rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-06
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-06
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2331/15
KIO 2331/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2015 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o.
ul. Parkowa 3, 42-622 Świerklaniec
w postępowaniu prowadzonym przez
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice
przy udziale wykonawców:
A)
SED-BAZ Sp. z o.o. ul. Wiosenna 35, 41-235 Czeladź zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B)
T. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R. T. Firma Usługowo-
Handlowa ul. Fabryczna 2c, 42-674 Zbrosławice zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C)
A. K.-S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą TRAF LINE ul.
Modrzewiowa 1, 43-200 Pszczyna zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
D)
K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K. P.
Biechów 93B, 28-133 Pacanów zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2015 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o.
ul. Parkowa 3, 42-622 Świerklaniec
w postępowaniu prowadzonym przez
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice
przy udziale wykonawców:
A)
SED-BAZ Sp. z o.o. ul. Wiosenna 35, 41-235 Czeladź zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B)
T. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R. T. Firma Usługowo-
Handlowa ul. Fabryczna 2c, 42-674 Zbrosławice zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
C)
A. K.-S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą TRAF LINE ul.
Modrzewiowa 1, 43-200 Pszczyna zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
D)
K. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K. P.
Biechów 93B, 28-133 Pacanów zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
1.1. wykreślenie wymogu dotyczącego równomiernego rozmieszczenia drzwi,
1.2. wykreślenie wymogu dotyczącego przedłożenia uwiarygodnionych kserokopii
dowodów rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii,
1.3. zmianę warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu
2 autobusami o długości powyżej 12 metrów i pojemności co najmniej 140
miejsc na dysponowanie 2 autobusami o długości do 12 metrów i pojemności
co najmniej 91 miejsc,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Komunikacyjny
Związek
Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Komunikacji
Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2331/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego w Katowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonywanie usług
autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr 168” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 października 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 202-366814. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna sp. z o.o.
w Świerklańcu wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i 2 oraz z art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz sporządzenie opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
potencjałem technicznym, tj. dysponowaniem 2 autobusami o długości powyżej 12 m
i pojemności co najmniej 140 miejsc (tabor typu CN), w sposób nadmierny
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję –
pkt 5.1 ppkt 3. tiret drugi specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pkt III.2.3) ppkt
1.3 tiret drugi ogłoszenia o zamówieniu,
2. art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
potencjałem technicznym, tj. dysponowania w celu wykazania spełniania warunku oraz
realizacji zamówienia autobusami wyprodukowanymi w 2015 roku oraz spełniającymi normę
emisji spalin EURO 6, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
a także utrudniający uczciwą konkurencję – pkt 5.1 ppkt 3. tiret pierwszy i drugi specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret pierwszy i drugi ogłoszenia
o zamówieniu,
3. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niedookreślenie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia,
4. art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudniający
uczciwą konkurencję, poprzez nieprecyzyjne określenie parametrów dotyczących drzwi
oferowanych autobusów – pkt 5.1 ppkt 3. tiret ósmy ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret ósmy ogłoszenia o zamówieniu,
5. art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie przedłożenia
dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania tj. uwiarygodnionych
kserokopii dowodów rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii – pkt 14.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
1. modyfikację postanowienia pkt 5.1 ppkt 3. tiret pierwszy i drugi specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret pierwszy i drugi ogłoszenia
o zamówieniu poprzez ich wykreślenie i utworzenie jednego tiret o następującym brzmieniu:
„pięć autobusów, o długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN) nie
starsze niż z 2011 roku spełniające normę czystości spalin EEV”, a także:
a. modyfikację stosownych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę wymogu dysponowania 3 autobusami o długości
do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN) oraz 2 autobusami
o długości powyżej 12 m i pojemności co najmniej 140 miejsc (tabor typu CN) na wymóg
dysponowania 5 autobusami o długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor
typu BN),
b. modyfikację stosownych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę wymogu spełniania przez autobusy normy emisji
spalin z EURO 6 na EEV oraz zmianę roku produkcji autobusów z roku 2015 na rok 2011,
c. zmianę postanowienia pkt 3.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pkt II.2.1)
ogłoszenia o zamówieniu oraz stosownych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu dotyczących przedmiotu zamówienia poprzez
uwzględnienie, iż przedmiot zamówienia będzie realizowany za pomocą 5 autobusów
o długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN),
d. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądań wskazanych powyżej w pkt 1., oraz lit.
a., b. i c., zmianę punktu 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stosownych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu
dotyczących planowanego terminu rozpoczęcia realizacji umowy poprzez wyznaczenie
terminu rozpoczęcia realizacji umowy na 1 maja 2016 r.,
2. usunięcie z punktu 5.1 ppkt 3. tiret ósmy specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret ósmy ogłoszenia o zamówieniu oraz stosownych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, wymagania, aby
drzwi pasażerskie do autobusu rozmieszczone były „równomiernie”,
3. usunięcie z punktu 14.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stosownych
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagania,
aby
wykonawca
przedłożył
uwiarygodnione
kserokopie
dowodów
rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia
uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców w zakresie,
w jakim zamawiający wymaga, aby zamówienie było realizowane za pomocą 2 autobusów
o długości powyżej 12 m i pojemności co najmniej 140 miejsc (tabor typu CN). Również opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby
wykonawca dysponował 2 autobusami o długości powyżej 12 m i pojemności co najmniej
140 miejsc (tabor typu CN), jest wymogiem nieproporcjonalnym i nie znajdującym wyrazu
w rzeczywistej charakterystyce zamówienia.
Odwołujący od kilkudziesięciu lat realizuje usługi transportu publicznego na trasie
odpowiadającej linii nr 168 i w dotychczasowej historii tej linii usługi transportu publicznego
były pełnione wyłącznie za pomocą autobusów, których długość nie przekraczała 12 m, co
wynikało z ilości pasażerów, którzy podróżują tą linią. Nie ma żadnych przesłanek, które
uzasadniałyby żądanie w obecnym postępowaniu autobusów o długości powyżej 12 m
i pojemności co najmniej 140 miejsc. Od roku 2011 odwołujący posiada na linii 168
elektroniczny system liczenia pasażerów, dzięki któremu może precyzyjnie wskazać, jaka
liczba pasażerów korzysta z linii, na którym kursie i pomiędzy którymi przystankami.
Z obliczeń odwołującego wynika, że maksymalna liczba przewożonych pasażerów
w godzinach szczytu, na najbardziej obłożonym fragmencie linii wynosi ok. 60 osób. Na
mniej obciążonych odcinkach linii 168, a także poza godzinami szczytu liczba pasażerów
wynosi niekiedy kilkunastu pasażerów. Zatem całkowicie wystarczające dla osiągnięcia celu,
jakiemu służy przedmiot zamówienia, jest jego realizacja za pomocą autobusów o długości
do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN). Tego typu autobusy posiadają
zazwyczaj ok. 103 miejsc, co jest całkowicie wystarczającą pojemnością nawet w godzinach
szczytu na najbardziej obłożonych fragmentach linii 168. Liczba pasażerów na tej linii
w ostatnich latach utrzymuje się na podobnym poziomie i nie ma przesłanek, które
pozwalałyby przypuszczać, że wzrośnie w najbliższym czasie, co uzasadniałoby realizację
zamówienia z wykorzystaniem taboru typu CN.
Również opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczący
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, w zakresie, w jakim zamawiający
wymaga, aby wykonawca dysponował autobusami nie starszymi niż z 2015 roku
spełniającymi normę czystości spalin co najmniej EURO 6, jest nadmierny
i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie znajduje on również
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego. W prowadzonych przez siebie
postępowaniach
zamawiający
niejednolicie
wprowadza
postanowienia
dotycząceświadczenia usług za pomocą coraz nowszych autobusów. W niektórych postępowaniach
zamawiający wprowadza bardzo rygorystyczne wymogi dotyczące dysponowania
autobusami wyprodukowanymi nie wcześniej niż w roku 2015, natomiast w innych
dopuszcza świadczenie usług za pomocą starszych autobusów. W okresie obowiązywania
normy emisji spalin EURO 6, tj. od 1 stycznia 2014 r., KZK GOP ogłosił postępowania
przetargowe w sumie na 266 szt autobusów do obsługi linii, z czego 63 autobusy spełniały
normę EURO 6. W tym okresie dominowały zamówienia z wykorzystaniem autobusów
z normą emisji spalin EURO 5 tj. 203 sztuki. Wymagania zamawiającego co do rocznika
produkcji autobusów oraz normy emisji spalin autobusów, jakimi mają dysponować
wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku udziału, nie wynikają ani z powszechnie
obowiązujących aktów prawa, ani z jego wewnętrznych regulacji. Zgodnie z obowiązującym
Planem Zrównoważonego Rozwoju Publicznego Transportu Zbiorowego Komunikacyjnego
Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, przyjętym uchwałą nr
CXIX/12/2013 zgromadzenia Komunikacyjnego Związku Komunalnego GOP w Katowicach
z dnia 25 kwietnia 2013 r. w okresie trwania umów zawieranych przez zamawiającego wiek
najstarszego autobusu nie może przekroczyć 15 lat, a dopuszczalnym poziomem emisji
spalin jest poziom odpowiadający normie EURO 5. Dla zrealizowania ww. wymagań
zamawiającego wystarczające byłoby wymaganie autobusów wyprodukowanych nie
wcześniej niż w 2011 r. wyposażonych w normę emisji spalin EEV, czyli normę
o wyższych parametrach od normy EURO 5. Tego typu autobusy będą miały w roku 2023, tj.
z chwilą zakończenia realizacji zamówienia 12 lat (3 lata mniej niż wymaga zamawiający
w Planie). Wymaganie, aby usługi transportu publicznego na linii nr 168 były świadczone za
pomocą taboru wyprodukowanego w roku 2015, a w związku z tym spełniającego normę
emisji spalin Euro 6 jest tym bardziej nieproporcjonalne, że liczba wozokilometrów, jaką mają
do przejechania na tej linii autobusy w trakcie realizacji zamówienia, jest stosunkowo niska.
W postępowaniach prowadzonych na obsługę linii, które mają podobną liczbę
wozokilometrów zamawiający nie stawiają tak wygórowanych żądań w zakresie roku
produkcji autobusów oraz normy emisji spalin. Wymagania postawione w tym postępowaniu,
są również nadmierne ze względu na okres amortyzacji nowych autobusów. Poniesienie
dużych nakładów na zakup nowych autobusów, w tym dużo droższych autobusów o długości
ponad 12 m, spowoduje znaczący wzrost kosztów amortyzacji, a w związku z tym również
wzrost ceny, za jaką może zostać zrealizowane zamówienie.
Wymaganie dysponowania dwoma autobusami o długości powyżej 12 m i pojemności co
najmniej 140 miejsc wyprodukowanymi w roku 2015 oraz spełniającymi normę emisji spalin
Euro 6, jest wymogiem nie tylko nieproporcjonalnym, ale również naruszającym zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwia bowiem udział
w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby w stanie w należyty sposób zrealizować
zamówienie.
Zgodnie z treścią punktu 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozpoczęcie
realizacji zamówienia jest planowane na 1 stycznia 2016 r., w tym dniu wykonawca powinien
więc dysponować autobusami przeznaczonymi do realizacji zamówienia. Tymczasem termin
składania ofert został wyznaczony dopiero na 24 listopada 2015 r., zatem umowa
z wykonawcą zostanie zawarta najwcześniej w grudniu 2015 r. Odwołujący nie posiada
obecnie zakupionych autobusów typu CN z roku 2015, które mógłby przeznaczyć do obsługi
linii nr 168. Koszt takich autobusów jest bowiem bardzo znaczący i zakup tego typu
pojazdów przy braku gwarancji dla możliwości ich wykorzystania stanowi zbyt duże ryzyko
ekonomiczne. Termin dostawy autobusu przegubowego typu CN ze względów na jego
większą pracochłonność jest dłuższy średnio o 40 dni roboczych od terminu dostawy
standardowego autobusu 12-metrowego. Nie ma możliwości zakupu gotowych autobusów
przegubowych przechowywanych w fabryce i oczekujących na potencjalnego klienta.
Autobusy tego typu produkowane są na potrzeby konkretnego zamówienia oraz wyposażone
w parametry wymagane przez danego klienta. Odwołujący wystosował pisma do
producentów autobusów z zapytaniem dotyczącym możliwości dostawy do 31 grudnia 2015
r. nowych autobusów przegubowych (CN) z normą emisji spalin EURO 6. Żaden
z producentów nie potwierdził możliwości dokonania dostawy. Zamawiający znając czas
produkcji tego typu autobusu oraz wiedząc, do kiedy musi wybrać nowego wykonawcę, mógł
dużo wcześniej wszcząć postępowanie umożliwiając wszystkim zainteresowanym
podmiotom przygotowanie się do udziału w postępowaniu oraz złożenia ofert. Na skutek
zaniechań zamawiającego powstała sytuacja, w której zostały naruszone zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez uniemożliwienie podmiotom
zdolnym do realizacji zamówienia, w tym odwołującemu, złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu. W związku z tym, w przypadku gdyby Izba nie uwzględniła zarzutów
w zakresie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania autobusami o długości ponad 12 m, wyprodukowanymi w roku 2015 oraz
wyposażonymi w normę emisji spalin Euro 6, niezbędne jest przynajmniej przesunięcie
terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia do czasu, w którym odwołujący będzie mógł
uzyskać nowy tabor nie tylko typu BN, ale również typu CN, tj. do 1 maja 2016 r.
Zamawiający wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie określił precyzyjnie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia.
Zamawiający wskazał jedynie, iż „planowany” termin rozpoczęcia realizacji usługi
wyznaczony jest na 1 stycznia 2016 r. W związku z tym odwołujący nie wie, czy jest to data,
w której będzie musiał dysponować już autobusami gotowymi do rozpoczęcia realizacji
zamówienia, czy też termin ten może zostać przesunięty przez zamawiającego, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie do tego czasu
mógł sprowadzić nowych autobusów. Konieczne jest więc przesunięcie terminu rozpoczęcia
realizacji zamówienia w sposób, który będzie gwarantował możliwość sprowadzenia nowych
autobusów w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów dotyczących roku produkcji
autobusu, normy emisji spalin oraz długości i pojemności pojazdów.
Zamawiający w postanowieniach dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania potencjałem technicznym w pkt 5.1 ppkt 3. tiret ósmy specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret ósmy ogłoszenia o zamówieniu
wprowadził wymagania dotyczące drzwi pasażerskich autobusu. Zamawiający wymaga, aby
autobus był wyposażony w: „co najmniej troje drzwi o szerokości minimalnej 1200 mm;
każde z drzwi wyposażone w układ automatycznego powrotu po napotkaniu oporu przy
zamykaniu, chroniący pasażera przed przyciśnięciem (rewersyjne drzwi przy zamykaniu);
drzwi rozmieszczone równomiernie na całej długości prawej ściany, uruchamiane
mechanicznie ze stanowiska kierowcy spełniające wymogi techniczne ujęte w Polskiej
Normie PN-S-47010”. W treści przywołanego postanowienia zamawiający nie sprecyzował,
na czym ma polegać „równomierne rozmieszczenie drzwi”. Powszechnie wiadomym jest, że
skoro zamawiający wymaga wyposażenia autobusów w co najmniej troje drzwi, będą one
rozmieszczone nie w jednej części autobusu, lecz proporcjonalnie, w pewnych odstępach, na
całej długości autobusu. Na rynku są bowiem dostępne wyłącznie modele autobusów, które
zawierają rozumiane w ten sposób proporcjonalne rozmieszczenie drzwi. Zawarcie
w postanowieniu dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu jedynie
lakonicznego postanowienia co do konieczności równomiernego rozmieszczenia drzwi
pozostawia wiele wątpliwości co do sposobu, w jaki zamawiający będzie oceniał spełnianie
tego warunku przez wykonawców. Istnieje prawdopodobieństwo, że zamawiający na etapie
oceny spełniania warunku, we własnym zakresie doprecyzuje, jakie rozmieszczenie drzwi
będzie w jego ocenie równomierne. Zasadne jest więc usunięcie wymagania dotyczącego
równomiernego rozmieszczenia drzwi, jego utrzymanie stwarza znaczące ryzyko naruszenia
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Skarżone sformułowanie nie wnosi też nowej treści co
do parametrów oferowanego autobusu, gdyż i tak drzwi do autobusów są rozmieszczone na
całej długości autobusów. W związku z tym, jest to postanowienie zbędne.
Zamawiający w sposób nieuprawniony wprowadził w punkcie 14.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganie, aby przy zawarciu umowy dostarczyć uwiarygodnione
kserokopie dowodów rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii. Zgodnie
z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń łub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Uwiarygodnione kopie
dowodów rejestracyjnych autobusów nie są dokumentami, które mieszczą się w powyższych
kategoriach, nie mieszczą się również w żadnej z kategorii dokumentów wymienionych
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. W związku z tym dokumenty te nie są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania, a więc ich wymaganie przez zamawiającego jest niedopuszczalne.
Dodatkowo, jeżeli wykonawca będzie zamawiał nowe autobusy, w chwili zawarcia umowy
może nie dysponować jeszcze dowodami rejestracyjnymi tych pojazdów, co również
potwierdza niedopuszczalność takiego wymagania.
II Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu) nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi
opisanemu przez odwołującego w odwołaniu (nie był kwestionowany przez zamawiającego
ani przystępujących).
Zamawiający uwzględnił podczas rozprawy zarzuty i żądania odwołania dotyczące:
1. usunięcia z punktu 5.1 ppkt 3. tiret ósmy specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
punktu III.2.3) ppkt 1.3 tiret ósmy ogłoszenia o zamówieniu oraz innych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, wymagania, aby
drzwi pasażerskie do autobusu rozmieszczone były „równomiernie”,
2. usunięcia z punktu 14.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagania,
aby
wykonawca
przedłożył
uwiarygodnione
kserokopie
dowodów
rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający uznał słuszność tych zarzutów i przestały być
one kwestią sporną pomiędzy stronami. Ze względu jednak na to, że zamawiający przed
rozprawą i wydaniem wyroku nie zmienił treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i ogłoszenia o zamówieniu, Izba formalnie ujęła te zarzuty w sentencji wyroku również je
uwzględniając i wskazując na konieczność zmiany odpowiednich postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu.
W ramach warunków udziału w postępowaniu (punkt 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) zamawiający wymaga, aby wykonawcy dysponowali pięcioma autobusami
niskopodłogowymi spełniającymi m.in. następujące wymagania: trzy autobusy o długości do
12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN) nie starsze niż z 2015 r. spełniające
normę czystości spalin EURO 6 oraz dwa autobusy o długości ponad 12 m i pojemności co
najmniej 140 miejsc (tabor typu CN) nie starsze niż (rok produkcji) z 2015 roku i spełniające
normę czystości spalin EURO 6, przy czym liczba miejsc siedzących nie może być mniejsza
niż 25% ogólnej, wskazanej przez producenta pojemności autobusu.
Powyższe wymagania odwołujący zakwestionował z dwóch względów:
1. wymagania, by dwa autobusy posiadały długość powyżej 12 m i pojemność co najmniej
140 miejsc, podczas gdy wystarczające do wykonania usługi są autobusy mniejsze, a tym
samym wystarczające by było, gdyby zamawiający wymagał 5 autobusów o długości do 12
m i pojemności minimum 91 miejsc,
2. wymagania, by wszystkie pięć wymaganych autobusów posiadało rok produkcji 2015 (lub
ewentualnie późniejszy) oraz spełniało normę czystości spalin EURO 6, co jest zdaniem
odwołującego wymaganiem nadmiernym i nieuzasadnionym.
Po zapoznaniu się z argumentacją obu stron Izba uznała pierwsze wymaganie za
nieuzasadnione, a drugie za uzasadnione i zgodne z prawem.
Zamawiający wymóg dysponowania autobusami o długości powyżej 12 metrów uzasadnił
jedynie tym, iż w przyszłości – w ciągu 8 lat trwania umowy – możliwe jest, że liczba
pasażerów podróżujących na trasie linii 168 się zwiększy ze względu na powstanie nowych
miejsc pracy w Katowicach, a także tym, że dla komfortu pasażerów większa ich liczba
powinna mieć miejsca siedzące w czasie jazdy. Wskazał też, że być może w przyszłości
funkcjonowanie linii 168 oraz linii o podobnej trasie zostanie zmodyfikowane.
Z kolei odwołujący przedstawił wydruki z programu zliczającego liczbę pasażerów
podróżujących na tej linii w ciągu 7 wybranych dni w okresie ostatnich 3 lat. Z wydruków tych
wynika, że pasażerów najczęściej podróżuje jednocześnie kilku, kilkunastu, dwudziestu- czy
trzydziestukilku – jak wskazał odwołujący, maksymalnie 60 osób. Zamawiający tych danych
nie negował.
Zatem, zdaniem Izby, wymaganie obecnie, by wykonawcy dysponowali autobusami
o pojemności ponad 140 osób, podczas gdy (obecnie i od kilku lat) podróżujący pasażerowie
nie zapełniają nawet autobusu przewidzianego na 91 osób, jest nieuzasadnione
okolicznościami, a sam argument, że w przyszłości liczba ta może się zwiększyć – przy czym
nie wiadomo ani kiedy, ani o ile, ani czy na tej linii, ani czy w ogóle – jest zupełnie
nieprzekonywujący. Do tego przeczy założeniom, na które zamawiający się powołał jako
podstawę swoich działań w tym postępowaniu, tj. względom ekonomicznym i ekologicznym.
Powszechnie wiadome w branży jest, że wozokilometr wykonywany autobusem o długości
powyżej 12 m jest znacznie droższy niż wozokilometr wykonywany autobusem 12-metrowym
(m.in. ze względu na wyższy koszt zakupu autobusu czy zwiększone spalanie), a do tego
emisja spalin, nawet przy zastosowaniu normy EURO 6, jest wyższa niż autobusu krótszego.
Zasadniczo nawet komfort podróży pasażerów takim pojazdem bywa niższy – przy
mniejszym zapełnieniu pojazdu pasażerami. Owszem, teoretycznie liczba miejsc siedzących
w autobusie dłuższym jest większa, jednak należy zwrócić uwagę, że kwestia konkretnej
liczby miejsc siedzących dla pasażerów została przez zamawiającego zupełnie pominięta
(wskazał on jedynie na 25% powierzchni ogólnej, jednak w zależności od sposobu
rozmieszczenia foteli, nawet ich mniejsza liczba może zajmować większą powierzchnię).
Zamawiający nie wartościował też pojazdów pod względem miejsc siedzących, pomimo że
w różnych markach czy konfiguracjach pojazdów różnica ta jest dość znacząca (jak
wskazano podczas rozprawy, dla autobusu 12-metrowego to nawet 7 miejsc).
Poza tym, zdaniem Izby, jeśli zamawiający uważa, że w przyszłości liczba pasażerów może
się zwiększyć, ale nie wie on kiedy i o ile, to bardziej stosownym sposobem postępowania
w takiej sytuacji jest przewidzenie w umowie ewentualnej zmiany autobusów na większe
w razie zaistnienia tych okoliczności (należy jedynie pamiętać o przewidzeniu sposobu
obliczenia ceny usługi przy zwiększonych kosztach jej wykonywania oraz czasie na nabycie
przez wykonawcę takich autobusów).
Tym samym Izba uznała, że kwestionowana część warunku narusza przepis art. 22 ust. 4 i 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie jest proporcjonalna do przedmiotu
zamówienia, tzn. jest nadmierna dla osiągnięcia celu oraz przekracza cel warunku, czyli
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odnosi się
bowiem nie do rzeczywistego zakresu zamówienia (liczby pasażerów podróżujących linią
168), ale przyszłego i niepewnego, który być może nigdy nie zaistnieje.
Jeśli chodzi zaś o wymóg wykorzystania do wykonania usługi wyłącznie autobusów nowych
(rok produkcji 2015) i spełniających najwyższe obecnie normy emisji spalin, to nie można
uznać go ani za nieuzasadniony, ani za nielegalny. Wymogi tego typu są oficjalnie
akceptowane i uznawane za uzasadnione co najmniej od chwili wydania przez Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej 17 września 2002 r. wyroku w sprawie C-513/99
Concordia Bus. W wyroku tym Trybunał wskazał, że fakt, iż postawione wymogi (uznane za
uzasadnione) mogą zostać spełnione jedynie przez niewielką liczbę przedsiębiorstw, sam
w sobie nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji: „85. Należy zatem stwierdzić,że w takim kontekście faktycznym okoliczność, iż jedno z kryteriów przyjętych przez
instytucję zamawiającą celem zidentyfikowania oferty najkorzystniejszej ekonomicznie mogło
zostać spełnione jedynie przez niewielką liczbę przedsiębiorstw, sama w sobie nie stanowi
naruszenia zasady równego traktowania. 86. W tej sytuacji na pytanie trzecie należy udzielić
odpowiedzi, że zasada równego traktowania nie sprzeciwia się kryteriom związanym
z ochroną środowiska naturalnego, takim jak te sporne w sprawie przed sądem krajowym,
z tego tylko względu, że przedsiębiorstwo transportowe należące do instytucji zamawiającej
jest jednym z nielicznych przedsiębiorstw, które mają możliwość zaoferowania sprzętu
spełniającego te kryteria.”
Co więcej, w ciągu lat od wydania ww. wyroku można zauważyć nie tylko przyzwolenie, ale
wręcz nacisk prawa unijnego na kwestie ekologiczne, czego przykładem jest nie tylko
dyrektywa wskazana przez zamawiającego, ale także nowe dyrektywy zamówieniowe z 2014
r. (2014/24/UE i 2014/25/UE). Jego śladem zaś musi pójść zarówno ustawodawstwo
krajowe, jak i, przede wszystkim, praktyka.
Powyższego wymagania zamawiającego, nawet jeśli potencjalnie ograniczałoby udział
wykonawców w postępowaniu do tych, którzy mają dostęp do autobusów z 2015 r.
(notabene – każdy z wykonawców miał możliwość takie pojazdy nabyć, wziąć w leasing,
wynająć itd.), nie można uznać za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców
czy uczciwej konkurencji, bowiem wszyscy wykonawcy muszą spełnić takie same warunki na
takich samych zasadach. Sama zaś uczciwa konkurencja powinna być definiowana jako
dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert (w tym obejmujących jak najlepszy, najnowszy,
najbardziej komfortowy, najbardziej ekologiczny itd. tabor), a nie dostosowywanie
(minimalizowanie) wymagań do takiego taboru, jakim akurat dany odwołujący chciałby
realizować przewozy. Wysokie wymagania zatem same w sobie nie stanowią naruszenia
uczciwej konkurencji, lecz są nakierowane na wysoką jakość usługi.
Nie można też stwierdzić, że wymóg nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia – jest
nim choćby czynnik ekologiczny, który na gruncie prawa unijnego (a zatem i polskiego) jest
uznawany za dobro samo w sobie, niezależnie od bezpośrednich korzyści, które mógłby
odnieść zamawiający czy beneficjenci usług, a także komfort pasażerów związany
z podróżowaniem nowym pojazdem.
Izba nie widzi też, żeby wymagania były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia czy
z nim niezwiązane – wymogi obejmują pojazdy do obsługi wskazanej przez zamawiającego
linii autobusowej. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 22 ust. 4 i 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych warunki te muszą być związane z przedmiotem zamówienia
i do niego proporcjonalne oraz mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby ta część warunku dotycząca wymagań
sprzętowych te dyspozycje przepisów spełnia.
Co do terminu realizacji zamówienia, to Izba nie widzi podstaw, by nakazać realizację usługi
dopiero od 1 maja 2016 r., zamawiający niewątpliwie musi zachować ciągłość obsługi tej linii.
Zgodnie z planem zamawiającego rozpoczęcie realizacji usługi powinno rozpocząć się 1
stycznia 2016 r. i trwać 96 miesięcy (pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). To,że zamawiający nie jest w stanie wskazać konkretnej daty rozpoczęcia realizacji usługi
wynika z tego, że niewiadoma jest data zakończenia postępowania i zawarcia umowy. Jak
wynika z powyższego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, celem
zamawiającego jest jak najszybsze rozpoczęcie realizacji usługi po zawarciu umowy.
Na marginesie Izba wskazuje jednak, że niezależnie od tego, że owo postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest zgodne z prawem i dopuszczalne,
zamawiający powinien rozważyć, czy na pewno jest dla niego strategicznie korzystne.
Okresy pomiędzy datą wszczęcia postępowania, składaniem ofert, zawarciem umowy
a rozpoczęciem jej realizacji nie są długie, wykonawcy również co do zasady nie posiadają
niezagospodarowanych autobusów o roku produkcji 2015 – są one kupowane dla obsługi
konkretnych kontraktów, a ich nabycie następuje dopiero po zawarciu umowy i jest
czasochłonne, gdyż autobusy nie są dostępne od ręki. W związku z powyższym także najem
czy leasing takiego autobusu nie jest łatwo dostępny. Tym samym możliwe jest, że
zamawiający nie uzyska takiej liczby ofert, jaką mógłby czy chciałby uzyskać. Dlatego Izba
zwraca uwagę, że zamawiający powinien rozważyć, czy wymogu obsługi linii autobusami
o roku produkcji nie wcześniejszym niż 2015 nie wprowadzić z opóźnieniem, np. w ciągu 6
miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, tak, aby wybrany wykonawca mógł spokojnie
wymagane autobusy nabyć dopiero po zawarciu umowy.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
1.1. wykreślenie wymogu dotyczącego równomiernego rozmieszczenia drzwi,
1.2. wykreślenie wymogu dotyczącego przedłożenia uwiarygodnionych kserokopii
dowodów rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii,
1.3. zmianę warunku udziału w postępowaniu polegającego na dysponowaniu
2 autobusami o długości powyżej 12 metrów i pojemności co najmniej 140
miejsc na dysponowanie 2 autobusami o długości do 12 metrów i pojemności
co najmniej 91 miejsc,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Komunikacyjny
Związek
Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna Sp. z o.o. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego
na
rzecz
Przedsiębiorstwa
Komunikacji
Miejskiej
Międzygminna Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2331/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego w Katowicach
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonywanie usług
autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr 168” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 października 2015 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 202-366814. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Międzygminna sp. z o.o.
w Świerklańcu wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i 2 oraz z art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję oraz sporządzenie opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
potencjałem technicznym, tj. dysponowaniem 2 autobusami o długości powyżej 12 m
i pojemności co najmniej 140 miejsc (tabor typu CN), w sposób nadmierny
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję –
pkt 5.1 ppkt 3. tiret drugi specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pkt III.2.3) ppkt
1.3 tiret drugi ogłoszenia o zamówieniu,
2. art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
potencjałem technicznym, tj. dysponowania w celu wykazania spełniania warunku oraz
realizacji zamówienia autobusami wyprodukowanymi w 2015 roku oraz spełniającymi normę
emisji spalin EURO 6, w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
a także utrudniający uczciwą konkurencję – pkt 5.1 ppkt 3. tiret pierwszy i drugi specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret pierwszy i drugi ogłoszenia
o zamówieniu,
3. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niedookreślenie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia,
4. art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudniający
uczciwą konkurencję, poprzez nieprecyzyjne określenie parametrów dotyczących drzwi
oferowanych autobusów – pkt 5.1 ppkt 3. tiret ósmy ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret ósmy ogłoszenia o zamówieniu,
5. art. 25 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie przedłożenia
dokumentów, które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania tj. uwiarygodnionych
kserokopii dowodów rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii – pkt 14.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego
odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
1. modyfikację postanowienia pkt 5.1 ppkt 3. tiret pierwszy i drugi specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret pierwszy i drugi ogłoszenia
o zamówieniu poprzez ich wykreślenie i utworzenie jednego tiret o następującym brzmieniu:
„pięć autobusów, o długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN) nie
starsze niż z 2011 roku spełniające normę czystości spalin EEV”, a także:
a. modyfikację stosownych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę wymogu dysponowania 3 autobusami o długości
do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN) oraz 2 autobusami
o długości powyżej 12 m i pojemności co najmniej 140 miejsc (tabor typu CN) na wymóg
dysponowania 5 autobusami o długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor
typu BN),
b. modyfikację stosownych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmianę wymogu spełniania przez autobusy normy emisji
spalin z EURO 6 na EEV oraz zmianę roku produkcji autobusów z roku 2015 na rok 2011,
c. zmianę postanowienia pkt 3.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pkt II.2.1)
ogłoszenia o zamówieniu oraz stosownych postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu dotyczących przedmiotu zamówienia poprzez
uwzględnienie, iż przedmiot zamówienia będzie realizowany za pomocą 5 autobusów
o długości do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN),
d. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądań wskazanych powyżej w pkt 1., oraz lit.
a., b. i c., zmianę punktu 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stosownych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu
dotyczących planowanego terminu rozpoczęcia realizacji umowy poprzez wyznaczenie
terminu rozpoczęcia realizacji umowy na 1 maja 2016 r.,
2. usunięcie z punktu 5.1 ppkt 3. tiret ósmy specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret ósmy ogłoszenia o zamówieniu oraz stosownych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, wymagania, aby
drzwi pasażerskie do autobusu rozmieszczone były „równomiernie”,
3. usunięcie z punktu 14.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stosownych
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagania,
aby
wykonawca
przedłożył
uwiarygodnione
kserokopie
dowodów
rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia utrudnia
uczciwą konkurencję i narusza zasadę równego traktowania wykonawców w zakresie,
w jakim zamawiający wymaga, aby zamówienie było realizowane za pomocą 2 autobusów
o długości powyżej 12 m i pojemności co najmniej 140 miejsc (tabor typu CN). Również opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby
wykonawca dysponował 2 autobusami o długości powyżej 12 m i pojemności co najmniej
140 miejsc (tabor typu CN), jest wymogiem nieproporcjonalnym i nie znajdującym wyrazu
w rzeczywistej charakterystyce zamówienia.
Odwołujący od kilkudziesięciu lat realizuje usługi transportu publicznego na trasie
odpowiadającej linii nr 168 i w dotychczasowej historii tej linii usługi transportu publicznego
były pełnione wyłącznie za pomocą autobusów, których długość nie przekraczała 12 m, co
wynikało z ilości pasażerów, którzy podróżują tą linią. Nie ma żadnych przesłanek, które
uzasadniałyby żądanie w obecnym postępowaniu autobusów o długości powyżej 12 m
i pojemności co najmniej 140 miejsc. Od roku 2011 odwołujący posiada na linii 168
elektroniczny system liczenia pasażerów, dzięki któremu może precyzyjnie wskazać, jaka
liczba pasażerów korzysta z linii, na którym kursie i pomiędzy którymi przystankami.
Z obliczeń odwołującego wynika, że maksymalna liczba przewożonych pasażerów
w godzinach szczytu, na najbardziej obłożonym fragmencie linii wynosi ok. 60 osób. Na
mniej obciążonych odcinkach linii 168, a także poza godzinami szczytu liczba pasażerów
wynosi niekiedy kilkunastu pasażerów. Zatem całkowicie wystarczające dla osiągnięcia celu,
jakiemu służy przedmiot zamówienia, jest jego realizacja za pomocą autobusów o długości
do 12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN). Tego typu autobusy posiadają
zazwyczaj ok. 103 miejsc, co jest całkowicie wystarczającą pojemnością nawet w godzinach
szczytu na najbardziej obłożonych fragmentach linii 168. Liczba pasażerów na tej linii
w ostatnich latach utrzymuje się na podobnym poziomie i nie ma przesłanek, które
pozwalałyby przypuszczać, że wzrośnie w najbliższym czasie, co uzasadniałoby realizację
zamówienia z wykorzystaniem taboru typu CN.
Również opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotyczący
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, w zakresie, w jakim zamawiający
wymaga, aby wykonawca dysponował autobusami nie starszymi niż z 2015 roku
spełniającymi normę czystości spalin co najmniej EURO 6, jest nadmierny
i nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie znajduje on również
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach zamawiającego. W prowadzonych przez siebie
postępowaniach
zamawiający
niejednolicie
wprowadza
postanowienia
dotycząceświadczenia usług za pomocą coraz nowszych autobusów. W niektórych postępowaniach
zamawiający wprowadza bardzo rygorystyczne wymogi dotyczące dysponowania
autobusami wyprodukowanymi nie wcześniej niż w roku 2015, natomiast w innych
dopuszcza świadczenie usług za pomocą starszych autobusów. W okresie obowiązywania
normy emisji spalin EURO 6, tj. od 1 stycznia 2014 r., KZK GOP ogłosił postępowania
przetargowe w sumie na 266 szt autobusów do obsługi linii, z czego 63 autobusy spełniały
normę EURO 6. W tym okresie dominowały zamówienia z wykorzystaniem autobusów
z normą emisji spalin EURO 5 tj. 203 sztuki. Wymagania zamawiającego co do rocznika
produkcji autobusów oraz normy emisji spalin autobusów, jakimi mają dysponować
wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunku udziału, nie wynikają ani z powszechnie
obowiązujących aktów prawa, ani z jego wewnętrznych regulacji. Zgodnie z obowiązującym
Planem Zrównoważonego Rozwoju Publicznego Transportu Zbiorowego Komunikacyjnego
Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, przyjętym uchwałą nr
CXIX/12/2013 zgromadzenia Komunikacyjnego Związku Komunalnego GOP w Katowicach
z dnia 25 kwietnia 2013 r. w okresie trwania umów zawieranych przez zamawiającego wiek
najstarszego autobusu nie może przekroczyć 15 lat, a dopuszczalnym poziomem emisji
spalin jest poziom odpowiadający normie EURO 5. Dla zrealizowania ww. wymagań
zamawiającego wystarczające byłoby wymaganie autobusów wyprodukowanych nie
wcześniej niż w 2011 r. wyposażonych w normę emisji spalin EEV, czyli normę
o wyższych parametrach od normy EURO 5. Tego typu autobusy będą miały w roku 2023, tj.
z chwilą zakończenia realizacji zamówienia 12 lat (3 lata mniej niż wymaga zamawiający
w Planie). Wymaganie, aby usługi transportu publicznego na linii nr 168 były świadczone za
pomocą taboru wyprodukowanego w roku 2015, a w związku z tym spełniającego normę
emisji spalin Euro 6 jest tym bardziej nieproporcjonalne, że liczba wozokilometrów, jaką mają
do przejechania na tej linii autobusy w trakcie realizacji zamówienia, jest stosunkowo niska.
W postępowaniach prowadzonych na obsługę linii, które mają podobną liczbę
wozokilometrów zamawiający nie stawiają tak wygórowanych żądań w zakresie roku
produkcji autobusów oraz normy emisji spalin. Wymagania postawione w tym postępowaniu,
są również nadmierne ze względu na okres amortyzacji nowych autobusów. Poniesienie
dużych nakładów na zakup nowych autobusów, w tym dużo droższych autobusów o długości
ponad 12 m, spowoduje znaczący wzrost kosztów amortyzacji, a w związku z tym również
wzrost ceny, za jaką może zostać zrealizowane zamówienie.
Wymaganie dysponowania dwoma autobusami o długości powyżej 12 m i pojemności co
najmniej 140 miejsc wyprodukowanymi w roku 2015 oraz spełniającymi normę emisji spalin
Euro 6, jest wymogiem nie tylko nieproporcjonalnym, ale również naruszającym zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwia bowiem udział
w postępowaniu wykonawcom, którzy byliby w stanie w należyty sposób zrealizować
zamówienie.
Zgodnie z treścią punktu 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozpoczęcie
realizacji zamówienia jest planowane na 1 stycznia 2016 r., w tym dniu wykonawca powinien
więc dysponować autobusami przeznaczonymi do realizacji zamówienia. Tymczasem termin
składania ofert został wyznaczony dopiero na 24 listopada 2015 r., zatem umowa
z wykonawcą zostanie zawarta najwcześniej w grudniu 2015 r. Odwołujący nie posiada
obecnie zakupionych autobusów typu CN z roku 2015, które mógłby przeznaczyć do obsługi
linii nr 168. Koszt takich autobusów jest bowiem bardzo znaczący i zakup tego typu
pojazdów przy braku gwarancji dla możliwości ich wykorzystania stanowi zbyt duże ryzyko
ekonomiczne. Termin dostawy autobusu przegubowego typu CN ze względów na jego
większą pracochłonność jest dłuższy średnio o 40 dni roboczych od terminu dostawy
standardowego autobusu 12-metrowego. Nie ma możliwości zakupu gotowych autobusów
przegubowych przechowywanych w fabryce i oczekujących na potencjalnego klienta.
Autobusy tego typu produkowane są na potrzeby konkretnego zamówienia oraz wyposażone
w parametry wymagane przez danego klienta. Odwołujący wystosował pisma do
producentów autobusów z zapytaniem dotyczącym możliwości dostawy do 31 grudnia 2015
r. nowych autobusów przegubowych (CN) z normą emisji spalin EURO 6. Żaden
z producentów nie potwierdził możliwości dokonania dostawy. Zamawiający znając czas
produkcji tego typu autobusu oraz wiedząc, do kiedy musi wybrać nowego wykonawcę, mógł
dużo wcześniej wszcząć postępowanie umożliwiając wszystkim zainteresowanym
podmiotom przygotowanie się do udziału w postępowaniu oraz złożenia ofert. Na skutek
zaniechań zamawiającego powstała sytuacja, w której zostały naruszone zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez uniemożliwienie podmiotom
zdolnym do realizacji zamówienia, w tym odwołującemu, złożenia oferty w niniejszym
postępowaniu. W związku z tym, w przypadku gdyby Izba nie uwzględniła zarzutów
w zakresie nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania autobusami o długości ponad 12 m, wyprodukowanymi w roku 2015 oraz
wyposażonymi w normę emisji spalin Euro 6, niezbędne jest przynajmniej przesunięcie
terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia do czasu, w którym odwołujący będzie mógł
uzyskać nowy tabor nie tylko typu BN, ale również typu CN, tj. do 1 maja 2016 r.
Zamawiający wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie określił precyzyjnie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia.
Zamawiający wskazał jedynie, iż „planowany” termin rozpoczęcia realizacji usługi
wyznaczony jest na 1 stycznia 2016 r. W związku z tym odwołujący nie wie, czy jest to data,
w której będzie musiał dysponować już autobusami gotowymi do rozpoczęcia realizacji
zamówienia, czy też termin ten może zostać przesunięty przez zamawiającego, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie do tego czasu
mógł sprowadzić nowych autobusów. Konieczne jest więc przesunięcie terminu rozpoczęcia
realizacji zamówienia w sposób, który będzie gwarantował możliwość sprowadzenia nowych
autobusów w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów dotyczących roku produkcji
autobusu, normy emisji spalin oraz długości i pojemności pojazdów.
Zamawiający w postanowieniach dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania potencjałem technicznym w pkt 5.1 ppkt 3. tiret ósmy specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz pkt III.2.3) ppkt 1.3 tiret ósmy ogłoszenia o zamówieniu
wprowadził wymagania dotyczące drzwi pasażerskich autobusu. Zamawiający wymaga, aby
autobus był wyposażony w: „co najmniej troje drzwi o szerokości minimalnej 1200 mm;
każde z drzwi wyposażone w układ automatycznego powrotu po napotkaniu oporu przy
zamykaniu, chroniący pasażera przed przyciśnięciem (rewersyjne drzwi przy zamykaniu);
drzwi rozmieszczone równomiernie na całej długości prawej ściany, uruchamiane
mechanicznie ze stanowiska kierowcy spełniające wymogi techniczne ujęte w Polskiej
Normie PN-S-47010”. W treści przywołanego postanowienia zamawiający nie sprecyzował,
na czym ma polegać „równomierne rozmieszczenie drzwi”. Powszechnie wiadomym jest, że
skoro zamawiający wymaga wyposażenia autobusów w co najmniej troje drzwi, będą one
rozmieszczone nie w jednej części autobusu, lecz proporcjonalnie, w pewnych odstępach, na
całej długości autobusu. Na rynku są bowiem dostępne wyłącznie modele autobusów, które
zawierają rozumiane w ten sposób proporcjonalne rozmieszczenie drzwi. Zawarcie
w postanowieniu dotyczącym spełnienia warunku udziału w postępowaniu jedynie
lakonicznego postanowienia co do konieczności równomiernego rozmieszczenia drzwi
pozostawia wiele wątpliwości co do sposobu, w jaki zamawiający będzie oceniał spełnianie
tego warunku przez wykonawców. Istnieje prawdopodobieństwo, że zamawiający na etapie
oceny spełniania warunku, we własnym zakresie doprecyzuje, jakie rozmieszczenie drzwi
będzie w jego ocenie równomierne. Zasadne jest więc usunięcie wymagania dotyczącego
równomiernego rozmieszczenia drzwi, jego utrzymanie stwarza znaczące ryzyko naruszenia
zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Skarżone sformułowanie nie wnosi też nowej treści co
do parametrów oferowanego autobusu, gdyż i tak drzwi do autobusów są rozmieszczone na
całej długości autobusów. W związku z tym, jest to postanowienie zbędne.
Zamawiający w sposób nieuprawniony wprowadził w punkcie 14.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganie, aby przy zawarciu umowy dostarczyć uwiarygodnione
kserokopie dowodów rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii. Zgodnie
z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń łub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Uwiarygodnione kopie
dowodów rejestracyjnych autobusów nie są dokumentami, które mieszczą się w powyższych
kategoriach, nie mieszczą się również w żadnej z kategorii dokumentów wymienionych
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. W związku z tym dokumenty te nie są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania, a więc ich wymaganie przez zamawiającego jest niedopuszczalne.
Dodatkowo, jeżeli wykonawca będzie zamawiał nowe autobusy, w chwili zawarcia umowy
może nie dysponować jeszcze dowodami rejestracyjnymi tych pojazdów, co również
potwierdza niedopuszczalność takiego wymagania.
II Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu) nie jest sporny między stronami i odpowiada stanowi
opisanemu przez odwołującego w odwołaniu (nie był kwestionowany przez zamawiającego
ani przystępujących).
Zamawiający uwzględnił podczas rozprawy zarzuty i żądania odwołania dotyczące:
1. usunięcia z punktu 5.1 ppkt 3. tiret ósmy specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
punktu III.2.3) ppkt 1.3 tiret ósmy ogłoszenia o zamówieniu oraz innych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu, wymagania, aby
drzwi pasażerskie do autobusu rozmieszczone były „równomiernie”,
2. usunięcia z punktu 14.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz innych
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagania,
aby
wykonawca
przedłożył
uwiarygodnione
kserokopie
dowodów
rejestracyjnych autobusów przeznaczonych do obsługi linii.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający uznał słuszność tych zarzutów i przestały być
one kwestią sporną pomiędzy stronami. Ze względu jednak na to, że zamawiający przed
rozprawą i wydaniem wyroku nie zmienił treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i ogłoszenia o zamówieniu, Izba formalnie ujęła te zarzuty w sentencji wyroku również je
uwzględniając i wskazując na konieczność zmiany odpowiednich postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu.
W ramach warunków udziału w postępowaniu (punkt 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) zamawiający wymaga, aby wykonawcy dysponowali pięcioma autobusami
niskopodłogowymi spełniającymi m.in. następujące wymagania: trzy autobusy o długości do
12 m i pojemności co najmniej 91 miejsc (tabor typu BN) nie starsze niż z 2015 r. spełniające
normę czystości spalin EURO 6 oraz dwa autobusy o długości ponad 12 m i pojemności co
najmniej 140 miejsc (tabor typu CN) nie starsze niż (rok produkcji) z 2015 roku i spełniające
normę czystości spalin EURO 6, przy czym liczba miejsc siedzących nie może być mniejsza
niż 25% ogólnej, wskazanej przez producenta pojemności autobusu.
Powyższe wymagania odwołujący zakwestionował z dwóch względów:
1. wymagania, by dwa autobusy posiadały długość powyżej 12 m i pojemność co najmniej
140 miejsc, podczas gdy wystarczające do wykonania usługi są autobusy mniejsze, a tym
samym wystarczające by było, gdyby zamawiający wymagał 5 autobusów o długości do 12
m i pojemności minimum 91 miejsc,
2. wymagania, by wszystkie pięć wymaganych autobusów posiadało rok produkcji 2015 (lub
ewentualnie późniejszy) oraz spełniało normę czystości spalin EURO 6, co jest zdaniem
odwołującego wymaganiem nadmiernym i nieuzasadnionym.
Po zapoznaniu się z argumentacją obu stron Izba uznała pierwsze wymaganie za
nieuzasadnione, a drugie za uzasadnione i zgodne z prawem.
Zamawiający wymóg dysponowania autobusami o długości powyżej 12 metrów uzasadnił
jedynie tym, iż w przyszłości – w ciągu 8 lat trwania umowy – możliwe jest, że liczba
pasażerów podróżujących na trasie linii 168 się zwiększy ze względu na powstanie nowych
miejsc pracy w Katowicach, a także tym, że dla komfortu pasażerów większa ich liczba
powinna mieć miejsca siedzące w czasie jazdy. Wskazał też, że być może w przyszłości
funkcjonowanie linii 168 oraz linii o podobnej trasie zostanie zmodyfikowane.
Z kolei odwołujący przedstawił wydruki z programu zliczającego liczbę pasażerów
podróżujących na tej linii w ciągu 7 wybranych dni w okresie ostatnich 3 lat. Z wydruków tych
wynika, że pasażerów najczęściej podróżuje jednocześnie kilku, kilkunastu, dwudziestu- czy
trzydziestukilku – jak wskazał odwołujący, maksymalnie 60 osób. Zamawiający tych danych
nie negował.
Zatem, zdaniem Izby, wymaganie obecnie, by wykonawcy dysponowali autobusami
o pojemności ponad 140 osób, podczas gdy (obecnie i od kilku lat) podróżujący pasażerowie
nie zapełniają nawet autobusu przewidzianego na 91 osób, jest nieuzasadnione
okolicznościami, a sam argument, że w przyszłości liczba ta może się zwiększyć – przy czym
nie wiadomo ani kiedy, ani o ile, ani czy na tej linii, ani czy w ogóle – jest zupełnie
nieprzekonywujący. Do tego przeczy założeniom, na które zamawiający się powołał jako
podstawę swoich działań w tym postępowaniu, tj. względom ekonomicznym i ekologicznym.
Powszechnie wiadome w branży jest, że wozokilometr wykonywany autobusem o długości
powyżej 12 m jest znacznie droższy niż wozokilometr wykonywany autobusem 12-metrowym
(m.in. ze względu na wyższy koszt zakupu autobusu czy zwiększone spalanie), a do tego
emisja spalin, nawet przy zastosowaniu normy EURO 6, jest wyższa niż autobusu krótszego.
Zasadniczo nawet komfort podróży pasażerów takim pojazdem bywa niższy – przy
mniejszym zapełnieniu pojazdu pasażerami. Owszem, teoretycznie liczba miejsc siedzących
w autobusie dłuższym jest większa, jednak należy zwrócić uwagę, że kwestia konkretnej
liczby miejsc siedzących dla pasażerów została przez zamawiającego zupełnie pominięta
(wskazał on jedynie na 25% powierzchni ogólnej, jednak w zależności od sposobu
rozmieszczenia foteli, nawet ich mniejsza liczba może zajmować większą powierzchnię).
Zamawiający nie wartościował też pojazdów pod względem miejsc siedzących, pomimo że
w różnych markach czy konfiguracjach pojazdów różnica ta jest dość znacząca (jak
wskazano podczas rozprawy, dla autobusu 12-metrowego to nawet 7 miejsc).
Poza tym, zdaniem Izby, jeśli zamawiający uważa, że w przyszłości liczba pasażerów może
się zwiększyć, ale nie wie on kiedy i o ile, to bardziej stosownym sposobem postępowania
w takiej sytuacji jest przewidzenie w umowie ewentualnej zmiany autobusów na większe
w razie zaistnienia tych okoliczności (należy jedynie pamiętać o przewidzeniu sposobu
obliczenia ceny usługi przy zwiększonych kosztach jej wykonywania oraz czasie na nabycie
przez wykonawcę takich autobusów).
Tym samym Izba uznała, że kwestionowana część warunku narusza przepis art. 22 ust. 4 i 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie jest proporcjonalna do przedmiotu
zamówienia, tzn. jest nadmierna dla osiągnięcia celu oraz przekracza cel warunku, czyli
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odnosi się
bowiem nie do rzeczywistego zakresu zamówienia (liczby pasażerów podróżujących linią
168), ale przyszłego i niepewnego, który być może nigdy nie zaistnieje.
Jeśli chodzi zaś o wymóg wykorzystania do wykonania usługi wyłącznie autobusów nowych
(rok produkcji 2015) i spełniających najwyższe obecnie normy emisji spalin, to nie można
uznać go ani za nieuzasadniony, ani za nielegalny. Wymogi tego typu są oficjalnie
akceptowane i uznawane za uzasadnione co najmniej od chwili wydania przez Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej 17 września 2002 r. wyroku w sprawie C-513/99
Concordia Bus. W wyroku tym Trybunał wskazał, że fakt, iż postawione wymogi (uznane za
uzasadnione) mogą zostać spełnione jedynie przez niewielką liczbę przedsiębiorstw, sam
w sobie nie stanowi naruszenia zasady uczciwej konkurencji: „85. Należy zatem stwierdzić,że w takim kontekście faktycznym okoliczność, iż jedno z kryteriów przyjętych przez
instytucję zamawiającą celem zidentyfikowania oferty najkorzystniejszej ekonomicznie mogło
zostać spełnione jedynie przez niewielką liczbę przedsiębiorstw, sama w sobie nie stanowi
naruszenia zasady równego traktowania. 86. W tej sytuacji na pytanie trzecie należy udzielić
odpowiedzi, że zasada równego traktowania nie sprzeciwia się kryteriom związanym
z ochroną środowiska naturalnego, takim jak te sporne w sprawie przed sądem krajowym,
z tego tylko względu, że przedsiębiorstwo transportowe należące do instytucji zamawiającej
jest jednym z nielicznych przedsiębiorstw, które mają możliwość zaoferowania sprzętu
spełniającego te kryteria.”
Co więcej, w ciągu lat od wydania ww. wyroku można zauważyć nie tylko przyzwolenie, ale
wręcz nacisk prawa unijnego na kwestie ekologiczne, czego przykładem jest nie tylko
dyrektywa wskazana przez zamawiającego, ale także nowe dyrektywy zamówieniowe z 2014
r. (2014/24/UE i 2014/25/UE). Jego śladem zaś musi pójść zarówno ustawodawstwo
krajowe, jak i, przede wszystkim, praktyka.
Powyższego wymagania zamawiającego, nawet jeśli potencjalnie ograniczałoby udział
wykonawców w postępowaniu do tych, którzy mają dostęp do autobusów z 2015 r.
(notabene – każdy z wykonawców miał możliwość takie pojazdy nabyć, wziąć w leasing,
wynająć itd.), nie można uznać za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców
czy uczciwej konkurencji, bowiem wszyscy wykonawcy muszą spełnić takie same warunki na
takich samych zasadach. Sama zaś uczciwa konkurencja powinna być definiowana jako
dążenie do uzyskania jak najlepszych ofert (w tym obejmujących jak najlepszy, najnowszy,
najbardziej komfortowy, najbardziej ekologiczny itd. tabor), a nie dostosowywanie
(minimalizowanie) wymagań do takiego taboru, jakim akurat dany odwołujący chciałby
realizować przewozy. Wysokie wymagania zatem same w sobie nie stanowią naruszenia
uczciwej konkurencji, lecz są nakierowane na wysoką jakość usługi.
Nie można też stwierdzić, że wymóg nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia – jest
nim choćby czynnik ekologiczny, który na gruncie prawa unijnego (a zatem i polskiego) jest
uznawany za dobro samo w sobie, niezależnie od bezpośrednich korzyści, które mógłby
odnieść zamawiający czy beneficjenci usług, a także komfort pasażerów związany
z podróżowaniem nowym pojazdem.
Izba nie widzi też, żeby wymagania były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia czy
z nim niezwiązane – wymogi obejmują pojazdy do obsługi wskazanej przez zamawiającego
linii autobusowej. Należy bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 22 ust. 4 i 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych warunki te muszą być związane z przedmiotem zamówienia
i do niego proporcjonalne oraz mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby ta część warunku dotycząca wymagań
sprzętowych te dyspozycje przepisów spełnia.
Co do terminu realizacji zamówienia, to Izba nie widzi podstaw, by nakazać realizację usługi
dopiero od 1 maja 2016 r., zamawiający niewątpliwie musi zachować ciągłość obsługi tej linii.
Zgodnie z planem zamawiającego rozpoczęcie realizacji usługi powinno rozpocząć się 1
stycznia 2016 r. i trwać 96 miesięcy (pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). To,że zamawiający nie jest w stanie wskazać konkretnej daty rozpoczęcia realizacji usługi
wynika z tego, że niewiadoma jest data zakończenia postępowania i zawarcia umowy. Jak
wynika z powyższego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, celem
zamawiającego jest jak najszybsze rozpoczęcie realizacji usługi po zawarciu umowy.
Na marginesie Izba wskazuje jednak, że niezależnie od tego, że owo postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest zgodne z prawem i dopuszczalne,
zamawiający powinien rozważyć, czy na pewno jest dla niego strategicznie korzystne.
Okresy pomiędzy datą wszczęcia postępowania, składaniem ofert, zawarciem umowy
a rozpoczęciem jej realizacji nie są długie, wykonawcy również co do zasady nie posiadają
niezagospodarowanych autobusów o roku produkcji 2015 – są one kupowane dla obsługi
konkretnych kontraktów, a ich nabycie następuje dopiero po zawarciu umowy i jest
czasochłonne, gdyż autobusy nie są dostępne od ręki. W związku z powyższym także najem
czy leasing takiego autobusu nie jest łatwo dostępny. Tym samym możliwe jest, że
zamawiający nie uzyska takiej liczby ofert, jaką mógłby czy chciałby uzyskać. Dlatego Izba
zwraca uwagę, że zamawiający powinien rozważyć, czy wymogu obsługi linii autobusami
o roku produkcji nie wcześniejszym niż 2015 nie wprowadzić z opóźnieniem, np. w ciągu 6
miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi, tak, aby wybrany wykonawca mógł spokojnie
wymagane autobusy nabyć dopiero po zawarciu umowy.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2260/15, KIO 2261/15 z dnia 2015-12-10
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2546/15 z dnia 2015-12-04
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
