rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2528/15
KIO 2528/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2015 roku przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rudziniec z siedzibą
w Rudzińcu
przy udziale wykonawcy
P.U.S.H. "Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. w Staszowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2015 roku przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp. z o.o. z siedzibą
w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rudziniec z siedzibą
w Rudzińcu
przy udziale wykonawcy
P.U.S.H. "Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. w Staszowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych „INSBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000
zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo
Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych „INSBUD”
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie na rzecz Gminy Rudziniec z siedzibą
w Rudzińcu kwotę 3 792 zł 20 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt
dwa złote dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego i dojazdu na posiedzenie Krajowej Izby
Odwoławczej
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2528/15
U z a s a d n i e n i e
W dniu 17 listopada 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust, 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 4) ustawy Prawa zamówień
publicznych odwołanie złożył wykonawca - Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych "INSBUD"
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Odwołujący). Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzi Zamawiający: Gmina Rudziniec. Określenie przedmiotu
zamówienia: Budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Rudziniec – Etap II. Numer
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2015-133775, z dnia 10 października 2015
roku.
Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego niezgodnego z prawem odrzucenia
oferty Odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki P.U.S.H. Pro - Aqua
A.M.M. J. sp.j. z siedzibą w Staszowie. Czynności te są niezgodne z:
-
art. 7 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty, która
była najkorzystniejsza według kryteriów ustalonych przez Zamawiającego, prowadzenie
postępowania przez Zamawiającego w sposób pozbawiony obiektywizmu i bezstronności -
zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające dotyczące rażąco niskiej ceny, w taki
sposób, aby narzucić Wykonawcy rażąco niską cenę, a nie pozwolić mu wykazać, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca na wszystkie pytania odpowiadał w taki
sposób, w jaki Zamawiający stawiał pytanie, natomiast Zamawiający wyciągnął z tych
odpowiedzi wnioski, których przy logicznej ocenie wyjaśnień nie sposób wyprowadzić;
-
art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt. 1 i 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
stwierdzenie, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wyjaśnienia Wykonawcy
potwierdziły, że zaoferowana cena jest rażąco niska, w sytuacji, gdy Zamawiający nażadnym etapie postępowania wyjaśniającego nie domagał się od wykonawcy wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny, a informacje i wyjaśnienia, które Wykonawca przedstawił nażądanie Zamawiającego wykazywały że cena ofertowa jest skalkulowana w oparciu
o rzeczywiste koszty wykonania zadania i nie ma zagrożenia dla prawidłowego wykonania
zadania oraz że cena nie jest rażąco niska, a Wykonawca przy kalkulacji ceny ofertowej
uwzględnił koszty pracy na poziomie ustalonym przepisami o minimalnym wynagrodzeniu;
-
odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena wykonawcy nie
jest rażąco niską ceną;
-
art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez nieokreślenie w SIWZ warunku, że
Wykonawcy mają obowiązek kalkulacji ceny ofertowej z uwzględnieniem kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679,
z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314),
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawca wskazał, że ma interes w wniesieniu odwołania, z uwagi na fakt, iż
w przypadku, gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami prawa i przeprowadził
rzetelnie postępowanie wyjaśniające odnośnie rażąco niskiej ceny, uwzględnił w SIWZ
obowiązek kalkulacji przez Wykonawcy ceny ofertowej z uwzględnieniem kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679,
z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314), uwzględnił udzielone
wyjaśnienia przez wykonawcę, nie dokonał by odrzucenia oferty Wykonawcy jako złożonej
z rażąco niską ceną, a dokonałby wyboru Wykonawcy jako, że jego oferta była
najkorzystniejsza w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Rudziniec na zadanie: „Budowa kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Rud imec - Etap II”. Wykonawca za wykonanie przedmiotu zamówienia
zaoferował cenę ryczałtową w wysokości 1 918 805,55 złotych. W postępowaniu
obowiązywała cena ryczałtowa obliczona na rachunku ekonomicznym wykonawcy.
Zamawiający określił w SIWZ, że podany przez niego przedmiar robót ma charakter
przykładowy. Zamawiający nie domagał się kosztorysu szczegółowego ani kalkulacji
uproszczonej.
Dnia 12 listopada 2015 roku Odwołująca się spółka otrzymała pismo zawiadamiające
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty spółki
P.U.S.H. Pro - Aqua A.M.M. J. sp,j. z siedzibą w Staszowie z ceną ofertową
2 324 700, 00 złotych i gwarancją udzieloną na 60 miesięcy.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw.
z art. 91 ust 3 w zw. art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z
wskazanym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską oraz
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że cena
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
W pierwszej kolejności wskazano, że Zamawiający na żadnym etapie badania i oceny
ofert nie zwrócił się do Wykonawcy, aby ten wyjaśnił czy zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, nie wskazał w piśmie co budzi jego wątpliwości w zakresie złożonej ceny.
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o podanie składników cenotwórczych zaoferowanej
ceny oraz z zapytaniem czy jego kalkulacja ceny uwzględnia koszty pracy na poziomie
wyższym niż wynikającym z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odpowiedzi
na zapytanie Zamawiającego Wykonawca potwierdził, że przy kalkulacji ceny uwzględnił
koszty pracy w wymiarze wyższym niż wynikającym z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu
i że stawka roboczogodziny wynosi 8 złotych netto (wypłacana do rąk pracownika),
a kalkulacja ceny uwzględnia również koszty obciążeń publicznoprawnych i innychświadczeń wynikających z przepisów bhp jak np., odzieży roboczej. W ocenie Wykonawcy
udzielił on wszystkich wyjaśnień, jakich domagał się Zamawiający. Gdyby Zamawiający
zwrócił się do Wykonawcy z zapytaniem czy w przypadku uwzględnienia wymagania Ustawy
PZP dotyczącego kalkulacji kosztów pracy na poziomie minimalnego wynagrodzenia
Wykonawca potwierdza wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę Wykonawca udzieliłby
Zamawiającemu stosownych wyjaśnień wykazujących, że zaoferowana cena jest ceną, za
którą może wykonać zamówienie osiągając odpowiedni, założony zysk. Zamawiający jednak
na żadnym etapie postępowania nie był zainteresowany wyjaśnieniami Wykonawcy odnośnie
kalkulacji ceny w kontekście rażąco niskiej ceny.
W postępowaniu obowiązującą formą wynagrodzenia było wynagrodzenie ryczałtowe,
co potwierdzają zapisy SIWZ w rozdziale dotyczącym sposobu obliczenia ceny.
Zamawiający zastrzegł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że:
a)
obliczona przez wykonawcę ryczałtowa cena oferty powinna zawierać wszelkie koszty
bezpośrednie i pośrednie jakie wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla
terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk wykonawcy oraz
wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty, a w szczególności VAT, Wykonawca winien
uwzględnić przy określeniu ceny wszystkie posiadane informacje o przedmiocie zamówienia,
a szczególnie informacje, wymagania i warunki podane w niniejszej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
b)
cenę oferty należy obliczyć na podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót oraz warunków realizacji przedmiotu zamówienia,
c)
wykonawca obliczy cenę w oparciu o własną, opartą na rachunku ekonomicznym
kalkulację ceny. Przedmiar robót należy traktować jako element pomocniczy.
Zamawiający w zapisach SIWZ dotyczących sposobu obliczenia ceny nie wskazał, że
kalkulacja ceny ofertowej powinna uwzględniać koszty pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na
podstawie art.2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu
za prace (Dz.U. nr 200, doz. 1679, z późn. zmianami). Zamawiający na etapie postępowania
przetargowego nie wymagał załączenia do oferty ani kosztorysu szczegółowego ani
uproszczonego. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia potwierdzają również zapisy rozdziału
21 umowy. W tym stanie rzeczy kalkulacja ceny ofertowej mogła nastąpić według uznania
Wykonawcy, w tym również w oparciu o własne normatywy, wypracowane w trakcie 26
letniego doświadczenia firmy w branży kanalizacji sanitarnej. Należy wskazać, Iż koszty
pracy wymagające uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę mogą odnosić się
wyłącznie do kosztów pracy odnoszących się do wynagrodzenia za świadczenie pracy na
podstawie urnowy o pracę. Nawet po nowelizacji Ustawy Prawo zamówień publicznych w
zakresie art. 90 ust. 1 zamawiający nie ma prawa wymusić na wykonawcy wykonywania
przedmiotu zamówienia za pomocą pracowników etatowych, z wyłączeniem sytuacji, gdy
w SIWZ zostanie przewidziane przez Zamawiającego jako kryterium oceny oferty wskaźnik
zatrudnienia. W pozostałych przypadkach Wykonawca ma prawo posiłkować się
podwykonawcami, w stosunku do których nie ma obowiązku ustalenia wynagrodzenia
z uwzględnieniem regulacji dotyczących minimalnego wynagrodzenia. W pierwszej
kolejności należy wskazać, iż wykonawca nie ma instrumentów, aby wymusić na
podwykonawcy kalkulowania w swojej ofercie wynagrodzenia z uwzględnieniem kosztów
pracy powyżej minimalnego wynagrodzenia, po drugie w przeważającej części przypadków
podwykonawcy rozliczają się za jednostkę miary roboty np., metr bieżący i w takiej sytuacji
nie ma odniesienia w zakresie do kosztów robocizny, nie mówiąc już o kosztach pracy.
Należy stwierdzić, iż stawka roboczogodziny wskazana przez Wykonawcę
w kosztorysie szczegółowym będzie prawidłowa tylko wtedy, gdy zostały przyjęte prawidłowe
normy czasochłonności. Z doświadczenia wykonawcy wynika, iż prace wskazane
w kosztorysie są wykonywane znacznie szybciej niż z przyjętych norm czasu pracy
wynikających z nakładów rzeczowych co oznacza, że pracownik w rzeczywistości otrzyma
znacznie większą stawkę za godzinę pracy niż została skalkulowana w kosztorysie
szczegółowym przedstawionym Zamawiającemu. W ocenie Wykonawcy jest to wartość
dwukrotnie wyższa. Należy wskazać w tym miejscu, że kosztorys szczegółowy przy
wynagrodzeniu ryczałtowym jest narzędziem służącym wykonawcy i domeną wykonawcy
jest, w jaki sposób określi w nim składniki cenotwórcze. Wykonawca skalkulował
w kosztorysie robociznę według nakładów rzeczowych według ilości godzin potrzebnych na
wykonanie danej pracy, choć z jego wiedzy liczba ta powinna być o połowę mniejsza, co
wówczas czyni kalkulację roboczogodziny na poziomie 16 złotych netto na godzinę.
Wykonawca wskazuje, iż obowiązującą formą wynagrodzenia wykonawcy było
wynagrodzenie ryczałtowe. Utrwalone rozumienie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, że
jest to wartość ryczałtowa, której sposób obliczenia pozostaje domeną wykonawcy i brak jest
odniesień do poszczególnych czynników cenotwórczych czy cen jednostkowych. W sytuacji,
gdy Zamawiający domagał się ceny ryczałtowej i nie wymagał kosztorysu ofertowego,
w zakresie ceny ryczałtowej odniesienie w zakresie rażąco niskiej ceny wymaga odniesienia
do możliwości wykonania zamówienia w zakresie całej ceny, a nie poszczególnych
składników.
Z uzasadnienia projektu zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie art.
90 ust. 1 (Druk 1653) wynika, iż obowiązek kalkulacji kosztów pracy z uwzględnieniem płacy
minimalnej ma na celu ochronę wykonawców, którzy zatrudniają pracowników na podstawie
umowy o pracę i są zmuszeni kalkulować pełne koszty pracy, łącznie z obciążeniami
publicznoprawnymi. Dlatego też Zamawiający przed odrzuceniem oferty Wykonawcy
powinien zwrócić się z pytaniem, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska biorąc pod
uwagę obowiązek kalkulacji kosztów pracy w wysokości nie niżej od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zupełnie aktualne w tym
przedmiocie pozostaje stanowisko wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 14 marca 2006 roku
(sygn. akt UZP/ZO/O 686/06) „Pojęcie „cena ryczałtowa" odnosi się do sytuacji, gdy
wykonawca oferuje całość dzieła za określoną, sztywną cenę bez względu na sposób
wyceny poszczególnych elementów zadania". Należy wobec tego przyjąć, wobec braku
wymagania Zamawiającego do przedłożenia kosztorysu na etapie składania ofert, złożona
na etapie wyjaśnień nie miała charakteru wiążącego. Zamawiający jednak nie przyjął
wyjaśnień Wykonawcy, który w piśmie z dnia 10 listopada 2015 roku wyjaśnił, iż podtrzymuje
możliwość wykonania zamówienia przy przyjęciu, że wysokość stawka roboczogodziny
wynosi: netto 8 złotych plus narzuty, które wynikają z bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa oraz że cena uwzględnia inne składniki kosztów pracy np. koszty odzieży
ochronnej. Nie jest prawdą, że Wykonawca nie odniósł się do kwestii obowiązkowych
narzutów, gdyż wskazał, że jego cena uwzględnia również wskazane narzuty, a te od kwoty
8 złotych netto określają przepisy prawa i są niezmienne. W takiej sytuacji nie mamy do
czynienia z rażąco niską ceną, przez którą należy rozumieć cenę, za którą nie jest możliwe
wykonanie zamówienia lub która nie pokrywa wszystkich kosztów wykonania zamówienia.
Wykonawca wskazał, że przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przewidują możliwości odrzucenia oferty tylko z tej przyczyny, że kalkulacja danych
składników (elementów oferty) jest zaniżona (np. kosztów pracy). Odrzucenie oferty może
nastąpić w sytuacji uznania przez zamawiającego, że łączna cena oferty jest rażąco niska.
W toku badania ofert Zamawiający ani razu nie zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia czy
zaoferowana cena (nie jej poszczególne składniki) nie jest rażąco niska. Zamawiający pytał
się Wykonawcy o składniki kalkulacyjne ceny ofertowej, na które Wykonawca za każdym
razem udzielał odpowiedzi, natomiast poza obszarem zainteresowania Zamawiającego było
to, czy dane składniki ceny ofertowej mają wpływ na możliwość wykonania zadania
w ramach zaoferowanej ceny. Wykonawca wskazuje, że jego cena nie jest rażąco niska
i przyjęta kalkulacja robocizny uwzględnia wszelkie koszty oraz wynagrodzenie wyższe od
minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie art.2 ust, 3-5 ustawy z dnia
10 października 2Q02r, o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz.U. nr 200. poz.1679,
z późn, zmianami). Wykonawca jest w stanie zapewnić sprzęt i materiał i osiągnąć zakładany
zysk. Zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską i nie grozi nieprawidłowym wykonaniem
zamówienia, jak również nie jest tak, że oferta zawiera zaniżone koszty niektórych
elementów. Cena, którą zaoferował wykonawca nie jest ceną, która nie uwzględnia
rzeczywistych kosztów wytworzenia i nie została złożona, aby uniemożliwić innym
wykonawcom dostęp do zamówienia. Spółka od 1990 roku funkcjonuje na rynku usług
z branży zajmującej się budową kanalizacji sanitarnej. W chwili obecnej zatrudnia 90
pracowników na podstawie umowy o pracę, w zakresie niektórych robót posiłkuje się firmami
podwykonawczymi, zawsze sprawdzonymi w zakresie wieloletniej współpracy. Spółka jest
w stanie zaoferować korzystną cenę z uwagi na wypracowaną oszczędną technologię
wykonywania robót, upusty cenowe na materiałach z racji składanych dużych zamówień
w ramach dużego przerobu. Spółka posiada własną bazę sprzętową. Zamawiający w SIWZ
wskazał, że kalkulacja ceny ma być oparta na rachunku ekonomicznym Wykonawcy,
a przedmiary Zamawiającego nie są wiążące. Z tych względów za prawidłowe należy uznać
stanowisko Wykonawcy, który na bazie własnego doświadczenia (25 lat) nie uwzględnił
czasochłonności pracy podanej przez Zamawiającego, jednak Zamawiający nigdy nie pytał
się Wykonawcy o sposób obliczenia ceny i w jaki sposób została obliczona.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak we wstępie .
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwań Zamawiającego,
wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca P.U.S.H. "Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. z siedzibą w Staszowie. Przystąpienie
uznano za skuteczne.
Zamawiający i Przystępujący złożyli pisemne stanowiska, w których wnosili
o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że:
W dniu 14 października 2015 roku Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. W ramach wyjaśnień należało złożyć szczegółowy kosztorys. Do
kosztorysu miało być załączone zestawie czynników cenotwórczych zawierające
w szczególności dane: stawka roboczogodziny (w przypadku, gdy stawki są różne dla
poszczególnych części kosztorysu, należy je wyspecyfikować), procentowy wskaźnik
narzutów kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku, zestawienie materiałów i sprzętu.
Odwołujący
w
wyznaczonym
terminie
przekazał
szczegółowy
kosztorys
z zestawieniem czynników cenotwórczych. Z dokumentu wynikało, że wykonawca przyjął
stawkę roboczogodziny w wysokości 8,00 zł.
9 listopada 2015 roku Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty. W wezwaniu zaznaczono, że jak wynika z kalkulacji,
stawka roboczogodziny wynosi 8,00 zł, a po doliczeniu kosztów pośrednich w wysokości
5,5% wynosi 8,44 zł. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający oceniając ofertę, czy
zawiera ona niską cenę, musi wziąć pod uwagę, że wartość kosztów pracy przyjętych do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przyjęta przez wykonawcę stawka
wraz z narzutami jest niższa niż stawka wynikająca z minimalnego wynagrodzenia.
W związku z powyższym Odwołujący był zobowiązany złożyć wyjaśnienia dotyczące stawki
roboczogodziny przyjętej do kalkulacji ceny. Wyjaśnienia miały uwzględniać koszty
wynagrodzenia wypłacane pracownikom, koszty obciążeń wynikające z konieczności
odprowadzania stawek na ubezpieczenie społeczne oraz koszty wynikające z zapewnienia
pracownikom odpowiednich warunków wynikających z przepisów bhp, w tym dotyczących
zapewnienia odzieży ochronnej.
W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, że kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia wartość
kosztów pracy w kwotach przewyższających minimalne wynagrodzenie ustalone na postawie
odrębnych przepisów. Potwierdzono możliwość wykonania zamówienia przy przyjętej
kalkulacji kosztów wynagrodzenia. Oświadczono, że cena uwzględnia wynagrodzenie
wypłacane pracownikom, koszty obciążeń wynikających z konieczności odprowadzania
składki ZUS oraz koszty wynikające z konieczności zapewnienia przez pracodawcę
przepisów BHP, w tym odzieży ochronnej. Podana stawka 8,00 zł jest wartością
odpowiadającą wynagrodzeniu bez podatku i obligatoryjnego obciążenia ZUS (wypłacane do
rąk pracownika). Wykonawca zaznaczył, że wybór metody kalkulacji stawki koszty robocizny
zależy od uznania przedsiębiorcy oraz posiadanych informacji dotyczących charakteru
składników, które powinien przyjąć do kalkulacji kosztów. Wykonawca prowadzi działalność
gospodarczą w zakresie prac instalacyjnych (kanalizacja sanitarna) od 1990 roku utrzymując
przeciętne zatrudnienie na poziomie 90 pracowników. Nigdy nie było w historii spółki, aby
wynagrodzenie jakiegokolwiek pracownika nie zostało zaspokojone w całości, czy w części,
nie było też takiej sytuacji, aby wypłata wynagrodzeń następowała nieterminowo. Dotyczy to
również zobowiązań publicznoprawnych z tytułu PIT od pracowników czy ZUS. Firma
posiada ugruntowaną politykę zatrudnienia, posiada też pełną wiedzę dotyczącą wysokości
i charakteru ewentualnych składników kosztów pracy (dotyczy to płac uzupełniających,
odpisów na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych – w spółce brak, płac dodatkowych
i uzupełniających) i z tych względów podana w kosztorysie ofertowym wartość kosztów pracy
nie jest ani przeszacowania, ani nie jest niedoszacowana i jest wyższa od wartości
obowiązującej płacy minimalnej. Podkreślono, że wykonawca w ofercie następujące części
zadania zamierza powierzyć podwykonawcom: roboty sieciowe, roboty inżynieryjne, roboty
elektryczne, roboty drogowe i brukarskie, roboty towarzyszące. Takie rozwiązanie pozwala
na skalkulowanie stawki roboczogodziny na poziomie 8 zł netto, gdyż na podstawie
zawartych umów z podwykonawcami rozliczenie następuje obmiarowo za wykonanie prac
(cena za metr wykonanej roboty). Ponadto wskazano, że umowa o pracę nie jest jedyną
dopuszczalną i przewidywaną przez wykonawcę podstawą wykonywania pracy przy
realizacji zamówienia. Jednocześnie podkreślono, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał,
aby zamówienie wykonywane było wyłącznie prze personel zatrudniony na umowę o pracę.
Dodatkowo, brak jest w przepisach ustawy Pzp przepisu pozwalającego odrzucić ofertę
wykonawcy w przypadku, gdy kalkulacja kosztów pracy wykazuje, że koszty pracy są niższe
niż wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu.
Zamawiający przesyłając wykonawcom zawiadomienie o wyborze poinformował
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust.
3 ustawy Pzp, ponieważ oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co potwierdza dokonana ocena wyjaśnień wykonawcy wraz z dostarczonymi
dowodami.
W uzasadnieniu podniesiono, że wykonawca zaoferował za realizację zamówienia
cenę w wysokości 1 986 043,28 zł. Cena ta była niższa o ponad 30% zarówno od wartości
zamówienia, jak i średniej arytmetycznej złożonych ofert. W związku z powyższym
wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień. Z wyjaśnień wynika, że wykonawca
przyjął do kalkulacji ceny stawkę wynoszącą 8,00 zł, a po doliczeniu kosztów pośrednich
w wysokości 5,5% wynosi 8,44 zł. W związku z tym wykonawca został wezwany do złożenia
wyjaśnień dotyczących stawki roboczogodziny przyjętej do kalkulacji ceny. Zamawiający
przytoczył treść złożonych wyjaśnień i jednocześnie stwierdził, że wykonawca nie
przedstawił w jaki sposób skalkulował koszty obciążeń wynikających z konieczności
odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne oraz koszty wynikające z zapewnienia
pracownikom odpowiednich warunków wynikających z przepisów BHP. Zgodnie z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp, to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Zamawiający oceniając, czy oferta taką cenę zawiera musi wziąć pod uwagę,że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny bez względu na sposób zatrudnienia
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalanego na podstawie
odrębnych przepisów. Dokonana ocena wyjaśnień wskazuje, że wykonawca skalkulował
koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia i nie wyjaśnił w sposób
wiarygodny i wyczerpujący okoliczności uzasadniających zastosowanie kosztów pracy
poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Co więcej z wyjaśnień wynika, że w zakresie
podwykonawstwa Wykonawca nie zbadał, czy wynagrodzenie pracowników podwykonawcy
nie będzie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi
wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, w sytuacji,
kiedy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami, w szczególności kiedy cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lubśredniej arytmetycznej wszystkich cen złożonych w postępowaniu, zwraca się do wykonawcy
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wypływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od
wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym
o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca
59/09).
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień
uwzględnić
należy
treść
samego
wezwania
wystosowanego
przez
Zamawiającego. Zauważyć jednak należy, iż wezwanie to nie musi być szczegółowo
rozpisane. Zamawiający oceniając czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną,
niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie
okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania
wezwania o charakterze ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy
z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które
o wysokości tej ceny zadecydowały. W przedmiotowej sprawie, w ocenie składu
orzekającego Izby szczegółowość wezwań była wystarczająca. W każdym z wezwań
Zamawiający określił podstawę prawną, z którą związane jest wystosowanie wezwania.
Wykonawca wiedział więc (a przynajmniej jako profesjonalista, powinien był wiedzieć), że
wątpliwości Zamawiającego związane są z możliwości wystąpienia ceny rażąco niskiej.
Pierwsze z wezwań związane było z obowiązkiem złożenia kosztorysu szczegółowego
i w ocenie Izby nie mogło być bardziej rozbudowane, ponieważ Zamawiający nie znał w
danym momencie założeń wyceny oferty przez Wykonawcę. Drugie z wezwań było bardzo
szczegółowe, po analizie otrzymanego kosztorysu Zamawiający precyzyjnie określił jakie
składniki wyceny budzą jego wątpliwości i do jakich elementów cenotwórczych wykonawca
winien się odnieść.
Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim
w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za
wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo
składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia.
Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp
i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust.
2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pisma „wyjaśnieniami” czy powołanie się
w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać
orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1415/09) oraz orzeczenie
KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).
W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do
czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia
oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że Odwołujący w odpowiedzi na
pierwsze wezwanie Zamawiającego przedstawił jedynie kosztorys szczegółowy, nie załączył
do tego dokumentu żadnych dodatkowych materiałów, wyjaśnień własnych, z których
wynikałoby dlaczego cena jego oferty odbiega od innych i jakie przyjęte założenia
uzasadniają takie oszczędności. W wyjaśnieniach złożonych na drugie wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący przedstawił dość szczegółowe stwierdzenia, ale były to jedynie
własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy), nie poparte żadnymi dowodami. Zastrzec od
razu należy, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody, czy też
jakiekolwiek wyliczenia ale w przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na
indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające
wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające wymagania
przepisów ustawy Pzp, w ogóle nie zostały złożone. Wykonawca bowiem w udzielanych
wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna,
wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy
zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. W ocenie składu orzekającego
Izby okoliczności takich w swoich wyjaśnieniach wykonawca Odwołujący nie przedstawił.
Choć złożone wyjaśnienia dotyczą kosztów tego konkretnego postępowania, nie
odnoszą szczegółowo się do wielu czynników kosztotwórczych, które powinny być
uwzględnione w prawidłowo sporządzonej kalkulacji. Odwołujący w wyjaśnieniach nie
przedstawił żadnej argumentacji dlaczego przyjęte przez niego założenia uznać należałoby
za prawidłowe. Odwołujący, w złożonych wyjaśnieniach nie oszacował w żaden sposób
pracochłonności, która pozwoliłaby stwierdzić, że przyjęte przez niego założenia co do
możliwości wykonania określonych prac przez określoną liczbę pracowników przy przyjętych
nakładach rzeczowych są uzasadnione. Wykonawca dopiero na rozprawie złożył inne
dokumenty, w tym kolejną kalkulację, która potwierdzać miała prawidłowość wykonanej
przez niego wyceny. Moment złożenia materiału dowodowego, z punktu oceny, czy
w postępowaniu mamy do czynienia z rażąco niską ceną oferty, należy uznać za spóźniony.
W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia jedynie prawidłowość działań Zamawiającego.
Ten podmiot zaś oceniał złożone wyjaśnienia bez żadnych materiałów dodatkowych
pochodzących od wykonawcy. Skoro zaś Odwołujący był w stanie złożyć materiały te na
rozprawie przed Izbą (a w większości są to materiały związane z bieżącą działalnością
wykonawcy, których uzyskanie nie rodziło większych trudności), to mógł to uczynić
wcześniej, składając wyjaśnienia Zamawiającemu. Materiały te nie mogły zatem stanowić
dowodu, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
W złożonych wyjaśnieniach znajdują się jedynie twierdzenia wykonawcy, że
potwierdza on możliwość wykonania zamówienia przy przyjętej kalkulacji kosztów
wynagrodzenia i że cena uwzględnia koszty obciążeń ponoszonych przy wypłacie tego
wynagrodzenia. Nie wskazano w jakich elementach oferty koszty te zostały ujęte, w jakiej
wysokości i czy rzeczywiście wysokość ta odpowiada najniższemu wynagrodzeniu za pracę,
a przede wszystkim, że przewidziana stawka uzasadnia wysokość ceny oferty. Zdaniem Izby
nie były potrzebne jakiekolwiek wytyczne Zamawiającego, że wykonawca powinien takie
informacje przedstawić. To wykonawca jest odpowiedzialny za formalny i materialny sposób
przedstawienia wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu zwrócił uwagę, że zastanawiająca jest
stawka roboczogodziny w odniesieniu do najniższego wynagrodzenia za pracę. Jeżeli zaś
zdaniem Wykonawcy kalkulacja była prawidłowa, to należało wskazać jej elementy, które tę
tezę potwierdzają.
Odwołujący podkreślał, że jest doświadczonym podmiotem w branży, z wieloletnim
doświadczeniem i ma ugruntowaną politykę zatrudniania. Izba nie wątpi w zapewnienia
i doświadczenie wykonawcy, jednakże w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nie sprostał on obowiązkowi złożenia wyczerpujących wyjaśnień.
Odwołujący wskazywał na korzystanie z podwykonawców, z którymi przyjął inny sposób
rozliczania niż stawka roboczogodziny (obmiar za wykonane prace). Nie istniało nic
prostszego niż złożenie przykładowej umowy z takim podwykonawcą, która potwierdziłaby
oświadczenie wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że część wyjaśnień, w punktach gdzie
odnoszą się one do informacji wrażliwych dla przedsiębiorcy, może być przecież objęta
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie kwestionował również możliwości wykonywania pracy tylko przy
uwzględnieniu umów o pracę. Izba zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, że umowa
o pracę nie jest jedyną dopuszczalną przez prawo podstawą wykonywania określonych
obowiązków, jednakże jeżeli właśnie określona polityka kadrowa była przyczyną niższej ceny
wykonawcy, to taki element należało odpowiednio wykazać i przedstawić w wartościach
liczbowych. Na marginesie Izba zauważa, iż nie można w tej części zgodzić się
z twierdzeniami Zamawiającego, że wykonawca powinien badać w jaki sposób obowiązek
uwzględnienia wynagrodzenia na poziomie co najmniej najniższego wynagrodzenia, realizują
jego podwykonawcy. W ocenie Izby takie badanie może być dalece utrudnione i niezasadne,
w sytuacji gdy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do obowiązków wykonawcy, a nie
dalszych uczestników procesu budowlanego.
Odwołujący na rozprawie podnosił również, że przyjęte w przedmiarze robót nakłady
rzeczowe były zawyżone i przedstawił na rozprawie nową kalkulację, w której zweryfikował
owe nakłady, przy zachowaniu tych samych podstaw kosztorysowych. Izba przypomina, że
zgodnie z zapisami SIWZ w tym postępowaniu, przedmiary robót miały charakter
pomocniczy, a jeżeli wykonawcy uważali, że nakłady rzeczowe nie odpowiadają rzeczywistej
pracy do wykonania, to kalkulacja mogła już uwzględniać ten element przy składaniu
wyjaśnień Zamawiającemu.
Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, że podstawą odrzucenia oferty,
z uwagi na przyjęty przy umowie sposób rozliczania (ryczałt z niewielkim elementem
kosztorysu), nie może być kalkulacja kosztów pracy, jako że jest to tylko jeden z elementów
mających wpływ na wysokość ceny. Izba wielokrotnie w swoim orzecznictwie zwracała
uwagę (także przy stosowaniu wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym), że każde
z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego posiada pewną specyfikę i tę specyfikę
należy ocenić. Może zdarzyć się, że o cenie rażąco niskiej zdecyduje tylko jeden
z elementów oferty. Co więcej, obecne brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, które odnosi się
do konieczności uwzględnienia w kalkulacji kosztów wynagrodzenia równających się
najniższemu wynagrodzeniu za pracę określonemu na podstawie odrębnych przepisów,
w ocenie składu orzekającego Izby, może być takim samodzielnym elementem, który
zadecyduje o zaniżeniu ceny oferty, jeżeli wykonawca nie wykaże, że jego kalkulacja opiera
się na prawidłowych założeniach.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie miały charakteru kompleksowego
i rzeczowego. Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zauważyć
należy, że Odwołujący, zgodnie z obowiązującymi przepisami, nie sprostał ciężarowi
dowodowemu. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, argumentacja
Odwołującego nie była poparta konkretnymi faktami. Zdaniem składu orzekającego Izby
złożone Zamawiającemu wyjaśnienia nie były na tyle szczegółowe i wyczerpujące, aby
można je było ocenić w inny sposób niż uczynił to Zamawiający. Za nieuzasadnione należy
uznać zarzuty Odwołującego, że Zamawiający nie domagał się od wykonawcy wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Z punktu widzenia skierowania przez Zamawiającego dwóch wezwań
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do Odwołującego, zarzut ten staje się całkowicie
niezrozumiały.
Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie pokazał w jakim stopniu wymienione
przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów
właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako
niewystarczające. Izba stwierdza, że Zamawiający należycie dokonał oceny wyjaśnień
przyjmując, że wezwany Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez brak
ukształtowania w SIWZ wymagania, aby wykonawcy mieli obowiązek kalkulacji ceny
ofertowej z uwzględnieniem kosztów pracy nie niższych niż dla minimalnego wynagrodzenia
za pracę ustalonego na podstawie odrębnych przepisów. Jak słusznie zauważył w piśmie
procesowym Przystępujący, zarzut ten przede wszystkim należałoby uznać za spóźniony,
ponieważ zapisy SIWZ kwestionowane mogą być w okręconych przez przepisy ustawy Pzp
terminach liczonych od udostępnienia SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu. Niezależnie od
powyższego, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że zapisy SIWZ muszą zawierać
jakieś szczegółowe uregulowania zagadnienia kalkulacji ceny oferty przy uwzględnieniu
najniższego wynagrodzenia. Z treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ten obowiązek został nałożony
na każdego wykonawcę,, bez względu na to jakie zapisy znalazły się w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych „INSBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000
zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo
Instalacji Sanitarnych „INSBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od
Odwołującego Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych „INSBUD”
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie na rzecz Gminy Rudziniec z siedzibą
w Rudzińcu kwotę 3 792 zł 20 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt
dwa złote dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego i dojazdu na posiedzenie Krajowej Izby
Odwoławczej
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2528/15
U z a s a d n i e n i e
W dniu 17 listopada 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust, 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 4) ustawy Prawa zamówień
publicznych odwołanie złożył wykonawca - Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych "INSBUD"
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Odwołujący). Postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzi Zamawiający: Gmina Rudziniec. Określenie przedmiotu
zamówienia: Budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Rudziniec – Etap II. Numer
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2015-133775, z dnia 10 października 2015
roku.
Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego niezgodnego z prawem odrzucenia
oferty Odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki P.U.S.H. Pro - Aqua
A.M.M. J. sp.j. z siedzibą w Staszowie. Czynności te są niezgodne z:
-
art. 7 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty, która
była najkorzystniejsza według kryteriów ustalonych przez Zamawiającego, prowadzenie
postępowania przez Zamawiającego w sposób pozbawiony obiektywizmu i bezstronności -
zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające dotyczące rażąco niskiej ceny, w taki
sposób, aby narzucić Wykonawcy rażąco niską cenę, a nie pozwolić mu wykazać, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca na wszystkie pytania odpowiadał w taki
sposób, w jaki Zamawiający stawiał pytanie, natomiast Zamawiający wyciągnął z tych
odpowiedzi wnioski, których przy logicznej ocenie wyjaśnień nie sposób wyprowadzić;
-
art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt. 1 i 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
stwierdzenie, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wyjaśnienia Wykonawcy
potwierdziły, że zaoferowana cena jest rażąco niska, w sytuacji, gdy Zamawiający nażadnym etapie postępowania wyjaśniającego nie domagał się od wykonawcy wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny, a informacje i wyjaśnienia, które Wykonawca przedstawił nażądanie Zamawiającego wykazywały że cena ofertowa jest skalkulowana w oparciu
o rzeczywiste koszty wykonania zadania i nie ma zagrożenia dla prawidłowego wykonania
zadania oraz że cena nie jest rażąco niska, a Wykonawca przy kalkulacji ceny ofertowej
uwzględnił koszty pracy na poziomie ustalonym przepisami o minimalnym wynagrodzeniu;
-
odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy cena wykonawcy nie
jest rażąco niską ceną;
-
art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez nieokreślenie w SIWZ warunku, że
Wykonawcy mają obowiązek kalkulacji ceny ofertowej z uwzględnieniem kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679,
z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314),
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazanie Zamawiającemu wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Wykonawca wskazał, że ma interes w wniesieniu odwołania, z uwagi na fakt, iż
w przypadku, gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami prawa i przeprowadził
rzetelnie postępowanie wyjaśniające odnośnie rażąco niskiej ceny, uwzględnił w SIWZ
obowiązek kalkulacji przez Wykonawcy ceny ofertowej z uwzględnieniem kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679,
z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314), uwzględnił udzielone
wyjaśnienia przez wykonawcę, nie dokonał by odrzucenia oferty Wykonawcy jako złożonej
z rażąco niską ceną, a dokonałby wyboru Wykonawcy jako, że jego oferta była
najkorzystniejsza w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że Wykonawca złożył ofertę w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Rudziniec na zadanie: „Budowa kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Rud imec - Etap II”. Wykonawca za wykonanie przedmiotu zamówienia
zaoferował cenę ryczałtową w wysokości 1 918 805,55 złotych. W postępowaniu
obowiązywała cena ryczałtowa obliczona na rachunku ekonomicznym wykonawcy.
Zamawiający określił w SIWZ, że podany przez niego przedmiar robót ma charakter
przykładowy. Zamawiający nie domagał się kosztorysu szczegółowego ani kalkulacji
uproszczonej.
Dnia 12 listopada 2015 roku Odwołująca się spółka otrzymała pismo zawiadamiające
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty spółki
P.U.S.H. Pro - Aqua A.M.M. J. sp,j. z siedzibą w Staszowie z ceną ofertową
2 324 700, 00 złotych i gwarancją udzieloną na 60 miesięcy.
Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw.
z art. 91 ust 3 w zw. art. 91 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z
wskazanym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską oraz
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że cena
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
W pierwszej kolejności wskazano, że Zamawiający na żadnym etapie badania i oceny
ofert nie zwrócił się do Wykonawcy, aby ten wyjaśnił czy zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, nie wskazał w piśmie co budzi jego wątpliwości w zakresie złożonej ceny.
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o podanie składników cenotwórczych zaoferowanej
ceny oraz z zapytaniem czy jego kalkulacja ceny uwzględnia koszty pracy na poziomie
wyższym niż wynikającym z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odpowiedzi
na zapytanie Zamawiającego Wykonawca potwierdził, że przy kalkulacji ceny uwzględnił
koszty pracy w wymiarze wyższym niż wynikającym z ustawy o minimalnym wynagrodzeniu
i że stawka roboczogodziny wynosi 8 złotych netto (wypłacana do rąk pracownika),
a kalkulacja ceny uwzględnia również koszty obciążeń publicznoprawnych i innychświadczeń wynikających z przepisów bhp jak np., odzieży roboczej. W ocenie Wykonawcy
udzielił on wszystkich wyjaśnień, jakich domagał się Zamawiający. Gdyby Zamawiający
zwrócił się do Wykonawcy z zapytaniem czy w przypadku uwzględnienia wymagania Ustawy
PZP dotyczącego kalkulacji kosztów pracy na poziomie minimalnego wynagrodzenia
Wykonawca potwierdza wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę Wykonawca udzieliłby
Zamawiającemu stosownych wyjaśnień wykazujących, że zaoferowana cena jest ceną, za
którą może wykonać zamówienie osiągając odpowiedni, założony zysk. Zamawiający jednak
na żadnym etapie postępowania nie był zainteresowany wyjaśnieniami Wykonawcy odnośnie
kalkulacji ceny w kontekście rażąco niskiej ceny.
W postępowaniu obowiązującą formą wynagrodzenia było wynagrodzenie ryczałtowe,
co potwierdzają zapisy SIWZ w rozdziale dotyczącym sposobu obliczenia ceny.
Zamawiający zastrzegł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że:
a)
obliczona przez wykonawcę ryczałtowa cena oferty powinna zawierać wszelkie koszty
bezpośrednie i pośrednie jakie wykonawca uważa za niezbędne do poniesienia dla
terminowego i prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zysk wykonawcy oraz
wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty, a w szczególności VAT, Wykonawca winien
uwzględnić przy określeniu ceny wszystkie posiadane informacje o przedmiocie zamówienia,
a szczególnie informacje, wymagania i warunki podane w niniejszej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
b)
cenę oferty należy obliczyć na podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót oraz warunków realizacji przedmiotu zamówienia,
c)
wykonawca obliczy cenę w oparciu o własną, opartą na rachunku ekonomicznym
kalkulację ceny. Przedmiar robót należy traktować jako element pomocniczy.
Zamawiający w zapisach SIWZ dotyczących sposobu obliczenia ceny nie wskazał, że
kalkulacja ceny ofertowej powinna uwzględniać koszty pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na
podstawie art.2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu
za prace (Dz.U. nr 200, doz. 1679, z późn. zmianami). Zamawiający na etapie postępowania
przetargowego nie wymagał załączenia do oferty ani kosztorysu szczegółowego ani
uproszczonego. Ryczałtowy charakter wynagrodzenia potwierdzają również zapisy rozdziału
21 umowy. W tym stanie rzeczy kalkulacja ceny ofertowej mogła nastąpić według uznania
Wykonawcy, w tym również w oparciu o własne normatywy, wypracowane w trakcie 26
letniego doświadczenia firmy w branży kanalizacji sanitarnej. Należy wskazać, Iż koszty
pracy wymagające uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę mogą odnosić się
wyłącznie do kosztów pracy odnoszących się do wynagrodzenia za świadczenie pracy na
podstawie urnowy o pracę. Nawet po nowelizacji Ustawy Prawo zamówień publicznych w
zakresie art. 90 ust. 1 zamawiający nie ma prawa wymusić na wykonawcy wykonywania
przedmiotu zamówienia za pomocą pracowników etatowych, z wyłączeniem sytuacji, gdy
w SIWZ zostanie przewidziane przez Zamawiającego jako kryterium oceny oferty wskaźnik
zatrudnienia. W pozostałych przypadkach Wykonawca ma prawo posiłkować się
podwykonawcami, w stosunku do których nie ma obowiązku ustalenia wynagrodzenia
z uwzględnieniem regulacji dotyczących minimalnego wynagrodzenia. W pierwszej
kolejności należy wskazać, iż wykonawca nie ma instrumentów, aby wymusić na
podwykonawcy kalkulowania w swojej ofercie wynagrodzenia z uwzględnieniem kosztów
pracy powyżej minimalnego wynagrodzenia, po drugie w przeważającej części przypadków
podwykonawcy rozliczają się za jednostkę miary roboty np., metr bieżący i w takiej sytuacji
nie ma odniesienia w zakresie do kosztów robocizny, nie mówiąc już o kosztach pracy.
Należy stwierdzić, iż stawka roboczogodziny wskazana przez Wykonawcę
w kosztorysie szczegółowym będzie prawidłowa tylko wtedy, gdy zostały przyjęte prawidłowe
normy czasochłonności. Z doświadczenia wykonawcy wynika, iż prace wskazane
w kosztorysie są wykonywane znacznie szybciej niż z przyjętych norm czasu pracy
wynikających z nakładów rzeczowych co oznacza, że pracownik w rzeczywistości otrzyma
znacznie większą stawkę za godzinę pracy niż została skalkulowana w kosztorysie
szczegółowym przedstawionym Zamawiającemu. W ocenie Wykonawcy jest to wartość
dwukrotnie wyższa. Należy wskazać w tym miejscu, że kosztorys szczegółowy przy
wynagrodzeniu ryczałtowym jest narzędziem służącym wykonawcy i domeną wykonawcy
jest, w jaki sposób określi w nim składniki cenotwórcze. Wykonawca skalkulował
w kosztorysie robociznę według nakładów rzeczowych według ilości godzin potrzebnych na
wykonanie danej pracy, choć z jego wiedzy liczba ta powinna być o połowę mniejsza, co
wówczas czyni kalkulację roboczogodziny na poziomie 16 złotych netto na godzinę.
Wykonawca wskazuje, iż obowiązującą formą wynagrodzenia wykonawcy było
wynagrodzenie ryczałtowe. Utrwalone rozumienie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, że
jest to wartość ryczałtowa, której sposób obliczenia pozostaje domeną wykonawcy i brak jest
odniesień do poszczególnych czynników cenotwórczych czy cen jednostkowych. W sytuacji,
gdy Zamawiający domagał się ceny ryczałtowej i nie wymagał kosztorysu ofertowego,
w zakresie ceny ryczałtowej odniesienie w zakresie rażąco niskiej ceny wymaga odniesienia
do możliwości wykonania zamówienia w zakresie całej ceny, a nie poszczególnych
składników.
Z uzasadnienia projektu zmiany ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie art.
90 ust. 1 (Druk 1653) wynika, iż obowiązek kalkulacji kosztów pracy z uwzględnieniem płacy
minimalnej ma na celu ochronę wykonawców, którzy zatrudniają pracowników na podstawie
umowy o pracę i są zmuszeni kalkulować pełne koszty pracy, łącznie z obciążeniami
publicznoprawnymi. Dlatego też Zamawiający przed odrzuceniem oferty Wykonawcy
powinien zwrócić się z pytaniem, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska biorąc pod
uwagę obowiązek kalkulacji kosztów pracy w wysokości nie niżej od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zupełnie aktualne w tym
przedmiocie pozostaje stanowisko wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 14 marca 2006 roku
(sygn. akt UZP/ZO/O 686/06) „Pojęcie „cena ryczałtowa" odnosi się do sytuacji, gdy
wykonawca oferuje całość dzieła za określoną, sztywną cenę bez względu na sposób
wyceny poszczególnych elementów zadania". Należy wobec tego przyjąć, wobec braku
wymagania Zamawiającego do przedłożenia kosztorysu na etapie składania ofert, złożona
na etapie wyjaśnień nie miała charakteru wiążącego. Zamawiający jednak nie przyjął
wyjaśnień Wykonawcy, który w piśmie z dnia 10 listopada 2015 roku wyjaśnił, iż podtrzymuje
możliwość wykonania zamówienia przy przyjęciu, że wysokość stawka roboczogodziny
wynosi: netto 8 złotych plus narzuty, które wynikają z bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa oraz że cena uwzględnia inne składniki kosztów pracy np. koszty odzieży
ochronnej. Nie jest prawdą, że Wykonawca nie odniósł się do kwestii obowiązkowych
narzutów, gdyż wskazał, że jego cena uwzględnia również wskazane narzuty, a te od kwoty
8 złotych netto określają przepisy prawa i są niezmienne. W takiej sytuacji nie mamy do
czynienia z rażąco niską ceną, przez którą należy rozumieć cenę, za którą nie jest możliwe
wykonanie zamówienia lub która nie pokrywa wszystkich kosztów wykonania zamówienia.
Wykonawca wskazał, że przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przewidują możliwości odrzucenia oferty tylko z tej przyczyny, że kalkulacja danych
składników (elementów oferty) jest zaniżona (np. kosztów pracy). Odrzucenie oferty może
nastąpić w sytuacji uznania przez zamawiającego, że łączna cena oferty jest rażąco niska.
W toku badania ofert Zamawiający ani razu nie zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia czy
zaoferowana cena (nie jej poszczególne składniki) nie jest rażąco niska. Zamawiający pytał
się Wykonawcy o składniki kalkulacyjne ceny ofertowej, na które Wykonawca za każdym
razem udzielał odpowiedzi, natomiast poza obszarem zainteresowania Zamawiającego było
to, czy dane składniki ceny ofertowej mają wpływ na możliwość wykonania zadania
w ramach zaoferowanej ceny. Wykonawca wskazuje, że jego cena nie jest rażąco niska
i przyjęta kalkulacja robocizny uwzględnia wszelkie koszty oraz wynagrodzenie wyższe od
minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie art.2 ust, 3-5 ustawy z dnia
10 października 2Q02r, o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz.U. nr 200. poz.1679,
z późn, zmianami). Wykonawca jest w stanie zapewnić sprzęt i materiał i osiągnąć zakładany
zysk. Zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską i nie grozi nieprawidłowym wykonaniem
zamówienia, jak również nie jest tak, że oferta zawiera zaniżone koszty niektórych
elementów. Cena, którą zaoferował wykonawca nie jest ceną, która nie uwzględnia
rzeczywistych kosztów wytworzenia i nie została złożona, aby uniemożliwić innym
wykonawcom dostęp do zamówienia. Spółka od 1990 roku funkcjonuje na rynku usług
z branży zajmującej się budową kanalizacji sanitarnej. W chwili obecnej zatrudnia 90
pracowników na podstawie umowy o pracę, w zakresie niektórych robót posiłkuje się firmami
podwykonawczymi, zawsze sprawdzonymi w zakresie wieloletniej współpracy. Spółka jest
w stanie zaoferować korzystną cenę z uwagi na wypracowaną oszczędną technologię
wykonywania robót, upusty cenowe na materiałach z racji składanych dużych zamówień
w ramach dużego przerobu. Spółka posiada własną bazę sprzętową. Zamawiający w SIWZ
wskazał, że kalkulacja ceny ma być oparta na rachunku ekonomicznym Wykonawcy,
a przedmiary Zamawiającego nie są wiążące. Z tych względów za prawidłowe należy uznać
stanowisko Wykonawcy, który na bazie własnego doświadczenia (25 lat) nie uwzględnił
czasochłonności pracy podanej przez Zamawiającego, jednak Zamawiający nigdy nie pytał
się Wykonawcy o sposób obliczenia ceny i w jaki sposób została obliczona.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak we wstępie .
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwań Zamawiającego,
wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym odrzucenie oferty Odwołującego i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca P.U.S.H. "Pro-Aqua" A.M.M. J. Sp. j. z siedzibą w Staszowie. Przystąpienie
uznano za skuteczne.
Zamawiający i Przystępujący złożyli pisemne stanowiska, w których wnosili
o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że:
W dniu 14 października 2015 roku Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. W ramach wyjaśnień należało złożyć szczegółowy kosztorys. Do
kosztorysu miało być załączone zestawie czynników cenotwórczych zawierające
w szczególności dane: stawka roboczogodziny (w przypadku, gdy stawki są różne dla
poszczególnych części kosztorysu, należy je wyspecyfikować), procentowy wskaźnik
narzutów kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku, zestawienie materiałów i sprzętu.
Odwołujący
w
wyznaczonym
terminie
przekazał
szczegółowy
kosztorys
z zestawieniem czynników cenotwórczych. Z dokumentu wynikało, że wykonawca przyjął
stawkę roboczogodziny w wysokości 8,00 zł.
9 listopada 2015 roku Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty. W wezwaniu zaznaczono, że jak wynika z kalkulacji,
stawka roboczogodziny wynosi 8,00 zł, a po doliczeniu kosztów pośrednich w wysokości
5,5% wynosi 8,44 zł. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający oceniając ofertę, czy
zawiera ona niską cenę, musi wziąć pod uwagę, że wartość kosztów pracy przyjętych do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przyjęta przez wykonawcę stawka
wraz z narzutami jest niższa niż stawka wynikająca z minimalnego wynagrodzenia.
W związku z powyższym Odwołujący był zobowiązany złożyć wyjaśnienia dotyczące stawki
roboczogodziny przyjętej do kalkulacji ceny. Wyjaśnienia miały uwzględniać koszty
wynagrodzenia wypłacane pracownikom, koszty obciążeń wynikające z konieczności
odprowadzania stawek na ubezpieczenie społeczne oraz koszty wynikające z zapewnienia
pracownikom odpowiednich warunków wynikających z przepisów bhp, w tym dotyczących
zapewnienia odzieży ochronnej.
W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił, że kalkulacja ceny ofertowej uwzględnia wartość
kosztów pracy w kwotach przewyższających minimalne wynagrodzenie ustalone na postawie
odrębnych przepisów. Potwierdzono możliwość wykonania zamówienia przy przyjętej
kalkulacji kosztów wynagrodzenia. Oświadczono, że cena uwzględnia wynagrodzenie
wypłacane pracownikom, koszty obciążeń wynikających z konieczności odprowadzania
składki ZUS oraz koszty wynikające z konieczności zapewnienia przez pracodawcę
przepisów BHP, w tym odzieży ochronnej. Podana stawka 8,00 zł jest wartością
odpowiadającą wynagrodzeniu bez podatku i obligatoryjnego obciążenia ZUS (wypłacane do
rąk pracownika). Wykonawca zaznaczył, że wybór metody kalkulacji stawki koszty robocizny
zależy od uznania przedsiębiorcy oraz posiadanych informacji dotyczących charakteru
składników, które powinien przyjąć do kalkulacji kosztów. Wykonawca prowadzi działalność
gospodarczą w zakresie prac instalacyjnych (kanalizacja sanitarna) od 1990 roku utrzymując
przeciętne zatrudnienie na poziomie 90 pracowników. Nigdy nie było w historii spółki, aby
wynagrodzenie jakiegokolwiek pracownika nie zostało zaspokojone w całości, czy w części,
nie było też takiej sytuacji, aby wypłata wynagrodzeń następowała nieterminowo. Dotyczy to
również zobowiązań publicznoprawnych z tytułu PIT od pracowników czy ZUS. Firma
posiada ugruntowaną politykę zatrudnienia, posiada też pełną wiedzę dotyczącą wysokości
i charakteru ewentualnych składników kosztów pracy (dotyczy to płac uzupełniających,
odpisów na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych – w spółce brak, płac dodatkowych
i uzupełniających) i z tych względów podana w kosztorysie ofertowym wartość kosztów pracy
nie jest ani przeszacowania, ani nie jest niedoszacowana i jest wyższa od wartości
obowiązującej płacy minimalnej. Podkreślono, że wykonawca w ofercie następujące części
zadania zamierza powierzyć podwykonawcom: roboty sieciowe, roboty inżynieryjne, roboty
elektryczne, roboty drogowe i brukarskie, roboty towarzyszące. Takie rozwiązanie pozwala
na skalkulowanie stawki roboczogodziny na poziomie 8 zł netto, gdyż na podstawie
zawartych umów z podwykonawcami rozliczenie następuje obmiarowo za wykonanie prac
(cena za metr wykonanej roboty). Ponadto wskazano, że umowa o pracę nie jest jedyną
dopuszczalną i przewidywaną przez wykonawcę podstawą wykonywania pracy przy
realizacji zamówienia. Jednocześnie podkreślono, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał,
aby zamówienie wykonywane było wyłącznie prze personel zatrudniony na umowę o pracę.
Dodatkowo, brak jest w przepisach ustawy Pzp przepisu pozwalającego odrzucić ofertę
wykonawcy w przypadku, gdy kalkulacja kosztów pracy wykazuje, że koszty pracy są niższe
niż wynikające z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu.
Zamawiający przesyłając wykonawcom zawiadomienie o wyborze poinformował
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust.
3 ustawy Pzp, ponieważ oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co potwierdza dokonana ocena wyjaśnień wykonawcy wraz z dostarczonymi
dowodami.
W uzasadnieniu podniesiono, że wykonawca zaoferował za realizację zamówienia
cenę w wysokości 1 986 043,28 zł. Cena ta była niższa o ponad 30% zarówno od wartości
zamówienia, jak i średniej arytmetycznej złożonych ofert. W związku z powyższym
wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień. Z wyjaśnień wynika, że wykonawca
przyjął do kalkulacji ceny stawkę wynoszącą 8,00 zł, a po doliczeniu kosztów pośrednich
w wysokości 5,5% wynosi 8,44 zł. W związku z tym wykonawca został wezwany do złożenia
wyjaśnień dotyczących stawki roboczogodziny przyjętej do kalkulacji ceny. Zamawiający
przytoczył treść złożonych wyjaśnień i jednocześnie stwierdził, że wykonawca nie
przedstawił w jaki sposób skalkulował koszty obciążeń wynikających z konieczności
odprowadzania składek na ubezpieczenie społeczne oraz koszty wynikające z zapewnienia
pracownikom odpowiednich warunków wynikających z przepisów BHP. Zgodnie z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp, to na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Zamawiający oceniając, czy oferta taką cenę zawiera musi wziąć pod uwagę,że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny bez względu na sposób zatrudnienia
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalanego na podstawie
odrębnych przepisów. Dokonana ocena wyjaśnień wskazuje, że wykonawca skalkulował
koszty pracy na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia i nie wyjaśnił w sposób
wiarygodny i wyczerpujący okoliczności uzasadniających zastosowanie kosztów pracy
poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Co więcej z wyjaśnień wynika, że w zakresie
podwykonawstwa Wykonawca nie zbadał, czy wynagrodzenie pracowników podwykonawcy
nie będzie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi
wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, w sytuacji,
kiedy cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami, w szczególności kiedy cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lubśredniej arytmetycznej wszystkich cen złożonych w postępowaniu, zwraca się do wykonawcy
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wypływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od
wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym
o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca
59/09).
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień
uwzględnić
należy
treść
samego
wezwania
wystosowanego
przez
Zamawiającego. Zauważyć jednak należy, iż wezwanie to nie musi być szczegółowo
rozpisane. Zamawiający oceniając czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną,
niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie
okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania
wezwania o charakterze ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy
z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które
o wysokości tej ceny zadecydowały. W przedmiotowej sprawie, w ocenie składu
orzekającego Izby szczegółowość wezwań była wystarczająca. W każdym z wezwań
Zamawiający określił podstawę prawną, z którą związane jest wystosowanie wezwania.
Wykonawca wiedział więc (a przynajmniej jako profesjonalista, powinien był wiedzieć), że
wątpliwości Zamawiającego związane są z możliwości wystąpienia ceny rażąco niskiej.
Pierwsze z wezwań związane było z obowiązkiem złożenia kosztorysu szczegółowego
i w ocenie Izby nie mogło być bardziej rozbudowane, ponieważ Zamawiający nie znał w
danym momencie założeń wyceny oferty przez Wykonawcę. Drugie z wezwań było bardzo
szczegółowe, po analizie otrzymanego kosztorysu Zamawiający precyzyjnie określił jakie
składniki wyceny budzą jego wątpliwości i do jakich elementów cenotwórczych wykonawca
winien się odnieść.
Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim
w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za
wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo
składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia.
Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp
i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust.
2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pisma „wyjaśnieniami” czy powołanie się
w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać
orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1415/09) oraz orzeczenie
KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).
W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do
czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia
oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że Odwołujący w odpowiedzi na
pierwsze wezwanie Zamawiającego przedstawił jedynie kosztorys szczegółowy, nie załączył
do tego dokumentu żadnych dodatkowych materiałów, wyjaśnień własnych, z których
wynikałoby dlaczego cena jego oferty odbiega od innych i jakie przyjęte założenia
uzasadniają takie oszczędności. W wyjaśnieniach złożonych na drugie wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący przedstawił dość szczegółowe stwierdzenia, ale były to jedynie
własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy), nie poparte żadnymi dowodami. Zastrzec od
razu należy, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody, czy też
jakiekolwiek wyliczenia ale w przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na
indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające
wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające wymagania
przepisów ustawy Pzp, w ogóle nie zostały złożone. Wykonawca bowiem w udzielanych
wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna,
wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy
zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. W ocenie składu orzekającego
Izby okoliczności takich w swoich wyjaśnieniach wykonawca Odwołujący nie przedstawił.
Choć złożone wyjaśnienia dotyczą kosztów tego konkretnego postępowania, nie
odnoszą szczegółowo się do wielu czynników kosztotwórczych, które powinny być
uwzględnione w prawidłowo sporządzonej kalkulacji. Odwołujący w wyjaśnieniach nie
przedstawił żadnej argumentacji dlaczego przyjęte przez niego założenia uznać należałoby
za prawidłowe. Odwołujący, w złożonych wyjaśnieniach nie oszacował w żaden sposób
pracochłonności, która pozwoliłaby stwierdzić, że przyjęte przez niego założenia co do
możliwości wykonania określonych prac przez określoną liczbę pracowników przy przyjętych
nakładach rzeczowych są uzasadnione. Wykonawca dopiero na rozprawie złożył inne
dokumenty, w tym kolejną kalkulację, która potwierdzać miała prawidłowość wykonanej
przez niego wyceny. Moment złożenia materiału dowodowego, z punktu oceny, czy
w postępowaniu mamy do czynienia z rażąco niską ceną oferty, należy uznać za spóźniony.
W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia jedynie prawidłowość działań Zamawiającego.
Ten podmiot zaś oceniał złożone wyjaśnienia bez żadnych materiałów dodatkowych
pochodzących od wykonawcy. Skoro zaś Odwołujący był w stanie złożyć materiały te na
rozprawie przed Izbą (a w większości są to materiały związane z bieżącą działalnością
wykonawcy, których uzyskanie nie rodziło większych trudności), to mógł to uczynić
wcześniej, składając wyjaśnienia Zamawiającemu. Materiały te nie mogły zatem stanowić
dowodu, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
W złożonych wyjaśnieniach znajdują się jedynie twierdzenia wykonawcy, że
potwierdza on możliwość wykonania zamówienia przy przyjętej kalkulacji kosztów
wynagrodzenia i że cena uwzględnia koszty obciążeń ponoszonych przy wypłacie tego
wynagrodzenia. Nie wskazano w jakich elementach oferty koszty te zostały ujęte, w jakiej
wysokości i czy rzeczywiście wysokość ta odpowiada najniższemu wynagrodzeniu za pracę,
a przede wszystkim, że przewidziana stawka uzasadnia wysokość ceny oferty. Zdaniem Izby
nie były potrzebne jakiekolwiek wytyczne Zamawiającego, że wykonawca powinien takie
informacje przedstawić. To wykonawca jest odpowiedzialny za formalny i materialny sposób
przedstawienia wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu zwrócił uwagę, że zastanawiająca jest
stawka roboczogodziny w odniesieniu do najniższego wynagrodzenia za pracę. Jeżeli zaś
zdaniem Wykonawcy kalkulacja była prawidłowa, to należało wskazać jej elementy, które tę
tezę potwierdzają.
Odwołujący podkreślał, że jest doświadczonym podmiotem w branży, z wieloletnim
doświadczeniem i ma ugruntowaną politykę zatrudniania. Izba nie wątpi w zapewnienia
i doświadczenie wykonawcy, jednakże w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nie sprostał on obowiązkowi złożenia wyczerpujących wyjaśnień.
Odwołujący wskazywał na korzystanie z podwykonawców, z którymi przyjął inny sposób
rozliczania niż stawka roboczogodziny (obmiar za wykonane prace). Nie istniało nic
prostszego niż złożenie przykładowej umowy z takim podwykonawcą, która potwierdziłaby
oświadczenie wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że część wyjaśnień, w punktach gdzie
odnoszą się one do informacji wrażliwych dla przedsiębiorcy, może być przecież objęta
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie kwestionował również możliwości wykonywania pracy tylko przy
uwzględnieniu umów o pracę. Izba zgadza się z twierdzeniami Odwołującego, że umowa
o pracę nie jest jedyną dopuszczalną przez prawo podstawą wykonywania określonych
obowiązków, jednakże jeżeli właśnie określona polityka kadrowa była przyczyną niższej ceny
wykonawcy, to taki element należało odpowiednio wykazać i przedstawić w wartościach
liczbowych. Na marginesie Izba zauważa, iż nie można w tej części zgodzić się
z twierdzeniami Zamawiającego, że wykonawca powinien badać w jaki sposób obowiązek
uwzględnienia wynagrodzenia na poziomie co najmniej najniższego wynagrodzenia, realizują
jego podwykonawcy. W ocenie Izby takie badanie może być dalece utrudnione i niezasadne,
w sytuacji gdy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do obowiązków wykonawcy, a nie
dalszych uczestników procesu budowlanego.
Odwołujący na rozprawie podnosił również, że przyjęte w przedmiarze robót nakłady
rzeczowe były zawyżone i przedstawił na rozprawie nową kalkulację, w której zweryfikował
owe nakłady, przy zachowaniu tych samych podstaw kosztorysowych. Izba przypomina, że
zgodnie z zapisami SIWZ w tym postępowaniu, przedmiary robót miały charakter
pomocniczy, a jeżeli wykonawcy uważali, że nakłady rzeczowe nie odpowiadają rzeczywistej
pracy do wykonania, to kalkulacja mogła już uwzględniać ten element przy składaniu
wyjaśnień Zamawiającemu.
Izba nie podziela także stanowiska Odwołującego, że podstawą odrzucenia oferty,
z uwagi na przyjęty przy umowie sposób rozliczania (ryczałt z niewielkim elementem
kosztorysu), nie może być kalkulacja kosztów pracy, jako że jest to tylko jeden z elementów
mających wpływ na wysokość ceny. Izba wielokrotnie w swoim orzecznictwie zwracała
uwagę (także przy stosowaniu wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym), że każde
z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego posiada pewną specyfikę i tę specyfikę
należy ocenić. Może zdarzyć się, że o cenie rażąco niskiej zdecyduje tylko jeden
z elementów oferty. Co więcej, obecne brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, które odnosi się
do konieczności uwzględnienia w kalkulacji kosztów wynagrodzenia równających się
najniższemu wynagrodzeniu za pracę określonemu na podstawie odrębnych przepisów,
w ocenie składu orzekającego Izby, może być takim samodzielnym elementem, który
zadecyduje o zaniżeniu ceny oferty, jeżeli wykonawca nie wykaże, że jego kalkulacja opiera
się na prawidłowych założeniach.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie miały charakteru kompleksowego
i rzeczowego. Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie zauważyć
należy, że Odwołujący, zgodnie z obowiązującymi przepisami, nie sprostał ciężarowi
dowodowemu. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, argumentacja
Odwołującego nie była poparta konkretnymi faktami. Zdaniem składu orzekającego Izby
złożone Zamawiającemu wyjaśnienia nie były na tyle szczegółowe i wyczerpujące, aby
można je było ocenić w inny sposób niż uczynił to Zamawiający. Za nieuzasadnione należy
uznać zarzuty Odwołującego, że Zamawiający nie domagał się od wykonawcy wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Z punktu widzenia skierowania przez Zamawiającego dwóch wezwań
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do Odwołującego, zarzut ten staje się całkowicie
niezrozumiały.
Zdaniem składu orzekającego Odwołujący nie pokazał w jakim stopniu wymienione
przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów
właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako
niewystarczające. Izba stwierdza, że Zamawiający należycie dokonał oceny wyjaśnień
przyjmując, że wezwany Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez brak
ukształtowania w SIWZ wymagania, aby wykonawcy mieli obowiązek kalkulacji ceny
ofertowej z uwzględnieniem kosztów pracy nie niższych niż dla minimalnego wynagrodzenia
za pracę ustalonego na podstawie odrębnych przepisów. Jak słusznie zauważył w piśmie
procesowym Przystępujący, zarzut ten przede wszystkim należałoby uznać za spóźniony,
ponieważ zapisy SIWZ kwestionowane mogą być w okręconych przez przepisy ustawy Pzp
terminach liczonych od udostępnienia SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu. Niezależnie od
powyższego, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że zapisy SIWZ muszą zawierać
jakieś szczegółowe uregulowania zagadnienia kalkulacji ceny oferty przy uwzględnieniu
najniższego wynagrodzenia. Z treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ten obowiązek został nałożony
na każdego wykonawcę,, bez względu na to jakie zapisy znalazły się w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
