rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-18
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-18
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2408/15
KIO 2408/15
KIO 2511/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Dawid Wypych
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Renata Tubisz Protokolant: Dawid Wypych
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
w dniu 5 listopada 2015 r. oraz w dniu 15 listopada 2015 r. przez wykonawcę: KARPAT-
BUD Sp. z o.o.,
Rogoźnica 305, 36-060 Głogów Małopolski w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Rzeszowską Agencję
Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Szopena 51, 35-
959 Rzeszów, przy udziale konsorcjum
wykonawców:
A. ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider), ul. Graniczna 89a,54-
530 Wrocław; Perfect
Displays Sp. z o.o., ul.
Ku Wiśle 7, 00-707 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego Sygn. akt KIO 2408/15 oraz Sygn. akt KIO 2511/15
- po stronie zamawiającego,
w dniu 5 listopada 2015 r. oraz w dniu 15 listopada 2015 r. przez wykonawcę: KARPAT-
BUD Sp. z o.o.,
Rogoźnica 305, 36-060 Głogów Małopolski w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: Rzeszowską Agencję
Rozwoju Regionalnego S.A., ul. Szopena 51, 35-
959 Rzeszów, przy udziale konsorcjum
wykonawców:
A. ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider), ul. Graniczna 89a,54-
530 Wrocław; Perfect
Displays Sp. z o.o., ul.
Ku Wiśle 7, 00-707 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego Sygn. akt KIO 2408/15 oraz Sygn. akt KIO 2511/15
- po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2408/15 oraz o Sygn. akt KIO 2511/15 i
nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego KARPAT-BUD Sp.
z o.o.
,
1.2. unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego konsorcjum:
ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider), Perfect Displays Sp. z o.o.,
1.3. nakazuje powtórzenie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z dyspozycją art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego.
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000,00 zł
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisów od obydwu wniesionych odwołań,
2.2. zasądza od zamawiającego Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A.,
ul. Szopena 51, 35-
959 Rzeszów na rzecz odwołującego KARPAT-BUD Sp. z o.o.,
Rogoźnica 305, 36-060 Głogów Małopolski kwotę łączną 33 600 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści trzy tysiące sześćset złotych 00 gr) zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym:
a) 30 000,00
zł z tytułu wpisów od odwołań,
b) 3 600,00
zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ….….……………
Członkowie: ……………………
……………………
Sygn. akt KIO 2408/15
Sygn. akt KIO 2511/15
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa wyposażenia dla Projektu pn. Budowa Centrum
Wystawienniczo Kongresowego Województwa Podkarpackiego w zakresie wyposażenia w
systemy Audio, Wideo, Oświetlenia i Centralnego Sterowania", (Dziennik Urzędowy UE
2015/S 137-252203 z
18 lipca 2015 r.) w dniu 5 listopada 2011 r. zostało złożone pisemne
odwołanie przez wykonawcę KARPAT-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim, w
kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie (około godziny 8:30).
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w dniu
2
7 października 2015 r. o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej konsorcjum: ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider); Perfect Displays Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.
) zwanej dalej ustawą Pzp, tj.: art. 7 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1
pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3,
art. 87 ust. 2 pkt. 3) a także art. 17 ust. 1 pkt 4) Pzp, a
mianowicie:
a)
art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz subiektywną ocenę oferty odwołującego bez
uwzględnienia składanych oświadczeń i wyjaśnień;
b)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie
oferty odwołującego, na skutek czego została wybrana oferta, która faktycznie nie jest
ofertą najkorzystniejszą;
c)
art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, iż zachodziły przesłanki do zastosowania
procedury naprawczej w postaci poprawienia innej omyłki o nieistotnym charakterze;
d)
art. 17
ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez to, że nie wyłączono z prac komisji przetargowej
osób podlegających takiemu wyłączeniu z mocy ustawy.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego oraz dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej,
4)
dokonania czynności poprawienia innej pomyłki w ofercie odwołującego,
5)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Równocześnie odwołujący wnosił o:
6)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm przypisanych.
W uzasadnieni
u zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że w dniu 27
października 2015 r. został poinformowany o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący wyjaśniał, że
złożył ofertę w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na Dostawę wyposażenia
dla Projektu pn. Budowa Centrum Wystawienniczo Kongresowego Województwa
Podkarpackiego w zakresie wyposażenia w systemy Audio, Wideo, Oświetlenia i Centralnego
Sterowania. Kryteriami oceny ofert określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia były cena i termin realizacji zamówienia. W kryterium „termin
realizacji zamówienia” maksymalną liczbę punktów mogła uzyskać oferta wykonawcy, który
zobowiązał się do realizacji zamówienia w terminie do 21 grudnia 2015 r. Odwołujący
zaoferował realizację zamówienia w terminie do 21 grudnia 2015r. tzn. w kryterium „terminu
realizacji” otrzymałby maksymalną liczbę punktów. Z uwagi na brzmienie art. 179 ust 1 ustawy
Pzp odwołujący uzasadniał swój interes do wniesienia środka ochrony prawnej tym, że jego
oferta zawiera najniższą cenę z wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, co oznacza, że
gdyby ta oferta nie została odrzucona otrzymałaby największą ilość punktów i zostałaby
uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący podnosił, że kolejna, ale wybrana oferta konsorcjum Proaudio-AVT Sp. z
o.o. oraz Perfect Displays Sp. z o.o. opiewa na kwotę o 440 915,49 zł wyższą.
Odwołujący dalej wyjaśniał, że ostateczna treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) została ustalona i opublikowana przez zamawiającego w dniu 24
września 2015 r. Opis sposobu przygotowania ofert stanowi pkt. 10 SIWZ. Odwołujący
zaznaczał, że z żadnego zapisu SIWZ nie wynikał obowiązek dołączenia do oferty opisu tego,
co wykonawcy oferują, co zdaniem odwołującego oznaczało, że wykonawcy nie zostali
zobowiązani do przedstawienia w ofercie dokumentów lub oświadczeń, z których miała
wynikać możliwość porównania zakresu oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Według
odwołującego treść SIWZ w pewnym zakresie mogła umożliwić zamawiającemu weryfikację
zakresu oferty na podstawie załącznika nr 2 do SIWZ zestawienie kosztów/wyliczenie ceny.
Za
znaczał jednak, że załącznik ten, jak wskazuje sama jego nazwa, to wyliczenie ceny, swego
rodzaju kosztorys, nie zaś opis przedmiotu oferty. Brak w SIWZ postanowień, które
przypisywałyby zestawieniu kosztów załączonemu do oferty jakiekolwiek znaczenie
przekładające się na zakres przyszłego zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie
w treści oferty. Odwołujący przyznał, iż z załącznika tego zamawiający mógł wywnioskować,
w pewnych okolicznościach, co wykonawca oferuje, jednakże w związku z zapisami SIWZ
wykonaw
cy nie byli zobowiązani wypełnić tego załącznika bez wprowadzania, w nim zmian
czy też do załączenia do oferty innego załącznika, którego treść zawierałaby wszystkie
elementy z załącznika nr 2. Wprawdzie pkt. 10.12 SIWZ stanowił, że oferta musi zawierać
za
łącznik nr 2 do SIWZ, jednakże pkt. 10.15 SIWZ stanowił, że sporządzenie oferty na
formularzach stanowiących załączniki do SIWZ jest co najwyżej zalecane nie zaś wymagane.
SIWZ nie wymagała też, jak to wyżej wskazano, w przypadku np. wypełnienia innego
zes
tawienia kosztów/wyliczenia ceny, aby to wyliczenie, co do treści, zawierało wszystkie
elementy, na które wskazuje załącznik nr 2 do SIWZ np. o producencie, marce, modelu, nr
katalogowym.
Odwołujący argumentował, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na Dostawę wyposażenia dla Projektu pn. Budowa Centrum Wystawienniczo-
Kongresowego Województwa Podkarpackiego w zakresie wyposażenia w systemy Audio,
Wideo, Oświetlenia i Centralnego Sterowania jest dostawa w rozumieniu przepisów ustawy
P
zp, zgodnie z którymi dostawą - jest nabywanie rzeczy, praw lub innych dóbr tzn. zarówno
sprzedaż, dostawa jak i np. nabywanie dzieła. Sprzedaż w rozumieniu kodeksu cywilnego to
przeniesienie własności rzeczy na kupującego i wydanie mu rzeczy, dostawa to wytworzenie
rzeczy oznaczonej co do gatunku oraz ich dostarczanie częściami lub periodycznie zaś umowa
o dzieło to wykonanie oznaczonego dzieła. W przypadku zamówienia będącego przedmiotem
odwołania mamy do czynienia z dziełem. Wykonawca przedmiotowego zamówienia ma nie
tylko przenieść własność rzeczy na kupującego i wydać mu rzeczy, ale w rzeczywistości
wykonać dzieło w postaci wyposażenia Centrum Wystawienniczo-Kongresowego
Województwa Podkarpackiego w systemy Audio, Wideo, Oświetlenia i Centralnego
Ste
rowania, na które składa się m.in. instalacja i uruchomienie urządzeń a także ich obsługa
gwarancyjna. Odwołujący przekonywał, że potwierdzeniem jego stanowiska są zapisy SIWZ.
Pkt.
12.2 SIWZ oraz § 3 wzoru umowy stanowi, że wynagrodzenie za przedmiot zamówienia
ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego. Wynagrodzenie ryczałtowe jest charakterystyczne
dla umowy o dzieło i nie występuje w przypadku sprzedaży czy dostawy w rozumieniu kodeksu
cywilnego.
Zdaniem odwołującego w przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak jest
podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
. Podstawą odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
może być tylko niezgodność treści oferty z SIWZ, a sankcja ta wynika z
przepisu art. 82 ust. 3 Pzp
, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zaznaczał, że „Zestawienie kosztów” czy
wyliczenie ceny jest dokumentem, który zasadniczo służy ustaleniom ceny, czyli
wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia, nie stanowi zaś dokumentu
potwierdzającego spełnianie przez dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 6 marca 2001 r. sygn. akt IV
Ca 1147/00, jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie
przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy
jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie
(wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego. W zakresie wyliczenia ceny (kosztorysu), a
zgodności treści oferty z treścią SIWZ odwołujący powołał się na linię orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej w odniesieniu do załączonego (bądź nie) do oferty wyliczenia ceny
(kosztorysu ofertowego) w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. W wyroku z dnia 18
sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1673/11) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zasadą jest,
iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysy załączane do oferty mają charakter
informacyjny, a braki w nich nie są podstawą do jej odrzucenia. Z kolei w wyroku z dnia 9 maja
2012 r. (sygn. akt KIO 847/12) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż "brak jakiejś pozycji czy
też elementu kosztorysu w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, wobec generalnego
zobowiązania się do realizacji całego przedmiotu zamówienia wynikającego z SIWZ (co
wynika wprost z formularza ofertowego) nie może świadczyć o niezgodności treści oferty z
SIWZ, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że wskazane przez Zamawiającego
rozbieżności nie uzasadniały decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.”
W innym wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (KIO 754/14) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła
„wobec braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w związku z załączonym przez
niego do oferty kosztorysem ofertowym
, stwierdzono w czynnościach podjętych przez
Zamawiającego naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, w szczególności art. 89 ust
1 pkt.
2 Prawa zamówień publicznych.”
Odwołujący zaznaczał, że w zestawieniu kosztów/wyliczeniu ceny - realnej wycenie
podle
gało 357 pozycji. Zamawiający zakwestionował opis 11 pozycji. Mając na uwadze skalę
omyłek oraz fakt, że jak wyżej wskazał - z żadnego zapisu SIWZ nie wynikał obowiązek
wypełnienia całości załącznika nr 2 do SIWZ treścią, oraz przyjęto wynagrodzenie w formie
ryczałtu - wskazane przez zamawiającego nieścisłości w zestawieniu kosztów w ocenie
odwołującego - nie mogły stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy udzielone przez siebie
wyjaśnienia dotyczące treści oferty uznał
za
w pełni uzasadnione i stanowiące równocześnie doprecyzowanie treści oferty w złożonych
na wezwanie z
amawiającego wyjaśnieniach, które nie upoważniało zamawiającego do
odrzucenia
złożonej oferty. Odwołujący wywodził, że gdyby nawet uznać, iż dokonał poprawek
w treści oferty to jednocześnie podnosił, iż w przedmiotowej sytuacji istniały przesłanki do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący przekonywał, że rzekoma niezgodność oferty z treścią przedmiotu
zamówienia dotyczyła zaledwie 11 pozycji na 357 podlegających ocenie. Stwierdził, iż nie
dokonał żadnej modyfikacji w zakresie ceny wskazanych 11 urządzeń a jedynie sprecyzował
ich oznaczenia katalogowe. Powy
ższe świadczy według odwołującego, iż miała miejsce
ewidentna omyłka. Z powyższego odwołujący wnioskował, że taka fragmentaryczna
niezgodność oferowanego przedmiotu w stosunku do specyfikacji nie może być uznana za
wynik umyślnego działania wykonawcy. Właśnie w celu prostowania tego typu drobnych
uchybień, które pozostają bez rzeczywistego wpływu na przedmiot zamówienia, służy
instytucja korekty omyłki. Przeciwne rozumienie powołanego przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
powodowałoby, iż instytucja ta byłaby martwa i iluzoryczna (tak KIO w wyroku z dnia 28
kwietnia 2015 r., sygn. KIO 749/15, KIO 751/15, KIO 757/15. Z
aznaczał, iż stan faktyczny
przedmiotowego orzeczenia był bardzo zbliżony do niniejszego postępowania). Dalej
rozważał, czy po ewentualnym stwierdzeniu, iż odwołujący dokonał korekty swojej oferty
z
amawiający mógł się uchylić od poprawienia oferty w powyższym zakresie. W ocenie
o
dwołującego dokonanie korekty było obowiązkiem zamawiającego. Podkreślił, iż z 11
kwestionowanych pozycji w trzech przypa
dkach nie miałaby miejsce korekta a jedynie
doprecyzowanie
załącznika. W trzech pozycjach odwołujący wskazał „urządzenie własne”,
które dopiero po wezwaniu do wyjaśnień zostało opisane przez pozycje katalogowe. Wobec
powyższego korekta dotyczyłaby jedynie 8 urządzeń z 357 podlegających ocenie, co stanowi
jedynie 2,24 % pozycji kosztorysu. O
dwołujący przyznał, że wskazał jedynie typy urządzeń
bez jakiejkolwiek korekty co do ceny urządzenia. Podnosił, że podobna sytuacja była
przedmiotem innego rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 17
kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 674/15). W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku zawarto
między innymi następujące tezy:
„(1)
Sama czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający
nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za
działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do
niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, co nie zapewnia rozstrzygnięcia
postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
(2)
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP, czyli dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu tego wprost
wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Oczywiste jest zatem, że w przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo
następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany, jest
to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Przy czym ocena tej kwestii jest uzależniona
od okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie
treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia,
odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że
wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji
co do treści składanej oferty. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana
wielkości ceny, zmiana zakresu przedmiotu świadczenia lub oba te czynniki
występujące jednocześnie. Może, ale nie musi, gdyż dla oceny istotności
wprowadzanych zmian znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty i
przedmiotu z
amówienia
(3)
Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z
punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo
nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, aby nie
prowadziła ona do znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby
wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku
do złożonego przez wykonawcę.
(4)
Rozumienie "innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie powinno być
inte
rpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia
oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich
innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie
wykonawcy.
Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może nawet wynikać z jego
błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i
wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną
świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie
nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią siwz. Tego typu błędy
wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP.
”
Przenosząc powyższe ustalenia na grunt niniejszej sprawy odwołujący podtrzymał, że
nawet w przypadku uznania, iż poprzez złożenie wyjaśnień dokonał modyfikacji oferty, to i tak
nie istniały podstawy do odrzucenia oferty KARPAT -BUD Sp. z o.o. Uznał, że zamawiający
odrzucił ofertę bez dostatecznego uzasadnienia, nie rozważono nawet czy ewentualne
poprawki mają charakter istotnych, czy prowadzą do istotnej, o ile w ogóle, zmiany w zakresie
i sposobie dostaw.
Uznał, że i dokonana czynność uchybia zasadom Prawa zamówień
publicznych. Pr
owadzi do zwiększenia wydatkowania środków publicznych na realizację
przedmiotu zamówienia, bez racjonalnego uzasadnienia. Uchybia także zasadom uczciwej
konkurencji, bowiem nie sposób uznać, iż pomyłka co do opisu 8 a nawet 11 pozycji spośród
357 wykazany
ch przez wykonawcę stanowi uzasadnioną przyczynę dla skreślenia
o
dwołującego z listy oferentów.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez to, że nie wyłączono z prac komisji przetargowej osób podlegających takiemu
wyłączeniu z mocy ustawy - odwołujący ponosił, że członkami komisji przetargowej powołanej
w dniu 14 lipca 2015 r. uchwałą Zarządu RARR S.A. Nr 53/2015 byli W. S. oraz M. K. . Skład
komisji przetargowej został zmieniony w dniu 16 października 2015 r. uchwałą Zarządu RARR
S.A. Nr 81/2015. Mimo zmiany składu komisji, osoby te w pracach komisji przetargowej brały
udział cały czas, aż do zakończenia prac w dniu 27 października 2015 r.
Odwołujący wyjaśniał, że panowie W. S. oraz M. K. pełnili funkcje Inżyniera Kontraktu
oraz Inżyniera do Spraw Realizacji przy realizacji zamówienia pod nazwą "Budowa Centrum
Wystawienniczo Kongresowego Województwa Podkarpackiego", którego wykonawcą jest
konsorcjum firm: Best Construction Sp. z o.o. oraz KARPAT-BUD Sp. z o.o.
Odwołujący
twierdził, iż w trakcie realizacji wymienionego zamówienia swoim postępowaniem lub
zaniechaniami wymienione osoby dzia
łały niejednokrotnie na jego szkodę. Pan W. S. oraz pan
M. K. podpisali m.in.
Polecenie wykonywania konstrukcji stalowej, która wg przedstawionych
ekspertyz rzeczoznawców budowlanych stanowiła zagrożenie dla bezpieczeństwa budynku.
Wówczas, w dniu 12.11.2014 r. przedstawiciel oferenta, w imieniu lidera konsorcjum w skład,
którego wchodzi KARPAT-BUD złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa
przez tych właśnie członków komisji tj. pana W. S. oraz pana M. K. - sygn. akt Prokuratury
Apelacyjnej w Rzeszowie Ap V Ds. 7/15. Prokuratura uznała RARR S.A. (Zamawiający w
niniejszym postępowaniu) za „pokrzywdzoną" i wysłała kopie akt zamawiającemu. Skutkiem
tego z
amawiający zlecił wykonanie nowego projektu konstrukcji poprzez weryfikację starego
oraz podpisał stosowne umowy o Roboty Dodatkowe z KARPAT-BUD. W czasie trwania tej
budowy odwo
łujący wielokrotnie informował zamawiającego o trwałym konflikcie z oboma
członkami komisji przetargowej, (załączył przykładowe pisma potwierdzające istnienie
konfliktu w załączeniu). Uznał, że prawdopodobnie konflikt między odwołującym a W. S. był
powodem odwołania Pana W. S. z funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie Centrum
Wystawienniczo - Kongresowego w lutym 2015 r.
Przedstawione okoliczności, według odwołującego świadczą o tym, że W. S. i M. K.
pozostają z odwołującym w takim stosunku faktycznym, że budzi to uzasadnione wątpliwości
co do bezstronności tych osób. Zaznaczał, że artykuł 17 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazuje wyłączyć z
postępowania osoby, których stosunek do wykonawcy może budzić uzasadnione wątpliwości
co do ich bezstronności. Czynności w postępowaniu, podejmowaniu, w których uczestniczyły
osoby podlegające wyłączeniu podlegają powtórzeniu za wyjątkiem czynności otwarcia ofert.
O
soby wykonujące czynności w postępowaniu pod rygorem odpowiedzialności karnej za
fałszywe zeznania powinny złożyć oświadczenie o okolicznościach stanowiących podstawę
do ich wyłączenia. W. S. oraz M. K. po otwarciu ofert złożyli na załączniku ZP-1 m.in.
oświadczenia, że nie pozostają z żadnym wykonawcą (czyli również odwołującym) w takim
stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do ich
bezstronności.
Odwołujący poczytał wymienione wyżej oświadczenia jako nieprawdziwe, zatem uznał,
że zamawiający jako instytucja samorządowa, która dowiedziała się o tym, w związku ze swą
działalnością, ma w świetle art. 304 § 2 Kodeksu postępowania karnego obowiązek
niezwłocznie zawiadomić o tym prokuratora lub policję.
Na podstawie powyższych faktów, odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie -
lekkomyślne działania zamawiającego, prowadzą do dodatkowego wydatku ze środków
publicznych w kwocie przekraczającej 400 tyś. zł mogą wynikać z personalnego konfliktu
między kadrą kierowniczą KARPAT-BUD Sp. z o.o. a członkami komisji przetargowej panem
W. S. i panem M. K. .
Odwołujący ponowił argumentację, że jego oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu,
realizacja której pozwoli zamawiającemu wydatkować mniej środków publicznych o ponad 400
tys. zł. Wybór, niepodlegającej odrzuceniu oferty odwołującego spowoduje, że zamawiający
zrealizuje wydatki publiczne w sposób celowy i oszczędny, a właśnie w sposób celowy i
oszczędny mogą być ponoszone wydatki publiczne zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 885). P
odtrzymał, że
jego oferta spełnia wszystkie wymagania zamawiającego. Zaznaczał, że nie mógł
zweryfikować, co oferowali inni wykonawcy w zestawieniu kosztów/wyliczeniu ceny bowiem te
elemen
ty oferty zostały w całości zastrzeżone przez wykonawców i nie było możliwości ich
weryfikacji.
W dniu 15 listopada 2015 r. odwołujący KARPAT-BUD Sp. z o.o. Rogoźnica 305, 36-
060 Głogów Małopolski wniósł kolejne odwołanie w tym samym postępowaniu na dokonaną
czynność zamawiającego ponownej oceny ofert z dnia 5 listopada 2015 r. i ponowne
odrzucenie złożonej przez odwołującego oferty.
W odwołaniu z dnia 15 listopada 2015 r. na wynik postępowania podany dnia 5
listopada 2015 r. odwołujący ponowił tą samą argumentację. Dodał, że mimo zgłaszanych
żądań zamawiający do dnia 9 listopada 2015 r. nie udostępnił mu protokołu postępowania,
dokumentującego nowo przeprowadzone czynności.
Zaznaczał, że dokonując ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
zamawiający jako podstawę wziął pod uwagę wynik prac komisji przetargowej (w składzie
zmienionym 5 listopada 2015 r.), wykorzystując jednocześnie wyjaśnienia odwołującego z dnia
26 października 2015 r. będące odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
z 23 października 2015 r. w wyniku prac komisji
przetargowej, w której uczestniczyli panowie W. S. i M. K., pełniący odpowiednio funkcje
In
żyniera kontraktu oraz Inżyniera do spraw realizacji inwestycji, której obiekty mają zostać
wyposażone w ramach przedmiotowego zamówienia, i z którymi odwołujący pozostawał
poważnie skonfliktowany na tle wykonywania umowy o budowę obiektu, a inwestorem był ten
sam zamawiający, co odwołujący zobrazował dowodami (pismami) załączonymi do odwołania
z dnia 5 listopada 2015 r. Przedstawione okoliczności potwierdzają, że panowie W. S. i M. K.
pozostają z odwołującym w takim stosunku faktycznym, iż budzi to uzasadnione wątpliwości
co do ich bezstronności - z czym zamawiający się zgodził przez sam fakt wyłączenia tych osób
ze składu komisji przetargowej.
Odwołujący zaznaczał, że czynności w postępowaniu, w podejmowaniu których
uczestniczyły osoby podlegające wyłączeniu podlegają powtórzeniu, za wyjątkiem otwarcia
ofert. Oznacza to, że powtórzeniu podlegają wszystkie czynności po otwarciu ofert,
Czynnością taką jest między innymi wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp. Tymczasem, dokonując ponownego wyboru tej samej oferty i odrzucając ofertę
odwołującego, zamawiający brał pod uwagę wyjaśnienia odwołującego z dnia 26 października
2015 r. - na wezwanie z dnia
23 października 2015 r. Jeżeli do rozstrzygnięcia postępowania
wyjaśnienia takie były zamawiającemu niezbędne, zobowiązany jest do powtórzenia czynności
wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty, czego zamawiający nie dokonał, i co narusza
art. 17 us
t. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy Pzp, i z kolei czyni iluzoryczną normę art. 17 ustawy Pzp.
Zamawiaj
ący bowiem mimo częściowego uwzględnienia poprzedniego odwołania i uznania,
że kwestionowane osoby nie powinny brać udziału w postępowaniu, a ich udział w pracach
komisj
i uznał odwołujący za kluczowy - brały nie tylko udział w otwarciu ofert, ale również
uczestniczyły w podejmowaniu dalszych decyzji względem oferty odwołującego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 5 listopada 2015 r. przekazane drogą
elektroniczną zgłoszenie do postępowania odwoławczego Sygn. akt KIO 2408/15 (w kopii
przesłane stronom) złożyło w dniu 9 listopada 2015 r. konsorcjum wykonawców: ProAudio-
AVT Sp. z o.o. (lider) ul. Graniczna 89a,54-
530 Wrocław; Perfect Displays Sp. z o.o., po stronie
zama
wiającego, które wnosiło o oddalenie odwołania oraz powołało się na okoliczność, iż jego
oferta została wybrana do realizacji zamówienia, zatem interes konsorcjum sprowadza się do
utrzymania w mocy tej czynności zamawiającego.
W dniu 17 listopada 2015 r.
konsorcjum wykonawców: ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider),
Perfect Displays Sp. z o.o.
złożyło kolejne przystąpienie do postępowania odwoławczego
Sygn. akt KIO 2511
/15 po stronie zamawiającego, (w kopii przesłane stronom) z takim samym
uzasadnieniem interesu
w popieraniu stanowiska zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w obydwu łącznie prowadzonych
postępowaniach odwoławczych konsorcjum wykonawców: ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider);
Perfect Displays Sp. z o.o.
, uznając że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
zostały wykazane. Wykonawca ten ma rzeczywisty interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyć zamawiającego, gdyż w takim przypadku zostanie mu powierzona realizacja
przedmiotowego zamówienia.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołań na zasadzie przepisów art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie i do protokołu
rozprawy podtrzymał stanowisko, o którym powiadomił wykonawców. Podał, że czynność,
której unieważnienia żąda odwołujący, tzn. ocena ofert z dnia 27.10.2015 r. jest już
unieważniona. Pozostał jeden przedmiot sporu - ocena oferty odwołującego. Zdaniem
zamawiającego, nie miał on podstaw do poprawienia omyłek w ofercie odwołującego,
ponieważ dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie została wyczerpana. Zamawiający nie miał
żadnych możliwości, żeby stwierdzić, w jaki sposób omyłki, na które powołuje się odwołujący
powinny być poprawione. Jedynym źródłem wiedzy na ten temat były wyjaśnienia
odwołującego. Powołał się na art. 87 ust. 1 Pzp - zakaz negocjowania treści oferty. Zaznaczał,
nie może być tak, iż wykonawca przyznając niezgodność treści swojej oferty – wyjaśnieniami
jednocześnie zupełnie zmienia swoje oświadczenie woli - pierwotnie złożone. Można
sprostować zaistniałą omyłkę, jeżeli ma rzeczywiście ona taki charakter, jest wynikiem
zniekształconego oświadczenia woli, nie można zastąpić pierwotnego oświadczenia zupełnie
innym oświadczeniem woli. Muszą być spełnione przesłanki: 1. Niezgodność ma charakter
omyłki, czyli niecelowego działania, 2. Musi to wynikać z całokształtu okoliczności, 3.
Zamawiający musi wiedzieć, jak poprawić taką omyłkę. W tym celu potrzebne są wyjaśnienia
wykonawcy i takie wyjaśnienia zamawiający od odwołującego uzyskał, w celu upewnienia się
co do rozumienia treści oferty wykonawcy i rozważenia możliwości jej ew. naprawy i sposobu
tej poprawy. Wyjaśnienia powinny respektować zasady art. 87 ust. 1 Pzp i nie prowadzić do
zmiany treści oferty, W stanie faktycznym tego postępowania miały miejsce takie przypadki,
gdzie odwołujący zaoferował urządzenie X, a w wyjaśnieniach żąda zmiany na urządzenie Y.
W części zaproponował urządzenia własne nie wskazując ani modelu, ani numeru
katalogowego, ani marki. Zamaw
iający zaznaczał, że z żadnych innych danych zawartych w
tej ofercie niemożliwe było ustalenie, że wolą odwołującego było zaoferowanie takich
urządzeń, jakie wskazał w wyjaśnieniach. Jeżeli nie ma absolutnie żadnych danych na temat
tego, jakie urządzenie odwołujący zamierzał zaoferować, to zamawiający nie mógł dokonać
poprawy w ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Zamawiający powołał
się na stanowisko odwołującego, że urządzeń na rynku jest wiele, spełniających parametry
minimalne, i
dlatego oczekiwał, że wykonawca w ofercie dookreśli, jakie konkretnie urządzenie
oferuje. Powołał się na jednoznaczne rozumienie Zał. 2, że obligatoryjnie należało podać
model, markę, producenta i zamieścić informację o numerze karty katalogowej. Zamawiający
nie zgodził się z tezą odwołującego, że skoro nie zażądał dokumentów przedmiotowych, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, to tym samym zamawiający nie mógł dokonać
weryfikacji zaoferowanych urządzeń przez odwołującego. Wskazywał na swoje prawo do
weryfikowania, czy zaoferowane, urządzenia spełniają wyznaczone parametry - w oparciu o
wszystkie dostępne mu dane. Jeżeli poweźmie wątpliwości, to wówczas korzysta z procedury
wyjaśnień.
Przechodząc do drugiego zarzutu - uwzględnionego tzn. składu komisji przetargowej,
w ocenie zamawiającego nie zmieniałaby się treść oferty, ani treść wyjaśnień udzielonych
przez odwołującego. Zamawiający stwierdził, że również treść zapytań kierowanych do
wykonawcy i w związku z tymi wyjaśnieniami udzielane odpowiedzi nie mogłyby się zmienić.
Wezwanie do wyjaśnień zostało podpisane przez zarząd i 2 innych członków komisji
przetargowej niż wyłączeni. W ramach ponownej oceny ofert podjęto taką samą decyzje i
zdyskwalifikowano ofertę odwołującego. Zamawiający odnośnie argumentu, że nie było
możliwe przeprowadzenie w tak krótkim czasie pełnej oceny złożonych ofert - zaznaczał, że w
składzie komisji przetargowej pozostało 3 jej niewyłączonych członków, którzy mieli wiedzę o
treści ofert. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał, żeby te dwie wyłączone osoby
miały jakikolwiek wpływ na losy jego oferty.
Za nie
uprawnioną zamawiający uznał tezę, że nie można odrzucić oferty niezgodnej z
treścią SIWZ, gdy wynagrodzenia ma charakter ryczałtowy. Zamawiający podtrzymał
argumenty opisane w odpowiedzi
na odwołanie, że przytoczone przez odwołującego
orzecznictwo dotyczy oceny kosztorysów ofertowych w przypadku postępowań na roboty
budowlane. Zamawiający uznał, że w obydwu odwołaniach brak jest odniesienia do pozycji
szczegółowych zakwestionowanych przez zamawiającego w aspekcie możliwości dokonania
poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
. Jeżeli nawet zamawiający dopuścił jakieś
odstępstwa formalne w zakresie wymaganych formularzy, w tym dotyczące Zał. 2, to uznał za
niewątpliwe, że postawił jednoznaczny wymóg, ażeby ten załącznik zawierał wszystkie treści
wymagane. Treść wymagana wg. wzorów powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty, w
zakresie:
marki, modelu zaoferowanego urządzenia, numeru karty katalogowej. Zamawiający
wy
magał wypełnienia tych formularzy oświadczeniami własnymi wykonawcy. Przywołał wyrok
KIO sygn. akt KIO 1235/15
, który potwierdza jego stanowisko. Zamawiający wyjaśniał, że
przeliczył wartościowy udział pozycji nieprawidłowo wypełnionych w ofercie odwołującego i
jest to około 9% wartości. Argument wartościowy nie może mieć przesądzającego znaczenia,
gdyż urządzenia miały pracować w systemach wzajemnie powiązanych i gwarantować ich
prawidłowe funkcjonowanie. Nawet jedno niedostosowane urządzenie mogłoby spowodować
nieosiągnięcie zakładanych funkcjonalności systemu. Wyjaśnieniami wykonawca odwołujący
dokonał zmiany własnej oferty, względnie dopiero w wyjaśnieniach sprecyzował oferowany
przedmiot, wobec czego zamawiający podtrzymał, że nie miał podstaw do sprostowania oferty
w trybie omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Zamawiający wyjaśniał, że na jego
zlecenie firma TRIAS AVI Sp. z o.o.
opracowała dokumentację techniczną przedmiotowego
postępowania, a osoby, które wydawały opinię na temat oferty odwołującego są zatrudnione
przez TRIAS. W
warunkach umowy z TRIAS było wsparcie zamawiającego w zakresie
wyjaśnień do SIWZ i opiniowania ofert. Zamawiający jednocześnie potwierdził, że treść
stanowiska ekspert
ów jest odzwierciedlona w wezwaniu do odwołującego z 23 października
2015 r.
, a eksperci złożyli oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Przystępujący - konsorcjum wykonawców: ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider); Perfect
Displays Sp. z o.o. popierał stanowisko zamawiającego i wnosił o oddalenie odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze zmianami i
wyjaśnieniami, oferty odwołującego, korespondencji stron.
Pona
dto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika, przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów wniesionych odwołań, jak stanowi art. 192
ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt
postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego - dopuszczonych
przez Izbę z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp jako dowód - wynika następujący stan
faktyczny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ wersja z 24 września 2015 r.)
Punkt 3) Opis przedmiotu zamówienia. Dostawa wyposażenia dla Projektu pn. Budowa
Centrum Wystawienniczo Kongresowego Województwa Podkarpackiego w zakresie
wyposażenia w systemy Audio, Wideo, Oświetlenia i Centralnego Sterowania. Szczegółowy
opis i zak
res przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 7 do SIWZ.
Punkt 4) Termin wykonania zamówienia do 28 grudnia 2015 r.
Punkt 10.7) Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Punkt 10.10) Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca
bezwarunkowo akceptuje warunki przetargu określone w niniejszej SIWZ.
Punkt 10.15) Zaleca się sporządzenie oferty na formularzach stanowiących załączniki do
SIWZ.
Punkt 10.12 ppkt 2 i 7) w punkcie 10.12 ppkt 2 zamawiający wymagał prawidłowo
wymienionych formularzy ofertowych stanowiącym Zał. 1 i zał. 2 do SIWZ, w pkt 10.12 ppkt. 7
zamawiający zapisał, aby wykonawca nie dokonywał żadnych zmian dotyczących treści oferty
we wzorach wymaganych formularzy i załącznikach. Pierwsza rubryka stanowi opis
zamawiającego. Zamawiający też podał oznaczenie - przez co należy rozumieć rodzaj
rozwiązania technicznego, jakiego zamawiający oczekuje. Natomiast marka, model,
producent urządzenia - powinna być podana przez wykonawcę.
Punkt 11.1) Termin składania ofert 19 października 2015 r.
Punkt 12.2) Wynagrodzenie za przedmiot zamówienia ma charakter wynagrodzenia
ryczałtowego.
Punkt 12.4) Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia.
Punkt 12.6) W ce
nie brutto należy uwzględnić wszystkie koszty związane z całkowitym
zgodnym z prawem wykonaniem przedmiotu zamówienia.
Punkt 13.1) Wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu będą oceniane według następujących
kryteriów.
a) Cena 95%
b)
Termin realizacji zamówienia 5%
Punkt 28) Wykaz załączników, w tym:
Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz oferty,
Załącznik nr 2 - zestawienie kosztów/wyliczenie ceny, obejmuje: nazwę urządzenia, opis,
oznaczenie. W ramach opisu
wykonawca zobowiązany był podać nazwę - model, markę,
producenta,
numer katalogowy, cenę jednostkową pozycji, wartość netto i brutto.
Załącznik nr 6 - wzór umowy.
W § 1 podano. Przedmiotem umowy jest Dostawa wyposażenia dla Projektu pn. Budowa
Centrum Wystawienniczo Kongresowego Województwa Podkarpackiego w zakresie
wyposażenia w systemy Audio, Wideo, Oświetlenia i Centralnego Sterowania zgodnie z
opisem przedmiotu zmówienia (…), szczegóły przedmiotu umowy określa SIWZ oraz oferta
wykonawcy, stanowiąca integralną część niniejszej umowy.
W ramach prze
dmiotu umowy wykonawca zobowiązany jest do:
Do
dostarczenia w formie pisemnej dokumentacji, która będzie zawierała: konfigurację
urządzeń; instrukcję obsługi, eksploatacji i zarządzania urządzeniami,
Montaż w miejscach wskazanych przez zamawiającego (…).
W § 3 podano. Cena zawiera w szczególności następujące składniki; Wartość netto
dostarczonego przedmiotu umowy, koszty opakowania, rozpakowania, transportu,
zainstalowanie, sprawdzenie, dokonanie prób i pomiarów, uruchomienie oraz przeszkolenie
pracownik
ów.
Załącznik nr 7 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w tym:
a) Dokumentacja projektowa
– część opisowa – stron 45;
b)
Specyfikacja urządzeń – stron 68;
c)
Przedmiar robót – stron 14;
d) Rysunki
– szt. 27.
W dniu 24 września 2015 r. zamawiający dokonał modyfikacji dokumentacji przetargowej, w
tym w zakresie załączników: 2; 6 i 7
Za
mawiający udzielał wyjaśnień do SIWZ.
Wyjaśnienia nr 1 z 24.09.2015 r. na pytanie 6 – parametry techniczne określone w Specyfikacji
urządzeń należy traktować jako minimalne, konieczne do spełnienia przez oferowane
urządzenie. Dopuszczalne jest zaoferowanie urządzenia o parametrach nie gorszych niż
przedstawione w wymaganiach dla panelu dotykowego typ 4 oznaczonego jako TP/4.
Wyjaśnień o podobnej treści zamawiający udzielał wielokrotnie w odniesieniu do różnych
urządzeń.
W wyjaśnieniach Nr 2 do SIWZ zamawiający dopuścił urządzenia o wnioskowanych przez
wykonawców parametrach, jako równoważne, tj. spełniające parametry, co najmniej
minimalne.
Zamawiający podkreślał (str. 32 wyjaśnień Nr 2, powtarzane wielokrotnie), że dopuszcza
składanie ofert w oparciu o urządzenia i materiały równoważne, tj. które spełniają wszystkie
minimalne cechy techniczne, funkcjonalne i jakościowe, określone w SIWZ oraz w zał. do
SIWZ. Zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp wyk
onawca jest zobowiązany wykazać, iż oferowane przez
niego urządzenia spełniają minimalne wymagania określone przez zamawiającego, co
wykonawca będzie mógł uczynić na etapie składania oferty. Ocena równoważności zostanie
dokonana na zasadzie
spełnia/niespełna.
Załącznik nr 1 do SIWZ – formularz oferty w punkcie 4 postanawia – My niżej podpisani
oświadczamy, że:
1)
Zapoznaliśmy się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia;
2)
Gwarantujemy wykonanie niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień
do SIWZ oraz jej zmianą.
6) A
kceptujemy bez zastrzeżeń wzór umowy.
Oferty złożyło 3 wykonawców:
1. konsorcjum: ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider) ul. Graniczna 89a,54-
530 Wrocław; Perfect
Displays Sp. z o.o., ul. Ku Wiśle 7, 00-707 Warszawa, cena brutto - 11 297 110,74 zł,
2. KARPAT-
BUD Sp. z o.o. Rogoźnica 305, 36-060 Głogów Małopolski - cena brutto -
10 856
195,25 zł. W ofercie odwołującego wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa został
objęty Załącznik nr 2 Formularz asortymentowo-cenowy dostarczanych urządzeń.
Wykonawca uzasadniał, że dane zawarte w nim spełniają przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż zawierają informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa - podają
zastosowane urządzenia i ich ceny.
3. Konsbud Audio Sp. z o.o. cena brutto - 11 594
091,93 zł.
Zamawiający wybrał ofertę konsorcjum ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider), ul. Graniczna 89a, 54-
530 Wrocław; Perfect Displays Sp. z o.o.
W zawiadomieniu z dnia 27 października 2015 r. o odrzuceniu oferty odwołującego
zamawia
jący podał, że oferta odwołującego nr 2 została odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W ocenie zamawiającego
zaoferowane przez wykonawcę produkty objęte poz. nr: 11,20,26,37,38,44,46,47,57,67,68 nie
są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
załącznika nr 2 zestawienie kosztów/wyliczenie ceny, szczegółowe uzasadnienie odrzucenia
oferty zostanie przekazane wyłącznie wykonawcy, którego oferta została odrzucona.
Uprzednio w
dniu 23 października 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie załącznika nr 2, pozycji
nr: 3,9,10,11,17,20,26,37,38,44,46,47;49,57,67,72,121,122,307,387,292.
UWAGA:
PONIŻSZY PODKREŚLONY TEKST STANOWI TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA
Z protokołu postępowania wynika, że w dniu 14 lipca 2015 r. została powołana komisja
przetargowa w składzie:
a) W. D. -
przewodniczący
b) W. S.
c) A. L. - sekretarz
d) M. K.
W dniu 16 października 2015 r. zmieniono skład komisji - poszerzono komisję o osobę M. M.
.
Członkowie komisji przetargowej złożyli oświadczenia pod odpowiedzialnością karną (art. 17
ust. 2 ustawy Pzp) na podstawie art.
17 ust. 1 ustawy Pzp, że nie podlegają wyłączeniu z
postępowania, w tym nie pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym,
że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób.
W dniu 5 listopada 2015 r. zarząd Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. powołał
komisję przetargową zmienionym składzie do dalszego prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wyposażenia dla Projektu pn.
Budowa Centrum Wystawienniczo Kongresowego Woj
ewództwa Podkarpackiego w zakresie
wyposażenia w systemy Audio, Wideo, Oświetlenia i Centralnego Sterowania" w
następującym składzie:
W. D. -
przewodniczący
b) A. L. - sekretarz
c) M. M.
W dniu 5 listopada 2015 r.
zamawiający powiadomił wykonawców i Izbę, że działając na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013r. poz. 907 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez Karpat-Bud Sp. z
o.o. (…) Zmawiający uwzględnia odwołanie w zakresie żądania powtórzenia czynności
badania i oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego.
W zakresie żądań objętych punktem 4 i 5 odwołania rozstrzygnięcie zapadnie w trakcie
powtórzonych czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem
komisji przetargowej w zmienionym składzie. W uzasadnieniu zamawiający podał, że celem
rozwiania wszelkich wątpliwości co do prawidłowości czynności dokonanych w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postanowił powtórzyć czynności w
zakresie wyżej opisanym.
W dniu 5 listopada 2015 r. o
koło godziny 20:40 zamawiający powiadomił wykonawców, iż po
dokonaniu ponownego badania i oceny złożonych ofert wybrano najkorzystniejszą ofertę,
złożoną przez konsorcjum: ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider) ul. Graniczna 89a, 54-530 Wrocław;
Perfect Displays Sp. z o.o., ul. Ku Wiśle 7, 00-707 Warszawa.
Liczba ofert odrzuconych 1. Odrzucona zostaje oferta nr 2, złożona przez KARPAT-BUD Sp.
z o.o. Oferta
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, albowiem jej
treść nie odpowiada treści SIWZ. W ocenie zamawiającego zaoferowane przez wykonawcę
produkty objęte poz. nr: 11,20,26,37,38,44,46,47,57,67,68 nie są zgodne z opisem przedmiotu
z
amówienia. Z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załącznika nr 2 zestawienie
kosztów/wyliczenie ceny, szczegółowe uzasadnienie odrzucenia oferty zostanie przekazane
wyłącznie wykonawcy, którego oferta została odrzucona.
Zawiadomienie ze
szczegółowym uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty odwołującego
z dnia 5 listopada 2015 r. podaje:
UWAGA:
PONIŻSZY PODKREŚLONY TEKST STANOWI TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA
Powyższe uzasadnienie w odniesieniu do poszczególnych pozycji, pozostaje dokładnie
zbieżne z uzasadnieniem przekazanym odwołującemu w dniu 27 października 2015 r.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący, wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - skoro jego oferta, jako zawierająca korzystniejszą cenę niż wybranego
wykonawcy - została odrzucona i nie podlegała ocenie w ustalonych kryteriach. Był zatem
uprawniony aby skarżyć - jak dowodził - niezgodne z ustawą Pzp czynności i zaniechania
zamawiającego wobec oceny złożonej oferty, które godziły w interes odwołującego w
uzyskaniu zamówienia i mogły narażać odwołującego na poniesienie szkody.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2
ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Jednocześnie Izba zasadność zarzutów
odwołania ocenia na moment jego wniesienia.
Izba nie mogła zatem pominąć okoliczności, objętych także zarzutami drugiego
odwołania, że dnia 5 listopada 2015 r. zamawiający powiadomił wykonawców, iż działając na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013r. poz. 907 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez KARPAT-BUD Sp.
z o.o. (…) uwzględnia odwołanie w zakresie żądania powtórzenia czynności badania i oceny
złożonych ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Zmieniając skład komisji przetargowej - również w dniu 5 listopada 2015 r.
zamawiający, w ocenie Izby przyznał zarzuty odwołującego co do zasadności wyłączenia z
prac komisji przetargowej jej członków w osobach: W. S. oraz M. K. .
Okoliczności przemawiające za podstawami wyłączenia przewidziane art. 17 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, iż wymienione wyżej osoby pozostawały z wykonawcą w takim stosunku
prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności
tych osób - odwołujący udokumentował pismami: zawiadomieniem do organów ścigania o
podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez W. S. oraz M. K. oraz skargami na działania pana
W. S. i pana M. K.
w trakcie realizacji zamówienia dla tego samego zamawiającego - na
budowę Centrum Wystawienniczo Kongresowego Województwa Podkarpackiego, którego
wykonawcą w ramach konsorcjum jest także odwołujący.
Brak było podstaw do przyjęcia, iż zmiana składu komisji przetargowej nastąpiła z
innych przyczyn, niż podnoszone w odwołaniu. Stosownie do postanowień art. 190 ust. 5
ustawy Pzp - fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną nie wymagają
przeprowadzenia dowodu. Skoro zamawiający uznał w tym zakresie zarzuty, i w ich efekcie
wyłączył ze składu komisji przetargowej panów W. S. i M. K. - nie zachodziła potrzeba oceny
przez Izbę złożonych przez odwołującego dowodów dotyczących tego zagadnienia.
Istotne natomiast dla dalszego przebiegu danego postępowania przetargowego i
kontynuacji czynności podejmowanych przez zamawiającego - pozostają prawne
konsekwencje wyłączenia ze składu komisji dwóch jej członków.
Rozstrzygając sprawę Izba miała na uwadze następujące regulacje ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,
że osoby wykonujące czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, w tym pkt. 4): jeżeli pozostają z wykonawcą w
takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do
bezstronności tych osób. Z kolei art. 17 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje obligatoryjne powtórzenie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez osoby podlegające wyłączeniu po
powzięciu przez nich wiadomości o okolicznościach, o których mowa w ust. 1 art. 17 Pzp, z
wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik
postępowania. Generalna zasada określona w art. 7 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje aby czynności
związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Zdaniem Izby
zarówno zamawiający, jak i panowie W. S. i M. K. od początku
przedmiotowego postępowania przetargowego wiedzieli o swoim istotnym konflikcie z
odwołującym, oraz że ich udział w komisji przetargowej dla niniejszego postępowania mógł
obiektywnie budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronnych zachowań wobec
odwołującego, jako wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie.
Komisja przetargowa w myśl art. 20 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest zespołem pomocniczym
kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełnienia przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu oraz do badania i oceny ofert. Komisja przetargowa w szczególności
przedstawia kiero
wnikowi zamawiającego propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia
oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty a także w zakresie, o którym mowa w ust. 1
występuje z wnioskiem o unieważnienie postępowania.
Komisja przetargowa
podejmuje czynności kolegialnie. Wadliwe umocowanie
poszczególnych członków komisji przetargowej determinuje konieczność powtórzenia
wszystkich
czynności, z wyjątkiem otwarcia ofert i czynności faktycznych obojętnych dla
wyniku postępowania.
Należało zważyć, iż zamawiający wzywał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w odniesieniu do znaczącej
liczby pozycji formularza cenowego (
zawierającego jednocześnie opis oferowanych urządzeń
w zakresie marki, modelu, producenta numeru katalogowego) -
o czym zdecydowała komisja
przetargowa -
jako jeden organ, a nie poszczególni jej członkowie, jak wywodził zamawiający.
Komisja przetargowa negatywnie
oceniła złożone wyjaśnienia, rekomendowała odrzucenie
oferty odwołującego, jako nieopowiadającej treści SIWZ, którą to decyzję zaakceptował
kierownik zamawiającego. Bez znaczenia pozostawało, że zamawiający korzystał z doradztwa
firmy TRIAS, która wykonywała na odrębne zlecenie zamawiającego dokumentację techniczną
w przedmio
towym postępowaniu oraz zgodnie z zawartą umową wykonywała czynności
doradcze (eksperckie), w zakresie wyjaśnień do SIWZ, czy też przy ocenie zagadnień
technicznych. Rola eksperta ogranicza się jedynie do wyrażenia opinii i nie jest wiążąca dla
zamawiającego. Wszelkie decyzje podejmują w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wyłącznie organy uprawnione, tj. komisja przetargowa i kierownik zamawiającego.
Okoliczność bezsporną stanowiło, że uzasadnienie szczegółowe odrzucenia oferty
odwołującego z dnia 5 listopada 2015 r. w odniesieniu do poszczególnych kwestionowanych
pozycji Zał. nr 2 do oferty jest identyczne jak uzasadnienie z dnia 27 października 2015 r. - co
zamawiający wprost przyznał. Świadczy to zdaniem Izby, że zamawiający uznając zarzuty
odwołania - powtórzył czynność badania oferty odwołującego jedynie formalnie (pozornie).
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu bezpośrednio dnia 5 listopada
2015 r. w godzinach porannych
. Izba nie dała wiary zamawiającemu, że w tym samym dniu,
dokonał on zmiany komisji przetargowej, która również w tym samym dniu dokonała pełnej
oceny wszystkich trzech ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do
około 360 pozycji każda z nich, i zamawiający zawiadomił około godziny 20:40 wykonawców
o wyniku ponownej oceny ofert.
Skoro skład poprzedniej komisji przetargowej był wadliwy - należało tak postąpić, aby
w zgodzie z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp
dokonać wszechstronnej ponownej oceny wszystkich
złożonych ofert i istotnych czynności podjętych względem tych ofert, poprzedzających ich
ocenę. Wyłączeni członkowie komisji przetargowej mogli bowiem przy pierwszej ocenie z dnia
27 października 2015 r. preferować inne oferty, względem oferty odwołującego, z którym
pozo
stawali poważnie skonfliktowani.
Nie można było nie zauważyć, iż oprócz dosłownego powtórzenia uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego z dnia 27 października 2015 r., zamawiający w przeważającej
liczbie kwestionowanych pozycji formularza cenowego, w powiadomieniu o odrzuceniu oferty
odwołującego z dnia 5 listopada 2015 r. powołał się na wyjaśnienia wykonawcy z dnia 26
października 2015 r. Oznacza to, że wyjaśnienia te miały istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający przy ponownej ocenie oferty odwołującego jedynie zdawkowo
nawiązał do zarzutów odwołującego podniesionych w odwołaniu rozpatrywanym pod sygn. akt
KIO 2408/15.
Zdaniem Izby z uwagi na imperatywny charakter (ius cogens) przepisu art. 17 ust. 3
ustawy Pzp zamawiający, o ile uznał, że panowie W. S. i M. K. podlegali wyłączeniu ze składu
komisji przetargowej -
w następstwie winien też przeprowadzić unieważnienie czynności
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, i jeżeli nowa komisja uzna to za
konieczne w stosownym zakresie -
ponowić procedurą z tym związaną - poprzedzającą ocenę
oferty odwołującego. To samo dotyczy czynności podjętych w tym postępowaniu względem
pozostałych ofert. W ocenie Izby dokonanie kompletnej i realnej ponownej oceny ofert w dniu
wpływu odwołania, było niemożliwe i stanowiło jedynie pozorne działania związane z
uwzględnieniem zarzutu nieprawidłowego składu komisji przetargowej, o czym dobitnie
świadczy dosłowne przepisanie poprzedniego uzasadnienia decyzji zamawiającego.
Dokonując ponownej oceny oferty odwołującego, w wyniku uznania przynajmniej częściowego
zarzutów odwołania, zamawiający w szczegółowy sposób nie odniósł się do tychże zarzutów
merytorycznych
dotyczących treści oferty, i nie dokonał ich oceny.
Zaniechanie przez zamawiającego realizacji obowiązku pełnego powtórzenia
czynności w postępowaniu, w których uczestniczyły osoby podlegające wyłączeniu, mogłoby
być nawet ocenianie w kierunku ewentualnego wystąpienia przesłanek unieważnienia
postępowania określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający unieważnił czynność oceny ofert z dnia 27 października 2015 r., w tym
czynność odrzucenia oferty odwołującego. Przeprowadzona czynność ponownej oceny ofert
z dnia 5 listopada 2015 r.
jako nie odpowiadająca dyspozycji art. 17 ust. 3 ustawy Pzp - jest
dotknięta wadą prawną powodującą z gruntu - z tej tylko przyczyny - nakazanie jej uchylenia
(unieważnienia).
Bezprzedmiotowe zatem byłoby odnoszenie się przez Izbę do zarzucanych ofercie
odwołującego niezgodności z treścią SIWZ w poszczególnych pozycjach Zał. 2 do oferty, tj.
poz.:11,20,26,37,38,44,46,47,57,67,68. Ponadto,
odwołujący nie sprecyzował w wymagany
dl
a odwołania sposób – dokładnych zarzutów względem kwestionowanych poszczególnych
pozycji swojej oferty. Odniósł się ogólnie do oceny zamawiającego - jako koronny argument
podając, że Zał. nr 2 stanowi jedynie kosztorys ofertowy, który przy zastosowanym
wyn
agrodzeniu ryczałtowym ma wyłącznie charakter pomocniczy i jego ewentualne błędy nie
mogą być powodem uznania treści oferty za niezgodną z treścią SIWZ i nie stanowią
uzasadnienia dla odrzucenia oferty.
Dokumentacja przetargowa, tj. postanowienia SIWZ oraz Z
ał. 7 - dokumentacja
techniczna potwierdziły, że Załącznik nr 2 pełnił nie tylko funkcję kosztorysu, ale zawierał opis
urządzeń proponowanych przez wykonawcę, przynajmniej w takim zakresie, aby zamawiający
mógł zidentyfikować oferowany wyrób na podstawie jego jednoznacznych oznaczeń: marki,
modelu i producenta i numeru katalogowego -
ocenić czy charakteryzuje się on cechami
wymaganymi w dokumentacji projektowej w zakresie parametrów minimalnie wymaganych.
Odwołujący zastrzegł treść Załącznika nr 2 do swojej oferty - jako tajemnicę
przedsiębiorstwa z uwagi na proponowane rozwiązania, których nie chciał ujawniać wobec
konkurencji. Gdyby Z
ałącznik nr 2 pełnił wyłącznie rolę kosztorysu na podstawie przedmiaru
zamawiającego - z mocy art. 86 ust. 4 ustawy Pzp wyłączenie jego jawności byłby niemożliwe.
Ponadto, domagając się sprostowania omyłek w swojej ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3
Pzp, pośrednio odwołujący przyznał, że treść jego oferty nie odpowiada w jakimś stopniu treści
SIWZ. Tak,
więc stanowisko odwołującego pozostawało wewnętrznie niespójne.
Poniżej przedstawione uzasadnienie wyroku stanowi jedynie wyraz utrwalonych
poglądów Krajowej Izby Odwoławczej, prezentowanych w orzecznictwie w zakresie
rozpatrywanych w tej sprawie zagadnień, które dany skład orzekający Izby podziela, a nie
może przesądzać o wynikach ponownie przeprowadzonych czynności przez zamawiającego
- nakazanych wyrokiem.
Podanie oferowanego modelu
urządzenia, marki wyrobu, producenta, numeru
katalogowego stanowi sedno oferty wykonawcy.
Zgodność treści oferty z treścią istotnych
postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania
treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w
dokumentach na nią się składających) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od
postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Norma art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do
przedmiotu, zakresu, ilości, ceny, jakości, cech technicznych, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma
miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami zamawiającego.
W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj.
niezgodności oświadczenia woli (zobowiązania wykonawcy) z wymaganiami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich potrzeb, opisanych postanowieniami SIWZ.
Zgodnie z art. 82 ust. 3
ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Z kolei z mocy art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Dane dotyczące marki, modelu, producenta, numeru karty katalogowej przynależą do treści
oferty
– pozwalają bowiem na jednoznaczną identyfikację oferowanego wyrobu na etapie
oceny ofert i weryfikację jego zgodności z opisem przedmiotu zamówienia. W innym przypadku
wykonawca mógłby w trakcie realizacji umowy dostarczyć wyrób o parametrach innych niż
podane w dokumentacji technicznej, niezapewniających prawidłowego działania przedmiotu
zamówienia.
Oferta winna spełniać zatem dyspozycję normy art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, która
naka
zuje aby treść oferty odpowiadała treści SIWZ. Oferta, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia, powinna być zupełna i kompletna, gdyż oferowane dostawy i usługi powinny być
objęte jednoznacznym zobowiązaniem wykonawcy, wyrażonym tak, aby spełniały
wyznaczone parametry.
Postanowienia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zabraniają zmiany treści oferty i dokonywania
jej jakichkolwiek uzupełnień, po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia, stanowiąc, że w
toku badania i oceny ofert, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści. Niewątpliwie wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
nie mogą prowadzić do zmiany zobowiązania podjętego w ofercie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Za punkt wyjścia do rozważań przedstawionych w odwołaniu odwołujący przyjął normę
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Na marginesie jedynie Izba zaznacza, że powoływanie się
przez wykonawcę na dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, która stanowi, że
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
wymaga łącznego spełnienia wszystkich przesłanek, tak w zakresie wykazania rzeczywistej
omyłki, jak i braku wystąpienia istotnych zmian w treści oferty - w przypadku dokonania jej
poprawy
oraz możliwości poprawy przez zamawiającego. Niezaistnienie wszystkich
przesłanek z art. 87 ust. 3 ustawy Pzp skutkuje natomiast uprawnioną oceną, że treść oferty
nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia i odrzuceniem oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji,
biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne - stanowiące
podstawę rozstrzygnięcia sprawy - należało podzielić stanowisko odwołującego, że
zamawiający na obecnym etapie postępowania uchybił wskazanym przez odwołującego
przepisom:
1)
art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 7 ust. 2 Pzp
poprzez to, że nie wyłączono z prac
komisji przetargowej osób podlegających takiemu wyłączeniu z mocy ustawy, który to
zarzut został poprzez fakty dokonane - przyznany przez zamawiającego;
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp,
gdyż odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty przystępującego naruszyły reguły
proceduralne -
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W
następstwie zamawiający uchybił postanowieniom art. 7 ust 1 ustawy Pzp, gdyż
narusz
ył zasady równego uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3
Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, iż zachodziły przesłanki do
zastosowania procedury naprawczej w postaci poprawienia innej omyłki o nieistotnym
charakterze -
nie mógł podlegać definitywnemu rozstrzygnięciu przez Izbę na danym etapie
postępowania, w związku z tym, że o uwzględnieniu odwołania nakazaniu powtórzenia
procedury, z wyjątkiem otwarcia ofert, zdecydowały argumenty natury prawnej.
Zamawiający w trakcie ponownej czynności oceny ofert, przy stwierdzeniu podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego - rozważy czy zachodzą przesłanki ustawowe konwalidacji
złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Żądania odwołującego - nakazania zamawiającemu wyboru jego oferty, nie
korespondują z żądaniem powtórzenia wszystkich czynności w postępowaniu i nie mogły
zostać uwzględnione. Dopiero w ostatecznym wyniku tego postępowania przetargowego,
okaże się czy oferta odwołującego, mimo że oferuje najniższą cenę i byłaby najkorzystniejsza
w ustalonych kryteriach wyboru -
odpowiada treści SIWZ, gwarantuje zgodny z dokumentacją
sposób wykonania zamówienia, i czy nie zachodzą obligatoryjne podstawy do jej odrzucenia.
W tym stanie rzeczy Izba
uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1, ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp. Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania
uiszczone
przez odwołującego wpisy w łącznie rozpatrywanych sprawach oraz zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów postępowania odwoławczego na
podstawie § 3 pkt. 1) i pkt. 2) oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Z uwagi na przeważającą zbieżność zarzutów i argumentacji obydwu wniesionych
odwołań, Izba uznała za uzasadnione koszty odwołującego z tytułu zastępstwa przez
pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł, w odniesieniu do łącznego rozpoznania ww. odwołań.
Przewodniczący: …………..……..
Członkowie: ……..………….
…..……………
1.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2408/15 oraz o Sygn. akt KIO 2511/15 i
nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego KARPAT-BUD Sp.
z o.o.
,
1.2. unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego konsorcjum:
ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider), Perfect Displays Sp. z o.o.,
1.3. nakazuje powtórzenie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z dyspozycją art. 17 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego.
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000,00 zł
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisów od obydwu wniesionych odwołań,
2.2. zasądza od zamawiającego Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A.,
ul. Szopena 51, 35-
959 Rzeszów na rzecz odwołującego KARPAT-BUD Sp. z o.o.,
Rogoźnica 305, 36-060 Głogów Małopolski kwotę łączną 33 600 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści trzy tysiące sześćset złotych 00 gr) zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym:
a) 30 000,00
zł z tytułu wpisów od odwołań,
b) 3 600,00
zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ….….……………
Członkowie: ……………………
……………………
Sygn. akt KIO 2408/15
Sygn. akt KIO 2511/15
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa wyposażenia dla Projektu pn. Budowa Centrum
Wystawienniczo Kongresowego Województwa Podkarpackiego w zakresie wyposażenia w
systemy Audio, Wideo, Oświetlenia i Centralnego Sterowania", (Dziennik Urzędowy UE
2015/S 137-252203 z
18 lipca 2015 r.) w dniu 5 listopada 2011 r. zostało złożone pisemne
odwołanie przez wykonawcę KARPAT-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim, w
kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie (około godziny 8:30).
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w dniu
2
7 października 2015 r. o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze oferty
najkorzystniejszej konsorcjum: ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider); Perfect Displays Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013r., poz. 907 ze zm.
) zwanej dalej ustawą Pzp, tj.: art. 7 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1
pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3,
art. 87 ust. 2 pkt. 3) a także art. 17 ust. 1 pkt 4) Pzp, a
mianowicie:
a)
art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz subiektywną ocenę oferty odwołującego bez
uwzględnienia składanych oświadczeń i wyjaśnień;
b)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie
oferty odwołującego, na skutek czego została wybrana oferta, która faktycznie nie jest
ofertą najkorzystniejszą;
c)
art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, iż zachodziły przesłanki do zastosowania
procedury naprawczej w postaci poprawienia innej omyłki o nieistotnym charakterze;
d)
art. 17
ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez to, że nie wyłączono z prac komisji przetargowej
osób podlegających takiemu wyłączeniu z mocy ustawy.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego oraz dokonania ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej,
4)
dokonania czynności poprawienia innej pomyłki w ofercie odwołującego,
5)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Równocześnie odwołujący wnosił o:
6)
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm przypisanych.
W uzasadnieni
u zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że w dniu 27
października 2015 r. został poinformowany o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący wyjaśniał, że
złożył ofertę w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu na Dostawę wyposażenia
dla Projektu pn. Budowa Centrum Wystawienniczo Kongresowego Województwa
Podkarpackiego w zakresie wyposażenia w systemy Audio, Wideo, Oświetlenia i Centralnego
Sterowania. Kryteriami oceny ofert określonymi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia były cena i termin realizacji zamówienia. W kryterium „termin
realizacji zamówienia” maksymalną liczbę punktów mogła uzyskać oferta wykonawcy, który
zobowiązał się do realizacji zamówienia w terminie do 21 grudnia 2015 r. Odwołujący
zaoferował realizację zamówienia w terminie do 21 grudnia 2015r. tzn. w kryterium „terminu
realizacji” otrzymałby maksymalną liczbę punktów. Z uwagi na brzmienie art. 179 ust 1 ustawy
Pzp odwołujący uzasadniał swój interes do wniesienia środka ochrony prawnej tym, że jego
oferta zawiera najniższą cenę z wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, co oznacza, że
gdyby ta oferta nie została odrzucona otrzymałaby największą ilość punktów i zostałaby
uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący podnosił, że kolejna, ale wybrana oferta konsorcjum Proaudio-AVT Sp. z
o.o. oraz Perfect Displays Sp. z o.o. opiewa na kwotę o 440 915,49 zł wyższą.
Odwołujący dalej wyjaśniał, że ostateczna treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) została ustalona i opublikowana przez zamawiającego w dniu 24
września 2015 r. Opis sposobu przygotowania ofert stanowi pkt. 10 SIWZ. Odwołujący
zaznaczał, że z żadnego zapisu SIWZ nie wynikał obowiązek dołączenia do oferty opisu tego,
co wykonawcy oferują, co zdaniem odwołującego oznaczało, że wykonawcy nie zostali
zobowiązani do przedstawienia w ofercie dokumentów lub oświadczeń, z których miała
wynikać możliwość porównania zakresu oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Według
odwołującego treść SIWZ w pewnym zakresie mogła umożliwić zamawiającemu weryfikację
zakresu oferty na podstawie załącznika nr 2 do SIWZ zestawienie kosztów/wyliczenie ceny.
Za
znaczał jednak, że załącznik ten, jak wskazuje sama jego nazwa, to wyliczenie ceny, swego
rodzaju kosztorys, nie zaś opis przedmiotu oferty. Brak w SIWZ postanowień, które
przypisywałyby zestawieniu kosztów załączonemu do oferty jakiekolwiek znaczenie
przekładające się na zakres przyszłego zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie
w treści oferty. Odwołujący przyznał, iż z załącznika tego zamawiający mógł wywnioskować,
w pewnych okolicznościach, co wykonawca oferuje, jednakże w związku z zapisami SIWZ
wykonaw
cy nie byli zobowiązani wypełnić tego załącznika bez wprowadzania, w nim zmian
czy też do załączenia do oferty innego załącznika, którego treść zawierałaby wszystkie
elementy z załącznika nr 2. Wprawdzie pkt. 10.12 SIWZ stanowił, że oferta musi zawierać
za
łącznik nr 2 do SIWZ, jednakże pkt. 10.15 SIWZ stanowił, że sporządzenie oferty na
formularzach stanowiących załączniki do SIWZ jest co najwyżej zalecane nie zaś wymagane.
SIWZ nie wymagała też, jak to wyżej wskazano, w przypadku np. wypełnienia innego
zes
tawienia kosztów/wyliczenia ceny, aby to wyliczenie, co do treści, zawierało wszystkie
elementy, na które wskazuje załącznik nr 2 do SIWZ np. o producencie, marce, modelu, nr
katalogowym.
Odwołujący argumentował, że przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na Dostawę wyposażenia dla Projektu pn. Budowa Centrum Wystawienniczo-
Kongresowego Województwa Podkarpackiego w zakresie wyposażenia w systemy Audio,
Wideo, Oświetlenia i Centralnego Sterowania jest dostawa w rozumieniu przepisów ustawy
P
zp, zgodnie z którymi dostawą - jest nabywanie rzeczy, praw lub innych dóbr tzn. zarówno
sprzedaż, dostawa jak i np. nabywanie dzieła. Sprzedaż w rozumieniu kodeksu cywilnego to
przeniesienie własności rzeczy na kupującego i wydanie mu rzeczy, dostawa to wytworzenie
rzeczy oznaczonej co do gatunku oraz ich dostarczanie częściami lub periodycznie zaś umowa
o dzieło to wykonanie oznaczonego dzieła. W przypadku zamówienia będącego przedmiotem
odwołania mamy do czynienia z dziełem. Wykonawca przedmiotowego zamówienia ma nie
tylko przenieść własność rzeczy na kupującego i wydać mu rzeczy, ale w rzeczywistości
wykonać dzieło w postaci wyposażenia Centrum Wystawienniczo-Kongresowego
Województwa Podkarpackiego w systemy Audio, Wideo, Oświetlenia i Centralnego
Ste
rowania, na które składa się m.in. instalacja i uruchomienie urządzeń a także ich obsługa
gwarancyjna. Odwołujący przekonywał, że potwierdzeniem jego stanowiska są zapisy SIWZ.
Pkt.
12.2 SIWZ oraz § 3 wzoru umowy stanowi, że wynagrodzenie za przedmiot zamówienia
ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego. Wynagrodzenie ryczałtowe jest charakterystyczne
dla umowy o dzieło i nie występuje w przypadku sprzedaży czy dostawy w rozumieniu kodeksu
cywilnego.
Zdaniem odwołującego w przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak jest
podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
. Podstawą odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp
może być tylko niezgodność treści oferty z SIWZ, a sankcja ta wynika z
przepisu art. 82 ust. 3 Pzp
, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zaznaczał, że „Zestawienie kosztów” czy
wyliczenie ceny jest dokumentem, który zasadniczo służy ustaleniom ceny, czyli
wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia, nie stanowi zaś dokumentu
potwierdzającego spełnianie przez dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 6 marca 2001 r. sygn. akt IV
Ca 1147/00, jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie
przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy
jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie
(wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego. W zakresie wyliczenia ceny (kosztorysu), a
zgodności treści oferty z treścią SIWZ odwołujący powołał się na linię orzeczniczą Krajowej
Izby Odwoławczej w odniesieniu do załączonego (bądź nie) do oferty wyliczenia ceny
(kosztorysu ofertowego) w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. W wyroku z dnia 18
sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1673/11) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zasadą jest,
iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysy załączane do oferty mają charakter
informacyjny, a braki w nich nie są podstawą do jej odrzucenia. Z kolei w wyroku z dnia 9 maja
2012 r. (sygn. akt KIO 847/12) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż "brak jakiejś pozycji czy
też elementu kosztorysu w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, wobec generalnego
zobowiązania się do realizacji całego przedmiotu zamówienia wynikającego z SIWZ (co
wynika wprost z formularza ofertowego) nie może świadczyć o niezgodności treści oferty z
SIWZ, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że wskazane przez Zamawiającego
rozbieżności nie uzasadniały decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.”
W innym wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (KIO 754/14) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła
„wobec braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w związku z załączonym przez
niego do oferty kosztorysem ofertowym
, stwierdzono w czynnościach podjętych przez
Zamawiającego naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, w szczególności art. 89 ust
1 pkt.
2 Prawa zamówień publicznych.”
Odwołujący zaznaczał, że w zestawieniu kosztów/wyliczeniu ceny - realnej wycenie
podle
gało 357 pozycji. Zamawiający zakwestionował opis 11 pozycji. Mając na uwadze skalę
omyłek oraz fakt, że jak wyżej wskazał - z żadnego zapisu SIWZ nie wynikał obowiązek
wypełnienia całości załącznika nr 2 do SIWZ treścią, oraz przyjęto wynagrodzenie w formie
ryczałtu - wskazane przez zamawiającego nieścisłości w zestawieniu kosztów w ocenie
odwołującego - nie mogły stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy udzielone przez siebie
wyjaśnienia dotyczące treści oferty uznał
za
w pełni uzasadnione i stanowiące równocześnie doprecyzowanie treści oferty w złożonych
na wezwanie z
amawiającego wyjaśnieniach, które nie upoważniało zamawiającego do
odrzucenia
złożonej oferty. Odwołujący wywodził, że gdyby nawet uznać, iż dokonał poprawek
w treści oferty to jednocześnie podnosił, iż w przedmiotowej sytuacji istniały przesłanki do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący przekonywał, że rzekoma niezgodność oferty z treścią przedmiotu
zamówienia dotyczyła zaledwie 11 pozycji na 357 podlegających ocenie. Stwierdził, iż nie
dokonał żadnej modyfikacji w zakresie ceny wskazanych 11 urządzeń a jedynie sprecyzował
ich oznaczenia katalogowe. Powy
ższe świadczy według odwołującego, iż miała miejsce
ewidentna omyłka. Z powyższego odwołujący wnioskował, że taka fragmentaryczna
niezgodność oferowanego przedmiotu w stosunku do specyfikacji nie może być uznana za
wynik umyślnego działania wykonawcy. Właśnie w celu prostowania tego typu drobnych
uchybień, które pozostają bez rzeczywistego wpływu na przedmiot zamówienia, służy
instytucja korekty omyłki. Przeciwne rozumienie powołanego przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
powodowałoby, iż instytucja ta byłaby martwa i iluzoryczna (tak KIO w wyroku z dnia 28
kwietnia 2015 r., sygn. KIO 749/15, KIO 751/15, KIO 757/15. Z
aznaczał, iż stan faktyczny
przedmiotowego orzeczenia był bardzo zbliżony do niniejszego postępowania). Dalej
rozważał, czy po ewentualnym stwierdzeniu, iż odwołujący dokonał korekty swojej oferty
z
amawiający mógł się uchylić od poprawienia oferty w powyższym zakresie. W ocenie
o
dwołującego dokonanie korekty było obowiązkiem zamawiającego. Podkreślił, iż z 11
kwestionowanych pozycji w trzech przypa
dkach nie miałaby miejsce korekta a jedynie
doprecyzowanie
załącznika. W trzech pozycjach odwołujący wskazał „urządzenie własne”,
które dopiero po wezwaniu do wyjaśnień zostało opisane przez pozycje katalogowe. Wobec
powyższego korekta dotyczyłaby jedynie 8 urządzeń z 357 podlegających ocenie, co stanowi
jedynie 2,24 % pozycji kosztorysu. O
dwołujący przyznał, że wskazał jedynie typy urządzeń
bez jakiejkolwiek korekty co do ceny urządzenia. Podnosił, że podobna sytuacja była
przedmiotem innego rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 17
kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 674/15). W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku zawarto
między innymi następujące tezy:
„(1)
Sama czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający
nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za
działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do
niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, co nie zapewnia rozstrzygnięcia
postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
(2)
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
PZP, czyli dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu tego wprost
wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty.
Oczywiste jest zatem, że w przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo
następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany, jest
to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Przy czym ocena tej kwestii jest uzależniona
od okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie
treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia,
odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że
wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji
co do treści składanej oferty. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana
wielkości ceny, zmiana zakresu przedmiotu świadczenia lub oba te czynniki
występujące jednocześnie. Może, ale nie musi, gdyż dla oceny istotności
wprowadzanych zmian znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty i
przedmiotu z
amówienia
(3)
Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z
punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo
nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, aby nie
prowadziła ona do znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby
wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku
do złożonego przez wykonawcę.
(4)
Rozumienie "innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie powinno być
inte
rpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia
oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich
innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie
wykonawcy.
Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może nawet wynikać z jego
błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i
wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną
świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie
nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią siwz. Tego typu błędy
wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP.
”
Przenosząc powyższe ustalenia na grunt niniejszej sprawy odwołujący podtrzymał, że
nawet w przypadku uznania, iż poprzez złożenie wyjaśnień dokonał modyfikacji oferty, to i tak
nie istniały podstawy do odrzucenia oferty KARPAT -BUD Sp. z o.o. Uznał, że zamawiający
odrzucił ofertę bez dostatecznego uzasadnienia, nie rozważono nawet czy ewentualne
poprawki mają charakter istotnych, czy prowadzą do istotnej, o ile w ogóle, zmiany w zakresie
i sposobie dostaw.
Uznał, że i dokonana czynność uchybia zasadom Prawa zamówień
publicznych. Pr
owadzi do zwiększenia wydatkowania środków publicznych na realizację
przedmiotu zamówienia, bez racjonalnego uzasadnienia. Uchybia także zasadom uczciwej
konkurencji, bowiem nie sposób uznać, iż pomyłka co do opisu 8 a nawet 11 pozycji spośród
357 wykazany
ch przez wykonawcę stanowi uzasadnioną przyczynę dla skreślenia
o
dwołującego z listy oferentów.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez to, że nie wyłączono z prac komisji przetargowej osób podlegających takiemu
wyłączeniu z mocy ustawy - odwołujący ponosił, że członkami komisji przetargowej powołanej
w dniu 14 lipca 2015 r. uchwałą Zarządu RARR S.A. Nr 53/2015 byli W. S. oraz M. K. . Skład
komisji przetargowej został zmieniony w dniu 16 października 2015 r. uchwałą Zarządu RARR
S.A. Nr 81/2015. Mimo zmiany składu komisji, osoby te w pracach komisji przetargowej brały
udział cały czas, aż do zakończenia prac w dniu 27 października 2015 r.
Odwołujący wyjaśniał, że panowie W. S. oraz M. K. pełnili funkcje Inżyniera Kontraktu
oraz Inżyniera do Spraw Realizacji przy realizacji zamówienia pod nazwą "Budowa Centrum
Wystawienniczo Kongresowego Województwa Podkarpackiego", którego wykonawcą jest
konsorcjum firm: Best Construction Sp. z o.o. oraz KARPAT-BUD Sp. z o.o.
Odwołujący
twierdził, iż w trakcie realizacji wymienionego zamówienia swoim postępowaniem lub
zaniechaniami wymienione osoby dzia
łały niejednokrotnie na jego szkodę. Pan W. S. oraz pan
M. K. podpisali m.in.
Polecenie wykonywania konstrukcji stalowej, która wg przedstawionych
ekspertyz rzeczoznawców budowlanych stanowiła zagrożenie dla bezpieczeństwa budynku.
Wówczas, w dniu 12.11.2014 r. przedstawiciel oferenta, w imieniu lidera konsorcjum w skład,
którego wchodzi KARPAT-BUD złożył zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa
przez tych właśnie członków komisji tj. pana W. S. oraz pana M. K. - sygn. akt Prokuratury
Apelacyjnej w Rzeszowie Ap V Ds. 7/15. Prokuratura uznała RARR S.A. (Zamawiający w
niniejszym postępowaniu) za „pokrzywdzoną" i wysłała kopie akt zamawiającemu. Skutkiem
tego z
amawiający zlecił wykonanie nowego projektu konstrukcji poprzez weryfikację starego
oraz podpisał stosowne umowy o Roboty Dodatkowe z KARPAT-BUD. W czasie trwania tej
budowy odwo
łujący wielokrotnie informował zamawiającego o trwałym konflikcie z oboma
członkami komisji przetargowej, (załączył przykładowe pisma potwierdzające istnienie
konfliktu w załączeniu). Uznał, że prawdopodobnie konflikt między odwołującym a W. S. był
powodem odwołania Pana W. S. z funkcji Inżyniera Kontraktu na budowie Centrum
Wystawienniczo - Kongresowego w lutym 2015 r.
Przedstawione okoliczności, według odwołującego świadczą o tym, że W. S. i M. K.
pozostają z odwołującym w takim stosunku faktycznym, że budzi to uzasadnione wątpliwości
co do bezstronności tych osób. Zaznaczał, że artykuł 17 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazuje wyłączyć z
postępowania osoby, których stosunek do wykonawcy może budzić uzasadnione wątpliwości
co do ich bezstronności. Czynności w postępowaniu, podejmowaniu, w których uczestniczyły
osoby podlegające wyłączeniu podlegają powtórzeniu za wyjątkiem czynności otwarcia ofert.
O
soby wykonujące czynności w postępowaniu pod rygorem odpowiedzialności karnej za
fałszywe zeznania powinny złożyć oświadczenie o okolicznościach stanowiących podstawę
do ich wyłączenia. W. S. oraz M. K. po otwarciu ofert złożyli na załączniku ZP-1 m.in.
oświadczenia, że nie pozostają z żadnym wykonawcą (czyli również odwołującym) w takim
stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do ich
bezstronności.
Odwołujący poczytał wymienione wyżej oświadczenia jako nieprawdziwe, zatem uznał,
że zamawiający jako instytucja samorządowa, która dowiedziała się o tym, w związku ze swą
działalnością, ma w świetle art. 304 § 2 Kodeksu postępowania karnego obowiązek
niezwłocznie zawiadomić o tym prokuratora lub policję.
Na podstawie powyższych faktów, odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie -
lekkomyślne działania zamawiającego, prowadzą do dodatkowego wydatku ze środków
publicznych w kwocie przekraczającej 400 tyś. zł mogą wynikać z personalnego konfliktu
między kadrą kierowniczą KARPAT-BUD Sp. z o.o. a członkami komisji przetargowej panem
W. S. i panem M. K. .
Odwołujący ponowił argumentację, że jego oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu,
realizacja której pozwoli zamawiającemu wydatkować mniej środków publicznych o ponad 400
tys. zł. Wybór, niepodlegającej odrzuceniu oferty odwołującego spowoduje, że zamawiający
zrealizuje wydatki publiczne w sposób celowy i oszczędny, a właśnie w sposób celowy i
oszczędny mogą być ponoszone wydatki publiczne zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt. 1 ustawy z
dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r. poz. 885). P
odtrzymał, że
jego oferta spełnia wszystkie wymagania zamawiającego. Zaznaczał, że nie mógł
zweryfikować, co oferowali inni wykonawcy w zestawieniu kosztów/wyliczeniu ceny bowiem te
elemen
ty oferty zostały w całości zastrzeżone przez wykonawców i nie było możliwości ich
weryfikacji.
W dniu 15 listopada 2015 r. odwołujący KARPAT-BUD Sp. z o.o. Rogoźnica 305, 36-
060 Głogów Małopolski wniósł kolejne odwołanie w tym samym postępowaniu na dokonaną
czynność zamawiającego ponownej oceny ofert z dnia 5 listopada 2015 r. i ponowne
odrzucenie złożonej przez odwołującego oferty.
W odwołaniu z dnia 15 listopada 2015 r. na wynik postępowania podany dnia 5
listopada 2015 r. odwołujący ponowił tą samą argumentację. Dodał, że mimo zgłaszanych
żądań zamawiający do dnia 9 listopada 2015 r. nie udostępnił mu protokołu postępowania,
dokumentującego nowo przeprowadzone czynności.
Zaznaczał, że dokonując ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
zamawiający jako podstawę wziął pod uwagę wynik prac komisji przetargowej (w składzie
zmienionym 5 listopada 2015 r.), wykorzystując jednocześnie wyjaśnienia odwołującego z dnia
26 października 2015 r. będące odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej
oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
z 23 października 2015 r. w wyniku prac komisji
przetargowej, w której uczestniczyli panowie W. S. i M. K., pełniący odpowiednio funkcje
In
żyniera kontraktu oraz Inżyniera do spraw realizacji inwestycji, której obiekty mają zostać
wyposażone w ramach przedmiotowego zamówienia, i z którymi odwołujący pozostawał
poważnie skonfliktowany na tle wykonywania umowy o budowę obiektu, a inwestorem był ten
sam zamawiający, co odwołujący zobrazował dowodami (pismami) załączonymi do odwołania
z dnia 5 listopada 2015 r. Przedstawione okoliczności potwierdzają, że panowie W. S. i M. K.
pozostają z odwołującym w takim stosunku faktycznym, iż budzi to uzasadnione wątpliwości
co do ich bezstronności - z czym zamawiający się zgodził przez sam fakt wyłączenia tych osób
ze składu komisji przetargowej.
Odwołujący zaznaczał, że czynności w postępowaniu, w podejmowaniu których
uczestniczyły osoby podlegające wyłączeniu podlegają powtórzeniu, za wyjątkiem otwarcia
ofert. Oznacza to, że powtórzeniu podlegają wszystkie czynności po otwarciu ofert,
Czynnością taką jest między innymi wezwanie do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.
1 Pzp. Tymczasem, dokonując ponownego wyboru tej samej oferty i odrzucając ofertę
odwołującego, zamawiający brał pod uwagę wyjaśnienia odwołującego z dnia 26 października
2015 r. - na wezwanie z dnia
23 października 2015 r. Jeżeli do rozstrzygnięcia postępowania
wyjaśnienia takie były zamawiającemu niezbędne, zobowiązany jest do powtórzenia czynności
wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty, czego zamawiający nie dokonał, i co narusza
art. 17 us
t. 1 pkt 4 i ust. 3 ustawy Pzp, i z kolei czyni iluzoryczną normę art. 17 ustawy Pzp.
Zamawiaj
ący bowiem mimo częściowego uwzględnienia poprzedniego odwołania i uznania,
że kwestionowane osoby nie powinny brać udziału w postępowaniu, a ich udział w pracach
komisj
i uznał odwołujący za kluczowy - brały nie tylko udział w otwarciu ofert, ale również
uczestniczyły w podejmowaniu dalszych decyzji względem oferty odwołującego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 5 listopada 2015 r. przekazane drogą
elektroniczną zgłoszenie do postępowania odwoławczego Sygn. akt KIO 2408/15 (w kopii
przesłane stronom) złożyło w dniu 9 listopada 2015 r. konsorcjum wykonawców: ProAudio-
AVT Sp. z o.o. (lider) ul. Graniczna 89a,54-
530 Wrocław; Perfect Displays Sp. z o.o., po stronie
zama
wiającego, które wnosiło o oddalenie odwołania oraz powołało się na okoliczność, iż jego
oferta została wybrana do realizacji zamówienia, zatem interes konsorcjum sprowadza się do
utrzymania w mocy tej czynności zamawiającego.
W dniu 17 listopada 2015 r.
konsorcjum wykonawców: ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider),
Perfect Displays Sp. z o.o.
złożyło kolejne przystąpienie do postępowania odwoławczego
Sygn. akt KIO 2511
/15 po stronie zamawiającego, (w kopii przesłane stronom) z takim samym
uzasadnieniem interesu
w popieraniu stanowiska zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w obydwu łącznie prowadzonych
postępowaniach odwoławczych konsorcjum wykonawców: ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider);
Perfect Displays Sp. z o.o.
, uznając że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
zostały wykazane. Wykonawca ten ma rzeczywisty interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyć zamawiającego, gdyż w takim przypadku zostanie mu powierzona realizacja
przedmiotowego zamówienia.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołań na zasadzie przepisów art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie i do protokołu
rozprawy podtrzymał stanowisko, o którym powiadomił wykonawców. Podał, że czynność,
której unieważnienia żąda odwołujący, tzn. ocena ofert z dnia 27.10.2015 r. jest już
unieważniona. Pozostał jeden przedmiot sporu - ocena oferty odwołującego. Zdaniem
zamawiającego, nie miał on podstaw do poprawienia omyłek w ofercie odwołującego,
ponieważ dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie została wyczerpana. Zamawiający nie miał
żadnych możliwości, żeby stwierdzić, w jaki sposób omyłki, na które powołuje się odwołujący
powinny być poprawione. Jedynym źródłem wiedzy na ten temat były wyjaśnienia
odwołującego. Powołał się na art. 87 ust. 1 Pzp - zakaz negocjowania treści oferty. Zaznaczał,
nie może być tak, iż wykonawca przyznając niezgodność treści swojej oferty – wyjaśnieniami
jednocześnie zupełnie zmienia swoje oświadczenie woli - pierwotnie złożone. Można
sprostować zaistniałą omyłkę, jeżeli ma rzeczywiście ona taki charakter, jest wynikiem
zniekształconego oświadczenia woli, nie można zastąpić pierwotnego oświadczenia zupełnie
innym oświadczeniem woli. Muszą być spełnione przesłanki: 1. Niezgodność ma charakter
omyłki, czyli niecelowego działania, 2. Musi to wynikać z całokształtu okoliczności, 3.
Zamawiający musi wiedzieć, jak poprawić taką omyłkę. W tym celu potrzebne są wyjaśnienia
wykonawcy i takie wyjaśnienia zamawiający od odwołującego uzyskał, w celu upewnienia się
co do rozumienia treści oferty wykonawcy i rozważenia możliwości jej ew. naprawy i sposobu
tej poprawy. Wyjaśnienia powinny respektować zasady art. 87 ust. 1 Pzp i nie prowadzić do
zmiany treści oferty, W stanie faktycznym tego postępowania miały miejsce takie przypadki,
gdzie odwołujący zaoferował urządzenie X, a w wyjaśnieniach żąda zmiany na urządzenie Y.
W części zaproponował urządzenia własne nie wskazując ani modelu, ani numeru
katalogowego, ani marki. Zamaw
iający zaznaczał, że z żadnych innych danych zawartych w
tej ofercie niemożliwe było ustalenie, że wolą odwołującego było zaoferowanie takich
urządzeń, jakie wskazał w wyjaśnieniach. Jeżeli nie ma absolutnie żadnych danych na temat
tego, jakie urządzenie odwołujący zamierzał zaoferować, to zamawiający nie mógł dokonać
poprawy w ofercie odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Zamawiający powołał
się na stanowisko odwołującego, że urządzeń na rynku jest wiele, spełniających parametry
minimalne, i
dlatego oczekiwał, że wykonawca w ofercie dookreśli, jakie konkretnie urządzenie
oferuje. Powołał się na jednoznaczne rozumienie Zał. 2, że obligatoryjnie należało podać
model, markę, producenta i zamieścić informację o numerze karty katalogowej. Zamawiający
nie zgodził się z tezą odwołującego, że skoro nie zażądał dokumentów przedmiotowych, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, to tym samym zamawiający nie mógł dokonać
weryfikacji zaoferowanych urządzeń przez odwołującego. Wskazywał na swoje prawo do
weryfikowania, czy zaoferowane, urządzenia spełniają wyznaczone parametry - w oparciu o
wszystkie dostępne mu dane. Jeżeli poweźmie wątpliwości, to wówczas korzysta z procedury
wyjaśnień.
Przechodząc do drugiego zarzutu - uwzględnionego tzn. składu komisji przetargowej,
w ocenie zamawiającego nie zmieniałaby się treść oferty, ani treść wyjaśnień udzielonych
przez odwołującego. Zamawiający stwierdził, że również treść zapytań kierowanych do
wykonawcy i w związku z tymi wyjaśnieniami udzielane odpowiedzi nie mogłyby się zmienić.
Wezwanie do wyjaśnień zostało podpisane przez zarząd i 2 innych członków komisji
przetargowej niż wyłączeni. W ramach ponownej oceny ofert podjęto taką samą decyzje i
zdyskwalifikowano ofertę odwołującego. Zamawiający odnośnie argumentu, że nie było
możliwe przeprowadzenie w tak krótkim czasie pełnej oceny złożonych ofert - zaznaczał, że w
składzie komisji przetargowej pozostało 3 jej niewyłączonych członków, którzy mieli wiedzę o
treści ofert. Zdaniem zamawiającego odwołujący nie wykazał, żeby te dwie wyłączone osoby
miały jakikolwiek wpływ na losy jego oferty.
Za nie
uprawnioną zamawiający uznał tezę, że nie można odrzucić oferty niezgodnej z
treścią SIWZ, gdy wynagrodzenia ma charakter ryczałtowy. Zamawiający podtrzymał
argumenty opisane w odpowiedzi
na odwołanie, że przytoczone przez odwołującego
orzecznictwo dotyczy oceny kosztorysów ofertowych w przypadku postępowań na roboty
budowlane. Zamawiający uznał, że w obydwu odwołaniach brak jest odniesienia do pozycji
szczegółowych zakwestionowanych przez zamawiającego w aspekcie możliwości dokonania
poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp
. Jeżeli nawet zamawiający dopuścił jakieś
odstępstwa formalne w zakresie wymaganych formularzy, w tym dotyczące Zał. 2, to uznał za
niewątpliwe, że postawił jednoznaczny wymóg, ażeby ten załącznik zawierał wszystkie treści
wymagane. Treść wymagana wg. wzorów powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty, w
zakresie:
marki, modelu zaoferowanego urządzenia, numeru karty katalogowej. Zamawiający
wy
magał wypełnienia tych formularzy oświadczeniami własnymi wykonawcy. Przywołał wyrok
KIO sygn. akt KIO 1235/15
, który potwierdza jego stanowisko. Zamawiający wyjaśniał, że
przeliczył wartościowy udział pozycji nieprawidłowo wypełnionych w ofercie odwołującego i
jest to około 9% wartości. Argument wartościowy nie może mieć przesądzającego znaczenia,
gdyż urządzenia miały pracować w systemach wzajemnie powiązanych i gwarantować ich
prawidłowe funkcjonowanie. Nawet jedno niedostosowane urządzenie mogłoby spowodować
nieosiągnięcie zakładanych funkcjonalności systemu. Wyjaśnieniami wykonawca odwołujący
dokonał zmiany własnej oferty, względnie dopiero w wyjaśnieniach sprecyzował oferowany
przedmiot, wobec czego zamawiający podtrzymał, że nie miał podstaw do sprostowania oferty
w trybie omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp. Zamawiający wyjaśniał, że na jego
zlecenie firma TRIAS AVI Sp. z o.o.
opracowała dokumentację techniczną przedmiotowego
postępowania, a osoby, które wydawały opinię na temat oferty odwołującego są zatrudnione
przez TRIAS. W
warunkach umowy z TRIAS było wsparcie zamawiającego w zakresie
wyjaśnień do SIWZ i opiniowania ofert. Zamawiający jednocześnie potwierdził, że treść
stanowiska ekspert
ów jest odzwierciedlona w wezwaniu do odwołującego z 23 października
2015 r.
, a eksperci złożyli oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp.
Przystępujący - konsorcjum wykonawców: ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider); Perfect
Displays Sp. z o.o. popierał stanowisko zamawiającego i wnosił o oddalenie odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze zmianami i
wyjaśnieniami, oferty odwołującego, korespondencji stron.
Pona
dto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika, przedstawione w złożonych
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów wniesionych odwołań, jak stanowi art. 192
ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt
postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego - dopuszczonych
przez Izbę z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp jako dowód - wynika następujący stan
faktyczny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ wersja z 24 września 2015 r.)
Punkt 3) Opis przedmiotu zamówienia. Dostawa wyposażenia dla Projektu pn. Budowa
Centrum Wystawienniczo Kongresowego Województwa Podkarpackiego w zakresie
wyposażenia w systemy Audio, Wideo, Oświetlenia i Centralnego Sterowania. Szczegółowy
opis i zak
res przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 7 do SIWZ.
Punkt 4) Termin wykonania zamówienia do 28 grudnia 2015 r.
Punkt 10.7) Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Punkt 10.10) Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca
bezwarunkowo akceptuje warunki przetargu określone w niniejszej SIWZ.
Punkt 10.15) Zaleca się sporządzenie oferty na formularzach stanowiących załączniki do
SIWZ.
Punkt 10.12 ppkt 2 i 7) w punkcie 10.12 ppkt 2 zamawiający wymagał prawidłowo
wymienionych formularzy ofertowych stanowiącym Zał. 1 i zał. 2 do SIWZ, w pkt 10.12 ppkt. 7
zamawiający zapisał, aby wykonawca nie dokonywał żadnych zmian dotyczących treści oferty
we wzorach wymaganych formularzy i załącznikach. Pierwsza rubryka stanowi opis
zamawiającego. Zamawiający też podał oznaczenie - przez co należy rozumieć rodzaj
rozwiązania technicznego, jakiego zamawiający oczekuje. Natomiast marka, model,
producent urządzenia - powinna być podana przez wykonawcę.
Punkt 11.1) Termin składania ofert 19 października 2015 r.
Punkt 12.2) Wynagrodzenie za przedmiot zamówienia ma charakter wynagrodzenia
ryczałtowego.
Punkt 12.4) Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia.
Punkt 12.6) W ce
nie brutto należy uwzględnić wszystkie koszty związane z całkowitym
zgodnym z prawem wykonaniem przedmiotu zamówienia.
Punkt 13.1) Wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu będą oceniane według następujących
kryteriów.
a) Cena 95%
b)
Termin realizacji zamówienia 5%
Punkt 28) Wykaz załączników, w tym:
Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz oferty,
Załącznik nr 2 - zestawienie kosztów/wyliczenie ceny, obejmuje: nazwę urządzenia, opis,
oznaczenie. W ramach opisu
wykonawca zobowiązany był podać nazwę - model, markę,
producenta,
numer katalogowy, cenę jednostkową pozycji, wartość netto i brutto.
Załącznik nr 6 - wzór umowy.
W § 1 podano. Przedmiotem umowy jest Dostawa wyposażenia dla Projektu pn. Budowa
Centrum Wystawienniczo Kongresowego Województwa Podkarpackiego w zakresie
wyposażenia w systemy Audio, Wideo, Oświetlenia i Centralnego Sterowania zgodnie z
opisem przedmiotu zmówienia (…), szczegóły przedmiotu umowy określa SIWZ oraz oferta
wykonawcy, stanowiąca integralną część niniejszej umowy.
W ramach prze
dmiotu umowy wykonawca zobowiązany jest do:
Do
dostarczenia w formie pisemnej dokumentacji, która będzie zawierała: konfigurację
urządzeń; instrukcję obsługi, eksploatacji i zarządzania urządzeniami,
Montaż w miejscach wskazanych przez zamawiającego (…).
W § 3 podano. Cena zawiera w szczególności następujące składniki; Wartość netto
dostarczonego przedmiotu umowy, koszty opakowania, rozpakowania, transportu,
zainstalowanie, sprawdzenie, dokonanie prób i pomiarów, uruchomienie oraz przeszkolenie
pracownik
ów.
Załącznik nr 7 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w tym:
a) Dokumentacja projektowa
– część opisowa – stron 45;
b)
Specyfikacja urządzeń – stron 68;
c)
Przedmiar robót – stron 14;
d) Rysunki
– szt. 27.
W dniu 24 września 2015 r. zamawiający dokonał modyfikacji dokumentacji przetargowej, w
tym w zakresie załączników: 2; 6 i 7
Za
mawiający udzielał wyjaśnień do SIWZ.
Wyjaśnienia nr 1 z 24.09.2015 r. na pytanie 6 – parametry techniczne określone w Specyfikacji
urządzeń należy traktować jako minimalne, konieczne do spełnienia przez oferowane
urządzenie. Dopuszczalne jest zaoferowanie urządzenia o parametrach nie gorszych niż
przedstawione w wymaganiach dla panelu dotykowego typ 4 oznaczonego jako TP/4.
Wyjaśnień o podobnej treści zamawiający udzielał wielokrotnie w odniesieniu do różnych
urządzeń.
W wyjaśnieniach Nr 2 do SIWZ zamawiający dopuścił urządzenia o wnioskowanych przez
wykonawców parametrach, jako równoważne, tj. spełniające parametry, co najmniej
minimalne.
Zamawiający podkreślał (str. 32 wyjaśnień Nr 2, powtarzane wielokrotnie), że dopuszcza
składanie ofert w oparciu o urządzenia i materiały równoważne, tj. które spełniają wszystkie
minimalne cechy techniczne, funkcjonalne i jakościowe, określone w SIWZ oraz w zał. do
SIWZ. Zgodnie z art. 30 ust. 5 Pzp wyk
onawca jest zobowiązany wykazać, iż oferowane przez
niego urządzenia spełniają minimalne wymagania określone przez zamawiającego, co
wykonawca będzie mógł uczynić na etapie składania oferty. Ocena równoważności zostanie
dokonana na zasadzie
spełnia/niespełna.
Załącznik nr 1 do SIWZ – formularz oferty w punkcie 4 postanawia – My niżej podpisani
oświadczamy, że:
1)
Zapoznaliśmy się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia;
2)
Gwarantujemy wykonanie niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień
do SIWZ oraz jej zmianą.
6) A
kceptujemy bez zastrzeżeń wzór umowy.
Oferty złożyło 3 wykonawców:
1. konsorcjum: ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider) ul. Graniczna 89a,54-
530 Wrocław; Perfect
Displays Sp. z o.o., ul. Ku Wiśle 7, 00-707 Warszawa, cena brutto - 11 297 110,74 zł,
2. KARPAT-
BUD Sp. z o.o. Rogoźnica 305, 36-060 Głogów Małopolski - cena brutto -
10 856
195,25 zł. W ofercie odwołującego wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa został
objęty Załącznik nr 2 Formularz asortymentowo-cenowy dostarczanych urządzeń.
Wykonawca uzasadniał, że dane zawarte w nim spełniają przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż zawierają informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa - podają
zastosowane urządzenia i ich ceny.
3. Konsbud Audio Sp. z o.o. cena brutto - 11 594
091,93 zł.
Zamawiający wybrał ofertę konsorcjum ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider), ul. Graniczna 89a, 54-
530 Wrocław; Perfect Displays Sp. z o.o.
W zawiadomieniu z dnia 27 października 2015 r. o odrzuceniu oferty odwołującego
zamawia
jący podał, że oferta odwołującego nr 2 została odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W ocenie zamawiającego
zaoferowane przez wykonawcę produkty objęte poz. nr: 11,20,26,37,38,44,46,47,57,67,68 nie
są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. Z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa
załącznika nr 2 zestawienie kosztów/wyliczenie ceny, szczegółowe uzasadnienie odrzucenia
oferty zostanie przekazane wyłącznie wykonawcy, którego oferta została odrzucona.
Uprzednio w
dniu 23 października 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie załącznika nr 2, pozycji
nr: 3,9,10,11,17,20,26,37,38,44,46,47;49,57,67,72,121,122,307,387,292.
UWAGA:
PONIŻSZY PODKREŚLONY TEKST STANOWI TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA
Z protokołu postępowania wynika, że w dniu 14 lipca 2015 r. została powołana komisja
przetargowa w składzie:
a) W. D. -
przewodniczący
b) W. S.
c) A. L. - sekretarz
d) M. K.
W dniu 16 października 2015 r. zmieniono skład komisji - poszerzono komisję o osobę M. M.
.
Członkowie komisji przetargowej złożyli oświadczenia pod odpowiedzialnością karną (art. 17
ust. 2 ustawy Pzp) na podstawie art.
17 ust. 1 ustawy Pzp, że nie podlegają wyłączeniu z
postępowania, w tym nie pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym,
że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób.
W dniu 5 listopada 2015 r. zarząd Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. powołał
komisję przetargową zmienionym składzie do dalszego prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa wyposażenia dla Projektu pn.
Budowa Centrum Wystawienniczo Kongresowego Woj
ewództwa Podkarpackiego w zakresie
wyposażenia w systemy Audio, Wideo, Oświetlenia i Centralnego Sterowania" w
następującym składzie:
W. D. -
przewodniczący
b) A. L. - sekretarz
c) M. M.
W dniu 5 listopada 2015 r.
zamawiający powiadomił wykonawców i Izbę, że działając na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013r. poz. 907 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez Karpat-Bud Sp. z
o.o. (…) Zmawiający uwzględnia odwołanie w zakresie żądania powtórzenia czynności
badania i oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego.
W zakresie żądań objętych punktem 4 i 5 odwołania rozstrzygnięcie zapadnie w trakcie
powtórzonych czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem
komisji przetargowej w zmienionym składzie. W uzasadnieniu zamawiający podał, że celem
rozwiania wszelkich wątpliwości co do prawidłowości czynności dokonanych w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postanowił powtórzyć czynności w
zakresie wyżej opisanym.
W dniu 5 listopada 2015 r. o
koło godziny 20:40 zamawiający powiadomił wykonawców, iż po
dokonaniu ponownego badania i oceny złożonych ofert wybrano najkorzystniejszą ofertę,
złożoną przez konsorcjum: ProAudio-AVT Sp. z o.o. (lider) ul. Graniczna 89a, 54-530 Wrocław;
Perfect Displays Sp. z o.o., ul. Ku Wiśle 7, 00-707 Warszawa.
Liczba ofert odrzuconych 1. Odrzucona zostaje oferta nr 2, złożona przez KARPAT-BUD Sp.
z o.o. Oferta
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, albowiem jej
treść nie odpowiada treści SIWZ. W ocenie zamawiającego zaoferowane przez wykonawcę
produkty objęte poz. nr: 11,20,26,37,38,44,46,47,57,67,68 nie są zgodne z opisem przedmiotu
z
amówienia. Z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załącznika nr 2 zestawienie
kosztów/wyliczenie ceny, szczegółowe uzasadnienie odrzucenia oferty zostanie przekazane
wyłącznie wykonawcy, którego oferta została odrzucona.
Zawiadomienie ze
szczegółowym uzasadnieniem faktycznym odrzucenia oferty odwołującego
z dnia 5 listopada 2015 r. podaje:
UWAGA:
PONIŻSZY PODKREŚLONY TEKST STANOWI TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA
Powyższe uzasadnienie w odniesieniu do poszczególnych pozycji, pozostaje dokładnie
zbieżne z uzasadnieniem przekazanym odwołującemu w dniu 27 października 2015 r.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący, wykazał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - skoro jego oferta, jako zawierająca korzystniejszą cenę niż wybranego
wykonawcy - została odrzucona i nie podlegała ocenie w ustalonych kryteriach. Był zatem
uprawniony aby skarżyć - jak dowodził - niezgodne z ustawą Pzp czynności i zaniechania
zamawiającego wobec oceny złożonej oferty, które godziły w interes odwołującego w
uzyskaniu zamówienia i mogły narażać odwołującego na poniesienie szkody.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2
ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Jednocześnie Izba zasadność zarzutów
odwołania ocenia na moment jego wniesienia.
Izba nie mogła zatem pominąć okoliczności, objętych także zarzutami drugiego
odwołania, że dnia 5 listopada 2015 r. zamawiający powiadomił wykonawców, iż działając na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2013r. poz. 907 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez KARPAT-BUD Sp.
z o.o. (…) uwzględnia odwołanie w zakresie żądania powtórzenia czynności badania i oceny
złożonych ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego.
Zmieniając skład komisji przetargowej - również w dniu 5 listopada 2015 r.
zamawiający, w ocenie Izby przyznał zarzuty odwołującego co do zasadności wyłączenia z
prac komisji przetargowej jej członków w osobach: W. S. oraz M. K. .
Okoliczności przemawiające za podstawami wyłączenia przewidziane art. 17 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp, iż wymienione wyżej osoby pozostawały z wykonawcą w takim stosunku
prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności
tych osób - odwołujący udokumentował pismami: zawiadomieniem do organów ścigania o
podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez W. S. oraz M. K. oraz skargami na działania pana
W. S. i pana M. K.
w trakcie realizacji zamówienia dla tego samego zamawiającego - na
budowę Centrum Wystawienniczo Kongresowego Województwa Podkarpackiego, którego
wykonawcą w ramach konsorcjum jest także odwołujący.
Brak było podstaw do przyjęcia, iż zmiana składu komisji przetargowej nastąpiła z
innych przyczyn, niż podnoszone w odwołaniu. Stosownie do postanowień art. 190 ust. 5
ustawy Pzp - fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną nie wymagają
przeprowadzenia dowodu. Skoro zamawiający uznał w tym zakresie zarzuty, i w ich efekcie
wyłączył ze składu komisji przetargowej panów W. S. i M. K. - nie zachodziła potrzeba oceny
przez Izbę złożonych przez odwołującego dowodów dotyczących tego zagadnienia.
Istotne natomiast dla dalszego przebiegu danego postępowania przetargowego i
kontynuacji czynności podejmowanych przez zamawiającego - pozostają prawne
konsekwencje wyłączenia ze składu komisji dwóch jej członków.
Rozstrzygając sprawę Izba miała na uwadze następujące regulacje ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,
że osoby wykonujące czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, w tym pkt. 4): jeżeli pozostają z wykonawcą w
takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do
bezstronności tych osób. Z kolei art. 17 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje obligatoryjne powtórzenie
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez osoby podlegające wyłączeniu po
powzięciu przez nich wiadomości o okolicznościach, o których mowa w ust. 1 art. 17 Pzp, z
wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik
postępowania. Generalna zasada określona w art. 7 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje aby czynności
związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Zdaniem Izby
zarówno zamawiający, jak i panowie W. S. i M. K. od początku
przedmiotowego postępowania przetargowego wiedzieli o swoim istotnym konflikcie z
odwołującym, oraz że ich udział w komisji przetargowej dla niniejszego postępowania mógł
obiektywnie budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronnych zachowań wobec
odwołującego, jako wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie.
Komisja przetargowa w myśl art. 20 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest zespołem pomocniczym
kierownika zamawiającego powoływanym do oceny spełnienia przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu oraz do badania i oceny ofert. Komisja przetargowa w szczególności
przedstawia kiero
wnikowi zamawiającego propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia
oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty a także w zakresie, o którym mowa w ust. 1
występuje z wnioskiem o unieważnienie postępowania.
Komisja przetargowa
podejmuje czynności kolegialnie. Wadliwe umocowanie
poszczególnych członków komisji przetargowej determinuje konieczność powtórzenia
wszystkich
czynności, z wyjątkiem otwarcia ofert i czynności faktycznych obojętnych dla
wyniku postępowania.
Należało zważyć, iż zamawiający wzywał odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w odniesieniu do znaczącej
liczby pozycji formularza cenowego (
zawierającego jednocześnie opis oferowanych urządzeń
w zakresie marki, modelu, producenta numeru katalogowego) -
o czym zdecydowała komisja
przetargowa -
jako jeden organ, a nie poszczególni jej członkowie, jak wywodził zamawiający.
Komisja przetargowa negatywnie
oceniła złożone wyjaśnienia, rekomendowała odrzucenie
oferty odwołującego, jako nieopowiadającej treści SIWZ, którą to decyzję zaakceptował
kierownik zamawiającego. Bez znaczenia pozostawało, że zamawiający korzystał z doradztwa
firmy TRIAS, która wykonywała na odrębne zlecenie zamawiającego dokumentację techniczną
w przedmio
towym postępowaniu oraz zgodnie z zawartą umową wykonywała czynności
doradcze (eksperckie), w zakresie wyjaśnień do SIWZ, czy też przy ocenie zagadnień
technicznych. Rola eksperta ogranicza się jedynie do wyrażenia opinii i nie jest wiążąca dla
zamawiającego. Wszelkie decyzje podejmują w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wyłącznie organy uprawnione, tj. komisja przetargowa i kierownik zamawiającego.
Okoliczność bezsporną stanowiło, że uzasadnienie szczegółowe odrzucenia oferty
odwołującego z dnia 5 listopada 2015 r. w odniesieniu do poszczególnych kwestionowanych
pozycji Zał. nr 2 do oferty jest identyczne jak uzasadnienie z dnia 27 października 2015 r. - co
zamawiający wprost przyznał. Świadczy to zdaniem Izby, że zamawiający uznając zarzuty
odwołania - powtórzył czynność badania oferty odwołującego jedynie formalnie (pozornie).
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu bezpośrednio dnia 5 listopada
2015 r. w godzinach porannych
. Izba nie dała wiary zamawiającemu, że w tym samym dniu,
dokonał on zmiany komisji przetargowej, która również w tym samym dniu dokonała pełnej
oceny wszystkich trzech ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w odniesieniu do
około 360 pozycji każda z nich, i zamawiający zawiadomił około godziny 20:40 wykonawców
o wyniku ponownej oceny ofert.
Skoro skład poprzedniej komisji przetargowej był wadliwy - należało tak postąpić, aby
w zgodzie z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp
dokonać wszechstronnej ponownej oceny wszystkich
złożonych ofert i istotnych czynności podjętych względem tych ofert, poprzedzających ich
ocenę. Wyłączeni członkowie komisji przetargowej mogli bowiem przy pierwszej ocenie z dnia
27 października 2015 r. preferować inne oferty, względem oferty odwołującego, z którym
pozo
stawali poważnie skonfliktowani.
Nie można było nie zauważyć, iż oprócz dosłownego powtórzenia uzasadnienia
odrzucenia oferty odwołującego z dnia 27 października 2015 r., zamawiający w przeważającej
liczbie kwestionowanych pozycji formularza cenowego, w powiadomieniu o odrzuceniu oferty
odwołującego z dnia 5 listopada 2015 r. powołał się na wyjaśnienia wykonawcy z dnia 26
października 2015 r. Oznacza to, że wyjaśnienia te miały istotny wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający przy ponownej ocenie oferty odwołującego jedynie zdawkowo
nawiązał do zarzutów odwołującego podniesionych w odwołaniu rozpatrywanym pod sygn. akt
KIO 2408/15.
Zdaniem Izby z uwagi na imperatywny charakter (ius cogens) przepisu art. 17 ust. 3
ustawy Pzp zamawiający, o ile uznał, że panowie W. S. i M. K. podlegali wyłączeniu ze składu
komisji przetargowej -
w następstwie winien też przeprowadzić unieważnienie czynności
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, i jeżeli nowa komisja uzna to za
konieczne w stosownym zakresie -
ponowić procedurą z tym związaną - poprzedzającą ocenę
oferty odwołującego. To samo dotyczy czynności podjętych w tym postępowaniu względem
pozostałych ofert. W ocenie Izby dokonanie kompletnej i realnej ponownej oceny ofert w dniu
wpływu odwołania, było niemożliwe i stanowiło jedynie pozorne działania związane z
uwzględnieniem zarzutu nieprawidłowego składu komisji przetargowej, o czym dobitnie
świadczy dosłowne przepisanie poprzedniego uzasadnienia decyzji zamawiającego.
Dokonując ponownej oceny oferty odwołującego, w wyniku uznania przynajmniej częściowego
zarzutów odwołania, zamawiający w szczegółowy sposób nie odniósł się do tychże zarzutów
merytorycznych
dotyczących treści oferty, i nie dokonał ich oceny.
Zaniechanie przez zamawiającego realizacji obowiązku pełnego powtórzenia
czynności w postępowaniu, w których uczestniczyły osoby podlegające wyłączeniu, mogłoby
być nawet ocenianie w kierunku ewentualnego wystąpienia przesłanek unieważnienia
postępowania określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający unieważnił czynność oceny ofert z dnia 27 października 2015 r., w tym
czynność odrzucenia oferty odwołującego. Przeprowadzona czynność ponownej oceny ofert
z dnia 5 listopada 2015 r.
jako nie odpowiadająca dyspozycji art. 17 ust. 3 ustawy Pzp - jest
dotknięta wadą prawną powodującą z gruntu - z tej tylko przyczyny - nakazanie jej uchylenia
(unieważnienia).
Bezprzedmiotowe zatem byłoby odnoszenie się przez Izbę do zarzucanych ofercie
odwołującego niezgodności z treścią SIWZ w poszczególnych pozycjach Zał. 2 do oferty, tj.
poz.:11,20,26,37,38,44,46,47,57,67,68. Ponadto,
odwołujący nie sprecyzował w wymagany
dl
a odwołania sposób – dokładnych zarzutów względem kwestionowanych poszczególnych
pozycji swojej oferty. Odniósł się ogólnie do oceny zamawiającego - jako koronny argument
podając, że Zał. nr 2 stanowi jedynie kosztorys ofertowy, który przy zastosowanym
wyn
agrodzeniu ryczałtowym ma wyłącznie charakter pomocniczy i jego ewentualne błędy nie
mogą być powodem uznania treści oferty za niezgodną z treścią SIWZ i nie stanowią
uzasadnienia dla odrzucenia oferty.
Dokumentacja przetargowa, tj. postanowienia SIWZ oraz Z
ał. 7 - dokumentacja
techniczna potwierdziły, że Załącznik nr 2 pełnił nie tylko funkcję kosztorysu, ale zawierał opis
urządzeń proponowanych przez wykonawcę, przynajmniej w takim zakresie, aby zamawiający
mógł zidentyfikować oferowany wyrób na podstawie jego jednoznacznych oznaczeń: marki,
modelu i producenta i numeru katalogowego -
ocenić czy charakteryzuje się on cechami
wymaganymi w dokumentacji projektowej w zakresie parametrów minimalnie wymaganych.
Odwołujący zastrzegł treść Załącznika nr 2 do swojej oferty - jako tajemnicę
przedsiębiorstwa z uwagi na proponowane rozwiązania, których nie chciał ujawniać wobec
konkurencji. Gdyby Z
ałącznik nr 2 pełnił wyłącznie rolę kosztorysu na podstawie przedmiaru
zamawiającego - z mocy art. 86 ust. 4 ustawy Pzp wyłączenie jego jawności byłby niemożliwe.
Ponadto, domagając się sprostowania omyłek w swojej ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3
Pzp, pośrednio odwołujący przyznał, że treść jego oferty nie odpowiada w jakimś stopniu treści
SIWZ. Tak,
więc stanowisko odwołującego pozostawało wewnętrznie niespójne.
Poniżej przedstawione uzasadnienie wyroku stanowi jedynie wyraz utrwalonych
poglądów Krajowej Izby Odwoławczej, prezentowanych w orzecznictwie w zakresie
rozpatrywanych w tej sprawie zagadnień, które dany skład orzekający Izby podziela, a nie
może przesądzać o wynikach ponownie przeprowadzonych czynności przez zamawiającego
- nakazanych wyrokiem.
Podanie oferowanego modelu
urządzenia, marki wyrobu, producenta, numeru
katalogowego stanowi sedno oferty wykonawcy.
Zgodność treści oferty z treścią istotnych
postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania
treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w
dokumentach na nią się składających) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od
postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Norma art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do
przedmiotu, zakresu, ilości, ceny, jakości, cech technicznych, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma
miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami zamawiającego.
W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj.
niezgodności oświadczenia woli (zobowiązania wykonawcy) z wymaganiami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje dla spełnienia swoich potrzeb, opisanych postanowieniami SIWZ.
Zgodnie z art. 82 ust. 3
ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Z kolei z mocy art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Dane dotyczące marki, modelu, producenta, numeru karty katalogowej przynależą do treści
oferty
– pozwalają bowiem na jednoznaczną identyfikację oferowanego wyrobu na etapie
oceny ofert i weryfikację jego zgodności z opisem przedmiotu zamówienia. W innym przypadku
wykonawca mógłby w trakcie realizacji umowy dostarczyć wyrób o parametrach innych niż
podane w dokumentacji technicznej, niezapewniających prawidłowego działania przedmiotu
zamówienia.
Oferta winna spełniać zatem dyspozycję normy art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, która
naka
zuje aby treść oferty odpowiadała treści SIWZ. Oferta, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia, powinna być zupełna i kompletna, gdyż oferowane dostawy i usługi powinny być
objęte jednoznacznym zobowiązaniem wykonawcy, wyrażonym tak, aby spełniały
wyznaczone parametry.
Postanowienia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zabraniają zmiany treści oferty i dokonywania
jej jakichkolwiek uzupełnień, po upływie wyznaczonego terminu jej złożenia, stanowiąc, że w
toku badania i oceny ofert, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści. Niewątpliwie wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
nie mogą prowadzić do zmiany zobowiązania podjętego w ofercie.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Za punkt wyjścia do rozważań przedstawionych w odwołaniu odwołujący przyjął normę
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Na marginesie jedynie Izba zaznacza, że powoływanie się
przez wykonawcę na dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, która stanowi, że
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
-
wymaga łącznego spełnienia wszystkich przesłanek, tak w zakresie wykazania rzeczywistej
omyłki, jak i braku wystąpienia istotnych zmian w treści oferty - w przypadku dokonania jej
poprawy
oraz możliwości poprawy przez zamawiającego. Niezaistnienie wszystkich
przesłanek z art. 87 ust. 3 ustawy Pzp skutkuje natomiast uprawnioną oceną, że treść oferty
nie odpowiada treści istotnych warunków zamówienia i odrzuceniem oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji,
biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne - stanowiące
podstawę rozstrzygnięcia sprawy - należało podzielić stanowisko odwołującego, że
zamawiający na obecnym etapie postępowania uchybił wskazanym przez odwołującego
przepisom:
1)
art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 7 ust. 2 Pzp
poprzez to, że nie wyłączono z prac
komisji przetargowej osób podlegających takiemu wyłączeniu z mocy ustawy, który to
zarzut został poprzez fakty dokonane - przyznany przez zamawiającego;
2)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 17 ust. 3 ustawy Pzp,
gdyż odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty przystępującego naruszyły reguły
proceduralne -
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W
następstwie zamawiający uchybił postanowieniom art. 7 ust 1 ustawy Pzp, gdyż
narusz
ył zasady równego uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 3
Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, iż zachodziły przesłanki do
zastosowania procedury naprawczej w postaci poprawienia innej omyłki o nieistotnym
charakterze -
nie mógł podlegać definitywnemu rozstrzygnięciu przez Izbę na danym etapie
postępowania, w związku z tym, że o uwzględnieniu odwołania nakazaniu powtórzenia
procedury, z wyjątkiem otwarcia ofert, zdecydowały argumenty natury prawnej.
Zamawiający w trakcie ponownej czynności oceny ofert, przy stwierdzeniu podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego - rozważy czy zachodzą przesłanki ustawowe konwalidacji
złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Żądania odwołującego - nakazania zamawiającemu wyboru jego oferty, nie
korespondują z żądaniem powtórzenia wszystkich czynności w postępowaniu i nie mogły
zostać uwzględnione. Dopiero w ostatecznym wyniku tego postępowania przetargowego,
okaże się czy oferta odwołującego, mimo że oferuje najniższą cenę i byłaby najkorzystniejsza
w ustalonych kryteriach wyboru -
odpowiada treści SIWZ, gwarantuje zgodny z dokumentacją
sposób wykonania zamówienia, i czy nie zachodzą obligatoryjne podstawy do jej odrzucenia.
W tym stanie rzeczy Izba
uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1, ust. 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp. Izba zaliczyła na poczet kosztów postępowania
uiszczone
przez odwołującego wpisy w łącznie rozpatrywanych sprawach oraz zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów postępowania odwoławczego na
podstawie § 3 pkt. 1) i pkt. 2) oraz § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Z uwagi na przeważającą zbieżność zarzutów i argumentacji obydwu wniesionych
odwołań, Izba uznała za uzasadnione koszty odwołującego z tytułu zastępstwa przez
pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł, w odniesieniu do łącznego rozpoznania ww. odwołań.
Przewodniczący: …………..……..
Członkowie: ……..………….
…..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
