rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-26
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-26
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2517/15
KIO 2517/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16 listopada 2015 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Krakowska 110/114,
00-971 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Grodzisk Mazowiecki,
ul. T. Kościuszki 32a, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
przy udziale wykonawcy
Jarper Sp. z o.o., Kolonia Warszawska Al. Krakowska 108A,
05-552 Wólka Kosowska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
26 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16 listopada 2015 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Krakowska 110/114,
00-971 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Grodzisk Mazowiecki,
ul. T. Kościuszki 32a, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
przy udziale wykonawcy
Jarper Sp. z o.o., Kolonia Warszawska Al. Krakowska 108A,
05-552 Wólka Kosowska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o.,
al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo
Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2517/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego na:
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Grodzisk
Mazowiecki w okresie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia 31 grudnia 2018 r.”
(nr referencyjny
ZP.271.65.2015),
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 163 - 298815 z 25.08.2015 r., przez
Gminę Grodzisk Mazowiecki, ul. T. Kościuszki 32a, 05-825 Grodzisk Mazowiecki zwaną
dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 06.11.2015 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wynikach
postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty: Jarper Sp. z o.o., Kolonia
Warszawska, Al. Krakowska 108A, 05-552 Wólka Kosowska zwana dalej: „Jarper Sp. z o.o.”
albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu uzyskała oferta Przedsiębiorstwo
Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa zwanej dalej:
„Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 16.11.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. wniosło odwołanie na w/w czynność z 06.11.2015 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 16.11.2015 r. (e-mailem). Wnosił odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” następujących
czynności Zamawiającego:
1/
oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o.,
2/ zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o.,
3/
zaniechania wezwania Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty w zakresie usługi odbioru i zagospodarowania niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01,
4/
oceny i zaniechania wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usługowego „Hetman” Sp. z o.o.,
jako oferty najkorzystniejszej.
Zarzucił
dokonanie ich w sposób niezgodny z przepisami Pzp oraz ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwaną dalej: „Uznk" t.j. z 2003 r. Dz.
U. Nr 153, poz. 1503 z póź. zm.) i ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (zwaną
dalej ,,Kc” t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 121 z póź. zm.), tj. podnoszę naruszenie przez
Zamawiającego:
1/ art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 Uznk
przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. pomimo istnienia podstaw do jej odrzucenia,
2/
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust 1 Uznk i w zw. z art. 58 Kc przez
zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. w sytuacji gdy
Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości czy oferta tego Wykonawcy stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji bądź może być nieważna na podstawie odrębnych przepisów i
przeprowadzić w tym zakresie postępowanie wyjaśniające,
3/ art. 89 ust. 1 pkt 8) w zw. z art 14 Pzp oraz w zw. z art. 58 Kc
przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta ta jest nieważna na
podstawie art. 58 kc,
4/ art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i dokonanie
wyboru oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. z naruszeniem w/w przepisu.
Wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1/ nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o.;
2/ nakazanie Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień i dokumentów potwierdzających wysokość kosztów zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 i kosztów
odbioru tych odpadów.
3/ nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie
oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. i uwzględnienie przy powtórnym badaniu i ocenie ofert
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto wnosił o:
4/ dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania
a w szczególności z dokumentów dołączonych do niniejszego odwołania;
5/ zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg norm przepisanych
i zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu zaistniały przesłanki do
odrzucenia oferty Jarper Sp. z o.o., a nie do wyboru oferty tego Wykonawcy jako
najkorzystniejszej. Z całą pewnością Zamawiający powinien był przeprowadzić postępowanie
wyjaśniające treść oferty Jarper Sp. z o.o. i ustalić dlaczego cena tego Wykonawcy za odbiór
i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod 20 03
01) jest znacząco niska w stosunku do wszystkich ofert pozostałych sześciu Wykonawców
biorących udział w postępowaniu, w tym w szczególności w stosunku do oferty Wykonawcy
Byś W. B. (zwanego dalej: „Byś"). Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają
wymienione na wstępie odwołania przepisy Pzp, Uznk i Kc z następujących powodów.
Zgodnie z treścią Rozdziału XXV. SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny: „1. Cenę oferty
należy obliczyć według Formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 1 a do SIWZ.(...)
3. Cena ofertowa podana w ofercie tj. Formularzu oferty przez Wykonawcę uwzględnia
wszystkie koszty i opłaty ponoszone w związku z należytym wykonaniem umowy."
Zamawiający wymagał od Wykonawców podania poszczególnych składników ceny
usługi w rozbiciu na poszczególne frakcje odpadów. Najistotniejszą pozycję w Formularzu
cenowym stanowi usługa: „odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01." Wartość tej usługi stanowi najważniejszy
element cenotwórczy ofert u wszystkich Wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu.
W ofercie Jarper Sp. z o.o. wskazał wartość jednostkową za wykonanie tej usługi na
kwotę 340 zł brutto
za 1 Mg. Dla porównania, oferty pozostałych Wykonawców biorących
udział w postępowaniu wykazywały (zgodnie z załączonymi do odwołania jako dowód
wyciągami z ofert Wykonawców i formularzy cenowych):
PU Hetman
-410,40 zł
Lekaro
- 447,80 zł
MZO
- 405,00 zł
Kons. RDF i MPK
- 453,00 zł
Remondis
- 487,62 zł
Byś
- 437,08 zł
Najistotniejszy składnik cenotwórczy w ofercie Jarper Sp. z o.o. jest niższy od ceny
zaproponowanej za tę usługę przez Wykonawcę - Byś, który prowadzi RIPOK i w którym to
RIPOK-u Jarper Sp. z o.o. zagospodarowywać będzie zmieszane odpady komunalne
z Gminy Grodzisk Mazowiecki.
Czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu świadczyć mogą
o powzięciu przez Zamawiającego pewnych wątpliwości dotyczących kwestionowanej oferty.
Zamawiający w dniu 23.10.2015 r. wezwał Jarper Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
i wskazania instalacji, w których będą przetwarzane odpady pochodzące z terenu Gminy
Grodzisk Mazowiecki. Jako podstawę prawą wezwania Zamawiający wskazał art. 87 ust. 1
Pzp i powiązał ten przepis z informacjami jakie Wykonawca zgodnie z SIWZ powinien
wskazać dopiero przed podpisaniem umowy, a które nie były ani niezbędne ani wymagane
przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie w piśmie
z dnia 02-11-2015 r. Jarper Sp. z o.o. wskazał, że zmieszane odpady komunalne będą
przetwarzane w instalacji Byś. W ocenie Odwołującego, złożone przez Jarper Sp. z o.o.
wyjaśnienia powinny były wzbudzić w Zamawiającym potrzebę prowadzenia dalszych
wyjaśnień i otrzymania dowodów w celu ustalenia tak znacznych rozbieżności cenowych
w zakresie tej frakcji odpadów pomiędzy wszystkimi ofertami pozostałych Wykonawców
a zwłaszcza potrzebę wyjaśnienia tak znacznej różnicy pomiędzy ceną usługi podaną przez
Jarper Sp. z o.o., a ceną podaną przez Byś w jego ofercie, który unieszkodliwianie
odpadów prowadzi we własnej RIPOK. Różnica pomiędzy ofertą Jarper Sp. z o.o. a ofertą
Byś w tej pozycji wynosi ponad 22%. (złożono jako dowód: - wezwanie do złożenia
wyjaśnień z 23.10.2015 r.; wyjaśnienia Jarper Sp. z o.o. z 02.11.2015 r.).
W ocenie Odwołującego, Jarper Sp. z o.o. zaoferował cenę za odbiór
i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w przetargu organizowanym przez
Zamawiającego poniżej kosztu ceny samego zagospodarowania tych odpadów przez firmę
Byś. Należy zwrócić uwagę na fakt, że Jarper Sp. z o.o. chcąc zawozić odpady do firmy Byś
ma do pokonania znacznie większą odległość (Lesznowola - Grodzisk Mazowiecki -
Instalacja Byś - Lesznowola) niż Wykonawca Byś (instalacja Byś - Grodzisk Mazowiecki -
instalacja Byś), który zaproponował wyższą stawkę 437,08 brutto/Mg mimo mniejszej do
pokonania odległości koniecznej do przewiezienia zmieszanych odpadów komunalnych.
Podana przez Jarper Sp. o.o. wartość za usługę odbioru i zagospodarowania odpadów jest
całkowicie oderwana od wartości rynkowej i działanie takie, zdaniem Odwołującego, nie jest
normalnym przejawem walki konkurencyjnej, a więc można je uznać za próbę eliminowania
innych wykonawców z rynku.
Oceny, czy kwestionowane działanie Wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, należy dokonywać na gruncie przepisów Uznk. Odwołujący upatruje w działaniu
Jarper Sp. z o.o. konkretnie opisany w przepisach Uznk czyn nieuczciwej konkurencji,
jednakże pragnie również podkreślić, że bez względu na to, czy działanie Wykonawcy
można wprost przyporządkować stypizowanym zachowaniom, określonym w przepisach art.
5-17 Uznk jako czynom nieuczciwej konkurencji, określone zachowanie Wykonawcy może
być uznane za postać takiego czynu jeśli spełnione są przesłanki z art. 3 ust. 1 Uznk.
Ustawa nie zawiera bowiem zamkniętego katalogu w tym zakresie. Gdy kwestionowane
zachowania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z powołanych przepisów, powstaje
uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowań art. 3 ust. 1 Uznk określającego
uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO z 05.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 640/11).
Nawet jeżeli określone działanie czy zaniechanie nie zostało wymienione wprost
w ustawie, wówczas dla oceny konkretnego przypadku należy odwołać się do klauzuli
generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 Uznk, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W zakres czynów nieuczciwej konkurencji wchodzą
nie tylko zachowania sprzeczne z konkretnymi normami prawnymi ale również sprzeczne
z dobrymi obyczajami. Taka interpretacja stosowania przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wynika zarówno z piśmiennictwa jak i z orzecznictwa w przedmiocie
tego zagadnienia. Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach
gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami
systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący,
ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi
wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia
gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje
pozostawiona jest orzecznictwu, gdyż istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na
zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i niezafałszowane współzawodnictwo. (wyrok SA w Katowicach z 28.06.2007 r., sygn. akt: V
ACa 371/07).
Dla stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczające jest zatem
ustalenie ziszczenia się łącznie przesłanek, iż zachowanie przedsiębiorcy jest bezprawne
jako sprzeczne nie tylko z przepisami ale i z dobrymi obyczajami a także szkodliwe, gdyż
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.
Konkurencja powinna być bowiem przejrzysta, czytelna dla Wykonawców
i Zamawiającego, a jej wyniki nie mogą być zafałszowane. W ocenie Odwołującego, analiza
ofert wszystkich Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu
a zwłaszcza porównanie oferty Jarper Sp. z o.o. i oferty Byś prowadzi do wniosku, że cena
podana przez Jarper Sp. z o.o. za odbiór i zagospodarowanie zmieszanych odpadów
komunalnych w istotny sposób odbiega swoją wartością od ofert konkurentów. Trudno
racjonalnie wytłumaczyć w jaki sposób Jarper Sp. z o.o. uzyskał niższą cenę za odbiór
i zagospodarowanie odpadów niż podmiot, który sam zagospodarowuje takie odpady we
własnym zakresie i inne podmioty, które również dysponują własnymi RIPOK-ami. Ponieważ
ocena zachowań podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym powinna być
racjonalna i opierać się na przesłankach ekonomiczno – funkcjonalnych. Zamawiający po
uzyskaniu od Wykonawcy Jarper Sp. z o.o. wyjaśnień wskazujących instalację Byś jako
miejsce zagospodarowania odpadów powinien mieć co najmniej wątpliwości, w jaki sposób
Wykonawca ten uzyskał w swoich kalkulacjach tak niską cenę za usługę odbioru
i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Pozycja ta stanowi bowiem
najistotniejszy składnik cenotwórczy ofert wszystkich Wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 17.11.2015 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 20.11.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Jarper Sp.
z o.o., Kolonia Warszawska, Al. Krakowska 108A, 05-552 Wólka Kosowska zwana dalej:
„Jarper Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego przekazanej przez Zamawiającego na czas wydania orzeczenia przez Izbę,
w tym w szczególności treść postanowień SIWZ, ofert Odwołującego, Przystępującego
(w tym kopii umowy z 20.03.2013 r. między firmą BYŚ a Przystępującym), firmy BYŚ,
P.P.H.U. LEKARO, Konsorcjum RDF-MPK, MZO, Remondis Sp. z o.o., wezwania
z 23.10.2015 r. skierowanego do Przystępującego w trybie art. 87 ust.1 Pzp, stosownej
odpowiedzi Przystępującego z 02.11.2015 r., protokołu Komisji Przetargowej badania
złożonych ofert pod kątem rażąco niskiej ceny z 02.11.2015 r. oraz zawiadomienia
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 06.11.2015 r.
Izba dopuściła dodatkowo jako dowody w sprawie złożone przez Odwołującego na
rozprawie:
1) Zawiadomienie z 23.04.2015 r. dotyczące postępowania prowadzonego przez Zakład
Gospodarki Komunalnej w Grodzisku Mazowieckim w zakresie zagospodarowania przetargu
na odpadów komunalnych; cena zaoferowana przez firmę Byś to 437, 60 zł brutto za 1 tonę;
2)
Cennik
dotyczący
postępowania
organizowanego
przez
Gminę
Milanówek
(ZP.271/13/OŚZ/15) – cena zaoferowana przez firmę Byś to 450 zł netto;.
3) Formularz cenowy dotyczący postępowania organizowanego przez miasto Podkowa
Leśna – zaoferowano jednostkową cena brutto: 464,40 zł. /ZP271/8/2015/;
4) Pismo w ramach którego firma Byś zaoferowała w 2013 r. spółce Eko-Hetman cenę netto
za przyjęcie 1 tony odpadów zagospodarowanych w wysokości 390 zł;
5) Wydruk art. prasowego ze strony internetowej „Polityki”, w ramach którego właściciel firmy
Byś wskazuje, iż cena za 390 zł jest ceną za niezagospodarowane odpadów w jego firmie.
Izba zweryfikowała także okoliczność zgodnie z którą w wyroku z 15.05.2015 r., sygn. akt:
KIO 913/15 na str. 29 uzasadnienia również znajduje się informacja zgodnie z którą, cena
firmy Byś za gospodarowanie odpadów komunalnych to 390 zł netto.
Izba dopuściła dodatkowo jako dowody w sprawie złożone przez Przystępującego na
rozprawie – w trybie § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz.
964) zwanego dalej: "rozporządzeniem":
1) ofertę cenową, którą uzyskał od firmy Byś w zakresie ceny jednostkowej za przyjęcie
odpadów o kodzie 20.03.01 z 05.10.2015 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/;
2) fakturę z 23.11.2015 r. jako dowód na możliwość uzyskania znacznego zysku w zakresie
zagospodarowania odpadów selektywnych /tajemnica przedsiębiorstwa/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego:
1/ art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 Uznk
przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. pomimo istnienia podstaw do jej odrzucenia,
2/
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust 1 Uznk i w zw. z art. 58 Kc przez
zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. w sytuacji gdy
Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości czy oferta tego Wykonawcy stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji bądź może być nieważna na podstawie odrębnych przepisów i
przeprowadzić w tym zakresie postępowanie wyjaśniające,
3/ art. 89 ust. 1 pkt 8) w zw. z art 14 Pzp oraz w zw. z art. 58 Kc
przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta ta jest nieważna na
podstawie art. 58 kc,
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym postanowienia SIWZ
oraz treść ofert oraz formularzy cenowych, których wyciągi zostały także załączone do
odwołania. Jednocześnie wskazując, że stan faktyczny nie było przedmiotem sporu,
a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa
i dopuszczalności działania i zaniechania Zamawiającego w kontekście obowiązujących
przepisów Pzp.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów odniesie się do nich łącznie,
uznając ich niezasadność. Należy podnieść, że zgromadzony materiał dowodowy nie
pozwala na uznanie zarzutów odwołania, albowiem Przystępujący przedłożył dowód
w postaci oferty cenowej firmy BYŚ będącej efektem renegocjacji umowy z 2013 r., która
była podstawą zaoferowania ceny jednostkowej w zakresie spornej pozycji formularza
cenowego. W efekcie nie można uznać, że miało miejsce ustalenie ceny jednostkowe na
poziomie, który świadczy o jej oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych. Należy
zauważyć, że cena wynikająca z przedłożonego dowodu, jest wynikiem porozumienia
będącego efektem negocjacji, o czym świadczy jeden z fragmentów, z którego wynika, że
firma BYŚ zgodziła się na cenę odmienną niż oczekiwał pierwotnie Przystępujący. Izba
dodatkowo wskazuje, że wobec złożonego dowodu argumentacja odnosząca się do ceny
zaoferowanej przez firmę BYŚ w tej samej pozycji w niniejszym przetargu jest bez znaczenia
albowiem przedłożony dokument potwierdza, że firma ta miała wiedzę w zakresie
potencjalnego poziomu ceny, która może zostać zadeklarowana w zakresie spornej ceny
jednostkowej przez Przystępującego. Izba zauważa, że sporna cena obejmuje odbiór
i zagospodarowanie odpadów o określonym kodzie, tj. 20.03.01, zaś oferta handlowa
w formie porozumienia firmy BYŚ dotyczy ceny za zagospodarowanie/przyjęcie tych
odpadów. Jednakże porównując cenę wynikającą z owego porozumienia z ceną
zaoferowaną, Izba uznała, przy uwzględnieniu argumentacji i wyjaśnień Przystępującego
przedstawionych na rozprawie, że obejmuje ona również koszt odbioru, nawet
z uwzględnieniem dłuższego czasu pracy kierowców wynikającego z większej odległości
Przystępującego do instalacji RIPOK-u firmy BYŚ, a Zamawiającym. Należy także zauważyć,
że działanie Przystępującego może być uznane za mające na celu zniwelowanie przewagi
konkurencyjnej innych Wykonawców na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów
o kodzie 20.03.01, którzy są właścicielami instalacji RIPOK, albowiem sam Odwołujący
przyznał, że Przystępujący nie ma własnej instalacji RIPOK, w rezultacie chcąc skutecznie
konkurować na przedmiotowym rynku musiał podjąć stosowne kroki. Reasumując Izba
podnosi, że nie może uznać zaistnienia wystarczających przesłanek do uznania
manipulowania cenami jednostkowymi skoro cena jednostkowa będąca przedmiotem sporu
nie jest oderwana od realiów rynkowych, gdyż jest oparta na porozumieniu handlowym
z właścicielem RIPOK-u i wynikiem negocjacji. Brak jest także podstaw do uznawania, że
Przystępujący zamierza realizować usługę będącą przedmiotem sporu poniżej kosztów
własnych w zakresie pozostałych kosztów z wiązanych z odbiorem. Mechaniczne
odniesienie tych kosztów do kosztów firmy BYŚ jest niewystarczające, gdyż każdy
z właścicieli RIPOK-u, którzy złożyli oferty skalkulował ten koszt odmiennie. Podobnie
Przystępujący, przy czym ten koszt, w ocenie Izby jest wyższy niż koszt wskazywany na
rozprawie przez Odwołującego w porównaniu do kosztu firmy BYŚ związanego z odbiorem,
czyli głównie dojazdem.
Odnośnie braku wezwania do wyjaśnień, należy przyznać racje Zamawiającemu, że
skoro Odwołujący świadczył i jeszcze świadczy sporną usługę za cenę jednostkową jeszcze
niższą, to Zamawiający mógł uznać brak podstaw do kwestionowania ceny Przystępującego.
Należy zauważyć, że okoliczność różnicująca, tzn. kwestia własnego RIPOK-u oraz
odległości nie były wystarczającą podstawą do takiego wezwania, chociażby w kontekście
obligu wynikającego z art. 90 ust.1 Pzp. Postępowanie dowodowe przed Izbą potwierdziło,że działanie Zamawiającego, a w zakresie braku wezwania zaniechanie było słuszne,
a uczynione założenia nie były obarczone błędem. Takie wezwanie, jak oczekiwał
Odwołujący ma charakter fakultatywny i każdorazowo jest wynikiem oceny i samodzielnej
decyzji Zamawiającego. Jedynie, tylko w wypadku zamiaru odrzucenia oferty
Przystępującego należałoby uznać konieczność takiego wezwania, przy czym wynika to
raczej z orzecznictwa nie zaś samego przepisu. Naturalnie konsekwencje braku takiego
wezwania każdorazowo obarczają Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty Jarper Sp. z o.o.
z naruszeniem w/w przepisu, Izba z uwagi na oddalenie zarzutów głównych wskazanych
powyżej, oddaliła również niniejszy zarzut.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała wniosku Zamawiającego o zasadzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na niezłożenie rachunku (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia). W zakresie złożonego odręcznego pisma przez Zamawiającego, Izba
uznała, że nie ma ono znamion rachunku, a co najwyżej może być uznane za pisemny
wniosek o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący :
…………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o.,
al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo
Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2517/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego sektorowego prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego na:
„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy na terenie Gminy Grodzisk
Mazowiecki w okresie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia 31 grudnia 2018 r.”
(nr referencyjny
ZP.271.65.2015),
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 163 - 298815 z 25.08.2015 r., przez
Gminę Grodzisk Mazowiecki, ul. T. Kościuszki 32a, 05-825 Grodzisk Mazowiecki zwaną
dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 06.11.2015 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wynikach
postępowania i wyborze jako najkorzystniejszej oferty: Jarper Sp. z o.o., Kolonia
Warszawska, Al. Krakowska 108A, 05-552 Wólka Kosowska zwana dalej: „Jarper Sp. z o.o.”
albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu uzyskała oferta Przedsiębiorstwo
Usługowe „Hetman” Sp. z o.o., al. Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa zwanej dalej:
„Przedsiębiorstwo Usługowe „Hetman” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 16.11.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Usługowe „Hetman” Sp. z o.o. wniosło odwołanie na w/w czynność z 06.11.2015 r. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 16.11.2015 r. (e-mailem). Wnosił odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” następujących
czynności Zamawiającego:
1/
oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o.,
2/ zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o.,
3/
zaniechania wezwania Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty w zakresie usługi odbioru i zagospodarowania niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01,
4/
oceny i zaniechania wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usługowego „Hetman” Sp. z o.o.,
jako oferty najkorzystniejszej.
Zarzucił
dokonanie ich w sposób niezgodny z przepisami Pzp oraz ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwaną dalej: „Uznk" t.j. z 2003 r. Dz.
U. Nr 153, poz. 1503 z póź. zm.) i ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (zwaną
dalej ,,Kc” t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 121 z póź. zm.), tj. podnoszę naruszenie przez
Zamawiającego:
1/ art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 Uznk
przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. pomimo istnienia podstaw do jej odrzucenia,
2/
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust 1 Uznk i w zw. z art. 58 Kc przez
zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. w sytuacji gdy
Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości czy oferta tego Wykonawcy stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji bądź może być nieważna na podstawie odrębnych przepisów i
przeprowadzić w tym zakresie postępowanie wyjaśniające,
3/ art. 89 ust. 1 pkt 8) w zw. z art 14 Pzp oraz w zw. z art. 58 Kc
przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta ta jest nieważna na
podstawie art. 58 kc,
4/ art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i dokonanie
wyboru oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. z naruszeniem w/w przepisu.
Wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1/ nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o.;
2/ nakazanie Zamawiającemu wezwanie Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień i dokumentów potwierdzających wysokość kosztów zagospodarowania
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 i kosztów
odbioru tych odpadów.
3/ nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie
oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. i uwzględnienie przy powtórnym badaniu i ocenie ofert
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto wnosił o:
4/ dopuszczenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania
a w szczególności z dokumentów dołączonych do niniejszego odwołania;
5/ zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg norm przepisanych
i zgodnie z fakturą, która zostanie przedstawiona na rozprawie.
W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu zaistniały przesłanki do
odrzucenia oferty Jarper Sp. z o.o., a nie do wyboru oferty tego Wykonawcy jako
najkorzystniejszej. Z całą pewnością Zamawiający powinien był przeprowadzić postępowanie
wyjaśniające treść oferty Jarper Sp. z o.o. i ustalić dlaczego cena tego Wykonawcy za odbiór
i zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (kod 20 03
01) jest znacząco niska w stosunku do wszystkich ofert pozostałych sześciu Wykonawców
biorących udział w postępowaniu, w tym w szczególności w stosunku do oferty Wykonawcy
Byś W. B. (zwanego dalej: „Byś"). Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają
wymienione na wstępie odwołania przepisy Pzp, Uznk i Kc z następujących powodów.
Zgodnie z treścią Rozdziału XXV. SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny: „1. Cenę oferty
należy obliczyć według Formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 1 a do SIWZ.(...)
3. Cena ofertowa podana w ofercie tj. Formularzu oferty przez Wykonawcę uwzględnia
wszystkie koszty i opłaty ponoszone w związku z należytym wykonaniem umowy."
Zamawiający wymagał od Wykonawców podania poszczególnych składników ceny
usługi w rozbiciu na poszczególne frakcje odpadów. Najistotniejszą pozycję w Formularzu
cenowym stanowi usługa: „odbioru i zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01." Wartość tej usługi stanowi najważniejszy
element cenotwórczy ofert u wszystkich Wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu.
W ofercie Jarper Sp. z o.o. wskazał wartość jednostkową za wykonanie tej usługi na
kwotę 340 zł brutto
za 1 Mg. Dla porównania, oferty pozostałych Wykonawców biorących
udział w postępowaniu wykazywały (zgodnie z załączonymi do odwołania jako dowód
wyciągami z ofert Wykonawców i formularzy cenowych):
PU Hetman
-410,40 zł
Lekaro
- 447,80 zł
MZO
- 405,00 zł
Kons. RDF i MPK
- 453,00 zł
Remondis
- 487,62 zł
Byś
- 437,08 zł
Najistotniejszy składnik cenotwórczy w ofercie Jarper Sp. z o.o. jest niższy od ceny
zaproponowanej za tę usługę przez Wykonawcę - Byś, który prowadzi RIPOK i w którym to
RIPOK-u Jarper Sp. z o.o. zagospodarowywać będzie zmieszane odpady komunalne
z Gminy Grodzisk Mazowiecki.
Czynności podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu świadczyć mogą
o powzięciu przez Zamawiającego pewnych wątpliwości dotyczących kwestionowanej oferty.
Zamawiający w dniu 23.10.2015 r. wezwał Jarper Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
i wskazania instalacji, w których będą przetwarzane odpady pochodzące z terenu Gminy
Grodzisk Mazowiecki. Jako podstawę prawą wezwania Zamawiający wskazał art. 87 ust. 1
Pzp i powiązał ten przepis z informacjami jakie Wykonawca zgodnie z SIWZ powinien
wskazać dopiero przed podpisaniem umowy, a które nie były ani niezbędne ani wymagane
przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie w piśmie
z dnia 02-11-2015 r. Jarper Sp. z o.o. wskazał, że zmieszane odpady komunalne będą
przetwarzane w instalacji Byś. W ocenie Odwołującego, złożone przez Jarper Sp. z o.o.
wyjaśnienia powinny były wzbudzić w Zamawiającym potrzebę prowadzenia dalszych
wyjaśnień i otrzymania dowodów w celu ustalenia tak znacznych rozbieżności cenowych
w zakresie tej frakcji odpadów pomiędzy wszystkimi ofertami pozostałych Wykonawców
a zwłaszcza potrzebę wyjaśnienia tak znacznej różnicy pomiędzy ceną usługi podaną przez
Jarper Sp. z o.o., a ceną podaną przez Byś w jego ofercie, który unieszkodliwianie
odpadów prowadzi we własnej RIPOK. Różnica pomiędzy ofertą Jarper Sp. z o.o. a ofertą
Byś w tej pozycji wynosi ponad 22%. (złożono jako dowód: - wezwanie do złożenia
wyjaśnień z 23.10.2015 r.; wyjaśnienia Jarper Sp. z o.o. z 02.11.2015 r.).
W ocenie Odwołującego, Jarper Sp. z o.o. zaoferował cenę za odbiór
i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych w przetargu organizowanym przez
Zamawiającego poniżej kosztu ceny samego zagospodarowania tych odpadów przez firmę
Byś. Należy zwrócić uwagę na fakt, że Jarper Sp. z o.o. chcąc zawozić odpady do firmy Byś
ma do pokonania znacznie większą odległość (Lesznowola - Grodzisk Mazowiecki -
Instalacja Byś - Lesznowola) niż Wykonawca Byś (instalacja Byś - Grodzisk Mazowiecki -
instalacja Byś), który zaproponował wyższą stawkę 437,08 brutto/Mg mimo mniejszej do
pokonania odległości koniecznej do przewiezienia zmieszanych odpadów komunalnych.
Podana przez Jarper Sp. o.o. wartość za usługę odbioru i zagospodarowania odpadów jest
całkowicie oderwana od wartości rynkowej i działanie takie, zdaniem Odwołującego, nie jest
normalnym przejawem walki konkurencyjnej, a więc można je uznać za próbę eliminowania
innych wykonawców z rynku.
Oceny, czy kwestionowane działanie Wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, należy dokonywać na gruncie przepisów Uznk. Odwołujący upatruje w działaniu
Jarper Sp. z o.o. konkretnie opisany w przepisach Uznk czyn nieuczciwej konkurencji,
jednakże pragnie również podkreślić, że bez względu na to, czy działanie Wykonawcy
można wprost przyporządkować stypizowanym zachowaniom, określonym w przepisach art.
5-17 Uznk jako czynom nieuczciwej konkurencji, określone zachowanie Wykonawcy może
być uznane za postać takiego czynu jeśli spełnione są przesłanki z art. 3 ust. 1 Uznk.
Ustawa nie zawiera bowiem zamkniętego katalogu w tym zakresie. Gdy kwestionowane
zachowania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z powołanych przepisów, powstaje
uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowań art. 3 ust. 1 Uznk określającego
uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji (wyrok KIO z 05.04.2011 r., sygn. akt:
KIO 640/11).
Nawet jeżeli określone działanie czy zaniechanie nie zostało wymienione wprost
w ustawie, wówczas dla oceny konkretnego przypadku należy odwołać się do klauzuli
generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 Uznk, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W zakres czynów nieuczciwej konkurencji wchodzą
nie tylko zachowania sprzeczne z konkretnymi normami prawnymi ale również sprzeczne
z dobrymi obyczajami. Taka interpretacja stosowania przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji wynika zarówno z piśmiennictwa jak i z orzecznictwa w przedmiocie
tego zagadnienia. Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach
gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami
systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący,
ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi
wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia
gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje
pozostawiona jest orzecznictwu, gdyż istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na
zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i niezafałszowane współzawodnictwo. (wyrok SA w Katowicach z 28.06.2007 r., sygn. akt: V
ACa 371/07).
Dla stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczające jest zatem
ustalenie ziszczenia się łącznie przesłanek, iż zachowanie przedsiębiorcy jest bezprawne
jako sprzeczne nie tylko z przepisami ale i z dobrymi obyczajami a także szkodliwe, gdyż
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.
Konkurencja powinna być bowiem przejrzysta, czytelna dla Wykonawców
i Zamawiającego, a jej wyniki nie mogą być zafałszowane. W ocenie Odwołującego, analiza
ofert wszystkich Wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu
a zwłaszcza porównanie oferty Jarper Sp. z o.o. i oferty Byś prowadzi do wniosku, że cena
podana przez Jarper Sp. z o.o. za odbiór i zagospodarowanie zmieszanych odpadów
komunalnych w istotny sposób odbiega swoją wartością od ofert konkurentów. Trudno
racjonalnie wytłumaczyć w jaki sposób Jarper Sp. z o.o. uzyskał niższą cenę za odbiór
i zagospodarowanie odpadów niż podmiot, który sam zagospodarowuje takie odpady we
własnym zakresie i inne podmioty, które również dysponują własnymi RIPOK-ami. Ponieważ
ocena zachowań podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym powinna być
racjonalna i opierać się na przesłankach ekonomiczno – funkcjonalnych. Zamawiający po
uzyskaniu od Wykonawcy Jarper Sp. z o.o. wyjaśnień wskazujących instalację Byś jako
miejsce zagospodarowania odpadów powinien mieć co najmniej wątpliwości, w jaki sposób
Wykonawca ten uzyskał w swoich kalkulacjach tak niską cenę za usługę odbioru
i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Pozycja ta stanowi bowiem
najistotniejszy składnik cenotwórczy ofert wszystkich Wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 17.11.2015 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 20.11.2015 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Jarper Sp.
z o.o., Kolonia Warszawska, Al. Krakowska 108A, 05-552 Wólka Kosowska zwana dalej:
„Jarper Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: oryginalnej dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego przekazanej przez Zamawiającego na czas wydania orzeczenia przez Izbę,
w tym w szczególności treść postanowień SIWZ, ofert Odwołującego, Przystępującego
(w tym kopii umowy z 20.03.2013 r. między firmą BYŚ a Przystępującym), firmy BYŚ,
P.P.H.U. LEKARO, Konsorcjum RDF-MPK, MZO, Remondis Sp. z o.o., wezwania
z 23.10.2015 r. skierowanego do Przystępującego w trybie art. 87 ust.1 Pzp, stosownej
odpowiedzi Przystępującego z 02.11.2015 r., protokołu Komisji Przetargowej badania
złożonych ofert pod kątem rażąco niskiej ceny z 02.11.2015 r. oraz zawiadomienia
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 06.11.2015 r.
Izba dopuściła dodatkowo jako dowody w sprawie złożone przez Odwołującego na
rozprawie:
1) Zawiadomienie z 23.04.2015 r. dotyczące postępowania prowadzonego przez Zakład
Gospodarki Komunalnej w Grodzisku Mazowieckim w zakresie zagospodarowania przetargu
na odpadów komunalnych; cena zaoferowana przez firmę Byś to 437, 60 zł brutto za 1 tonę;
2)
Cennik
dotyczący
postępowania
organizowanego
przez
Gminę
Milanówek
(ZP.271/13/OŚZ/15) – cena zaoferowana przez firmę Byś to 450 zł netto;.
3) Formularz cenowy dotyczący postępowania organizowanego przez miasto Podkowa
Leśna – zaoferowano jednostkową cena brutto: 464,40 zł. /ZP271/8/2015/;
4) Pismo w ramach którego firma Byś zaoferowała w 2013 r. spółce Eko-Hetman cenę netto
za przyjęcie 1 tony odpadów zagospodarowanych w wysokości 390 zł;
5) Wydruk art. prasowego ze strony internetowej „Polityki”, w ramach którego właściciel firmy
Byś wskazuje, iż cena za 390 zł jest ceną za niezagospodarowane odpadów w jego firmie.
Izba zweryfikowała także okoliczność zgodnie z którą w wyroku z 15.05.2015 r., sygn. akt:
KIO 913/15 na str. 29 uzasadnienia również znajduje się informacja zgodnie z którą, cena
firmy Byś za gospodarowanie odpadów komunalnych to 390 zł netto.
Izba dopuściła dodatkowo jako dowody w sprawie złożone przez Przystępującego na
rozprawie – w trybie § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz.
964) zwanego dalej: "rozporządzeniem":
1) ofertę cenową, którą uzyskał od firmy Byś w zakresie ceny jednostkowej za przyjęcie
odpadów o kodzie 20.03.01 z 05.10.2015 r. /tajemnica przedsiębiorstwa/;
2) fakturę z 23.11.2015 r. jako dowód na możliwość uzyskania znacznego zysku w zakresie
zagospodarowania odpadów selektywnych /tajemnica przedsiębiorstwa/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego:
1/ art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 Uznk
przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. pomimo istnienia podstaw do jej odrzucenia,
2/
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust 1 Uznk i w zw. z art. 58 Kc przez
zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o. w sytuacji gdy
Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości czy oferta tego Wykonawcy stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji bądź może być nieważna na podstawie odrębnych przepisów i
przeprowadzić w tym zakresie postępowanie wyjaśniające,
3/ art. 89 ust. 1 pkt 8) w zw. z art 14 Pzp oraz w zw. z art. 58 Kc
przez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy - Jarper Sp. z o.o., w sytuacji gdy oferta ta jest nieważna na
podstawie art. 58 kc,
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wskazany w odwołaniu, w tym postanowienia SIWZ
oraz treść ofert oraz formularzy cenowych, których wyciągi zostały także załączone do
odwołania. Jednocześnie wskazując, że stan faktyczny nie było przedmiotem sporu,
a przedmiotem sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa
i dopuszczalności działania i zaniechania Zamawiającego w kontekście obowiązujących
przepisów Pzp.
W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów odniesie się do nich łącznie,
uznając ich niezasadność. Należy podnieść, że zgromadzony materiał dowodowy nie
pozwala na uznanie zarzutów odwołania, albowiem Przystępujący przedłożył dowód
w postaci oferty cenowej firmy BYŚ będącej efektem renegocjacji umowy z 2013 r., która
była podstawą zaoferowania ceny jednostkowej w zakresie spornej pozycji formularza
cenowego. W efekcie nie można uznać, że miało miejsce ustalenie ceny jednostkowe na
poziomie, który świadczy o jej oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych. Należy
zauważyć, że cena wynikająca z przedłożonego dowodu, jest wynikiem porozumienia
będącego efektem negocjacji, o czym świadczy jeden z fragmentów, z którego wynika, że
firma BYŚ zgodziła się na cenę odmienną niż oczekiwał pierwotnie Przystępujący. Izba
dodatkowo wskazuje, że wobec złożonego dowodu argumentacja odnosząca się do ceny
zaoferowanej przez firmę BYŚ w tej samej pozycji w niniejszym przetargu jest bez znaczenia
albowiem przedłożony dokument potwierdza, że firma ta miała wiedzę w zakresie
potencjalnego poziomu ceny, która może zostać zadeklarowana w zakresie spornej ceny
jednostkowej przez Przystępującego. Izba zauważa, że sporna cena obejmuje odbiór
i zagospodarowanie odpadów o określonym kodzie, tj. 20.03.01, zaś oferta handlowa
w formie porozumienia firmy BYŚ dotyczy ceny za zagospodarowanie/przyjęcie tych
odpadów. Jednakże porównując cenę wynikającą z owego porozumienia z ceną
zaoferowaną, Izba uznała, przy uwzględnieniu argumentacji i wyjaśnień Przystępującego
przedstawionych na rozprawie, że obejmuje ona również koszt odbioru, nawet
z uwzględnieniem dłuższego czasu pracy kierowców wynikającego z większej odległości
Przystępującego do instalacji RIPOK-u firmy BYŚ, a Zamawiającym. Należy także zauważyć,
że działanie Przystępującego może być uznane za mające na celu zniwelowanie przewagi
konkurencyjnej innych Wykonawców na rynku odbioru i zagospodarowania odpadów
o kodzie 20.03.01, którzy są właścicielami instalacji RIPOK, albowiem sam Odwołujący
przyznał, że Przystępujący nie ma własnej instalacji RIPOK, w rezultacie chcąc skutecznie
konkurować na przedmiotowym rynku musiał podjąć stosowne kroki. Reasumując Izba
podnosi, że nie może uznać zaistnienia wystarczających przesłanek do uznania
manipulowania cenami jednostkowymi skoro cena jednostkowa będąca przedmiotem sporu
nie jest oderwana od realiów rynkowych, gdyż jest oparta na porozumieniu handlowym
z właścicielem RIPOK-u i wynikiem negocjacji. Brak jest także podstaw do uznawania, że
Przystępujący zamierza realizować usługę będącą przedmiotem sporu poniżej kosztów
własnych w zakresie pozostałych kosztów z wiązanych z odbiorem. Mechaniczne
odniesienie tych kosztów do kosztów firmy BYŚ jest niewystarczające, gdyż każdy
z właścicieli RIPOK-u, którzy złożyli oferty skalkulował ten koszt odmiennie. Podobnie
Przystępujący, przy czym ten koszt, w ocenie Izby jest wyższy niż koszt wskazywany na
rozprawie przez Odwołującego w porównaniu do kosztu firmy BYŚ związanego z odbiorem,
czyli głównie dojazdem.
Odnośnie braku wezwania do wyjaśnień, należy przyznać racje Zamawiającemu, że
skoro Odwołujący świadczył i jeszcze świadczy sporną usługę za cenę jednostkową jeszcze
niższą, to Zamawiający mógł uznać brak podstaw do kwestionowania ceny Przystępującego.
Należy zauważyć, że okoliczność różnicująca, tzn. kwestia własnego RIPOK-u oraz
odległości nie były wystarczającą podstawą do takiego wezwania, chociażby w kontekście
obligu wynikającego z art. 90 ust.1 Pzp. Postępowanie dowodowe przed Izbą potwierdziło,że działanie Zamawiającego, a w zakresie braku wezwania zaniechanie było słuszne,
a uczynione założenia nie były obarczone błędem. Takie wezwanie, jak oczekiwał
Odwołujący ma charakter fakultatywny i każdorazowo jest wynikiem oceny i samodzielnej
decyzji Zamawiającego. Jedynie, tylko w wypadku zamiaru odrzucenia oferty
Przystępującego należałoby uznać konieczność takiego wezwania, przy czym wynika to
raczej z orzecznictwa nie zaś samego przepisu. Naturalnie konsekwencje braku takiego
wezwania każdorazowo obarczają Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez
przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty Jarper Sp. z o.o.
z naruszeniem w/w przepisu, Izba z uwagi na oddalenie zarzutów głównych wskazanych
powyżej, oddaliła również niniejszy zarzut.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała wniosku Zamawiającego o zasadzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na niezłożenie rachunku (§ 3 pkt 2 lit. b w/w
rozporządzenia). W zakresie złożonego odręcznego pisma przez Zamawiającego, Izba
uznała, że nie ma ono znamion rachunku, a co najwyżej może być uznane za pisemny
wniosek o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący :
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
