f)
W przypadku dopuszczenia w toku windykacji do powstania należności zagrożonej,
o której mowa w § 5 ust. 12 – w wysokości odpowiadającej wartości tej należności
pomniejszonej o kwotę wynagrodzenia wykonawcy przysługującego wykonawcy, gdyby
należność została zapłacona w wyniku windykacji;
g) W przypadku rozwiązania umowy przez Zamawiającego w trybie § 15 ust. 2 z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% maksymalnego wynagrodzenia brutto;
h) Za każdy przypadek naruszenia przez wykonawcę postanowień umowy dotyczących
poufności lub ochrony danych osobowych – w wysokości 0,05% wartości maksymalnego
wynagrodzenia.
Zgodnie z rozdziałem XI SIWZ cena oferty to maksymalne wynagrodzenie wyliczone
z uwzględnieniem szacowanej wartości należności, które zostaną przekazane do obsługi
w zakresie świadczenia usług windykacyjnych w ramach zamówienia podstawowego
(53.363.500,00 zł). Zamawiający poinformował, że jest to szacowana wartość należności
przyjęta dla celów wyliczenia, czy cena najkorzystniejszej oferty nie przekracza kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie za rzeczywiste wykonanie usług, przy czym zamawiający zastrzega, że
szacowana wartość należności, które Zamawiający przekaże do obsługi w zakresieświadczenia usług windykacyjnych wynosi 37.355.00,00 zł. Z kolei w rozdziale III SIWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) pkt 2 Zamawiający poinformował, że szacowana wartość
należności, które Zamawiający przekaże do obsługi w zakresie świadczenia usług
windykacyjnych zawiera się w przedziale od 37.355.000,00 zł do 53.363.500,00 zł.
Zdaniem Odwołującego takie określenie sposobu obliczenia i wysokości kar
umownych stanowi przekroczenie granic swobody umów (art. 353
1
Kc) oraz narusza art. 483
§ 1 Kc stanowiący, że można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna) oraz art. 484 § 2 Kc, zgodnie z którym jeżeli
zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary
umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

W ocenie Izby nie sposób dopatrzeć się w § 16 ust. 1 Projektu umowy naruszenia
wskazanych przez Odwołującego przepisów Kc. Art. 483 § 1 Kc daje stronom możliwość
zastrzeżenia w umowie kar umownych. Odwołujący oparł zarzuty na tezie, że ukształtowanie
tych kar jest przejawem lepszej pozycji Zamawiającego. Odnosząc się do powyższego
stwierdzić należy, że ustawa przyznaje zamawiającym możliwość określenia istotnych
postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują
te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w SIWZ istotne dla stron postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Fakt
skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania
treści umowy nie stanowi sam w sobie o przekroczeniu granic swobody umów w rozumieniu
art. 353
1
Kc. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby tak określone kary umowne
ograniczały konkurencję w postępowaniu, a dopiero wykazanie takiej okoliczności mogłoby
być uznane za naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy. Z tych powodów
określenie zarówno stawek kar umownych, jak i podstawy ich obliczania, a także
nieokreślenie limitu kar dotyczących jednej wierzytelności nie może być uznane za
naruszenie przepisów ustawy. Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że stawki kar
umownych w zakresie objętym odwołaniem trudno uznać za wygórowane, a Odwołujący nie
wskazał, do jakiego poziomu powinny być zmniejszone.
Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego
art. 484 § 2 Kc. Przepis ten uprawnia stronę umowy do domagania się zmniejszenia kary
umownej, co może nastąpić na etapie realizacji umowy, gdyż podstawą domagania się
takiego zmniejszenia jest określony stopień wykonania zobowiązania. Podobnie domaganie
się zmniejszenia kar umownych z powodu ich rażącego wygórowania może być realizowane
po naliczeniu takich kar. Przepis ten nie może przesądzać o niezasadności zastrzeżenia
określonych kar umownych w postanowieniach umowy.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

Wcześniejsze orzeczenia: