rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-12-07
rok: 2015
data dokumentu: 2015-12-07
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2509/15
KIO 2509/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą W. K. Archeo-Explorers w Krakowie (30-079), al. Kijowska 33
lok. 41 oraz D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. D. A.
Pracownia Archeologiczna w Miłocicach, ul. Główna 19a, 55-220 Jelcz-Laskowice w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Krakowie (31-542), ul. Mogilska 25
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą W. K. Archeo-Explorers w Krakowie (30-079), al. Kijowska 33
lok. 41 oraz D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. D. A.
Pracownia Archeologiczna w Miłocicach, ul. Główna 19a, 55-220 Jelcz-Laskowice w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Krakowie (31-542), ul. Mogilska 25
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
W.
K.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod firmą W. K. Archeo-Explorers w Krakowie oraz D. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą M. D. A. Pracownia Archeologiczna w
Miłocicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą W. K. Archeo-Explorers w Krakowie oraz D.
M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. D. A. Pracownia
Archeologiczna w Miłocicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 2509/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych
w związku z budową drogi ekspresowej S7 odc. Moczydło-Szczepanowice-Widoma-Zastów-
Kraków wraz z opracowaniem wyników badań z podziałem na 4 części” zostało wszczęte
przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
– Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
Prezesowi Izby piśmie z dnia 18 listopada 2015 r., przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2015/S 099-180304) w dniu 23 maja 2014 r.
W dniu 13 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. K. Archeo-Explorers w Krakowie oraz
D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. D. A. Pracownia Archeologiczna
w Miłocicach, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie części 2 zamówienia wobec zaniechania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Uniwersytetu Wrocławskiego we Wrocławiu,
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu oraz Fundacji Nauki Archaeologia Silesiae
we Wrocławiu, zwanych dalej łącznie konsorcjum UW, a także w zakresie części 3
zamówienia wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum UW oraz oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Polskie Pracownie Konserwacji Zabytków S.A. w Warszawie,
Oddział w Warszawie oraz P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Galaty”
Usługi Ziemno-Inżynieryjne P. M. w Miechowie, zwanych dalej łącznie konsorcjum PPKZ.
Odwołujący kwestionował również czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach
części 2 i 3 zamówienia. Zarzucał też Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
złożonych przez konsorcjum PPKZ. Tak zakreślonym czynnościom Zamawiającego
Odwołujący zarzucał naruszenie:
a) „art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
b) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcom z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp;
c) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum UW (w zakresie części 2 i 3 postępowania) jako niezgodnej z ustawą,
tj. zawierającą błąd w obliczeniu ceny [twierdzenia te zostały rozwinięte w pkt I
uzasadnienia odwołania];
d) art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 33,
ust. 17a oraz ust. 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji w zakresie nieprawidłowej oceny oferty
konsorcjum UW wykorzystującej przewagę konkurencyjną na skutek niezasadnego
zastosowania zwolnienia od podatku VAT [twierdzenia te zostały rozwinięte
w pkt II uzasadnienia odwołania];
e) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PPKZ
w części 3 (manipulacja cenami jednostkowymi), mimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji [twierdzenia te zostały rozwinięte w pkt III uzasadnienia
odwołania];
f) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę PPKZ, ewentualnie - w przypadku zawierania przez dany
dokument tajemnicy przedsiębiorstwa - poprzez zaniechanie odtajnienia danego
dokumentu w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie go bez jednoczesnego
ujawnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
[twierdzenia
te
zostały
rozwinięte
w pkt IV uzasadnienia odwołania];
g) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Wykonawcy PPKZ do złożenia wyjaśnień w kwestii wykazania przesłanek
uzasadniających utajnienie załączonych przez niego dokumentów [twierdzenia te zostały
rozwinięte w pkt V uzasadnienia odwołania];
h) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.”
Uzasadniając tak sformułowane twierdzenia Odwołujący w kolejnych punktach uzasadnienia
odwołania twierdził co następuje:
I.
Odwołujący uznał, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania i oceny
ofert. Podnosił, że w ramach części 2 złożono Zamawiającemu 9 ofert, zaś w ramach
części 3 – 8 ofert i „praktycznie wszystkie w zakresie usług nań się składających były
opodatkowane stawką podatku VAT 23 %, a tylko jedna (oferta Konsorcjum UW)
wskazywała na zwolnienie od tego podatku”. Zauważał przy tym, że oferta złożona
przez konsorcjum UW w części 2 sklasyfikowana na pozycji pierwszej, po doliczeniu
do podanej ceny stawki podatku 23% znalazła by się na pozycji piątej, w części 3
zaś z pozycji drugiej spadałaby na pozycję trzecią. Zdaniem Odwołującego:
„nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum UW stosującego zwolnienie
od podatku od towarów i usług stworzyło sytuację braku porównywalności ofert przy ich
ocenie (...) zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty skalkulowanej
bez podatku od towarów i usług, powoduje, iż Wykonawca stosujący zwolnienie
uzyskuje nieuzasadnioną przewagę nad innymi uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia. Składane oferty stają się nieporównywalne, skoro w odniesieniu do nich
Wykonawcy nie skalkulowali jednego z największych kosztów, jakim jest podatek
od towarów i usług.” Odwołujący ocenił takie działanie jako „godzące w zasadę uczciwej
konkurencji”. Podkreślał przy tym, że „obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie
oceny ofert, w tym m.in. pod względem prawidłowości przyjętych przez Wykonawców
przy obliczeniu ceny stawek VAT. Obowiązek taki wynika z dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu odrzucenie ofert zawierających błąd
w obliczeniu ceny, za który uznać należy przyjęcie niewłaściwej stawki VAT”. Zauważał
przy tym, że Zamawiający podjął próbę zbadania oferty złożonej przez konsorcjum UW,
jednak nie podjął on żadnych działań po otrzymaniu przedstawionych mu wyjaśnień.
Odwołujący zastrzegał przy tym, że „w niniejszej sprawie brak jest możliwości
stwierdzenia, że przyjęte przez Wykonawcę Konsorcjum UW zwolnienie z podatku VAT
jest wynikiem omyłki, co dawałoby podstawę do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp”.
II.
Jak twierdził Odwołujący w zakresie części 2 i 3 zamówienia konsorcjum UW
skalkulowało cenę z naruszeniem przepisów art. 43 ust. 1 pkt 33) lit. a), art. 43 ust. 17a i
art. 43 ust. 18 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług
(t.j. Dz. U. z 2011 r., Nr 177 poz. 1054 ze zm.), zwanej dalej ustawą o VAT. W ramach tego
punktu uzasadnienia Odwołujący wydzielił dalsze cztery podpunkty:
II.I.
Zdaniem Odwołującego konsorcjum UW dopuściło się naruszenia przepisu art. 43
ust. 17a ustawy o VAT „w zakresie zastosowania zwolnienia od VAT dla takich usług
jak: odhumusowanie, składowanie humusu, rekultywacja terenu rozumiana
jako uporządkowanie (wyrównanie) terenu po zakończeniu badań (o ile Zamawiający
wraz z Wykonawcą robót budowlanych nie podejmą innej decyzji dotyczącej
uporządkowania terenu), prace geodezyjne”, albowiem do kosztów tychże prac
zastosowana winna być stawka 23%. Jak twierdził Odwołujący: „usługi te nie
stanowią bowiem usług ściśle związanych z usługą podstawową, jaką jest wykonanie
archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych, a stanowią jedynie część
prac ziemnych, które co do zasady winny wykonywać firmy zajmujące się robotami
budowlanymi przy budowie autostrady”. Twierdził on, że potrzeba wykonania tych
prac przez wykonawców prac wykopaliskowych wynika a tego, aby w późniejszym
czasie nie były opóźniane prace budowlane. Kierując się tym przekonaniem,
Odwołujący uznał, że prace ziemne stanowią jedynie usługę pomocniczą do usługi
głównej,
jaką
jest
prowadzenie
badań
wykopaliskowych
„nie
stanowią
dla Zamawiającego celu samego w sobie, ale są jedynie pomocne do lepszego
wykonania usługi podstawowej (...) Odwołujący pragnie zauważyć, iż przedmiot
zamówienia opisany przez Zamawiającego w Tomie III SIWZ stanowi typowy
przykład świadczenia złożonego, składającego się z kilku pojedynczych świadczeń,
przy czym świadczenia te, gdyby występowały w samodzielnym obrocie handlowym
opodatkowane byłyby różnymi stawkami podatku VAT. (...) W myśl ww. przepisu
prawa unijnego i orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. «świadczeń kompleksowych»
traktowana jest jako wyjątek od zasady iż każda usługa podlega opodatkowaniu
osobno wg. właściwej dla niej stawki podatku VAT. Wyjątek ten zaś znajduje
zastosowanie w razie wykazania, ze istnieje ścisły nierozerwalny związek świadczeń
pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym. Taki ścisły związek lub jego
brak skutkuje tym, że bez istnienia jednej usługi druga nie może być wykonana.
Jednakże
takie
okoliczności
nie
zachodzą
w
zakresie
takich
usług
jak: odhumusowanie, składowanie humusu, usługi geodezyjne, czy rekultywacja
terenu rozumiana jako zagęszczenie gruntu do stanu sprzed i uporządkowanie
(wyrównanie) terenu po zakończeniu badań. W zakresie spełniania pierwszego
warunku tj. czy usługi ziemne w postaci: odhumusowania, składowania humusu,
czy rekultywacji terenu rozumiana jako uporządkowanie (wyrównanie) terenu
po zakończeniu badań, są niezbędne do wykonania usługi podstawowej, to należy
podnieść, iż usługi te są związane z usługą archeologiczną, ale brak jej przymiotu
«ścisłego związania».” Odwołujący przywoływał też treść pkt 3.3 Tomu III Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) – Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ),
gdzie miało zostać zapisane, że rekultywacja będzie wykonywana „o ile Zamawiający
wraz z Wykonawcą robót budowlanych nie podejmą innej decyzji dotyczącej
uporządkowania terenu”, uznając, że wprowadzona została tu warunkowość pracy,
a w takim przypadku nie może być mowy o ścisłym, nierozerwalnym związku tych
prac z pracami archeologicznymi – podkreślać to miało, zdaniem Odwołującego,
raczej związek z budową drogi. W ocenie Odwołującego konsorcjum UW
nie wykazało Zamawiającemu okoliczności uzasadniających objęcie usług ziemnych
zwolnieniem z podatku VAT – przedstawione przez nie interpretacje indywidualne
nie pokrywają się w swych założeniach ściśle z rozpatrywanym obecnie stanem
faktycznym – w interpretacjach nie znalazło się bowiem wskazanie na objęcie
zakresem prac również robót ziemnych związanych z odhumusowywaniem,
czy rekultywacji terenu – odwołano się tam jedynie usług ściśle związanych
z badaniami archeologicznymi.
II.II.
W kontekście przepisu art. 43 ust. 18 ustawy o VAT Odwołujący twierdził, że przepisy
prawa podatkowego „nie pozwalają ustalić pojęcia «systematycznego osiągania
zysków».” Należy jednak, jego zdaniem, uznać, iż „zakres tego pojęcia obejmuje
większy zbiór stanów faktycznych niż «osiąganie zysków w ramach działalności
gospodarczej».
Odnosząc
to
do konsorcjum
UW, Odwołujący
twierdził,że wykonawca ten zastosował zwolnienie od podatku VAT, pomimo tego,że „w sposób systematyczny osiąga zyski z tej działalności”. Uważał on, że wszystkie
podmioty wchodzące w skład konsorcjum systematycznie podejmują się działalności
zarobkowej, w toku której zamówienia uzyskiwane są na drodze postępowań
przetargowych., systematycznie przy tym konkurują z firmami komercyjnymi,
a ponadto, z uwagi na możliwości organizacyjne skala ich działalności „jest znacznie
większa niż w przypadku większości działających w tej branży firm sektora
prywatnego. Skala ta pozwala na to, by zysk osiągany z tego typu działalności był
dochodem stałym i systematycznym.” Zdaniem Odwołującego lider konsorcjum
w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 29 października sam przyznał,że „systematycznie osiąga zyski z działalności obejmującej świadczenie usług
archeologicznych” – Odwołujący przywołał tu w tym kontekście stwierdzenie zawarte
w powołanych wyjaśnieniach: „Niezależnie jednak od powyższego przede wszystkim
przepis art. 43 ust. 18 ustawy o VAT nie uniemożliwia zastosowania zwolnienia
w sytuacji, gdy systematycznie osiągane z takiej działalności zyski przeznaczone są
na kontynuację lub doskonalenie świadczonych usług - a taka sytuacja ma miejsce
w przypadku Uczelni.” Argumentacja ta miała wynikać, zdaniem Odwołującego,
z błędnej interpretacji powołanego przepisu ustawy o VAT – Zamawiający miał
nie dostrzegać tego, że zyski z działalności nie mogły być osiągane systematycznie.
II.III.
W podpunkcie tym, Odwołujący powołał się na przepis art. 43 ust. 17 a ustawy,
twierdził, że jego wprowadzenie jest wynikiem implementacji zapisów art. 132 ust. 1
lit. n Dyrektywy 112, którego zakres zastosowania miał być ograniczony na poziomie
tej dyrektywy przez art. 134. Mając to na uwadze, Odwołujący twierdził,że „w zakresie tak rozumianych regulacji należy stwierdzić, iż działalność wszystkich
członków Konsorcjum UW opierająca się na wykonywaniu zleceń uzyskiwanych
w drodze udziału w postępowaniach przetargowych winna zostać wyłączona
z możliwości stosowania zwolnienia z podatku VAT. Jak bowiem wynika z samej
istoty przetargów publicznych, zamówienia będące przedmiotem postępowań
przetargowych udzielane są w wyniku konkurencyjnego działania wykonawców
starających się o uzyskanie zamówienia.” Miało to naruszać art. 43 ust. 17a ustawy
o VAT oraz art. 132 ust. 1 lit. n Dyrektywy 112.
II.IV.
W kontekście przepisu art. 43 ust. 1 pkt 33 ustawy o VAT, Odwołujący twierdził,że jeden z konsorcjantów konsorcjum UW, Fundacja Nauki Archaeologia Silesiae
we Wrocławiu nie spełnia przesłanek podmiotowych niezbędnych do korzystania
ze zwolnienia od podatku VAT – nie posiada ona bowiem statusu „innego podmiotu
uznanego na podstawie odrębnych przepisów za instytucje o charakterze
kulturalnym”. Odwołując się do interpretacji odnoszącej się do innej fundacji,
Odwołujący twierdził, że indywidualna interpretacja przedstawiona przez Fundację
Nauki Archaeologia Silesiae we Wrocławiu jest oparta na błędnym stanowisku,
stąd też podmiot ten bezprawnie skorzystał ze zwolnienia.
III.
Odwołujący wskazał, że „każda z części zamówienia podzielona została na etap
pierwszy A. – Prace terenowe (roboty ziemne + archeologiczne badania wykopaliskowe)
i etap drugi B. – Opracowanie wyników badań.” W ofercie złożonej na część 3
konsorcjum PPKZ zaoferowało stawkę jednostkową w kwocie 7,10 zł dla etapu
pierwszego (A), oraz stawkę jednostkową w kwocie 2,19 dla etapu drugiego (B).
Jak twierdził Odwołujący: „Prawidłowe obliczenie ceny oferty, która jest wynikiem sumy
iloczynu cen jednostkowych dla etapu A i etapu B ma istotne znaczenie, ponieważ
nieprawidłowości w tym zakresie prowadzą do powstania błędu w obliczeniu ceny lub
celowego działania w celu osiągnięcia przewagi konkurencyjnej nad Zamawiającym i
wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Obydwie sytuacje powodują po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 6 ustawy Pzp.” W odniesieniu do oferty
konsorcjum PPKZ twierdził on, że: „Wycena ceny jednostkowej na poziomie 2,19 zł
etapu B została bezsprzecznie zaniżona w stosunku do realnej wartości kosztów
opracowania badań i nietrudno zauważyć, iż nie zawiera wszystkich czynników
cenotwórczych wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (pkt II, 10-17)”.
Odwołujący przyznał jednocześnie, że konsorcjum PPKZ utajniając w całości swoje
wyjaśnienia złożone Zamawiającemu pozbawiło Odwołującego możliwości polemiki
kalkulacją konsorcjum, niemniej jednak Odwołujący przedstawił własną kalkulację wycen
poszczególnych, najważniejszych w jego ocenie czynników mających wpływ na koszty
opracowania wyników badań – zgodnie z oświadczeniem Odwołującego dokonał on tej
wyceny w oparciu o minimalne koszty. Wyliczenie to pozwoliło Odwołującemu
stwierdzić, że konsorcjum PPKZ „nie będzie w stanie rzetelnie wykonać etapu B
w części 3 przedmiotowego zamówienia”. Odmiennie ocenił Odwołujący wycenę ceny
jednostkowej przez konsorcjum PPKZ dla etapu pierwszego (A): „Natomiast zupełnie
odmiennie, bo dość wysoko została wyceniona cena jednostkowa w pierwszym etapie A
bo na poziomie 7,10 zł i jest o 70 % wyższa od stawki zaproponowanej za etap B.
Różnice w zaproponowanych stawkach za realizację etapu A i B za jednostkę
normatywną u pozostałych wykonawców oscylują w granicach +/-35%. Odwołujący
zaoferował następujące stawki: etap A 7,67 zł, etap B 5,00 zł, natomiast oferta
Konsorcjum UW sklasyfikowana na drugiej pozycji w części 3 postępowania zawiera
następujące ceny: etap A - 7,02 zł, etap B - 8,10 zł. Z przedstawionych wielkości
bezsprzecznie wynika, że Wykonawca PPKZ manipuluje stawkami, lub nie uwzględnił
wszystkich czynności przewidzianych dla etapu B, co szczególnie widać przy rozliczeniu
realizacji zamówienia.” Odwołujący podkreślał, że istotnym w kontekście powyższego
było to, że zgodnie z § 9 ust. 10 umowy Zamawiający „przewidział, że rozliczenie
pierwszego etapu A poprzedza rozpoczęcie drugiego etapu B. Jednocześnie w Umowie
wskazano, że zapłata wynagrodzenia nastąpi na podstawie faktur częściowych
w okresach rozliczeniowych, wystawionych na podstawie
zaakceptowanego
przez Zamawiającego protokołu odbioru częściowego usług oraz na podstawie faktury
końcowej wystawionej na podstawie protokołu odbioru końcowego dla każdego
z etapów. Dodatkowo § 2 pkt 2 umowy nakłada na Wykonawców obowiązek
skalkulowania ceny z należytą starannością z uwzględnieniem wszystkich kosztów i
ryzyk związanych z realizacją zamówienia.” Zdaniem Odwołującego: „zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy PPKZ narusza równe traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji a wybór oferty PPKZ spowoduje ukryte
zaliczkowanie usług, gdyż termin realizacji etapu A zakończony będzie zanim rozpocznie
się etap B”, a stan ten sprawi, że pozostali wykonawcy „pozostali Wykonawcy,
którzy w profesjonalny sposób, z zachowaniem należytej staranności i z uwzględnieniem
interesów Zamawiającego skalkulowali ceny swoich ofert, pozostają w gorszej sytuacji
finansowej z powodu konieczności zaciągnięcia kredytu na finansowanie robót i
zmuszeni są do uwzględnienia kosztów pozyskania kredytu w cenie oferty”. Podnosił
również Odwołujący, że w przypadku zaistnienia konieczności otwarcia nowego
stanowiska archeologicznego (w ramach ewentualnych robót dodatkowych, zamiennych
lub uzupełniających) „cena za wykonanie badań archeologicznych będzie nierealnie
wysoka w stosunku do cen rynkowych (bowiem dla części A Wykonawca PPKZ
przewidział zawyżone stawki), co narazi Zamawiającego jako dysponenta pieniędzy
publicznych, na niegospodarność i brak oszczędności” i dalej: „Konstrukcja cen
jednostkowych zaoferowana przez Wykonawcę PPKZ, które są w nieuzasadniony
sposób nierealnie niskie lub wysokie w stosunku do cen rynkowych, mają szczególnie
istotne znaczenie przy płatności etapowej, z czym mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu oraz w przypadku wystąpienia błędów w zakresie ilości jednostek
normatywnych, czego nie można wykluczyć.”
IV.
W uzasadnieniu odwołania treść zawarta w tym punkcie odnosiła się również do punktu
V.
Odwołujący podniósł, że konsorcjum PPKZ utajniło złożone Zamawiającemu
wyjaśnienia, a Zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2015 r. odmówił Odwołującemu
„udostępnienia wyjaśnień dotyczących części 3 postępowania”. Odwołujący twierdził,że zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp „wykonawca, który zastrzega informacje
podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać
jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę”.
W ocenie Odwołującego konsorcjum PPKZ oświadczyło jedynie w sposób ogólnikowy,że „informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą, nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął działania niezbędne w celu
zachowania ich poufności”, a jednocześnie „nie załączył żadnych dowodów,
które potwierdzałyby, iż złożone wyjaśnienia mają dla niego np. wartość gospodarczą”.
Zdaniem Odwołującego: „W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca PPKZ kalkulując
cenę na etap B «opracowanie badań archeologicznych» uwzględnić musiał stawki
urzędowe np. uzyskanie pozytywnej opinii Narodowego Instytutu Dziedzictwa, uzyskanie
zgody WKZ. Danych tych nie można zakwalifikować jako danych chronionych tajemnicą
gospodarczą czy operacyjną, gdyż informacje te winny być udostępniane każdemu
w drodze dostępu do informacji publicznej (zgodnie z zapisami ustawy o dostępie
do informacji publiczne). Podobnie, dokument zawierający zobowiązanie muzeum
czy innej jednostki organizacyjnej do przejęcia materiałów i dokumentacji z danego
stanowiska, winien być publicznie dostępny. Należy dodać, iż Zamawiający wskazał
w siwz Muzeum Archeologiczne w Krakowie, które zgodziło się przyjąć opracowane
materiały za kwotę 50zł/lpudełko i kwota ta powinna być ujęta w wycenie etapu B. Gdyby
zatem Wykonawca PPKZ uzyskał zgodę od innego muzeum czy podmiotu na przyjęcie
opracowań, to informacja ta winna zostać ujawniona. Pozwoli ona bowiem zweryfikować
realność oferty Wykonawcy PPKZ i sprawdzić czy zaproponowane przez niego miejsce
do składowania materiałów jest zgodne z wymaganiami ustawy o ochronie zabytków,
jak również, czy Wojewódzki Konserwator Zabytków wyda zgodę na złożenie tam
muzealiów.” W ocenie Odwołującego powołane przez niego składowe ceny
nie podlegają ochronie objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, odmienna ocena narusza
zasadę jawności, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o
a) „uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty Konsorcjum UW w części 2 jako oferty najkorzystniejszej,
b) uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty PPKZ w części 3 jako oferty najkorzystniejszej,
c) nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy PPKZ do wyjaśnień w przedmiocie
podstaw utajnienia dokumentów, a następnie odtajnienie wyjaśnień złożonych przez
PPKZ w części 2 i 3 oferty,
d) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
e) nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum UW w części 2 i 3, która zawiera błąd
w zakresie obliczenia ceny oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
f) nakazanie odrzucenia oferty PPKZ w części 3, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
g) nakazanie wyboru oferty Odwołującego w części 2 i 3 postępowania jako oferty
najkorzystniejszej i podpisania z Odwołującym umów o zamówienie publiczne.”
W dniu 18 listopada 2015 r. zostało doręczone Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego dokonane w imieniu konsorcjum PPKZ. Powołane
zgłoszenie doręczono Prezesowi Izby w formie pisemnej, a podpis pod nim złożył A. S.,
zgodnie z pieczęcią opisującą jego podpis, sprawującego funkcję Dyrektora Oddziału PPKZ
S.A.
w
Warszawie.
Do
zgłoszenia
załączone
zostało
pełnomocnictwo
z dnia 20 maja 2015 r., zgodnie z którym A. S. został ustanowiony pełnomocnikiem Polskich
Pracowni Konserwacji Zabytków S.A. w Warszawie – w imieniu spółki pełnomocnictwo to
zostało podpisane przez K. Ż. – Prezesa Zarządu, uprawnionego zgodnie z również
przedstawionym Izbie odpisem z KRS do jednoosobowej reprezentacji spółki. Wraz ze
zgłoszeniem przystąpienia nie zostały złożone żadne dokumenty, które miałyby potwierdzać
umocowanie A. S. do reprezentowania drugiego z konsorcjantów, tj. P. M. . Tym samym nie
zostało wykazane, aby zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która
została należycie umocowana do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak zasadnie zauważyła Izba w sprawie KIO
237/15: „ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania
odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. [przepisy ustawy
Pzp nie znają instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp),
na zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie – w określonych w nich okolicznościach –
uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające
wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :
−
nie posiadania przymiotu wykonawcy (w tym również wykazania umocowania
do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu
przystąpienia)
−
braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
−
interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia,
a także
−
nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu.” Podobnie o braku możliwości uzupełniania
braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba
wypowiedziała się m.in. w sprawach: KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14, KIO 878/14,
KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13.
W dniu 23 listopada 2015 r. zostało doręczone Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego dokonane w imieniu konsorcjum UW.
Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie
Jak wskazano w samym zgłoszeniu, treść odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom
w dniu 16 listopada 2015 r. Informacja ta znajduje swe potwierdzenie w piśmie
Zamawiającego z dnia 18 listopada 2015 r. Tym samym termin 3 dni na dokonanie
zgłoszenia, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął z dniem 19 listopada
2015 r. W terminie tym zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z powołanym przepisem winno
być doręczone Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. W rozpoznawanym przypadku, zgłoszenie, w odpowiedniej
wymaganej prawem formie, zostało doręczone Prezesowi Izby po upływie ustawowego
terminu. Zaznaczyć przy tym należy, że w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia w ustawie
Pzp brak regulacji, jaką wprowadzono w odniesieniu do skargi do sądu (zgodnie z art. 198b
ust. 2 ustawy Pzp złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego
w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529)
jest równoznaczne z jej wniesieniem do sądu), tym samym nie jest możliwym przyjęcie,że dzień złożenia zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego
w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, jest dniem doręczenia
tegoż zgłoszenia Prezesowi Izby.
W toku posiedzenia Izby z udziałem Stron, Odwołujący podnosił, że nie została mu
doręczona kopia przystąpienia doręczonego Prezesowi Izby w imieniu konsorcjum UW,
samo zaś konsorcjum oświadczyło, że nie posiada dowodu potwierdzenia faktu przesłania
Odwołującemu takiej kopii. Izba uznała, mając na uwadze rozkład ciężaru dowodu,że konsorcjum UW nie wykazało, aby wypełniło ustanowiony w przepisie art. 185
ust. 2 ustawy Pzp obowiązek przesłania Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia.
Niezależnie od powyższego, Izba ustaliła również, że powołane zgłoszenie zostało
podpisane przez J. P., zgodnie z pieczęcią opisującą jego podpis, sprawującego funkcję
Kierownika Zakładu Archeologii Historycznej. Wraz ze zgłoszeniem przystąpienia nie zostały
złożone żadne dokumenty, które miałyby potwierdzać umocowanie tej osoby
reprezentowania
konsorcjum
UW.
Tym
samym
nie
zostało
wykazane,
aby zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która została należycie
umocowana do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zgłoszonych, tak w imieniu konsorcjum PPKZ,
jak i w imieniu konsorcjum UW, przystąpień nie można było uznać za skuteczne, a samych
wykonawców za uczestników postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność
z oryginałem, a także dokumenty, które zostały przedstawione przez Strony w toku rozprawy
przed Izbą, pismo konsorcjum PPKZ z dnia 30 listopada 2015 r. oraz opinię przedstawioną
wraz z pismem konsorcjum UW z dnia 30 listopada 2015 r.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w jej tomie I –
Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, w rozdziale 1 – Instrukcji dla Wykonawców
(IDW), w pkt 5.1 poinformował wykonawców o podziale zamówienia na cztery części,
odpowiednio: cześć 1 – odcinek A, cześć 2 – odcinek B, cześć 3 – odcinek 3, cześć 4 –
odcinek D. Każdy z Wykonawców mógł złożyć ofertę na wykonanie wyłączeni tej części lub
tych
części,
w
zakresie
których
został
zaproszony
do
złożenia
oferty.
Zgodnie z pkt 5.4 przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w tomach II (Istotne
dla stron postanowienia umowy – IPO) i III (Opis przedmiotu zamówienia – OPZ).
W pkt 8 IDW Zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny – zgodnie z pkt 8.1 IDW
należało ją wyliczyć w oparciu o odpowiednie formularze cenowe, których wzory
były zawarte w rozdziale 2 IDW (Formularz oferty, Załączniki do oferty – formularze cenowe).
W formularzu wykonawca był zobowiązany określić ceny jednostkowe netto oraz wartości
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzu, a następnie w tym formularzu
wyliczyć cenę brutto (pkt 8.2 IDW), i tę cenę brutto miał on przenieść do odpowiedniej pozycji
Formularza oferty (pkt 8.3 IDW). Zgodnie z pkt 8.5 IDW „cena oferty powinna obejmować
całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące
wykonaniu zamówienia, o których mowa w Tomach II i III SIWZ”.
W rozdziale 2 IDW Zamawiający jeden, wspólny dla wszystkich części zamówienia,
formularz oferty oraz cztery, odrębnie dla każdej z części zamówienia, formularze cenowe.
W każdym z formularzy cenowych zawarte zostały dwie pozycje – odnośnie części 2
formularz ten zawierał w tym zakresie następujące zapisy: „A. Prace terenowe (roboty
ziemne + archeologiczne badania wykopaliskowe) – Archeologiczne badania terenowe –
łącznie 2046,1 ara [określono wymiar 562 930,30 jednostek normatywnych] B. Opracowanie
wyników badań – Opracowanie wyników badań archeologicznych [określono wymiar
187 643,43 jednostek normatywnych]”. Analogiczne zapisy zawarte zostały w formularzu
cenowym odnoszącym się do części 3, z zastrzeżeniem określenia innej powierzchni, która
miała być objęta pracami terenowymi (2837,1 ara), a także innego wymiaru jednostek
normatywnych (928 998,35 dla A, oraz 309 666.11 dla B).
W pkt I.1.1.b) i c) OPZ Zamawiający zawarł spis stanowisk objętych poszczególnymi
częściami zamówienia, przy czym w pkt I.2 OPZ wskazane zostało, które ze stanowisk
ma zostać objęte etapie I, a które etapem II prac. Zgodnie z pkt I.3.2) OPZ w etapie I
badania miały być przeprowadzone na tych obszarach, które czasowo pozyskał
Zamawiający, a także tych, które uda sie pozyskać wykonawcy w trybie art. 30 ustawy z dnia
23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1446,
ze zm.), zwaną dalej ustawą o ochronie zabytków. Zgodnie z pkt I.3.3) OPZ wykonawcy byli
zobowiązani m.in. do wykonania prac ziemnych, do których należało: „wytyczenie granic
stanowiska przez upoważnioną osobę, odhumusowanie (zdjęty humus należy hałdować i
składować w regularnych pryzmach w granicach pasa drogowego w miejscu do tego
przeznaczonym oraz nie dopuścić do przemieszania go z właściwymi wyeksplorowanymi
warstwami stratygraficznymi, tzw. gruntem rodzimym bądź innym materiałem), składowanie
humusu, zabezpieczenie terenu wykopów oraz terenu wokół prowadzonych prac,
rekultywację terenu rozumianej, jako zasypywanie wykopów archeologicznych materiałem
ziemnym z tych obiektów, uporządkowanie (wyrównanie) terenu po zakończeniu badań,
o ile Zamawiający wraz z Wykonawcą robót budowlanych nie podejmą innej decyzji
dotyczącej uporządkowania terenu, odwodnienie, zabezpieczenie, utrzymanie i dozór
stanowiska do czasu odbioru prac przez Komisję Odbioru Zamawiającego i Małopolskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków.”
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 12 pisemnego protokołu postępowania
w zakresie części 2 Zamawiającemu zostało złożone osiem ofert, zaś w zakresie części 3 –
9 ofert, w tym, w przypadku każdej z tych części, m.in. oferty Odwołującego, konsorcjum UW
oraz konsorcjum PPKZ.
Zamawiający w toku badania ofert dwukrotnie wzywał konsorcjum UW do złożenia wyjaśnień
odnoszących się do treści oferty (pisma z dnia 5 i 29 października 2015 r.), na każde z tych
wezwań uzyskując odpowiedź (pisma z dnia 7 października i 2 listopada 2015 r.).
Nadto, pismem z dnia 5 października 2015 r. Zamawiający wezwał konsorcjum PPKZ
do złożenia wyjaśnień odnoszących się do treści oferty złożonej na 3 zamówienia i
wyjaśnienie te otrzymał – pismo z dnia 12 października 2015 r., którego treść została przez
konsorcjum PPKZ zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismami z dnia 4 listopada 2015 r. (odrębnie dla każdej z części zamówienia) Zamawiający
poinformował wykonawców o wynikach postępowania. W części 2 za najkorzystniejszą
została uznana oferta złożona przez konsorcjum UW, oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu, zaś w części 3 najkorzystniejszą ofertę,
zgodnie z ustaleniami Zamawiającego, złożyło konsorcjum PPKZ, na miejscu drugim
sklasyfikowano ofertę złożoną przez konsorcjum UW, zaś na trzecim – ofertę Odwołującego.
W tak zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący wniósł rozpoznawane przez Izbę
odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych
w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty, w zakresie, w jakim miałoby
to przemawiać za uwzględnieniem odwołania, nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192 ust 7 ustawy
Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów sformułowanych
w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych właśnie
zarzutów, a zatem, co do zasady, wskazania w odwołaniu na czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp,
przywołania przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają być
niezgodne, a wreszcie wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
formułowanie
takich
twierdzeń.
Co
do
zasady,
dopiero
po
przedstawieniu
przez
Odwołującego
wszystkich
tych
elementów
zawartych
w
odwołaniu
(a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy przed Izbą), Izba
władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich zasadności.
O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu świadczy
chociażby przepis § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U z 2014 r.,
poz. 964), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje jako brak
formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Pamiętać przy tym
należy, że w przypadku, gdy Odwołujący zakreśli w sposób precyzyjny stan faktyczny
(wskaże na konkretne dokonane przez Zamawiającego czynności, czy też na istnienie
po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania określonej czynności, z którego ten się
nie wywiązał) i odniesie tenże stan faktyczny do określonej normy prawnej
(nawet bez przywołania konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy Pzp), wskazując przy tym
na czym zarzucane przez niego naruszenie miałoby polegać i jakie, jego zaistnienie, rodzi
konsekwencje dla sfery jego interesów, to takie sformułowanie zarzutu uznane zostać winno
za wystarczające dla Izby, aby ta mogła orzec o zasadności tak postawionego zarzutu.
Przyjęcie takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko
w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący
rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób
nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.
Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,
formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.
Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są
wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one
do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu
przez Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych
rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą
treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on
za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący
w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można od niego
oczekiwać,
aby
na
etapie
konstruowania
zarzutów
uwzględniał
okoliczności,
których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,
a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.
Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba rozstrzygając o zasadności poszczególnych
zarzutów postawionych w odwołaniu, rozpoznawała je jedynie w granicach okoliczności
faktycznych zakrojonych w odwołaniu. Nie mogły zostać zatem uznane za objęte kognicją
Izby twierdzenia Odwołującego formułowane dopiero na rozprawie przed Izbą,
w szczególności nie mogło zostać uznana za skuteczną próba rozszerzenia zarzutów
o twierdzenia, że treść oferty złożonej przez konsorcjum PPKZ nie odpowiada treści SIWZ.
Drugą generalną uwagę, znajdującą zastosowanie do wszystkich zarzutów, odnieść należało
do zagadnienia rozkładu ciężaru dowodu.
Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności
faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie
obciążony był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane
przez niego czynności Zamawiającego zostały dokonane wbrew przepisom ustawy Pzp
przywołanym w odwołaniu. Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12:
„Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony
obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia
1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt
V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów, w rozpoznawanej
sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp
nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu,
a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna,że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy,
a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że stawiane przez niego zarzuty winny
zostać przez Izbę uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, Izba rozpoznała każdy z zarzutów postawionych w odwołaniu –
ustaliła i zważyła co następuje.
W ocenie Izby zarzuty zamknięte w punktach I i II uzasadnienia odwołania wymagały
łącznego rozpoznania i omówienia – to w pkt I uzasadnienia odwołania zawarte zostało
twierdzenie o zastosowaniu przez konsorcjum UW nieprawidłowej stawki podatku VAT,
jednakże szereg argumentów mający za tym przemawiać przywołanych zostało w pkt II tego
uzasadnienia. Co istotne, zgodnie z pkt II, to właśnie fakt „niezasadnego zastosowania
zwolnienia od podatku VAT” stanowić miał przejaw wykorzystania niemającej oparcia
w przepisach prawa przewagi konkurencyjnej.
W ocenie Izby, nie zostało w toku postępowania odwoławczego dowiedzione, aby w ofercie
złożonej przez konsorcjum UW nie mogło zostać uwzględnione zwolnienie od podatku VAT –
wprost przeciwnie, w obliczu przedstawionych Zamawiającemu w toku postępowania
o udzielenie zamówienia wyjaśnień i dokumentów, uzasadnionym było przyjęcie,że konsorcjum to zwolnienie takie mogło zastosować.
Nie było spornym między Stronami to, że tak jak to przesądził SN w uchwałach
z dnia 20 października 2011 r. wydanych w sprawach III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11
obowiązkiem Zamawiającego jest ocena poprawności przedstawionych przez wykonawców
ofert, w tym również zweryfikowanie prawidłowości zastosowania przez każdego
z wykonawców stawki podatku VAT. Jak Sąd Najwyższy zauważył: „W tej sytuacji,
przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania, czy oferty wykonawców
nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku w ustawie
przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie
zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku
VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. (...) Inną kwestią
jest, że skutki prawne takiej interpretacji, tj. oceny zastosowania prawidłowej stawki podatku
VAT, dokonanej przez zamawiającego przy wstępnej ocenie ofert wykonawców, ograniczają
się wyłącznie do wyboru ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
nie przesądzają dalej idących konsekwencji jurydycznych, zwłaszcza w płaszczyźnie
publicznoprawnej, tj. nie mają rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań
podatkowych tych wykonawców wobec Skarbu Państwa, już po zawarciu i wykonaniu
umowy z zamawiającym.”
Spornym było jedynie to, czy cały przedmiot zamówienia, taki jakim został on opisany
w SIWZ, może zostać objęty zwolnieniem od podatku VAT. Przyjęcie racji Odwołującego
rodzić musiałoby po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum UW, albowiem „uwzględnienie w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki
podatku od towarów i usług godzi w uczciwą konkurencję” (KIO 430/14).
Nie było spornym między Stronami, że za rozstrzygającą dla tego sporu winna zostać
uznana regulacja materii zwolnienia od podatku VAT odnosząca się do usług kulturalnych
zawarta w przepisach art. 43 ust. 1 pkt 33 lit. a), ust. 17, 17a i 18 ustawy o VAT.
Tak też było w ocenie Izby.
Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 33 lit. a) ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi kulturalneświadczone przez podmioty prawa publicznego lub inne podmioty uznane na podstawie
odrębnych przepisów za instytucje o charakterze kulturalnym lub wpisane do rejestru
instytucji kultury, prowadzonego przez organizatora będącego podmiotem tworzącym
instytucje kultury w rozumieniu przepisów o organizowaniu i prowadzeniu działalności
kulturalnej, oraz dostawę towarów ściśle z tymi usługami związaną. Według art. 43
ust. 17 ustawy o VAT zwolnienie to nie ma zastosowania do dostawy towarów lubświadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: (1) nie są one
niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24,
26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub (2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu
przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku
do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Nadto, zgodnie z art. 43 ust. 17a
ustawy o VAT zwolnienie to ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usługściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące
usługi podstawowe. Zgodnie zaś z art. 43 ust. 18 ustawy o VAT zwolnienie to, stosuje się,
pod warunkiem że podmioty wykonujące czynności, o których mowa w tych przepisach
(art. 43 ust. 1 pkt 31, 32 i 33 lit. a ustawy o VAT), nie osiągają w sposób systematyczny
zysków z tej działalności, a w przypadku ich osiągnięcia są one przeznaczane w całości
na kontynuację lub doskonalenie świadczonych usług.
Odnosząc się do twierdzeń formułowanych przez Odwołującego, dostrzec należało to,że konsorcjum UW przedstawiło Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 2 listopada 2015 r.
dwie indywidualne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydane przez Dyrektora Izby
Skarbowej w Poznaniu – z dnia 25 kwietnia 2014 r. odnosząca się do Uniwersytetu
im. Adama Mickiewicza w Poznaniu oraz z dnia 30 stycznia 2013 r. odnosząca się
do Fundacji Nauki Archaeologia Silesiae we Wrocławiu. Nadto wraz z pismem
z dnia 7 października 2015 r. konsorcjum UW przedstawiło Zamawiającemu stanowisko
Kwestora Uniwersytetu Wrocławskiego z dnia 4 stycznia 2012 r.
W
pierwszej
kolejności
Izba
uznała,że
wyrażone
przez
Odwołującego
w pkt II.IV uzasadnienia odwołania przekonanie, że indywidualna interpretacja
przedstawiona przez Fundację Nauki Archaeologia Silesiae we Wrocławiu oparta jest
na błędnym stanowisku, nie znajdowało uzasadnienia tak w materiale dowodowym,
jak i orzecznictwie sądów administracyjnych oraz doktrynie. Z powołanej indywidualnej
interpretacji wynika, że „w świetle przepisów ustawy o działalności kulturalnej oraz art. 43
ust. 1 pkt 33 lit. a) ustawy o VAT, powyższe pozwala klasyfikować fundację, jako instytucję
prowadzącą działalność kulturalną” – rozstrzygnięcie to zostało wydane, co istotne,
wobec Fundacji Nauki Archaeologia Silesiae we Wrocławiu. Podobnie, co do zasady, przyjął
NSA w orzeczeniu wydanym w sprawie I FSK 623/13: „fundacja, której celem statutowym
jest działalność kulturalna jest instytucją o charakterze kulturalnym w rozumieniu art. 43
ust. 1 pkt 33 lit. a ustawy o VAT”. W temacie zagadnienia posiadania statusu „innego
podmiotu uznanego na podstawie odrębnych przepisów za instytucję o charakterze
kulturalnym”, którego to statusu Odwołujący odmawiał powołanej Fundacji (będącej
konsorcjantem w konsorcjum UW) wypowiedział się m.in. Krystian Czarny w „Glosa
do wyroku WSA z dnia 12 lipca 2012 r., I SA/Po 358/12.”, op. LEX/el. 2012: „Bezsprzecznie
więc fundacja, działając jako osoba fizyczna bądź prawna, mieści się w katalogu form
prawnych zastrzeżonych przez ustawę o organizowaniu i prowadzeniu działalności
kulturalnej. Również otwarty katalog form organizacyjnych działalności kulturalnej
(nie instytucji kulturalnych) nie wyklucza działania fundacji w tej sferze (kultury). Co więcej,
w samych przepisach o fundacji mowa jest o tym, iż fundacja może być ustanowiona
dla realizacji zgodnych z podstawowymi interesami Rzeczypospolitej Polskiej celów
społecznie lub gospodarczo użytecznych, w szczególności takich, jak: [...] kultura i sztuka.”
Izba, uwzględniając powyższe, uznała, że możliwym było przyjęcie, że konsorcjum UW
wykazało Zamawiającemu, że Fundacja Nauki Archaeologia Silesiae we Wrocławiu może
zostać uznaną za instytucję prowadzącą działalność kulturalną.
W odniesieniu do pozostałych twierdzeń zawartych w pkt II.I-III uzasadnienia odwołania,
dostrzeżenia wymagało to, że Odwołujący na stronie 8 odwołania, w akapicie pierwszym,
przyznał wprost, że prace ziemne, wobec których skierował ostrze swych zarzutów (pozycje
takie jak „odhumusowanie, składowanie humusu, usługi geodezyjne, czy rekultywacja terenu
rozumiana jako zagęszczenie gruntu do stanu sprzed i uporządkowanie (wyrównanie) terenu
po zakończeniu badań”) stanowią jedynie usługę pomocniczą dla usługi głównej –
przeprowadzenia badań wykopaliskowych – jak Odwołujący sam zauważył prace ziemne
„nie stanowią dla Zamawiającego celu samego w sobie, ale są jedynie pomocne do lepszego
wykonania usługi podstawowej”. Twierdził on przy tym, że między tymi pracami nie ma
jednak ścisłego związku. Zdaniem Izby twierdzenie to nie zostało odpowiednio
udokumentowane.
Jak zauważyła to Izba w sprawie KIO 998/14: „Ocena skutków podatkowych świadczenia
złożonego zależała zatem od ustalenia czy mamy do czynienia z zależnością świadczenia
głównego od świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie w ramach
zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń. Podkreślenia
wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy zarówno
w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z dnia 27 października 2005 r.
w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris
van Financiën, TSUE wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika
na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie
miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej (VAT). W myśl ww. przepisu
prawa unijnego i orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych”
traktowana jest jako wyjątek od zasady iż każda usługa podlega opodatkowaniu osobno
wg. właściwej dla niej stawki podatku VAT. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie
wykazania, że istnieje ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym. Taki ścisły związek lub jego brak skutkuje tym, że bez istnienia
jednej usługi druga nie może być wykonana.”
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący zdawał się nie dostrzegać, że zlecane
przez Zamawiającego prace archeologiczne nie miały być prowadzone równolegle do robót
budowlanych
polegających
na
budowie
drogi,
ale
roboty
te
wyprzedzały.
Stąd też powoływane przez Odwołującego prace ziemne nie służyły budowie drogi,
jak zdawał się to sugerować w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący (warte zauważenia jest
to, że na etapie odwołania nie formułował on takich tez, ograniczając się jedynie
do podważania faktu istnienia ścisłego związku między pracą podstawową, a pracami
pomocniczymi), ale były ściśle związane z pracami archeologicznymi – sam Odwołujący
przyznał, że ich status w relacji do prac archeologicznych opisać można było
jako pomocniczy. Stan ten winien być rozciągnięty na cały przedmiot zamówienia, tak Etap I,
jak i II – w obu bowiem przypadkach zasadą było to, że wykonawcy zobowiązani zostali
do wyceny i zrealizowania pełnego zakresu robót, zaś wyjątek od tej zasady nie został
w sposób wyraźny w SIWZ dookreślony. Pkt 3.3) OPZ odnosi się jedynie do możliwości
podjęcia przez Zamawiającego decyzji dotyczącej uporządkowania – do innych elementów
prac ziemnych, takich, jak choćby rekultywacja (Odwołujący odróżniał rekultywację
od uporządkowania, to ostatnie prezentując jako równoznaczne z posprzątaniem) zapis ten
się nie odnosi – tymczasem jak to sam zauważył Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą
sposób uporządkowania terenu po zakończeniu prac archeologicznych określać musi
odpowiednia decyzja Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Ta z kolei decyzja
odzwierciedlać miała wymogi inwestora – w tym zatem przypadku, uwzględniając
twierdzenia Odwołującego, przyjąć należało, że wykonawca prac zobowiązany zostanie,
tak jak to zostało opisane w SIWZ do uporządkowania, czyli wyrównania terenu
na wszystkich objętych odpowiednimi decyzjami stanowiskach archeologicznych.
Ewentualne późniejsze działania Zamawiającego, które miałyby być podejmowane
już na etapie realizacji prac, nie zmieniałyby wymogów wydanego wcześniej pozwolenia
na prowadzenie badań archeologicznych, zgodnie z którym prace te winny być
przeprowadzone. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie możliwym było
bez przeprowadzenia prac ziemnych zrealizowanie prac archeologicznych – tereny objęte
tymi pracami należało najpierw odpowiednio przygotować i odkryć, a po ich zakończeniu,
przywrócić teren do jego pierwotnego stanu. Nadto, gdyby nie konieczność przeprowadzenia
prac archeologicznych, zbędnymi w takim zakresie, w jakim to było opisane w SIWZ,
byłoby przeprowadzanie przez wykonawców prac ziemnych – niecelowym byłoby samo
odsłanianie stanowisk archeologicznych, a następnie ich przykrywanie uprzednio zebraną
ziemią. Bez zlecenia prac archeologicznych, same prace ziemne, w takim kształcie,
jak zostały one opisane w SIWZ nie byłyby zlecane – Odwołujący nie udowodnił,
aby miało być inaczej. Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, że nie zostało w toku
postępowania odwoławczego skutecznie zakwestionowane istniejące po stronie konsorcjum
UW prawo do zastosowania zwolnienia z podatku VAT w taki sposób, w jaki konsorcjum
uczyniło to w swojej ofercie, w zakresie, w jakim było to kwestionowane w odwołaniu
(pkt II.1 uzasadnienia odwołania).
W odniesieniu do twierdzeń zamkniętych w pkt II.II i II.III uzasadnienia odwołania, Izba
uznała, że Odwołujący nie przedstawił dowodów, którym przypisać można byłoby większą
wiarygodność, niż indywidualnym interpretacjom złożonych przez dwóch konsorcjantów
konsorcjum UW (Izba przyjęła za Zamawiającym, że z uwagi na podobny status
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu i Uniwersytetu Wrocławskiego, możliwym
było zastosowania na zasadzie analogii odniesie tych samych zasad do trzeciego
z konsorcjantów). Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił
dowodów, z których wynikać miałoby, że którykolwiek z konsorcjantów osiąga zyski
z działalności objętej zwolnieniem z podatku VAT w sposób systematyczny, a w przypadku
ich osiągnięcia nie przeznacza ich w całości na kontynuację lub doskonalenie świadczonych
usług. W kontekście twierdzeń Odwołującego, zgodnie z którymi niemożliwym było zaliczanie
takich dochodów na cele statutowe, podkreślenia wymaga to, że stan taki w przedstawionych
Zamawiającemu interpretacjach indywidualnych oceniony został jako prawidłowy –
w odniesieniu do Fundacji Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu stwierdza wyraźnie:
„Wnioskodawca ma taki zamiar, a osiągane przez niego dochody będą przeznaczane
w całości na cele statutowe. Będą tym samym w całości przeznaczane na kontynuację
lub doskonalenie świadczonych usług”, o odniesieniu zaś do Uniwersytetu Poznańskiego
ten sam Dyrektor Izby Skarbowej uznał stanowisko tegoż Uniwersytetu wyrażone
we wniosku o wydanie interpretacji za prawidłowe – tam zaś wyraźnie stwierdzono, że środki
pozostające w dyspozycji Uczelni nie mogą być wydatkowane na cele inne niż określone
w Statucie. Także Uniwersytet Wrocławski w stanowisku Kwestora stwierdza, że nie jest jego
celem systematyczne osiąganie zysków, ale realizacja statutowych obowiązków.
Twierdzenia o systematyczności osiągania zysków pochodzących ze świadczenia usług
objętych zwolnieniem nie zostały przez Odwołującego udowodnione – w tym zakresie
ograniczył się on jedynie do opisania dokonanych przez siebie ustaleń, zaś przytoczone
w powoływanej przez Zamawiającego opinii podatkowej sporządzonej dla konsorcjum UW
z dnia 30 listopada 2015 r. dane o umowach i osiąganych z nich dochodach, nie pozwalały
przyjąć, w ocenie Izby, że zyski z tego rodzaju działalności osiągane są przez ten podmiot
systematycznie, a zatem stale, regularnie, od dłuższego czasu, planowo i metodycznie,
a zatem tak, jak słowo to rozumieć należy w świetle definicji zawartej w internetowym
słowniku języka polskiego (
http://sjp.pwn.pl/szukaj/systematycznie.html
). Z danych tych
wynika raczej, że umowy te zawierane są incydentalnie, a zyski z nich osiągane
przeznaczane są na działalność statutową. W odniesieniu do dwóch pozostałych
konsorcjantów Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność częstotliwości
osiągania przez nich zysków z tytułu świadczenia spornych usług, czy też sposobu ich
wykorzystania innego, niż ten, który został określony w odpowiednich interpretacjach
indywidualnych.
Przedstawione indywidualne interpretacje uwzględniały w opisie stanu faktycznego
możliwość ubiegania się o uzyskanie umowy na świadczenie usług archeologicznych
na drodze przetargów publicznych i nie wskazywały na taki przypadek, jako na ten,
który wyłączałby (z uwzględnieniem innych warunków tam opisanych) możliwość
zastosowania zwolnienia od podatku VAT. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,że głównym celem któregokolwiek z konsorcjantów jest osiągnięcie dodatkowego dochodu
przez konkurencyjne wykonywanie czynności ściśle związanych (pomocniczych) z usługami
podstawowymi. Jak to zostało ustalone, usługi te uznane zostały za ściśle związane ze sobą,
a ich realizacja warunkuje wykonanie tych drugich. Stąd też niemożliwym było przyjęcie,że głównych celem ich realizacji było osiągnięcie dodatkowego dochodu kosztem podmiotów
niekorzystających ze zwolnienia z podatku VAT (pkt II.III uzasadnienia odwołania).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że nie zostało wykazane w toku postępowania
odwoławczego, aby konsorcjum UW zastosowało zwolnienie z podatku VAT nie będąc
do tego uprawnionym. Kierując się tym przekonaniem Izba nie znalazła podstaw,
dla przyjęcia, że oferta złożona przez to konsorcjum winna zostać odrzucona,
jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny (pkt I uzasadnienia odwołania), czy też jako
naruszająca zasady uczciwej konkurencji (pkt II uzasadnienia odwołania).
Zarzut opisany w pkt III uzasadnienia odwołania oparty został na tezie o manipulacji cenami
za etap A i B realizacji usługi – konsorcjum PPKZ miało zaniżając cenę za etap B,
jednocześnie ustalić cenę za etap A na poziomie nierealnie wysokim w stosunku do cen
rynkowych – Odwołujący zdawał się sugerować, że konsorcjum PPKZ w sposób
nieuprawniony przeniosło koszty realizacji prac koniecznych do poniesienia w ramach
wykonywania etapu B na poczet ceny za etap A. Sytuacja ta miała prowadzić do ukrytego
zaliczkowania usług świadczonych w ramach etapu B i to ten właśnie stan, prowadzić miał
do zaburzenia konkurencji w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu,
albowiem inni wykonawcy pozostaną zmuszeni do zaciągnięcia kredytu do finansowania
robót, a tym samym uwzględnienia jego kosztu w cenie oferty. Tak Izba oczytała istotę
zarzutu zakreślonego w pkt III uzasadnienia odwołania.
Jak sam to przyznał w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oferty złożone Zamawiającemu
porównywane ze sobą miały być m.in. z perspektywy łącznej ceny brutto
(tak też w pkt 12.1.1 IDW). Ceny jednostkowe za etap A i B nie były odrębnie oceniane –
służyć miały jedynie zgodnie z zapisami pkt 8.2 IDW do wyliczenia ceny brutto oferty.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że na etapie oceny ofert ewentualne przenoszenie
kosztów koniecznych do poniesienia w ramach obu etapów (A i B), nie mogło przy takim
sposobie oceny ofert stawiać oferty, w której takie przeniesienie miałoby zostać dokonane,
na z góry lepszej pozycji w odniesieniu do ofert, w których takich przeniesień
by nie dokonano. Istotną na tym etapie była bowiem tylko i wyłącznie łączna cena brutto –
przeniesienia kosztów realizacji poszczególnych etapów niczym by wykonawcy
nie procentowały w procesie oceny.
Co istotne, Odwołujący zakreślił stawiany przez siebie zarzut przez pryzmat przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp – Zamawiający miał naruszyć ten właśnie przepis przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum PPKZ, z uwagi na manipulację cenami
jednostkowymi (dokonane między nimi nieuprawnione przesunięcia). Z uwagi na fakt,że Izba orzeka w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przypadku,
gdy Odwołujący nie dowiódł istoty stawianego przez siebie zarzutu, a zatem dokonanych
przez konsorcjum PPKZ przesunięć – zaniżenia jednych cen, kosztem zawyżenia innych,
niemożliwym było uwzględnienie tak zakrojonego zarzutu. W odniesieniu do cen za etap A
już samo porównanie cen przywołanych przez Odwołującego, które zgodnie z jego
oświadczeniem zaoferować mieli trzej przywołani wykonawcy: konsorcjum PPKZ – 7,10 zł,
Odwołujący – 7,67 zł i konsorcjum UW – 7,02 zł, pozwalało zauważyć, że cena zaoferowana
przez konsorcjum PPKZ nie odbiega w żaden sposób on dwóch pozostałych. Innych
okoliczności mających potwierdzać zawyżenie tej stawki i ustalenie jej na nierealnie wysokim
w odniesieniu do cen rynkowych poziomie Odwołujący nie przywołał. Sam ten fakt czynił
rozpoznawany zarzut niezasługującym na uznanie – skoro bowiem cena za etap A nie
została na tle konkurencji zawyżona, to nie mogło być mowy o ukrytym zaliczkowaniu prac
przypisanych do etapu B i w jego trakcie realizowanych. Jak sam to Odwołujący twierdził
w toku rozprawy przed Izbą, w części trzeciej zamówienia (a tej właśnie części dotyczył
rozpoznawany zarzut) najbardziej kosztotwórczym czynnikiem była wycena dokonana
przez muzeum archeologiczne – koszty przechowania materiałów zabytkowych w placówce
muzealnej. W tym kontekście, zauważyć należało, że konsorcjum PPKZ w wyjaśnieniach
z dnia 12 października 2015 r. wskazało na okoliczności wpływające w istotny sposób
na koszt wykonania tego obowiązku, a uwzględnienie wynikającej tylko z tego faktu różnicy
w cenach zaoferowanych przez Odwołującego i konsorcjum PPKZ czyni twierdzenie
Odwołującego o zaniżeniu ceny za etap B przez konsorcjum PPKZ niezasadnym i
nieznajdującym oparcia w faktach.
W odniesieniu do ostatniego ze stawianych przez Odwołującego zarzutów zamkniętych
w pkt IV i V uzasadnienia odwołania, Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą wyjaśnił,że zarzuty te odnosił jedynie do części trzeciej zamówienia, a część druga w treści
odwołania, w tym zakresie, została przez niego powołana jedynie omyłkowo.
Co do istotny stawianego przez Odwołującego zarzutu, to zauważenia wymaga to, iż zgodnie
z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Regulacja ta nakłada na wykonawców
obowiązek wykazania Zamawiającemu już w chwili składania mu odpowiednich
dokumentów, że zawarte w nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie wystarczy zatem samo poczynienie zastrzeżenia, koniecznym jest jednoczesne
wykazanie,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa,
czego dokonanie na tym właśnie etapie jest traktowane jako przejaw należytej dbałości
wykonawcy o informacje mające stanowić jego tajemnicę Zasada ta rozciągana jest również
na składane później wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń,
o ile już przy ich złożeniu zostanie poczynione rzeczone zastrzeżenie i wykazana została
jego zasadność.
W rozpoznawanym przypadku konsorcjum PPKZ takie zastrzeżenie poczyniło w treści
spornego pisma z dnia 12 października 2015 r., przedstawiając uzasadnienie jego
dokonania, Zamawiający zaś uzasadnienie to uznał za wystarczające dla przyjęcia,że zastrzeżenie to jest zasadne. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, że w ocenie
Zamawiającego zostało mu wykazane to, że przedstawione mu pismo i zawarte w nim
informacje spełniają wszystkie przesłanki uznania zawartych w nich informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. przyjęcia, iż informacje te są informacjami stanowiącymi niewątpliwie
wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto
co do tych nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a nadto zasadność
zastrzeżenia wykonawcy wykazali jednocześnie zastrzegając powyższe informacje
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dostrzeżenia wymaga to, że w jawnym (nieobjętym zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa) piśmie z dnia 30 listopada 2015 r. doręczonym Stronom przed otwarciem
rozprawy
konsorcjum
PPKZ
powieliło
część
informacji
zawartych
w
piśmie
z dnia 12 października 2015 r., takich jak przywołanie zakresu wymagań określonych
w SIWZ przez Zamawiającego, czy cen oferowanych w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia. Informacje te ze swej istoty nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
powołanego konsorcjum. Mając jednakże na uwadze brak znaczenia tego typu wywodów
dla oceny wyjaśnień i charakteru ceny, nakazywanie odtajnienia tych części wyjaśnień,
nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (w rozumieniu
art. 192 ust. 2 Pzp) – podobnie uznała Izba w sprawie KIO 178/15, KIO 197/15, KIO 198/15.
W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do informacji o sposobie wykonania przedmiotu
zamówienia, a w szczególności dokonanej przez konsorcjum PPKZ szczegółowej kalkulacji
ceny oraz powiązań z podmiotami trzecimi i kosztach świadczonych przez nich usług
na rzecz konsorcjum, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że Zamawiający zaniechał
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp ich ujawnienia Odwołującemu.
W kontekście twierdzeń o zaniechaniu przez Zamawiającego w przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp (pkt V uzasadnienia odwołania) Izba podzieliła pogląd wyrażony w orzeczeniu
wydanym w sprawie KIO 1401/15; KIO 1403/15: „Skoro ciężar przeprowadzenia dowodu
na określoną okoliczność [wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy] został nałożony
na wykonawcę i ograniczono go w czasie, to zamawiający nie ma obowiązku ani nawet
nie jest uprawniony do podjęcia dodatkowych czynności w tym przedmiocie (wezwania
do uzupełnienia braku w postaci wykazania rzeczonych okoliczności czy też wezwania
do wyjaśnień w zakresie informacji podanych jako uzasadnienie zastrzeżenia poufności
określonych wiadomości).” Niezasadnym zatem byłoby uznanie, że Zamawiający dopuścił
się w rozpoznawanej sprawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w takim zakresie, jakim
zarzucał mu to Odwołujący w pkt V uzasadnienia odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
W.
K.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod firmą W. K. Archeo-Explorers w Krakowie oraz D. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą M. D. A. Pracownia Archeologiczna w
Miłocicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą W. K. Archeo-Explorers w Krakowie oraz D.
M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. D. A. Pracownia
Archeologiczna w Miłocicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 2509/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Wykonanie archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych
w związku z budową drogi ekspresowej S7 odc. Moczydło-Szczepanowice-Widoma-Zastów-
Kraków wraz z opracowaniem wyników badań z podziałem na 4 części” zostało wszczęte
przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
– Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją zawartą w doręczonym
Prezesowi Izby piśmie z dnia 18 listopada 2015 r., przekraczała kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2015/S 099-180304) w dniu 23 maja 2014 r.
W dniu 13 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W. K. Archeo-Explorers w Krakowie oraz
D. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. D. A. Pracownia Archeologiczna
w Miłocicach, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie części 2 zamówienia wobec zaniechania przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Uniwersytetu Wrocławskiego we Wrocławiu,
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu oraz Fundacji Nauki Archaeologia Silesiae
we Wrocławiu, zwanych dalej łącznie konsorcjum UW, a także w zakresie części 3
zamówienia wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum UW oraz oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Polskie Pracownie Konserwacji Zabytków S.A. w Warszawie,
Oddział w Warszawie oraz P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Galaty”
Usługi Ziemno-Inżynieryjne P. M. w Miechowie, zwanych dalej łącznie konsorcjum PPKZ.
Odwołujący kwestionował również czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach
części 2 i 3 zamówienia. Zarzucał też Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
złożonych przez konsorcjum PPKZ. Tak zakreślonym czynnościom Zamawiającego
Odwołujący zarzucał naruszenie:
a) „art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
b) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcom z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp;
c) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum UW (w zakresie części 2 i 3 postępowania) jako niezgodnej z ustawą,
tj. zawierającą błąd w obliczeniu ceny [twierdzenia te zostały rozwinięte w pkt I
uzasadnienia odwołania];
d) art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 33,
ust. 17a oraz ust. 18 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji w zakresie nieprawidłowej oceny oferty
konsorcjum UW wykorzystującej przewagę konkurencyjną na skutek niezasadnego
zastosowania zwolnienia od podatku VAT [twierdzenia te zostały rozwinięte
w pkt II uzasadnienia odwołania];
e) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PPKZ
w części 3 (manipulacja cenami jednostkowymi), mimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji [twierdzenia te zostały rozwinięte w pkt III uzasadnienia
odwołania];
f) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę PPKZ, ewentualnie - w przypadku zawierania przez dany
dokument tajemnicy przedsiębiorstwa - poprzez zaniechanie odtajnienia danego
dokumentu w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie go bez jednoczesnego
ujawnienia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
[twierdzenia
te
zostały
rozwinięte
w pkt IV uzasadnienia odwołania];
g) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania
Wykonawcy PPKZ do złożenia wyjaśnień w kwestii wykazania przesłanek
uzasadniających utajnienie załączonych przez niego dokumentów [twierdzenia te zostały
rozwinięte w pkt V uzasadnienia odwołania];
h) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.”
Uzasadniając tak sformułowane twierdzenia Odwołujący w kolejnych punktach uzasadnienia
odwołania twierdził co następuje:
I.
Odwołujący uznał, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania i oceny
ofert. Podnosił, że w ramach części 2 złożono Zamawiającemu 9 ofert, zaś w ramach
części 3 – 8 ofert i „praktycznie wszystkie w zakresie usług nań się składających były
opodatkowane stawką podatku VAT 23 %, a tylko jedna (oferta Konsorcjum UW)
wskazywała na zwolnienie od tego podatku”. Zauważał przy tym, że oferta złożona
przez konsorcjum UW w części 2 sklasyfikowana na pozycji pierwszej, po doliczeniu
do podanej ceny stawki podatku 23% znalazła by się na pozycji piątej, w części 3
zaś z pozycji drugiej spadałaby na pozycję trzecią. Zdaniem Odwołującego:
„nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum UW stosującego zwolnienie
od podatku od towarów i usług stworzyło sytuację braku porównywalności ofert przy ich
ocenie (...) zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty skalkulowanej
bez podatku od towarów i usług, powoduje, iż Wykonawca stosujący zwolnienie
uzyskuje nieuzasadnioną przewagę nad innymi uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia. Składane oferty stają się nieporównywalne, skoro w odniesieniu do nich
Wykonawcy nie skalkulowali jednego z największych kosztów, jakim jest podatek
od towarów i usług.” Odwołujący ocenił takie działanie jako „godzące w zasadę uczciwej
konkurencji”. Podkreślał przy tym, że „obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie
oceny ofert, w tym m.in. pod względem prawidłowości przyjętych przez Wykonawców
przy obliczeniu ceny stawek VAT. Obowiązek taki wynika z dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, który nakazuje Zamawiającemu odrzucenie ofert zawierających błąd
w obliczeniu ceny, za który uznać należy przyjęcie niewłaściwej stawki VAT”. Zauważał
przy tym, że Zamawiający podjął próbę zbadania oferty złożonej przez konsorcjum UW,
jednak nie podjął on żadnych działań po otrzymaniu przedstawionych mu wyjaśnień.
Odwołujący zastrzegał przy tym, że „w niniejszej sprawie brak jest możliwości
stwierdzenia, że przyjęte przez Wykonawcę Konsorcjum UW zwolnienie z podatku VAT
jest wynikiem omyłki, co dawałoby podstawę do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp”.
II.
Jak twierdził Odwołujący w zakresie części 2 i 3 zamówienia konsorcjum UW
skalkulowało cenę z naruszeniem przepisów art. 43 ust. 1 pkt 33) lit. a), art. 43 ust. 17a i
art. 43 ust. 18 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług
(t.j. Dz. U. z 2011 r., Nr 177 poz. 1054 ze zm.), zwanej dalej ustawą o VAT. W ramach tego
punktu uzasadnienia Odwołujący wydzielił dalsze cztery podpunkty:
II.I.
Zdaniem Odwołującego konsorcjum UW dopuściło się naruszenia przepisu art. 43
ust. 17a ustawy o VAT „w zakresie zastosowania zwolnienia od VAT dla takich usług
jak: odhumusowanie, składowanie humusu, rekultywacja terenu rozumiana
jako uporządkowanie (wyrównanie) terenu po zakończeniu badań (o ile Zamawiający
wraz z Wykonawcą robót budowlanych nie podejmą innej decyzji dotyczącej
uporządkowania terenu), prace geodezyjne”, albowiem do kosztów tychże prac
zastosowana winna być stawka 23%. Jak twierdził Odwołujący: „usługi te nie
stanowią bowiem usług ściśle związanych z usługą podstawową, jaką jest wykonanie
archeologicznych ratowniczych badań wykopaliskowych, a stanowią jedynie część
prac ziemnych, które co do zasady winny wykonywać firmy zajmujące się robotami
budowlanymi przy budowie autostrady”. Twierdził on, że potrzeba wykonania tych
prac przez wykonawców prac wykopaliskowych wynika a tego, aby w późniejszym
czasie nie były opóźniane prace budowlane. Kierując się tym przekonaniem,
Odwołujący uznał, że prace ziemne stanowią jedynie usługę pomocniczą do usługi
głównej,
jaką
jest
prowadzenie
badań
wykopaliskowych
„nie
stanowią
dla Zamawiającego celu samego w sobie, ale są jedynie pomocne do lepszego
wykonania usługi podstawowej (...) Odwołujący pragnie zauważyć, iż przedmiot
zamówienia opisany przez Zamawiającego w Tomie III SIWZ stanowi typowy
przykład świadczenia złożonego, składającego się z kilku pojedynczych świadczeń,
przy czym świadczenia te, gdyby występowały w samodzielnym obrocie handlowym
opodatkowane byłyby różnymi stawkami podatku VAT. (...) W myśl ww. przepisu
prawa unijnego i orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. «świadczeń kompleksowych»
traktowana jest jako wyjątek od zasady iż każda usługa podlega opodatkowaniu
osobno wg. właściwej dla niej stawki podatku VAT. Wyjątek ten zaś znajduje
zastosowanie w razie wykazania, ze istnieje ścisły nierozerwalny związek świadczeń
pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym. Taki ścisły związek lub jego
brak skutkuje tym, że bez istnienia jednej usługi druga nie może być wykonana.
Jednakże
takie
okoliczności
nie
zachodzą
w
zakresie
takich
usług
jak: odhumusowanie, składowanie humusu, usługi geodezyjne, czy rekultywacja
terenu rozumiana jako zagęszczenie gruntu do stanu sprzed i uporządkowanie
(wyrównanie) terenu po zakończeniu badań. W zakresie spełniania pierwszego
warunku tj. czy usługi ziemne w postaci: odhumusowania, składowania humusu,
czy rekultywacji terenu rozumiana jako uporządkowanie (wyrównanie) terenu
po zakończeniu badań, są niezbędne do wykonania usługi podstawowej, to należy
podnieść, iż usługi te są związane z usługą archeologiczną, ale brak jej przymiotu
«ścisłego związania».” Odwołujący przywoływał też treść pkt 3.3 Tomu III Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) – Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ),
gdzie miało zostać zapisane, że rekultywacja będzie wykonywana „o ile Zamawiający
wraz z Wykonawcą robót budowlanych nie podejmą innej decyzji dotyczącej
uporządkowania terenu”, uznając, że wprowadzona została tu warunkowość pracy,
a w takim przypadku nie może być mowy o ścisłym, nierozerwalnym związku tych
prac z pracami archeologicznymi – podkreślać to miało, zdaniem Odwołującego,
raczej związek z budową drogi. W ocenie Odwołującego konsorcjum UW
nie wykazało Zamawiającemu okoliczności uzasadniających objęcie usług ziemnych
zwolnieniem z podatku VAT – przedstawione przez nie interpretacje indywidualne
nie pokrywają się w swych założeniach ściśle z rozpatrywanym obecnie stanem
faktycznym – w interpretacjach nie znalazło się bowiem wskazanie na objęcie
zakresem prac również robót ziemnych związanych z odhumusowywaniem,
czy rekultywacji terenu – odwołano się tam jedynie usług ściśle związanych
z badaniami archeologicznymi.
II.II.
W kontekście przepisu art. 43 ust. 18 ustawy o VAT Odwołujący twierdził, że przepisy
prawa podatkowego „nie pozwalają ustalić pojęcia «systematycznego osiągania
zysków».” Należy jednak, jego zdaniem, uznać, iż „zakres tego pojęcia obejmuje
większy zbiór stanów faktycznych niż «osiąganie zysków w ramach działalności
gospodarczej».
Odnosząc
to
do konsorcjum
UW, Odwołujący
twierdził,że wykonawca ten zastosował zwolnienie od podatku VAT, pomimo tego,że „w sposób systematyczny osiąga zyski z tej działalności”. Uważał on, że wszystkie
podmioty wchodzące w skład konsorcjum systematycznie podejmują się działalności
zarobkowej, w toku której zamówienia uzyskiwane są na drodze postępowań
przetargowych., systematycznie przy tym konkurują z firmami komercyjnymi,
a ponadto, z uwagi na możliwości organizacyjne skala ich działalności „jest znacznie
większa niż w przypadku większości działających w tej branży firm sektora
prywatnego. Skala ta pozwala na to, by zysk osiągany z tego typu działalności był
dochodem stałym i systematycznym.” Zdaniem Odwołującego lider konsorcjum
w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 29 października sam przyznał,że „systematycznie osiąga zyski z działalności obejmującej świadczenie usług
archeologicznych” – Odwołujący przywołał tu w tym kontekście stwierdzenie zawarte
w powołanych wyjaśnieniach: „Niezależnie jednak od powyższego przede wszystkim
przepis art. 43 ust. 18 ustawy o VAT nie uniemożliwia zastosowania zwolnienia
w sytuacji, gdy systematycznie osiągane z takiej działalności zyski przeznaczone są
na kontynuację lub doskonalenie świadczonych usług - a taka sytuacja ma miejsce
w przypadku Uczelni.” Argumentacja ta miała wynikać, zdaniem Odwołującego,
z błędnej interpretacji powołanego przepisu ustawy o VAT – Zamawiający miał
nie dostrzegać tego, że zyski z działalności nie mogły być osiągane systematycznie.
II.III.
W podpunkcie tym, Odwołujący powołał się na przepis art. 43 ust. 17 a ustawy,
twierdził, że jego wprowadzenie jest wynikiem implementacji zapisów art. 132 ust. 1
lit. n Dyrektywy 112, którego zakres zastosowania miał być ograniczony na poziomie
tej dyrektywy przez art. 134. Mając to na uwadze, Odwołujący twierdził,że „w zakresie tak rozumianych regulacji należy stwierdzić, iż działalność wszystkich
członków Konsorcjum UW opierająca się na wykonywaniu zleceń uzyskiwanych
w drodze udziału w postępowaniach przetargowych winna zostać wyłączona
z możliwości stosowania zwolnienia z podatku VAT. Jak bowiem wynika z samej
istoty przetargów publicznych, zamówienia będące przedmiotem postępowań
przetargowych udzielane są w wyniku konkurencyjnego działania wykonawców
starających się o uzyskanie zamówienia.” Miało to naruszać art. 43 ust. 17a ustawy
o VAT oraz art. 132 ust. 1 lit. n Dyrektywy 112.
II.IV.
W kontekście przepisu art. 43 ust. 1 pkt 33 ustawy o VAT, Odwołujący twierdził,że jeden z konsorcjantów konsorcjum UW, Fundacja Nauki Archaeologia Silesiae
we Wrocławiu nie spełnia przesłanek podmiotowych niezbędnych do korzystania
ze zwolnienia od podatku VAT – nie posiada ona bowiem statusu „innego podmiotu
uznanego na podstawie odrębnych przepisów za instytucje o charakterze
kulturalnym”. Odwołując się do interpretacji odnoszącej się do innej fundacji,
Odwołujący twierdził, że indywidualna interpretacja przedstawiona przez Fundację
Nauki Archaeologia Silesiae we Wrocławiu jest oparta na błędnym stanowisku,
stąd też podmiot ten bezprawnie skorzystał ze zwolnienia.
III.
Odwołujący wskazał, że „każda z części zamówienia podzielona została na etap
pierwszy A. – Prace terenowe (roboty ziemne + archeologiczne badania wykopaliskowe)
i etap drugi B. – Opracowanie wyników badań.” W ofercie złożonej na część 3
konsorcjum PPKZ zaoferowało stawkę jednostkową w kwocie 7,10 zł dla etapu
pierwszego (A), oraz stawkę jednostkową w kwocie 2,19 dla etapu drugiego (B).
Jak twierdził Odwołujący: „Prawidłowe obliczenie ceny oferty, która jest wynikiem sumy
iloczynu cen jednostkowych dla etapu A i etapu B ma istotne znaczenie, ponieważ
nieprawidłowości w tym zakresie prowadzą do powstania błędu w obliczeniu ceny lub
celowego działania w celu osiągnięcia przewagi konkurencyjnej nad Zamawiającym i
wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Obydwie sytuacje powodują po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 6 ustawy Pzp.” W odniesieniu do oferty
konsorcjum PPKZ twierdził on, że: „Wycena ceny jednostkowej na poziomie 2,19 zł
etapu B została bezsprzecznie zaniżona w stosunku do realnej wartości kosztów
opracowania badań i nietrudno zauważyć, iż nie zawiera wszystkich czynników
cenotwórczych wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (pkt II, 10-17)”.
Odwołujący przyznał jednocześnie, że konsorcjum PPKZ utajniając w całości swoje
wyjaśnienia złożone Zamawiającemu pozbawiło Odwołującego możliwości polemiki
kalkulacją konsorcjum, niemniej jednak Odwołujący przedstawił własną kalkulację wycen
poszczególnych, najważniejszych w jego ocenie czynników mających wpływ na koszty
opracowania wyników badań – zgodnie z oświadczeniem Odwołującego dokonał on tej
wyceny w oparciu o minimalne koszty. Wyliczenie to pozwoliło Odwołującemu
stwierdzić, że konsorcjum PPKZ „nie będzie w stanie rzetelnie wykonać etapu B
w części 3 przedmiotowego zamówienia”. Odmiennie ocenił Odwołujący wycenę ceny
jednostkowej przez konsorcjum PPKZ dla etapu pierwszego (A): „Natomiast zupełnie
odmiennie, bo dość wysoko została wyceniona cena jednostkowa w pierwszym etapie A
bo na poziomie 7,10 zł i jest o 70 % wyższa od stawki zaproponowanej za etap B.
Różnice w zaproponowanych stawkach za realizację etapu A i B za jednostkę
normatywną u pozostałych wykonawców oscylują w granicach +/-35%. Odwołujący
zaoferował następujące stawki: etap A 7,67 zł, etap B 5,00 zł, natomiast oferta
Konsorcjum UW sklasyfikowana na drugiej pozycji w części 3 postępowania zawiera
następujące ceny: etap A - 7,02 zł, etap B - 8,10 zł. Z przedstawionych wielkości
bezsprzecznie wynika, że Wykonawca PPKZ manipuluje stawkami, lub nie uwzględnił
wszystkich czynności przewidzianych dla etapu B, co szczególnie widać przy rozliczeniu
realizacji zamówienia.” Odwołujący podkreślał, że istotnym w kontekście powyższego
było to, że zgodnie z § 9 ust. 10 umowy Zamawiający „przewidział, że rozliczenie
pierwszego etapu A poprzedza rozpoczęcie drugiego etapu B. Jednocześnie w Umowie
wskazano, że zapłata wynagrodzenia nastąpi na podstawie faktur częściowych
w okresach rozliczeniowych, wystawionych na podstawie
zaakceptowanego
przez Zamawiającego protokołu odbioru częściowego usług oraz na podstawie faktury
końcowej wystawionej na podstawie protokołu odbioru końcowego dla każdego
z etapów. Dodatkowo § 2 pkt 2 umowy nakłada na Wykonawców obowiązek
skalkulowania ceny z należytą starannością z uwzględnieniem wszystkich kosztów i
ryzyk związanych z realizacją zamówienia.” Zdaniem Odwołującego: „zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy PPKZ narusza równe traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji a wybór oferty PPKZ spowoduje ukryte
zaliczkowanie usług, gdyż termin realizacji etapu A zakończony będzie zanim rozpocznie
się etap B”, a stan ten sprawi, że pozostali wykonawcy „pozostali Wykonawcy,
którzy w profesjonalny sposób, z zachowaniem należytej staranności i z uwzględnieniem
interesów Zamawiającego skalkulowali ceny swoich ofert, pozostają w gorszej sytuacji
finansowej z powodu konieczności zaciągnięcia kredytu na finansowanie robót i
zmuszeni są do uwzględnienia kosztów pozyskania kredytu w cenie oferty”. Podnosił
również Odwołujący, że w przypadku zaistnienia konieczności otwarcia nowego
stanowiska archeologicznego (w ramach ewentualnych robót dodatkowych, zamiennych
lub uzupełniających) „cena za wykonanie badań archeologicznych będzie nierealnie
wysoka w stosunku do cen rynkowych (bowiem dla części A Wykonawca PPKZ
przewidział zawyżone stawki), co narazi Zamawiającego jako dysponenta pieniędzy
publicznych, na niegospodarność i brak oszczędności” i dalej: „Konstrukcja cen
jednostkowych zaoferowana przez Wykonawcę PPKZ, które są w nieuzasadniony
sposób nierealnie niskie lub wysokie w stosunku do cen rynkowych, mają szczególnie
istotne znaczenie przy płatności etapowej, z czym mamy do czynienia w niniejszym
postępowaniu oraz w przypadku wystąpienia błędów w zakresie ilości jednostek
normatywnych, czego nie można wykluczyć.”
IV.
W uzasadnieniu odwołania treść zawarta w tym punkcie odnosiła się również do punktu
V.
Odwołujący podniósł, że konsorcjum PPKZ utajniło złożone Zamawiającemu
wyjaśnienia, a Zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2015 r. odmówił Odwołującemu
„udostępnienia wyjaśnień dotyczących części 3 postępowania”. Odwołujący twierdził,że zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp „wykonawca, który zastrzega informacje
podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać
jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę”.
W ocenie Odwołującego konsorcjum PPKZ oświadczyło jedynie w sposób ogólnikowy,że „informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą, nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej, a Wykonawca podjął działania niezbędne w celu
zachowania ich poufności”, a jednocześnie „nie załączył żadnych dowodów,
które potwierdzałyby, iż złożone wyjaśnienia mają dla niego np. wartość gospodarczą”.
Zdaniem Odwołującego: „W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca PPKZ kalkulując
cenę na etap B «opracowanie badań archeologicznych» uwzględnić musiał stawki
urzędowe np. uzyskanie pozytywnej opinii Narodowego Instytutu Dziedzictwa, uzyskanie
zgody WKZ. Danych tych nie można zakwalifikować jako danych chronionych tajemnicą
gospodarczą czy operacyjną, gdyż informacje te winny być udostępniane każdemu
w drodze dostępu do informacji publicznej (zgodnie z zapisami ustawy o dostępie
do informacji publiczne). Podobnie, dokument zawierający zobowiązanie muzeum
czy innej jednostki organizacyjnej do przejęcia materiałów i dokumentacji z danego
stanowiska, winien być publicznie dostępny. Należy dodać, iż Zamawiający wskazał
w siwz Muzeum Archeologiczne w Krakowie, które zgodziło się przyjąć opracowane
materiały za kwotę 50zł/lpudełko i kwota ta powinna być ujęta w wycenie etapu B. Gdyby
zatem Wykonawca PPKZ uzyskał zgodę od innego muzeum czy podmiotu na przyjęcie
opracowań, to informacja ta winna zostać ujawniona. Pozwoli ona bowiem zweryfikować
realność oferty Wykonawcy PPKZ i sprawdzić czy zaproponowane przez niego miejsce
do składowania materiałów jest zgodne z wymaganiami ustawy o ochronie zabytków,
jak również, czy Wojewódzki Konserwator Zabytków wyda zgodę na złożenie tam
muzealiów.” W ocenie Odwołującego powołane przez niego składowe ceny
nie podlegają ochronie objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, odmienna ocena narusza
zasadę jawności, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o
a) „uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty Konsorcjum UW w części 2 jako oferty najkorzystniejszej,
b) uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty PPKZ w części 3 jako oferty najkorzystniejszej,
c) nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy PPKZ do wyjaśnień w przedmiocie
podstaw utajnienia dokumentów, a następnie odtajnienie wyjaśnień złożonych przez
PPKZ w części 2 i 3 oferty,
d) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
e) nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum UW w części 2 i 3, która zawiera błąd
w zakresie obliczenia ceny oraz której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
f) nakazanie odrzucenia oferty PPKZ w części 3, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji,
g) nakazanie wyboru oferty Odwołującego w części 2 i 3 postępowania jako oferty
najkorzystniejszej i podpisania z Odwołującym umów o zamówienie publiczne.”
W dniu 18 listopada 2015 r. zostało doręczone Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego dokonane w imieniu konsorcjum PPKZ. Powołane
zgłoszenie doręczono Prezesowi Izby w formie pisemnej, a podpis pod nim złożył A. S.,
zgodnie z pieczęcią opisującą jego podpis, sprawującego funkcję Dyrektora Oddziału PPKZ
S.A.
w
Warszawie.
Do
zgłoszenia
załączone
zostało
pełnomocnictwo
z dnia 20 maja 2015 r., zgodnie z którym A. S. został ustanowiony pełnomocnikiem Polskich
Pracowni Konserwacji Zabytków S.A. w Warszawie – w imieniu spółki pełnomocnictwo to
zostało podpisane przez K. Ż. – Prezesa Zarządu, uprawnionego zgodnie z również
przedstawionym Izbie odpisem z KRS do jednoosobowej reprezentacji spółki. Wraz ze
zgłoszeniem przystąpienia nie zostały złożone żadne dokumenty, które miałyby potwierdzać
umocowanie A. S. do reprezentowania drugiego z konsorcjantów, tj. P. M. . Tym samym nie
zostało wykazane, aby zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która
została należycie umocowana do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak zasadnie zauważyła Izba w sprawie KIO
237/15: „ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania
odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. [przepisy ustawy
Pzp nie znają instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp),
na zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie – w określonych w nich okolicznościach –
uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające
wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :
−
nie posiadania przymiotu wykonawcy (w tym również wykazania umocowania
do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu
przystąpienia)
−
braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
−
interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia,
a także
−
nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu.” Podobnie o braku możliwości uzupełniania
braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba
wypowiedziała się m.in. w sprawach: KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14, KIO 878/14,
KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13.
W dniu 23 listopada 2015 r. zostało doręczone Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego dokonane w imieniu konsorcjum UW.
Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie
Jak wskazano w samym zgłoszeniu, treść odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom
w dniu 16 listopada 2015 r. Informacja ta znajduje swe potwierdzenie w piśmie
Zamawiającego z dnia 18 listopada 2015 r. Tym samym termin 3 dni na dokonanie
zgłoszenia, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął z dniem 19 listopada
2015 r. W terminie tym zgłoszenie przystąpienia, zgodnie z powołanym przepisem winno
być doręczone Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. W rozpoznawanym przypadku, zgłoszenie, w odpowiedniej
wymaganej prawem formie, zostało doręczone Prezesowi Izby po upływie ustawowego
terminu. Zaznaczyć przy tym należy, że w odniesieniu do zgłoszenia przystąpienia w ustawie
Pzp brak regulacji, jaką wprowadzono w odniesieniu do skargi do sądu (zgodnie z art. 198b
ust. 2 ustawy Pzp złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego
w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529)
jest równoznaczne z jej wniesieniem do sądu), tym samym nie jest możliwym przyjęcie,że dzień złożenia zgłoszenia przystąpienia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego
w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, jest dniem doręczenia
tegoż zgłoszenia Prezesowi Izby.
W toku posiedzenia Izby z udziałem Stron, Odwołujący podnosił, że nie została mu
doręczona kopia przystąpienia doręczonego Prezesowi Izby w imieniu konsorcjum UW,
samo zaś konsorcjum oświadczyło, że nie posiada dowodu potwierdzenia faktu przesłania
Odwołującemu takiej kopii. Izba uznała, mając na uwadze rozkład ciężaru dowodu,że konsorcjum UW nie wykazało, aby wypełniło ustanowiony w przepisie art. 185
ust. 2 ustawy Pzp obowiązek przesłania Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia.
Niezależnie od powyższego, Izba ustaliła również, że powołane zgłoszenie zostało
podpisane przez J. P., zgodnie z pieczęcią opisującą jego podpis, sprawującego funkcję
Kierownika Zakładu Archeologii Historycznej. Wraz ze zgłoszeniem przystąpienia nie zostały
złożone żadne dokumenty, które miałyby potwierdzać umocowanie tej osoby
reprezentowania
konsorcjum
UW.
Tym
samym
nie
zostało
wykazane,
aby zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która została należycie
umocowana do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zgłoszonych, tak w imieniu konsorcjum PPKZ,
jak i w imieniu konsorcjum UW, przystąpień nie można było uznać za skuteczne, a samych
wykonawców za uczestników postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność
z oryginałem, a także dokumenty, które zostały przedstawione przez Strony w toku rozprawy
przed Izbą, pismo konsorcjum PPKZ z dnia 30 listopada 2015 r. oraz opinię przedstawioną
wraz z pismem konsorcjum UW z dnia 30 listopada 2015 r.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w jej tomie I –
Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami, w rozdziale 1 – Instrukcji dla Wykonawców
(IDW), w pkt 5.1 poinformował wykonawców o podziale zamówienia na cztery części,
odpowiednio: cześć 1 – odcinek A, cześć 2 – odcinek B, cześć 3 – odcinek 3, cześć 4 –
odcinek D. Każdy z Wykonawców mógł złożyć ofertę na wykonanie wyłączeni tej części lub
tych
części,
w
zakresie
których
został
zaproszony
do
złożenia
oferty.
Zgodnie z pkt 5.4 przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w tomach II (Istotne
dla stron postanowienia umowy – IPO) i III (Opis przedmiotu zamówienia – OPZ).
W pkt 8 IDW Zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny – zgodnie z pkt 8.1 IDW
należało ją wyliczyć w oparciu o odpowiednie formularze cenowe, których wzory
były zawarte w rozdziale 2 IDW (Formularz oferty, Załączniki do oferty – formularze cenowe).
W formularzu wykonawca był zobowiązany określić ceny jednostkowe netto oraz wartości
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzu, a następnie w tym formularzu
wyliczyć cenę brutto (pkt 8.2 IDW), i tę cenę brutto miał on przenieść do odpowiedniej pozycji
Formularza oferty (pkt 8.3 IDW). Zgodnie z pkt 8.5 IDW „cena oferty powinna obejmować
całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące
wykonaniu zamówienia, o których mowa w Tomach II i III SIWZ”.
W rozdziale 2 IDW Zamawiający jeden, wspólny dla wszystkich części zamówienia,
formularz oferty oraz cztery, odrębnie dla każdej z części zamówienia, formularze cenowe.
W każdym z formularzy cenowych zawarte zostały dwie pozycje – odnośnie części 2
formularz ten zawierał w tym zakresie następujące zapisy: „A. Prace terenowe (roboty
ziemne + archeologiczne badania wykopaliskowe) – Archeologiczne badania terenowe –
łącznie 2046,1 ara [określono wymiar 562 930,30 jednostek normatywnych] B. Opracowanie
wyników badań – Opracowanie wyników badań archeologicznych [określono wymiar
187 643,43 jednostek normatywnych]”. Analogiczne zapisy zawarte zostały w formularzu
cenowym odnoszącym się do części 3, z zastrzeżeniem określenia innej powierzchni, która
miała być objęta pracami terenowymi (2837,1 ara), a także innego wymiaru jednostek
normatywnych (928 998,35 dla A, oraz 309 666.11 dla B).
W pkt I.1.1.b) i c) OPZ Zamawiający zawarł spis stanowisk objętych poszczególnymi
częściami zamówienia, przy czym w pkt I.2 OPZ wskazane zostało, które ze stanowisk
ma zostać objęte etapie I, a które etapem II prac. Zgodnie z pkt I.3.2) OPZ w etapie I
badania miały być przeprowadzone na tych obszarach, które czasowo pozyskał
Zamawiający, a także tych, które uda sie pozyskać wykonawcy w trybie art. 30 ustawy z dnia
23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1446,
ze zm.), zwaną dalej ustawą o ochronie zabytków. Zgodnie z pkt I.3.3) OPZ wykonawcy byli
zobowiązani m.in. do wykonania prac ziemnych, do których należało: „wytyczenie granic
stanowiska przez upoważnioną osobę, odhumusowanie (zdjęty humus należy hałdować i
składować w regularnych pryzmach w granicach pasa drogowego w miejscu do tego
przeznaczonym oraz nie dopuścić do przemieszania go z właściwymi wyeksplorowanymi
warstwami stratygraficznymi, tzw. gruntem rodzimym bądź innym materiałem), składowanie
humusu, zabezpieczenie terenu wykopów oraz terenu wokół prowadzonych prac,
rekultywację terenu rozumianej, jako zasypywanie wykopów archeologicznych materiałem
ziemnym z tych obiektów, uporządkowanie (wyrównanie) terenu po zakończeniu badań,
o ile Zamawiający wraz z Wykonawcą robót budowlanych nie podejmą innej decyzji
dotyczącej uporządkowania terenu, odwodnienie, zabezpieczenie, utrzymanie i dozór
stanowiska do czasu odbioru prac przez Komisję Odbioru Zamawiającego i Małopolskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków.”
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 12 pisemnego protokołu postępowania
w zakresie części 2 Zamawiającemu zostało złożone osiem ofert, zaś w zakresie części 3 –
9 ofert, w tym, w przypadku każdej z tych części, m.in. oferty Odwołującego, konsorcjum UW
oraz konsorcjum PPKZ.
Zamawiający w toku badania ofert dwukrotnie wzywał konsorcjum UW do złożenia wyjaśnień
odnoszących się do treści oferty (pisma z dnia 5 i 29 października 2015 r.), na każde z tych
wezwań uzyskując odpowiedź (pisma z dnia 7 października i 2 listopada 2015 r.).
Nadto, pismem z dnia 5 października 2015 r. Zamawiający wezwał konsorcjum PPKZ
do złożenia wyjaśnień odnoszących się do treści oferty złożonej na 3 zamówienia i
wyjaśnienie te otrzymał – pismo z dnia 12 października 2015 r., którego treść została przez
konsorcjum PPKZ zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismami z dnia 4 listopada 2015 r. (odrębnie dla każdej z części zamówienia) Zamawiający
poinformował wykonawców o wynikach postępowania. W części 2 za najkorzystniejszą
została uznana oferta złożona przez konsorcjum UW, oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu, zaś w części 3 najkorzystniejszą ofertę,
zgodnie z ustaleniami Zamawiającego, złożyło konsorcjum PPKZ, na miejscu drugim
sklasyfikowano ofertę złożoną przez konsorcjum UW, zaś na trzecim – ofertę Odwołującego.
W tak zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący wniósł rozpoznawane przez Izbę
odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych
w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty, w zakresie, w jakim miałoby
to przemawiać za uwzględnieniem odwołania, nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192 ust 7 ustawy
Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów sformułowanych
w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych właśnie
zarzutów, a zatem, co do zasady, wskazania w odwołaniu na czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp,
przywołania przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają być
niezgodne, a wreszcie wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
formułowanie
takich
twierdzeń.
Co
do
zasady,
dopiero
po
przedstawieniu
przez
Odwołującego
wszystkich
tych
elementów
zawartych
w
odwołaniu
(a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy przed Izbą), Izba
władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich zasadności.
O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu świadczy
chociażby przepis § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U z 2014 r.,
poz. 964), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje jako brak
formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Pamiętać przy tym
należy, że w przypadku, gdy Odwołujący zakreśli w sposób precyzyjny stan faktyczny
(wskaże na konkretne dokonane przez Zamawiającego czynności, czy też na istnienie
po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania określonej czynności, z którego ten się
nie wywiązał) i odniesie tenże stan faktyczny do określonej normy prawnej
(nawet bez przywołania konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy Pzp), wskazując przy tym
na czym zarzucane przez niego naruszenie miałoby polegać i jakie, jego zaistnienie, rodzi
konsekwencje dla sfery jego interesów, to takie sformułowanie zarzutu uznane zostać winno
za wystarczające dla Izby, aby ta mogła orzec o zasadności tak postawionego zarzutu.
Przyjęcie takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko
w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący
rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób
nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.
Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,
formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.
Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są
wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one
do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu
przez Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych
rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą
treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on
za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący
w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można od niego
oczekiwać,
aby
na
etapie
konstruowania
zarzutów
uwzględniał
okoliczności,
których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,
a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.
Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba rozstrzygając o zasadności poszczególnych
zarzutów postawionych w odwołaniu, rozpoznawała je jedynie w granicach okoliczności
faktycznych zakrojonych w odwołaniu. Nie mogły zostać zatem uznane za objęte kognicją
Izby twierdzenia Odwołującego formułowane dopiero na rozprawie przed Izbą,
w szczególności nie mogło zostać uznana za skuteczną próba rozszerzenia zarzutów
o twierdzenia, że treść oferty złożonej przez konsorcjum PPKZ nie odpowiada treści SIWZ.
Drugą generalną uwagę, znajdującą zastosowanie do wszystkich zarzutów, odnieść należało
do zagadnienia rozkładu ciężaru dowodu.
Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności
faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie
obciążony był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane
przez niego czynności Zamawiającego zostały dokonane wbrew przepisom ustawy Pzp
przywołanym w odwołaniu. Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12:
„Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony
obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia
1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt
V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów, w rozpoznawanej
sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp
nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu,
a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna,że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy,
a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że stawiane przez niego zarzuty winny
zostać przez Izbę uwzględnione.
Mając powyższe na uwadze, Izba rozpoznała każdy z zarzutów postawionych w odwołaniu –
ustaliła i zważyła co następuje.
W ocenie Izby zarzuty zamknięte w punktach I i II uzasadnienia odwołania wymagały
łącznego rozpoznania i omówienia – to w pkt I uzasadnienia odwołania zawarte zostało
twierdzenie o zastosowaniu przez konsorcjum UW nieprawidłowej stawki podatku VAT,
jednakże szereg argumentów mający za tym przemawiać przywołanych zostało w pkt II tego
uzasadnienia. Co istotne, zgodnie z pkt II, to właśnie fakt „niezasadnego zastosowania
zwolnienia od podatku VAT” stanowić miał przejaw wykorzystania niemającej oparcia
w przepisach prawa przewagi konkurencyjnej.
W ocenie Izby, nie zostało w toku postępowania odwoławczego dowiedzione, aby w ofercie
złożonej przez konsorcjum UW nie mogło zostać uwzględnione zwolnienie od podatku VAT –
wprost przeciwnie, w obliczu przedstawionych Zamawiającemu w toku postępowania
o udzielenie zamówienia wyjaśnień i dokumentów, uzasadnionym było przyjęcie,że konsorcjum to zwolnienie takie mogło zastosować.
Nie było spornym między Stronami to, że tak jak to przesądził SN w uchwałach
z dnia 20 października 2011 r. wydanych w sprawach III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11
obowiązkiem Zamawiającego jest ocena poprawności przedstawionych przez wykonawców
ofert, w tym również zweryfikowanie prawidłowości zastosowania przez każdego
z wykonawców stawki podatku VAT. Jak Sąd Najwyższy zauważył: „W tej sytuacji,
przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania, czy oferty wykonawców
nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku w ustawie
przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie
zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku
VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. (...) Inną kwestią
jest, że skutki prawne takiej interpretacji, tj. oceny zastosowania prawidłowej stawki podatku
VAT, dokonanej przez zamawiającego przy wstępnej ocenie ofert wykonawców, ograniczają
się wyłącznie do wyboru ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
nie przesądzają dalej idących konsekwencji jurydycznych, zwłaszcza w płaszczyźnie
publicznoprawnej, tj. nie mają rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań
podatkowych tych wykonawców wobec Skarbu Państwa, już po zawarciu i wykonaniu
umowy z zamawiającym.”
Spornym było jedynie to, czy cały przedmiot zamówienia, taki jakim został on opisany
w SIWZ, może zostać objęty zwolnieniem od podatku VAT. Przyjęcie racji Odwołującego
rodzić musiałoby po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum UW, albowiem „uwzględnienie w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki
podatku od towarów i usług godzi w uczciwą konkurencję” (KIO 430/14).
Nie było spornym między Stronami, że za rozstrzygającą dla tego sporu winna zostać
uznana regulacja materii zwolnienia od podatku VAT odnosząca się do usług kulturalnych
zawarta w przepisach art. 43 ust. 1 pkt 33 lit. a), ust. 17, 17a i 18 ustawy o VAT.
Tak też było w ocenie Izby.
Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 33 lit. a) ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi kulturalneświadczone przez podmioty prawa publicznego lub inne podmioty uznane na podstawie
odrębnych przepisów za instytucje o charakterze kulturalnym lub wpisane do rejestru
instytucji kultury, prowadzonego przez organizatora będącego podmiotem tworzącym
instytucje kultury w rozumieniu przepisów o organizowaniu i prowadzeniu działalności
kulturalnej, oraz dostawę towarów ściśle z tymi usługami związaną. Według art. 43
ust. 17 ustawy o VAT zwolnienie to nie ma zastosowania do dostawy towarów lubświadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: (1) nie są one
niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24,
26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub (2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu
przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku
do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Nadto, zgodnie z art. 43 ust. 17a
ustawy o VAT zwolnienie to ma zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usługściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące
usługi podstawowe. Zgodnie zaś z art. 43 ust. 18 ustawy o VAT zwolnienie to, stosuje się,
pod warunkiem że podmioty wykonujące czynności, o których mowa w tych przepisach
(art. 43 ust. 1 pkt 31, 32 i 33 lit. a ustawy o VAT), nie osiągają w sposób systematyczny
zysków z tej działalności, a w przypadku ich osiągnięcia są one przeznaczane w całości
na kontynuację lub doskonalenie świadczonych usług.
Odnosząc się do twierdzeń formułowanych przez Odwołującego, dostrzec należało to,że konsorcjum UW przedstawiło Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 2 listopada 2015 r.
dwie indywidualne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydane przez Dyrektora Izby
Skarbowej w Poznaniu – z dnia 25 kwietnia 2014 r. odnosząca się do Uniwersytetu
im. Adama Mickiewicza w Poznaniu oraz z dnia 30 stycznia 2013 r. odnosząca się
do Fundacji Nauki Archaeologia Silesiae we Wrocławiu. Nadto wraz z pismem
z dnia 7 października 2015 r. konsorcjum UW przedstawiło Zamawiającemu stanowisko
Kwestora Uniwersytetu Wrocławskiego z dnia 4 stycznia 2012 r.
W
pierwszej
kolejności
Izba
uznała,że
wyrażone
przez
Odwołującego
w pkt II.IV uzasadnienia odwołania przekonanie, że indywidualna interpretacja
przedstawiona przez Fundację Nauki Archaeologia Silesiae we Wrocławiu oparta jest
na błędnym stanowisku, nie znajdowało uzasadnienia tak w materiale dowodowym,
jak i orzecznictwie sądów administracyjnych oraz doktrynie. Z powołanej indywidualnej
interpretacji wynika, że „w świetle przepisów ustawy o działalności kulturalnej oraz art. 43
ust. 1 pkt 33 lit. a) ustawy o VAT, powyższe pozwala klasyfikować fundację, jako instytucję
prowadzącą działalność kulturalną” – rozstrzygnięcie to zostało wydane, co istotne,
wobec Fundacji Nauki Archaeologia Silesiae we Wrocławiu. Podobnie, co do zasady, przyjął
NSA w orzeczeniu wydanym w sprawie I FSK 623/13: „fundacja, której celem statutowym
jest działalność kulturalna jest instytucją o charakterze kulturalnym w rozumieniu art. 43
ust. 1 pkt 33 lit. a ustawy o VAT”. W temacie zagadnienia posiadania statusu „innego
podmiotu uznanego na podstawie odrębnych przepisów za instytucję o charakterze
kulturalnym”, którego to statusu Odwołujący odmawiał powołanej Fundacji (będącej
konsorcjantem w konsorcjum UW) wypowiedział się m.in. Krystian Czarny w „Glosa
do wyroku WSA z dnia 12 lipca 2012 r., I SA/Po 358/12.”, op. LEX/el. 2012: „Bezsprzecznie
więc fundacja, działając jako osoba fizyczna bądź prawna, mieści się w katalogu form
prawnych zastrzeżonych przez ustawę o organizowaniu i prowadzeniu działalności
kulturalnej. Również otwarty katalog form organizacyjnych działalności kulturalnej
(nie instytucji kulturalnych) nie wyklucza działania fundacji w tej sferze (kultury). Co więcej,
w samych przepisach o fundacji mowa jest o tym, iż fundacja może być ustanowiona
dla realizacji zgodnych z podstawowymi interesami Rzeczypospolitej Polskiej celów
społecznie lub gospodarczo użytecznych, w szczególności takich, jak: [...] kultura i sztuka.”
Izba, uwzględniając powyższe, uznała, że możliwym było przyjęcie, że konsorcjum UW
wykazało Zamawiającemu, że Fundacja Nauki Archaeologia Silesiae we Wrocławiu może
zostać uznaną za instytucję prowadzącą działalność kulturalną.
W odniesieniu do pozostałych twierdzeń zawartych w pkt II.I-III uzasadnienia odwołania,
dostrzeżenia wymagało to, że Odwołujący na stronie 8 odwołania, w akapicie pierwszym,
przyznał wprost, że prace ziemne, wobec których skierował ostrze swych zarzutów (pozycje
takie jak „odhumusowanie, składowanie humusu, usługi geodezyjne, czy rekultywacja terenu
rozumiana jako zagęszczenie gruntu do stanu sprzed i uporządkowanie (wyrównanie) terenu
po zakończeniu badań”) stanowią jedynie usługę pomocniczą dla usługi głównej –
przeprowadzenia badań wykopaliskowych – jak Odwołujący sam zauważył prace ziemne
„nie stanowią dla Zamawiającego celu samego w sobie, ale są jedynie pomocne do lepszego
wykonania usługi podstawowej”. Twierdził on przy tym, że między tymi pracami nie ma
jednak ścisłego związku. Zdaniem Izby twierdzenie to nie zostało odpowiednio
udokumentowane.
Jak zauważyła to Izba w sprawie KIO 998/14: „Ocena skutków podatkowych świadczenia
złożonego zależała zatem od ustalenia czy mamy do czynienia z zależnością świadczenia
głównego od świadczenia pomocniczego, czy też wykonawca realizować będzie w ramach
zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń. Podkreślenia
wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był przedmiotem analizy zarówno
w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z dnia 27 października 2005 r.
w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris
van Financiën, TSUE wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika
na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie
miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej (VAT). W myśl ww. przepisu
prawa unijnego i orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych”
traktowana jest jako wyjątek od zasady iż każda usługa podlega opodatkowaniu osobno
wg. właściwej dla niej stawki podatku VAT. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie
wykazania, że istnieje ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym. Taki ścisły związek lub jego brak skutkuje tym, że bez istnienia
jednej usługi druga nie może być wykonana.”
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący zdawał się nie dostrzegać, że zlecane
przez Zamawiającego prace archeologiczne nie miały być prowadzone równolegle do robót
budowlanych
polegających
na
budowie
drogi,
ale
roboty
te
wyprzedzały.
Stąd też powoływane przez Odwołującego prace ziemne nie służyły budowie drogi,
jak zdawał się to sugerować w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący (warte zauważenia jest
to, że na etapie odwołania nie formułował on takich tez, ograniczając się jedynie
do podważania faktu istnienia ścisłego związku między pracą podstawową, a pracami
pomocniczymi), ale były ściśle związane z pracami archeologicznymi – sam Odwołujący
przyznał, że ich status w relacji do prac archeologicznych opisać można było
jako pomocniczy. Stan ten winien być rozciągnięty na cały przedmiot zamówienia, tak Etap I,
jak i II – w obu bowiem przypadkach zasadą było to, że wykonawcy zobowiązani zostali
do wyceny i zrealizowania pełnego zakresu robót, zaś wyjątek od tej zasady nie został
w sposób wyraźny w SIWZ dookreślony. Pkt 3.3) OPZ odnosi się jedynie do możliwości
podjęcia przez Zamawiającego decyzji dotyczącej uporządkowania – do innych elementów
prac ziemnych, takich, jak choćby rekultywacja (Odwołujący odróżniał rekultywację
od uporządkowania, to ostatnie prezentując jako równoznaczne z posprzątaniem) zapis ten
się nie odnosi – tymczasem jak to sam zauważył Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą
sposób uporządkowania terenu po zakończeniu prac archeologicznych określać musi
odpowiednia decyzja Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Ta z kolei decyzja
odzwierciedlać miała wymogi inwestora – w tym zatem przypadku, uwzględniając
twierdzenia Odwołującego, przyjąć należało, że wykonawca prac zobowiązany zostanie,
tak jak to zostało opisane w SIWZ do uporządkowania, czyli wyrównania terenu
na wszystkich objętych odpowiednimi decyzjami stanowiskach archeologicznych.
Ewentualne późniejsze działania Zamawiającego, które miałyby być podejmowane
już na etapie realizacji prac, nie zmieniałyby wymogów wydanego wcześniej pozwolenia
na prowadzenie badań archeologicznych, zgodnie z którym prace te winny być
przeprowadzone. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie możliwym było
bez przeprowadzenia prac ziemnych zrealizowanie prac archeologicznych – tereny objęte
tymi pracami należało najpierw odpowiednio przygotować i odkryć, a po ich zakończeniu,
przywrócić teren do jego pierwotnego stanu. Nadto, gdyby nie konieczność przeprowadzenia
prac archeologicznych, zbędnymi w takim zakresie, w jakim to było opisane w SIWZ,
byłoby przeprowadzanie przez wykonawców prac ziemnych – niecelowym byłoby samo
odsłanianie stanowisk archeologicznych, a następnie ich przykrywanie uprzednio zebraną
ziemią. Bez zlecenia prac archeologicznych, same prace ziemne, w takim kształcie,
jak zostały one opisane w SIWZ nie byłyby zlecane – Odwołujący nie udowodnił,
aby miało być inaczej. Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, że nie zostało w toku
postępowania odwoławczego skutecznie zakwestionowane istniejące po stronie konsorcjum
UW prawo do zastosowania zwolnienia z podatku VAT w taki sposób, w jaki konsorcjum
uczyniło to w swojej ofercie, w zakresie, w jakim było to kwestionowane w odwołaniu
(pkt II.1 uzasadnienia odwołania).
W odniesieniu do twierdzeń zamkniętych w pkt II.II i II.III uzasadnienia odwołania, Izba
uznała, że Odwołujący nie przedstawił dowodów, którym przypisać można byłoby większą
wiarygodność, niż indywidualnym interpretacjom złożonych przez dwóch konsorcjantów
konsorcjum UW (Izba przyjęła za Zamawiającym, że z uwagi na podobny status
Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu i Uniwersytetu Wrocławskiego, możliwym
było zastosowania na zasadzie analogii odniesie tych samych zasad do trzeciego
z konsorcjantów). Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił
dowodów, z których wynikać miałoby, że którykolwiek z konsorcjantów osiąga zyski
z działalności objętej zwolnieniem z podatku VAT w sposób systematyczny, a w przypadku
ich osiągnięcia nie przeznacza ich w całości na kontynuację lub doskonalenie świadczonych
usług. W kontekście twierdzeń Odwołującego, zgodnie z którymi niemożliwym było zaliczanie
takich dochodów na cele statutowe, podkreślenia wymaga to, że stan taki w przedstawionych
Zamawiającemu interpretacjach indywidualnych oceniony został jako prawidłowy –
w odniesieniu do Fundacji Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu stwierdza wyraźnie:
„Wnioskodawca ma taki zamiar, a osiągane przez niego dochody będą przeznaczane
w całości na cele statutowe. Będą tym samym w całości przeznaczane na kontynuację
lub doskonalenie świadczonych usług”, o odniesieniu zaś do Uniwersytetu Poznańskiego
ten sam Dyrektor Izby Skarbowej uznał stanowisko tegoż Uniwersytetu wyrażone
we wniosku o wydanie interpretacji za prawidłowe – tam zaś wyraźnie stwierdzono, że środki
pozostające w dyspozycji Uczelni nie mogą być wydatkowane na cele inne niż określone
w Statucie. Także Uniwersytet Wrocławski w stanowisku Kwestora stwierdza, że nie jest jego
celem systematyczne osiąganie zysków, ale realizacja statutowych obowiązków.
Twierdzenia o systematyczności osiągania zysków pochodzących ze świadczenia usług
objętych zwolnieniem nie zostały przez Odwołującego udowodnione – w tym zakresie
ograniczył się on jedynie do opisania dokonanych przez siebie ustaleń, zaś przytoczone
w powoływanej przez Zamawiającego opinii podatkowej sporządzonej dla konsorcjum UW
z dnia 30 listopada 2015 r. dane o umowach i osiąganych z nich dochodach, nie pozwalały
przyjąć, w ocenie Izby, że zyski z tego rodzaju działalności osiągane są przez ten podmiot
systematycznie, a zatem stale, regularnie, od dłuższego czasu, planowo i metodycznie,
a zatem tak, jak słowo to rozumieć należy w świetle definicji zawartej w internetowym
słowniku języka polskiego (
http://sjp.pwn.pl/szukaj/systematycznie.html
). Z danych tych
wynika raczej, że umowy te zawierane są incydentalnie, a zyski z nich osiągane
przeznaczane są na działalność statutową. W odniesieniu do dwóch pozostałych
konsorcjantów Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność częstotliwości
osiągania przez nich zysków z tytułu świadczenia spornych usług, czy też sposobu ich
wykorzystania innego, niż ten, który został określony w odpowiednich interpretacjach
indywidualnych.
Przedstawione indywidualne interpretacje uwzględniały w opisie stanu faktycznego
możliwość ubiegania się o uzyskanie umowy na świadczenie usług archeologicznych
na drodze przetargów publicznych i nie wskazywały na taki przypadek, jako na ten,
który wyłączałby (z uwzględnieniem innych warunków tam opisanych) możliwość
zastosowania zwolnienia od podatku VAT. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,że głównym celem któregokolwiek z konsorcjantów jest osiągnięcie dodatkowego dochodu
przez konkurencyjne wykonywanie czynności ściśle związanych (pomocniczych) z usługami
podstawowymi. Jak to zostało ustalone, usługi te uznane zostały za ściśle związane ze sobą,
a ich realizacja warunkuje wykonanie tych drugich. Stąd też niemożliwym było przyjęcie,że głównych celem ich realizacji było osiągnięcie dodatkowego dochodu kosztem podmiotów
niekorzystających ze zwolnienia z podatku VAT (pkt II.III uzasadnienia odwołania).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że nie zostało wykazane w toku postępowania
odwoławczego, aby konsorcjum UW zastosowało zwolnienie z podatku VAT nie będąc
do tego uprawnionym. Kierując się tym przekonaniem Izba nie znalazła podstaw,
dla przyjęcia, że oferta złożona przez to konsorcjum winna zostać odrzucona,
jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny (pkt I uzasadnienia odwołania), czy też jako
naruszająca zasady uczciwej konkurencji (pkt II uzasadnienia odwołania).
Zarzut opisany w pkt III uzasadnienia odwołania oparty został na tezie o manipulacji cenami
za etap A i B realizacji usługi – konsorcjum PPKZ miało zaniżając cenę za etap B,
jednocześnie ustalić cenę za etap A na poziomie nierealnie wysokim w stosunku do cen
rynkowych – Odwołujący zdawał się sugerować, że konsorcjum PPKZ w sposób
nieuprawniony przeniosło koszty realizacji prac koniecznych do poniesienia w ramach
wykonywania etapu B na poczet ceny za etap A. Sytuacja ta miała prowadzić do ukrytego
zaliczkowania usług świadczonych w ramach etapu B i to ten właśnie stan, prowadzić miał
do zaburzenia konkurencji w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu,
albowiem inni wykonawcy pozostaną zmuszeni do zaciągnięcia kredytu do finansowania
robót, a tym samym uwzględnienia jego kosztu w cenie oferty. Tak Izba oczytała istotę
zarzutu zakreślonego w pkt III uzasadnienia odwołania.
Jak sam to przyznał w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący oferty złożone Zamawiającemu
porównywane ze sobą miały być m.in. z perspektywy łącznej ceny brutto
(tak też w pkt 12.1.1 IDW). Ceny jednostkowe za etap A i B nie były odrębnie oceniane –
służyć miały jedynie zgodnie z zapisami pkt 8.2 IDW do wyliczenia ceny brutto oferty.
Mając to na uwadze, Izba uznała, że na etapie oceny ofert ewentualne przenoszenie
kosztów koniecznych do poniesienia w ramach obu etapów (A i B), nie mogło przy takim
sposobie oceny ofert stawiać oferty, w której takie przeniesienie miałoby zostać dokonane,
na z góry lepszej pozycji w odniesieniu do ofert, w których takich przeniesień
by nie dokonano. Istotną na tym etapie była bowiem tylko i wyłącznie łączna cena brutto –
przeniesienia kosztów realizacji poszczególnych etapów niczym by wykonawcy
nie procentowały w procesie oceny.
Co istotne, Odwołujący zakreślił stawiany przez siebie zarzut przez pryzmat przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp – Zamawiający miał naruszyć ten właśnie przepis przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum PPKZ, z uwagi na manipulację cenami
jednostkowymi (dokonane między nimi nieuprawnione przesunięcia). Z uwagi na fakt,że Izba orzeka w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przypadku,
gdy Odwołujący nie dowiódł istoty stawianego przez siebie zarzutu, a zatem dokonanych
przez konsorcjum PPKZ przesunięć – zaniżenia jednych cen, kosztem zawyżenia innych,
niemożliwym było uwzględnienie tak zakrojonego zarzutu. W odniesieniu do cen za etap A
już samo porównanie cen przywołanych przez Odwołującego, które zgodnie z jego
oświadczeniem zaoferować mieli trzej przywołani wykonawcy: konsorcjum PPKZ – 7,10 zł,
Odwołujący – 7,67 zł i konsorcjum UW – 7,02 zł, pozwalało zauważyć, że cena zaoferowana
przez konsorcjum PPKZ nie odbiega w żaden sposób on dwóch pozostałych. Innych
okoliczności mających potwierdzać zawyżenie tej stawki i ustalenie jej na nierealnie wysokim
w odniesieniu do cen rynkowych poziomie Odwołujący nie przywołał. Sam ten fakt czynił
rozpoznawany zarzut niezasługującym na uznanie – skoro bowiem cena za etap A nie
została na tle konkurencji zawyżona, to nie mogło być mowy o ukrytym zaliczkowaniu prac
przypisanych do etapu B i w jego trakcie realizowanych. Jak sam to Odwołujący twierdził
w toku rozprawy przed Izbą, w części trzeciej zamówienia (a tej właśnie części dotyczył
rozpoznawany zarzut) najbardziej kosztotwórczym czynnikiem była wycena dokonana
przez muzeum archeologiczne – koszty przechowania materiałów zabytkowych w placówce
muzealnej. W tym kontekście, zauważyć należało, że konsorcjum PPKZ w wyjaśnieniach
z dnia 12 października 2015 r. wskazało na okoliczności wpływające w istotny sposób
na koszt wykonania tego obowiązku, a uwzględnienie wynikającej tylko z tego faktu różnicy
w cenach zaoferowanych przez Odwołującego i konsorcjum PPKZ czyni twierdzenie
Odwołującego o zaniżeniu ceny za etap B przez konsorcjum PPKZ niezasadnym i
nieznajdującym oparcia w faktach.
W odniesieniu do ostatniego ze stawianych przez Odwołującego zarzutów zamkniętych
w pkt IV i V uzasadnienia odwołania, Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą wyjaśnił,że zarzuty te odnosił jedynie do części trzeciej zamówienia, a część druga w treści
odwołania, w tym zakresie, została przez niego powołana jedynie omyłkowo.
Co do istotny stawianego przez Odwołującego zarzutu, to zauważenia wymaga to, iż zgodnie
z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Regulacja ta nakłada na wykonawców
obowiązek wykazania Zamawiającemu już w chwili składania mu odpowiednich
dokumentów, że zawarte w nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie wystarczy zatem samo poczynienie zastrzeżenia, koniecznym jest jednoczesne
wykazanie,że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa,
czego dokonanie na tym właśnie etapie jest traktowane jako przejaw należytej dbałości
wykonawcy o informacje mające stanowić jego tajemnicę Zasada ta rozciągana jest również
na składane później wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń,
o ile już przy ich złożeniu zostanie poczynione rzeczone zastrzeżenie i wykazana została
jego zasadność.
W rozpoznawanym przypadku konsorcjum PPKZ takie zastrzeżenie poczyniło w treści
spornego pisma z dnia 12 października 2015 r., przedstawiając uzasadnienie jego
dokonania, Zamawiający zaś uzasadnienie to uznał za wystarczające dla przyjęcia,że zastrzeżenie to jest zasadne. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, że w ocenie
Zamawiającego zostało mu wykazane to, że przedstawione mu pismo i zawarte w nim
informacje spełniają wszystkie przesłanki uznania zawartych w nich informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. przyjęcia, iż informacje te są informacjami stanowiącymi niewątpliwie
wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto
co do tych nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a nadto zasadność
zastrzeżenia wykonawcy wykazali jednocześnie zastrzegając powyższe informacje
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dostrzeżenia wymaga to, że w jawnym (nieobjętym zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa) piśmie z dnia 30 listopada 2015 r. doręczonym Stronom przed otwarciem
rozprawy
konsorcjum
PPKZ
powieliło
część
informacji
zawartych
w
piśmie
z dnia 12 października 2015 r., takich jak przywołanie zakresu wymagań określonych
w SIWZ przez Zamawiającego, czy cen oferowanych w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia. Informacje te ze swej istoty nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
powołanego konsorcjum. Mając jednakże na uwadze brak znaczenia tego typu wywodów
dla oceny wyjaśnień i charakteru ceny, nakazywanie odtajnienia tych części wyjaśnień,
nie miałoby żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (w rozumieniu
art. 192 ust. 2 Pzp) – podobnie uznała Izba w sprawie KIO 178/15, KIO 197/15, KIO 198/15.
W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do informacji o sposobie wykonania przedmiotu
zamówienia, a w szczególności dokonanej przez konsorcjum PPKZ szczegółowej kalkulacji
ceny oraz powiązań z podmiotami trzecimi i kosztach świadczonych przez nich usług
na rzecz konsorcjum, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że Zamawiający zaniechał
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp ich ujawnienia Odwołującemu.
W kontekście twierdzeń o zaniechaniu przez Zamawiającego w przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp (pkt V uzasadnienia odwołania) Izba podzieliła pogląd wyrażony w orzeczeniu
wydanym w sprawie KIO 1401/15; KIO 1403/15: „Skoro ciężar przeprowadzenia dowodu
na określoną okoliczność [wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy] został nałożony
na wykonawcę i ograniczono go w czasie, to zamawiający nie ma obowiązku ani nawet
nie jest uprawniony do podjęcia dodatkowych czynności w tym przedmiocie (wezwania
do uzupełnienia braku w postaci wykazania rzeczonych okoliczności czy też wezwania
do wyjaśnień w zakresie informacji podanych jako uzasadnienie zastrzeżenia poufności
określonych wiadomości).” Niezasadnym zatem byłoby uznanie, że Zamawiający dopuścił
się w rozpoznawanej sprawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w takim zakresie, jakim
zarzucał mu to Odwołujący w pkt V uzasadnienia odwołania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 44/16, KIO 46/16 z dnia 2016-02-01
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
