rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-16
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-16
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2381/15
KIO 2381/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r. przez Wykonawcę POLGEN Sp. z o.o.
Sp. K., ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Wrocławskie
Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul. Stabłowicka 147, 54-066 Wrocław
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r. przez Wykonawcę POLGEN Sp. z o.o.
Sp. K., ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Wrocławskie
Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul. Stabłowicka 147, 54-066 Wrocław
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 23 października 2015r. oraz nakazuje unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23 października 2015r.,
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul.
Stabłowicka 147, 54-066 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
POLGEN Sp. z o.o. Sp. K., ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Wrocławskiego Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul. Stabłowicka 147, 54-
066 Wrocław na rzecz wykonawcy POLGEN Sp. z o.o. Sp. K., ul. Puszkina 80, 92-
516 Łódź kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:………………………...
Sygn. akt: KIO 2381/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wrocławskie Centrum Badań EIT+ spółka z o. o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Stabłowicka 147, 54-066 Wrocław wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zakup związków chemicznych i analitycznych na potrzeby WCB
E1T+ sp. z o.o.”
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, znak sprawy ZZ-271-
98-D-PN/2015 (Numer w Dz.UE: 2015/S 137-252083).
Zamawiający opublikował w dniu 15 lipca 2015 r. Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ na „Zakup związków chemicznych i analitycznych na
potrzeby WCB EIT + sp. z o.o.”, które zostało podzielone na 16 części.
Odwołujący: Polgen Sp. z o. o., sp. komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź
złożył ofertę na części 5 i 8 Zamówienia.
W dniu 28 września 2015 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym przetargu, gdzie w zakresie części 5 Zamawiający
wybrał ofertę Odwołującego, która została uznana za spełniająca wszelkie warunki i wymogi
SIWZ.
W dniu 1 października 2015 r., w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części 5 Zamówienia, Zamawiający zawarł z Odwołującym umowę o realizację Zamówienia
w tym zakresie (umowa o numerze WCB/81/IX/2015) - „Umowa”, która nie została
rozwiązana do dnia sporządzenia odwołania.
Następnie Zamawiający w dniu 20 października 2015 r. wysłał do Odwołującego
pismo, w którym oświadczył, iż dokonał (w jego ocenie) błędów proceduralnych przy wyborze
zamówienia wynikający z dołączenia do SIWZ błędnego załącznika - formularza cenowego.
Zamawiający zwrócił uwagę, że załącznik ten powinien wyglądać inaczej, i że sam
popełnił błąd zamieszczając go w takiej, a nie innej formie, a wobec ww. okoliczności oraz
faktu podpisania Umowy, Zamawiający zwrócił się o pomoc w rozwiązaniu zaistniałego
problemu.
W dniu 23 października 2015r. Zamawiający dokonał zaskarżanej czynności
polegającej na powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, ogłoszenia oraz unieważnił
wybór oferty najkorzystniejszej w części 5 postępowania oraz odrzucił oferty.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 2
listopada 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących
czynności Zamawiającego polegających na:
1.
unieważnieniu przez Zamawiającego w dniu 23 października 2015 roku
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 5 postępowania z dnia 28
września 2015 r. podczas, gdy brak było podstaw prawnych do dokonania takich czynności;
2.
odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części 5 Postępowania z uwagi, iż
w ocenie Zamawiającego jej treść była niezgodna z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013.907 wraz z późn. zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp, podczas gdy brak było przesłanek do dokonania takich czynności;
3.
wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty wykonawcy DIAG - Med G. K., ul.
Ryżowa 57, 02-495 Warszawa, podczas gdy brak było przesłanek do uznania oferty tego
wykonawcy za najkorzystniejszą.
Zamawiającemu Odwołujący zarzucił naruszenie art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych
pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.
1. naruszenie art. 1 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności w oparciu o przepisy
ustawy Pzp w zakresie, którego ustawa nie reguluje, tj. po przeprowadzeniu procedury
udzielania zamówień publicznych i po udzieleniu zamówienia publicznego.
2. naruszenie art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie
przepisów Ustawy w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym, tj. dokonanie
zaskarżanych czynności w oparciu o ustawę Pzp, podczas gdy czynności te nie mogły być
podjęte ze względu na zakończenie postępowania, które zostało prawomocnie zakończone
w momencie podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego objętego
Postępowaniem (umowa na część 5).
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez DIAG-MED G. K. (dalej jako „DIAG-MED.”), pomimo, że ta oferta jest
niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”);
4. naruszenie art 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności prowadzących do
udzielenia zamówienia DIAG-MED, podczas gdy oferta tego wykonawcy została na skutek
czynności Zamawiającego z dnia 23 października 2015 r. wybrana niezgodnie z przepisami
ustawy.
5. naruszenie art. 2 pkt 5) ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie była
najkorzystniejsza według kryteriów wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ.
6. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego pomimo, że ta oferta jest zgodna z SIWZ oraz załączonymi do niej
formularzami oraz jest najkorzystniejsza wg kryteriów określonych w SIWZ przez
Zamawiającego;
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej z dnia 23 października
2015 r.;
3.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23
października 2015 r.;
4.
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez DIAG-Med.;
5.
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
6.
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, tzn. oferty
Odwołującego;
7.
Przyznanie kosztów zastępstwa przez profesjonalnego pełnomocnika.
W swoim odwołaniu Odwołujący podkreślił, iż niedopuszczalne, niezgodne z prawem
oraz bezpodstawne jest podejmowanie czynności w oparciu o ustawę Pzp po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazał, że powyższe wynika przede wszystkim z celu w jakim ustawodawca
zdecydował się uregulować materię dotyczącą szeroko pojętego prawa zamówień
publicznych.
Zauważył, iż ustawodawca nie miał zamiaru normować całościowego procesu
realizacji zamówień udzielanych na rzecz wskazanych w ustawie podmiotów, a jedynie
(podążając za prawem wspólnotowym) doprowadził do uregulowania procedury samego
udzielania zamówień.
Powyższe, według Odwołującego - potwierdza przede wszystkim art. 1 ustawy Pzp,
który określa zakres podmiotowo- przedmiotowy jakiego dotyczy ustawa, a mianowicie:
określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę
udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w
ustawie.
W związku z tym zwrócił uwagę, iż stanowisko dotyczące momentu zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest w doktrynie oraz judykaturze
jednolite - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się w momencie
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie zmienia to jednak faktu, że wykonawcy mogą weryfikować ww. decyzję o
wyborze za pomocą określonych w ustawie środków ochrony prawnej (pozwala to np. na
odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej).
Niemniej jednak, zdaniem Odwołującego ostatecznym momentem wstrzymującym
możliwość odwołania lub zmiany decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest moment
tzw. uprawomocnienia się decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który następuje w
momencie podpisania umowy.
Zarzucił, że w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym Zamawiający naruszył
fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych i podjął decyzję niezgodną z ustawą
Pzp oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, albowiem podjął decyzję o
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej
po podpisaniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego w tym samym zakresie, po
prawidłowo przeprowadzonej procedurze przetargowej w oparciu o przepisy Pzp.
Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że podjęcie zaskarżanej czynności przez
Zamawiającego jest także niezgodne z innymi powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa (w szczególności prawa cywilnego). Nie można bowiem przyjąć, że mimo
rozstrzygnięcia przetargu, akceptacji oferty i w konsekwencji podpisania umowy,
Zamawiający może tę samą ofertę odrzucić.
Niezależnie od wyżej opisanego stanu prawnego i faktycznego Odwołujący zwrócił
uwagę na treść pisma Zamawiającego z dnia 30 października 2015 r., które zawiera
stanowisko Zamawiającego w niniejszej sprawie.
Zauważył, że w tym piśmie Zamawiający pośrednio sam przyznał się do dokonanych
błędów oraz potwierdził, iż umowa powinna zostać w jego ocenie unieważniona.
Jednocześnie, zarzucił, że Zamawiający zdaje się mylnie rozumieć pojęcie
nieważności umowy myląc je z odstąpieniem lub rozwiązaniem za porozumieniem stron.
Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż Umowa zawarta przy okazji części 5
postępowania jest ważna i zawiera wszystkie elementy wymagane do ważności umowy
określone w kodeksie cywilnym - Strony złożyły zgodne oświadczenia woli (dodać trzeba, że
nie można mówić o błędzie, ponieważ strony zawarły umowę w zakresie złożonej oferty
przez Odwołującego).
Niemniej jednak Odwołujący na marginesie uwypuklił, iż jeżeli z jakichkolwiek
powodów umowa powinna zostać unieważniona to jedynym podmiotem, który posiada w tym
zakresie uprawnienie jest sąd (art. 144 i n. ustawy Pzp).
Odwołujący wskazał również na nieprawdziwe informacje przekazywane przez
Zamawiającego jakoby pracownik Odwołującego (chociaż osoba o takim dokładnie nazwisku
nie jest zatrudniona u Odwołującego) wyraził zgodę na odstąpienie od umowy przez
Zamawiającego).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający złożył również w cytowanym piśmie
nieprawdziwe oświadczenie woli, w którym stwierdził jakoby dokonał odstąpienia od Umowy.
Odwołujący stwierdził, że nie zostało mu dostarczone jakiekolwiek oświadczenie o
odstąpieniu od umowy.
Całościowa treść opisywanego pisma wskazuje – w ocenie Odwołującego - na fakt,
ze Zamawiający popełnił w postępowaniu szereg błędów, do których się przyznał, a
następnie w sposób irracjonalny i sprzeczny z przepisami prawa próbuje przerzucić
odpowiedzialność za swoje pomyłki na podmiot trzeci, z którym podpisał Umowę, a który w
trakcie postępowania przestrzegał postanowień SIWZ i ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższej argumentacji, Odwołujący wskazał także na niezgodne z
prawem odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na jego rzekomą niezgodność z treścią
SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający podpisał umowę o realizację zamówienia z
Odwołującym, który skorzystał z dołączonego do SIWZ formularza cenowego. Następnie
Zamawiający zorientował się, iż załącznik (formularz cenowy), który został załączony do
SIWZ, i który był podstawą podpisania Umowy, jest niewłaściwy.
Wskazał przy tym, że Zamawiający w celu próby „naprawienia” dostrzeżonej omyłki
podjął zaskarżone czynności.
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym Zamawiający
dąży do go obciążenia odpowiedzialnością za swój błąd polegający na załączeniu do SIWZ
błędnego formularza cenowego.
Podkreślił, iż to Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i w razie popełnienia błędu w jego trakcie, to on powinien ponosić
konsekwencje własnych czynności. Jednocześnie Zamawiający w swojej argumentacji
sugeruje jakoby wykonawca powinien sam, z własnej woli, poprawić niejasne i niestaranne
postanowienia SIWZ dokonane przez Zamawiającego.
Według Odwołującego twierdzenia Zamawiającego w brzmieniu przedstawionym
powyżej są wprost sprzeczne z podstawową zasadą Pzp, wynikającą z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, który wskazuje na to, że to Zamawiający jest odpowiedzialny za sporządzenie
SIWZ w sposób jednoznaczny, wyczerpujący za pomocą dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Ostatecznie Odwołujący zgłosił zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
DIAG-MED. jako, że oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na zmodyfikowanie
załącznika - formularza cenowego poprzez dodanie pozycji nieuwzględnionej we wzorze
formularza (pozycji nr 5 w formularzu nr 5.5).
Odwołujący podkreślił przy tym, iż niezgodne z ustawą jest modyfikowanie
załączników będących formularzami cenowymi, będącymi jednocześnie elementem oferty.
Wskazał również, iż wobec powyższego DIAG-MED złożył ofertę niezgodną z SIWZ,
wobec czego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oferta ta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący stwierdził, że zarzuty odnośnie czynności Zamawiającego dotyczą
podjęcia przez niego działań na podstawie reżimu prawnego ukształtowanego ustawą Pzp, w
zakresie, którego ustawa ta nie obejmuje.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający wbrew obowiązującym przepisom, wykraczając
poza ramy obowiązującego prawa podjął czynności wynikające z Pzp, a dotyczące
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po jego faktycznym udzieleniu
(podpisaniu umowy), doprowadzając tym samym do nielogicznej i absurdalnej sytuacji, w
której jednocześnie jedną z ofert wybrał oraz odrzucił.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający stara się obciążyć swoimi błędami i brakiem
należytej staranności Odwołującego i w ten sposób Zamawiający wprost, w najbardziej
oczywisty z możliwych sposobów, dąży do przeniesienia odpowiedzialności za swoje błędy
na Odwołującego. Zamawiający celowo i świadomie zrezygnował z przysługujących mu w
tym momencie uprawnień (w sytuacji, gdyby rzeczywiście doszło do błędów w prowadzeniu
postępowania), tj. zrezygnował ze skorzystania z możliwości zgłoszenia się do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, aby ten zwrócił się do sądu o unieważnienie umowy, co
doprowadziłoby do jej rozwiązania i w konsekwencji rozpisania nowego postępowania w
przedmiotowym zakresie.
Zamawiający zamiast tego, zamierzając dokonać oszczędności czasu i pieniędzy,
zdecydował się na „zmianę” wykonawcy, który wykona zamówienie.
W ocenie
Odwołującego takie
postępowanie
jest
wprost
sprzeczne
z
fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych oraz zasadami zachowania
uczciwej konkurencji, jest niedopuszczalne i winno być sankcjonowane przez Państwo.
Odwołujący podkreślił, iż całość argumentami przedstawionej w niniejszym odwołaniu
składa się na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
przeprowadzanie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, zrzutu skanu SIWZ w zakresie braku pozycji nr
5 dla części 5 załącznika nr 5 do SIWZ, informacji nr 4 Zamawiającego z dnia 10 sierpnia
2015r., oferty Odwołującego, umowy nr 81/IX/2015 z dnia 1 października 2015r. na zakup
odczynników na potrzeby realizacji projektów WCB EIT+ w zakresie części 5, pisma
Zamawiającego z dnia 20 października 2015r., informacji o powtórzeniu czynności badania i
oceny ofert ogłoszenia oraz unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5
postępowania oraz informacji wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 października
2015r., pisma Zamawiającego z dnia 30 października 2015r., odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 13 listopada 2015r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 i art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagających
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego przetargu z powodu nie
zgodności treści złożonej przez niego oferty z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt.23 SIWZ dokonał następującego opis sposobu
obliczenia ceny:
1. Podana w ofercie cena na daną część zamówienia musi być wyrażona w PLN.
Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie
koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z obowiązującymi
przepisami zrealizowania przedmiotu zamówienia i stanowi wynagrodzenie Wykonawcy.
Cena ogółem brutto obejmuje:
- cenę danego odczynnika, materiału, produktu, elementu, związku chemicznego;
- koszty transportu;
- opłaty graniczne (m.in. cło);
- koszty ubezpieczenia towaru w kraju i za granicą;
- podatek VAT;
- koszty opakowania;
- inne ewentualne koszty.
2. Podana cena ofertowa za daną część zamówienia, zamieszczona w „Formularzu
ofertowym” (zał. nr 1 do SIWZ) będzie niezmienna przez cały okres obowiązywania umowy
na realizację przedmiotowej dostawy.
3.Cenę brutto za realizację danej części zamówienia, podaną w Formularzu cenowym
Wykonawca zobowiązany jest przenieść do Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ).
4.W przypadku rozbieżności ceny brutto za daną część zamówienia w Formularzu
oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ), a ceną brutto za daną część zamówienia w Formularzu
cenowym (Załączniki nr 5 SIWZ - zakładki od 5.1 do 5.16) Zamawiający przyjmie, jako cenę
oferty cenę brutto za daną część zamówienia z Formularza cenowego.
5. Ceny poszczególnych odczynników/materiałów oraz cenę ofertową należy podać
w walucie polskiej (PLN), do dwóch miejsc po przecinku.
6. Zamawiający w celu porównania i oceny złożonych ofert doliczy do ceny ofertowej
podmiotów nieobowiązanych naliczyć należny podatek VAT (na podstawie odrębnych
przepisów), kwotę należnego, obciążającego Zamawiającego z tytułu realizacji Umowy,
podatku VAT.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający przewidział w SIWZ załącznik nr 5
(zakładki od 5.1 do 5.16) zawierający opisy przedmiotu zamówienia/formularze cenowe dla
poszczególnych części(części zamówienia od 1 do 16).
W powyższym formularzu cenowym – według ustaleń Izby – Zamawiający zamieścił
plik Excel z ukrytą, zwiniętą pozycją 5 w części 5, która była niewidoczna dla innych
wykonawców.
Izba dokonała również ustalenia, że Odwołujący w złożonym przy ofercie załączniku
nr 1 do SIWZ – formularz oferty oświadczył w pkt. 4 ppkt 3, że wartość jego oferty za
realizację zamówienia wynosi dla części nr 5: cena brutto: 25 175, 76 zł(słownie:
dwadzieścia pięć tysięcy sto siedemdziesiąt pięć 76/100).
Nadto Izba stwierdziła, że Odwołujący w złożonym przez siebie przy ofercie
załączniku nr 5 dla części 5 nie umieścił pozycji nr 5 z ceną jednostkową.
Jednocześnie, pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym doszło do zawarcia umowy
z dnia 1 października 2015r. nr 81/IX/2015 na zakup odczynników na potrzeby realizacji
projektów WCB EIT+ w zakresie części 5.
Ostatecznie, według ustaleń Izby Zamawiający dokonując odrzucenia oferty
Odwołującego oparł się o przepis art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp, wskazując, że w pkt. 23
SIWZ poinformował on, że cena za daną część jest – sumą za dane odczynniki, materiały,
produkty, elementy, związki chemiczne, a wykonawca nie dokonał wyceny jednej z
wymienionych pozycji(pozycja 5), co jest niezgodne z SIWZ.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba doszła do przekonania, że działanie
Zamawiającego zawiera szereg uchybień natury zarówno proceduralnej, jak i merytorycznej.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
może być dokonana jedynie w celu zawarcia umowy, będącej następstwem takiego
rozstrzygnięcia przetargu.
W przedmiotowej sprawie zamówienie publiczne w zakresie części 5 zostało już
skutecznie udzielone poprzez zawarcie ważnej umowy rodzącej skonkretyzowane skutki w
sferze cywilnoprawnej.
Zdaniem Izby Zamawiający bez wyeliminowania z obrotu prawnego powyższej
umowy nie miał podstawy prawnej do dokonania nowej czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, bowiem takie działanie Zamawiającego oznaczałoby w istocie zaciągnięcie nowego
zobowiązania umownego.
Na tle rozpoznawanej sprawy działanie takie może podjąć jedynie Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych w myśl przepisu art. 144a ust.1, gdzie Prezes Urzędu może wystąpić
do sądu o unieważnienie:
1) części umowy, o której mowa w art. 140 ust. 3;
2) zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1;
3) umowy, o której mowa w art. 146 ust. 1.
W powyższym zakresie zatem sprawa nie należy do kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej.
Przechodząc do rozpoznania sprawy, co do meritum, Izba stanęła na stanowisku, że
Odwołujący złożył swoją ofertą w granicach SIWZ.
Na rozprawie Zamawiający przyznał, że opublikowana przez niego SIWZ na jego
stronie internetowej miała ukrytą(zwiniętą) pozycję 5 dla części 5 formularza ceny (załącznik
nr 5).
Wobec powyższego Izba uznała, że jeżeli zatem ta pozycja cenowa nie została
wykonawcom udostępniona w sposób, który umożliwiał im zapoznanie się z jej treścią, to
takie domniemane postanowienie SIWZ o istnieniu w tym zakresie wymagania SIWZ nie
wiąże wykonawców, w tym przypadku Odwołującego i drugiego wykonawcy, który również
nie złożył oferty w zakresie spornej pozycji.
Powyższej oceny Izby nie zmieniła treść informacji nr 4 Zamawiającego z dnia 10
sierpnia 2015r. w zakresie odpowiedzi na pytanie 16, bowiem z informacji tej nie sposób
wywnioskować, o jaki chodzi produkt.
W świetle powyższego należy uznać, że Zamawiający nie miał dostatecznej
podstawy prawnej do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy
Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 23 października 2015r. oraz nakazuje unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23 października 2015r.,
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul.
Stabłowicka 147, 54-066 Wrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
POLGEN Sp. z o.o. Sp. K., ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Wrocławskiego Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul. Stabłowicka 147, 54-
066 Wrocław na rzecz wykonawcy POLGEN Sp. z o.o. Sp. K., ul. Puszkina 80, 92-
516 Łódź kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:………………………...
Sygn. akt: KIO 2381/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wrocławskie Centrum Badań EIT+ spółka z o. o. z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Stabłowicka 147, 54-066 Wrocław wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zakup związków chemicznych i analitycznych na potrzeby WCB
E1T+ sp. z o.o.”
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, znak sprawy ZZ-271-
98-D-PN/2015 (Numer w Dz.UE: 2015/S 137-252083).
Zamawiający opublikował w dniu 15 lipca 2015 r. Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ na „Zakup związków chemicznych i analitycznych na
potrzeby WCB EIT + sp. z o.o.”, które zostało podzielone na 16 części.
Odwołujący: Polgen Sp. z o. o., sp. komandytowa, ul. Puszkina 80, 92-516 Łódź
złożył ofertę na części 5 i 8 Zamówienia.
W dniu 28 września 2015 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym przetargu, gdzie w zakresie części 5 Zamawiający
wybrał ofertę Odwołującego, która została uznana za spełniająca wszelkie warunki i wymogi
SIWZ.
W dniu 1 października 2015 r., w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
części 5 Zamówienia, Zamawiający zawarł z Odwołującym umowę o realizację Zamówienia
w tym zakresie (umowa o numerze WCB/81/IX/2015) - „Umowa”, która nie została
rozwiązana do dnia sporządzenia odwołania.
Następnie Zamawiający w dniu 20 października 2015 r. wysłał do Odwołującego
pismo, w którym oświadczył, iż dokonał (w jego ocenie) błędów proceduralnych przy wyborze
zamówienia wynikający z dołączenia do SIWZ błędnego załącznika - formularza cenowego.
Zamawiający zwrócił uwagę, że załącznik ten powinien wyglądać inaczej, i że sam
popełnił błąd zamieszczając go w takiej, a nie innej formie, a wobec ww. okoliczności oraz
faktu podpisania Umowy, Zamawiający zwrócił się o pomoc w rozwiązaniu zaistniałego
problemu.
W dniu 23 października 2015r. Zamawiający dokonał zaskarżanej czynności
polegającej na powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, ogłoszenia oraz unieważnił
wybór oferty najkorzystniejszej w części 5 postępowania oraz odrzucił oferty.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 2
listopada 2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od następujących
czynności Zamawiającego polegających na:
1.
unieważnieniu przez Zamawiającego w dniu 23 października 2015 roku
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 5 postępowania z dnia 28
września 2015 r. podczas, gdy brak było podstaw prawnych do dokonania takich czynności;
2.
odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części 5 Postępowania z uwagi, iż
w ocenie Zamawiającego jej treść była niezgodna z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2013.907 wraz z późn. zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp, podczas gdy brak było przesłanek do dokonania takich czynności;
3.
wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty wykonawcy DIAG - Med G. K., ul.
Ryżowa 57, 02-495 Warszawa, podczas gdy brak było przesłanek do uznania oferty tego
wykonawcy za najkorzystniejszą.
Zamawiającemu Odwołujący zarzucił naruszenie art 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych
pozostających w związku z art. 7 przepisów, tj.
1. naruszenie art. 1 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności w oparciu o przepisy
ustawy Pzp w zakresie, którego ustawa nie reguluje, tj. po przeprowadzeniu procedury
udzielania zamówień publicznych i po udzieleniu zamówienia publicznego.
2. naruszenie art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie
przepisów Ustawy w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym, tj. dokonanie
zaskarżanych czynności w oparciu o ustawę Pzp, podczas gdy czynności te nie mogły być
podjęte ze względu na zakończenie postępowania, które zostało prawomocnie zakończone
w momencie podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego objętego
Postępowaniem (umowa na część 5).
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez DIAG-MED G. K. (dalej jako „DIAG-MED.”), pomimo, że ta oferta jest
niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”);
4. naruszenie art 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności prowadzących do
udzielenia zamówienia DIAG-MED, podczas gdy oferta tego wykonawcy została na skutek
czynności Zamawiającego z dnia 23 października 2015 r. wybrana niezgodnie z przepisami
ustawy.
5. naruszenie art. 2 pkt 5) ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie była
najkorzystniejsza według kryteriów wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ.
6. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego pomimo, że ta oferta jest zgodna z SIWZ oraz załączonymi do niej
formularzami oraz jest najkorzystniejsza wg kryteriów określonych w SIWZ przez
Zamawiającego;
W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniej z dnia 23 października
2015 r.;
3.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 23
października 2015 r.;
4.
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez DIAG-Med.;
5.
dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
6.
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, tzn. oferty
Odwołującego;
7.
Przyznanie kosztów zastępstwa przez profesjonalnego pełnomocnika.
W swoim odwołaniu Odwołujący podkreślił, iż niedopuszczalne, niezgodne z prawem
oraz bezpodstawne jest podejmowanie czynności w oparciu o ustawę Pzp po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazał, że powyższe wynika przede wszystkim z celu w jakim ustawodawca
zdecydował się uregulować materię dotyczącą szeroko pojętego prawa zamówień
publicznych.
Zauważył, iż ustawodawca nie miał zamiaru normować całościowego procesu
realizacji zamówień udzielanych na rzecz wskazanych w ustawie podmiotów, a jedynie
(podążając za prawem wspólnotowym) doprowadził do uregulowania procedury samego
udzielania zamówień.
Powyższe, według Odwołującego - potwierdza przede wszystkim art. 1 ustawy Pzp,
który określa zakres podmiotowo- przedmiotowy jakiego dotyczy ustawa, a mianowicie:
określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę
udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w
ustawie.
W związku z tym zwrócił uwagę, iż stanowisko dotyczące momentu zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest w doktrynie oraz judykaturze
jednolite - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się w momencie
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Nie zmienia to jednak faktu, że wykonawcy mogą weryfikować ww. decyzję o
wyborze za pomocą określonych w ustawie środków ochrony prawnej (pozwala to np. na
odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej).
Niemniej jednak, zdaniem Odwołującego ostatecznym momentem wstrzymującym
możliwość odwołania lub zmiany decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest moment
tzw. uprawomocnienia się decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który następuje w
momencie podpisania umowy.
Zarzucił, że w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym Zamawiający naruszył
fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych i podjął decyzję niezgodną z ustawą
Pzp oraz powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, albowiem podjął decyzję o
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej
po podpisaniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego w tym samym zakresie, po
prawidłowo przeprowadzonej procedurze przetargowej w oparciu o przepisy Pzp.
Na marginesie Odwołujący zaznaczył, że podjęcie zaskarżanej czynności przez
Zamawiającego jest także niezgodne z innymi powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa (w szczególności prawa cywilnego). Nie można bowiem przyjąć, że mimo
rozstrzygnięcia przetargu, akceptacji oferty i w konsekwencji podpisania umowy,
Zamawiający może tę samą ofertę odrzucić.
Niezależnie od wyżej opisanego stanu prawnego i faktycznego Odwołujący zwrócił
uwagę na treść pisma Zamawiającego z dnia 30 października 2015 r., które zawiera
stanowisko Zamawiającego w niniejszej sprawie.
Zauważył, że w tym piśmie Zamawiający pośrednio sam przyznał się do dokonanych
błędów oraz potwierdził, iż umowa powinna zostać w jego ocenie unieważniona.
Jednocześnie, zarzucił, że Zamawiający zdaje się mylnie rozumieć pojęcie
nieważności umowy myląc je z odstąpieniem lub rozwiązaniem za porozumieniem stron.
Nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż Umowa zawarta przy okazji części 5
postępowania jest ważna i zawiera wszystkie elementy wymagane do ważności umowy
określone w kodeksie cywilnym - Strony złożyły zgodne oświadczenia woli (dodać trzeba, że
nie można mówić o błędzie, ponieważ strony zawarły umowę w zakresie złożonej oferty
przez Odwołującego).
Niemniej jednak Odwołujący na marginesie uwypuklił, iż jeżeli z jakichkolwiek
powodów umowa powinna zostać unieważniona to jedynym podmiotem, który posiada w tym
zakresie uprawnienie jest sąd (art. 144 i n. ustawy Pzp).
Odwołujący wskazał również na nieprawdziwe informacje przekazywane przez
Zamawiającego jakoby pracownik Odwołującego (chociaż osoba o takim dokładnie nazwisku
nie jest zatrudniona u Odwołującego) wyraził zgodę na odstąpienie od umowy przez
Zamawiającego).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający złożył również w cytowanym piśmie
nieprawdziwe oświadczenie woli, w którym stwierdził jakoby dokonał odstąpienia od Umowy.
Odwołujący stwierdził, że nie zostało mu dostarczone jakiekolwiek oświadczenie o
odstąpieniu od umowy.
Całościowa treść opisywanego pisma wskazuje – w ocenie Odwołującego - na fakt,
ze Zamawiający popełnił w postępowaniu szereg błędów, do których się przyznał, a
następnie w sposób irracjonalny i sprzeczny z przepisami prawa próbuje przerzucić
odpowiedzialność za swoje pomyłki na podmiot trzeci, z którym podpisał Umowę, a który w
trakcie postępowania przestrzegał postanowień SIWZ i ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższej argumentacji, Odwołujący wskazał także na niezgodne z
prawem odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na jego rzekomą niezgodność z treścią
SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający podpisał umowę o realizację zamówienia z
Odwołującym, który skorzystał z dołączonego do SIWZ formularza cenowego. Następnie
Zamawiający zorientował się, iż załącznik (formularz cenowy), który został załączony do
SIWZ, i który był podstawą podpisania Umowy, jest niewłaściwy.
Wskazał przy tym, że Zamawiający w celu próby „naprawienia” dostrzeżonej omyłki
podjął zaskarżone czynności.
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym Zamawiający
dąży do go obciążenia odpowiedzialnością za swój błąd polegający na załączeniu do SIWZ
błędnego formularza cenowego.
Podkreślił, iż to Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i w razie popełnienia błędu w jego trakcie, to on powinien ponosić
konsekwencje własnych czynności. Jednocześnie Zamawiający w swojej argumentacji
sugeruje jakoby wykonawca powinien sam, z własnej woli, poprawić niejasne i niestaranne
postanowienia SIWZ dokonane przez Zamawiającego.
Według Odwołującego twierdzenia Zamawiającego w brzmieniu przedstawionym
powyżej są wprost sprzeczne z podstawową zasadą Pzp, wynikającą z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp, który wskazuje na to, że to Zamawiający jest odpowiedzialny za sporządzenie
SIWZ w sposób jednoznaczny, wyczerpujący za pomocą dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Ostatecznie Odwołujący zgłosił zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
DIAG-MED. jako, że oferta ta jest niezgodna z SIWZ ze względu na zmodyfikowanie
załącznika - formularza cenowego poprzez dodanie pozycji nieuwzględnionej we wzorze
formularza (pozycji nr 5 w formularzu nr 5.5).
Odwołujący podkreślił przy tym, iż niezgodne z ustawą jest modyfikowanie
załączników będących formularzami cenowymi, będącymi jednocześnie elementem oferty.
Wskazał również, iż wobec powyższego DIAG-MED złożył ofertę niezgodną z SIWZ,
wobec czego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oferta ta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący stwierdził, że zarzuty odnośnie czynności Zamawiającego dotyczą
podjęcia przez niego działań na podstawie reżimu prawnego ukształtowanego ustawą Pzp, w
zakresie, którego ustawa ta nie obejmuje.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający wbrew obowiązującym przepisom, wykraczając
poza ramy obowiązującego prawa podjął czynności wynikające z Pzp, a dotyczące
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po jego faktycznym udzieleniu
(podpisaniu umowy), doprowadzając tym samym do nielogicznej i absurdalnej sytuacji, w
której jednocześnie jedną z ofert wybrał oraz odrzucił.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający stara się obciążyć swoimi błędami i brakiem
należytej staranności Odwołującego i w ten sposób Zamawiający wprost, w najbardziej
oczywisty z możliwych sposobów, dąży do przeniesienia odpowiedzialności za swoje błędy
na Odwołującego. Zamawiający celowo i świadomie zrezygnował z przysługujących mu w
tym momencie uprawnień (w sytuacji, gdyby rzeczywiście doszło do błędów w prowadzeniu
postępowania), tj. zrezygnował ze skorzystania z możliwości zgłoszenia się do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, aby ten zwrócił się do sądu o unieważnienie umowy, co
doprowadziłoby do jej rozwiązania i w konsekwencji rozpisania nowego postępowania w
przedmiotowym zakresie.
Zamawiający zamiast tego, zamierzając dokonać oszczędności czasu i pieniędzy,
zdecydował się na „zmianę” wykonawcy, który wykona zamówienie.
W ocenie
Odwołującego takie
postępowanie
jest
wprost
sprzeczne
z
fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych oraz zasadami zachowania
uczciwej konkurencji, jest niedopuszczalne i winno być sankcjonowane przez Państwo.
Odwołujący podkreślił, iż całość argumentami przedstawionej w niniejszym odwołaniu
składa się na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
przeprowadzanie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, zrzutu skanu SIWZ w zakresie braku pozycji nr
5 dla części 5 załącznika nr 5 do SIWZ, informacji nr 4 Zamawiającego z dnia 10 sierpnia
2015r., oferty Odwołującego, umowy nr 81/IX/2015 z dnia 1 października 2015r. na zakup
odczynników na potrzeby realizacji projektów WCB EIT+ w zakresie części 5, pisma
Zamawiającego z dnia 20 października 2015r., informacji o powtórzeniu czynności badania i
oceny ofert ogłoszenia oraz unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5
postępowania oraz informacji wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 23 października
2015r., pisma Zamawiającego z dnia 30 października 2015r., odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 13 listopada 2015r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 i art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagających
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego przetargu z powodu nie
zgodności treści złożonej przez niego oferty z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt.23 SIWZ dokonał następującego opis sposobu
obliczenia ceny:
1. Podana w ofercie cena na daną część zamówienia musi być wyrażona w PLN.
Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszelkie
koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z obowiązującymi
przepisami zrealizowania przedmiotu zamówienia i stanowi wynagrodzenie Wykonawcy.
Cena ogółem brutto obejmuje:
- cenę danego odczynnika, materiału, produktu, elementu, związku chemicznego;
- koszty transportu;
- opłaty graniczne (m.in. cło);
- koszty ubezpieczenia towaru w kraju i za granicą;
- podatek VAT;
- koszty opakowania;
- inne ewentualne koszty.
2. Podana cena ofertowa za daną część zamówienia, zamieszczona w „Formularzu
ofertowym” (zał. nr 1 do SIWZ) będzie niezmienna przez cały okres obowiązywania umowy
na realizację przedmiotowej dostawy.
3.Cenę brutto za realizację danej części zamówienia, podaną w Formularzu cenowym
Wykonawca zobowiązany jest przenieść do Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ).
4.W przypadku rozbieżności ceny brutto za daną część zamówienia w Formularzu
oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ), a ceną brutto za daną część zamówienia w Formularzu
cenowym (Załączniki nr 5 SIWZ - zakładki od 5.1 do 5.16) Zamawiający przyjmie, jako cenę
oferty cenę brutto za daną część zamówienia z Formularza cenowego.
5. Ceny poszczególnych odczynników/materiałów oraz cenę ofertową należy podać
w walucie polskiej (PLN), do dwóch miejsc po przecinku.
6. Zamawiający w celu porównania i oceny złożonych ofert doliczy do ceny ofertowej
podmiotów nieobowiązanych naliczyć należny podatek VAT (na podstawie odrębnych
przepisów), kwotę należnego, obciążającego Zamawiającego z tytułu realizacji Umowy,
podatku VAT.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający przewidział w SIWZ załącznik nr 5
(zakładki od 5.1 do 5.16) zawierający opisy przedmiotu zamówienia/formularze cenowe dla
poszczególnych części(części zamówienia od 1 do 16).
W powyższym formularzu cenowym – według ustaleń Izby – Zamawiający zamieścił
plik Excel z ukrytą, zwiniętą pozycją 5 w części 5, która była niewidoczna dla innych
wykonawców.
Izba dokonała również ustalenia, że Odwołujący w złożonym przy ofercie załączniku
nr 1 do SIWZ – formularz oferty oświadczył w pkt. 4 ppkt 3, że wartość jego oferty za
realizację zamówienia wynosi dla części nr 5: cena brutto: 25 175, 76 zł(słownie:
dwadzieścia pięć tysięcy sto siedemdziesiąt pięć 76/100).
Nadto Izba stwierdziła, że Odwołujący w złożonym przez siebie przy ofercie
załączniku nr 5 dla części 5 nie umieścił pozycji nr 5 z ceną jednostkową.
Jednocześnie, pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym doszło do zawarcia umowy
z dnia 1 października 2015r. nr 81/IX/2015 na zakup odczynników na potrzeby realizacji
projektów WCB EIT+ w zakresie części 5.
Ostatecznie, według ustaleń Izby Zamawiający dokonując odrzucenia oferty
Odwołującego oparł się o przepis art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp, wskazując, że w pkt. 23
SIWZ poinformował on, że cena za daną część jest – sumą za dane odczynniki, materiały,
produkty, elementy, związki chemiczne, a wykonawca nie dokonał wyceny jednej z
wymienionych pozycji(pozycja 5), co jest niezgodne z SIWZ.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba doszła do przekonania, że działanie
Zamawiającego zawiera szereg uchybień natury zarówno proceduralnej, jak i merytorycznej.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
może być dokonana jedynie w celu zawarcia umowy, będącej następstwem takiego
rozstrzygnięcia przetargu.
W przedmiotowej sprawie zamówienie publiczne w zakresie części 5 zostało już
skutecznie udzielone poprzez zawarcie ważnej umowy rodzącej skonkretyzowane skutki w
sferze cywilnoprawnej.
Zdaniem Izby Zamawiający bez wyeliminowania z obrotu prawnego powyższej
umowy nie miał podstawy prawnej do dokonania nowej czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, bowiem takie działanie Zamawiającego oznaczałoby w istocie zaciągnięcie nowego
zobowiązania umownego.
Na tle rozpoznawanej sprawy działanie takie może podjąć jedynie Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych w myśl przepisu art. 144a ust.1, gdzie Prezes Urzędu może wystąpić
do sądu o unieważnienie:
1) części umowy, o której mowa w art. 140 ust. 3;
2) zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1;
3) umowy, o której mowa w art. 146 ust. 1.
W powyższym zakresie zatem sprawa nie należy do kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej.
Przechodząc do rozpoznania sprawy, co do meritum, Izba stanęła na stanowisku, że
Odwołujący złożył swoją ofertą w granicach SIWZ.
Na rozprawie Zamawiający przyznał, że opublikowana przez niego SIWZ na jego
stronie internetowej miała ukrytą(zwiniętą) pozycję 5 dla części 5 formularza ceny (załącznik
nr 5).
Wobec powyższego Izba uznała, że jeżeli zatem ta pozycja cenowa nie została
wykonawcom udostępniona w sposób, który umożliwiał im zapoznanie się z jej treścią, to
takie domniemane postanowienie SIWZ o istnieniu w tym zakresie wymagania SIWZ nie
wiąże wykonawców, w tym przypadku Odwołującego i drugiego wykonawcy, który również
nie złożył oferty w zakresie spornej pozycji.
Powyższej oceny Izby nie zmieniła treść informacji nr 4 Zamawiającego z dnia 10
sierpnia 2015r. w zakresie odpowiedzi na pytanie 16, bowiem z informacji tej nie sposób
wywnioskować, o jaki chodzi produkt.
W świetle powyższego należy uznać, że Zamawiający nie miał dostatecznej
podstawy prawnej do odrzucenia oferty Odwołującego na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy
Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2589/15, KIO 2596/15 z dnia 2015-12-22
