rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2217/15
KIO 2217/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2015 r. przez
W. B. w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Legionowo w Legionowie
przy udziale wykonawcy
Zakład Zieleni Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2015 r. przez
W. B. w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Legionowo w Legionowie
przy udziale wykonawcy
Zakład Zieleni Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Miastu Legionowo w
Legionowie – w zakresie Zadania 1 Wykonanie całodobowego utrzymania zimowego
na terenie Legionowa dróg gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych,
ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i przystanków komunikacji - unieważnienie
wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
Zakład
Zieleni Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i dokonanie
ponownej oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża
Miasto Legionowo w Legionowie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
W. B. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
Miasta Legionowa w Legionowie na rzecz W. B. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2217/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Legionowo w Legionowie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na: Zadanie 1: Wykonanie całodobowego utrzymania
zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych,
ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i przystanków komunikacji; Zadanie 2: Wykonanie
całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg nieutwardzonych; Zadanie
3: Wykonanie oczyszczenia pasów drogowych dróg utwardzonych, chodników, zatok
przystankowych, przystanków i parkingów w Legionowie z zalegającego śniegu wraz z jego
wywozem oraz zapewnieniem miejsca składowania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 października 2015 roku wykonawca W. B. (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie Zadania 1: Wykonanie
całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych utwardzonych,
osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i przystanków
komunikacji, polegających na:
-
dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Spółki Zakład Zieleni Sp. z o.o.
z Warszawy (dalej: przystępujący),
-
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na rażąco niski charakter
ceny ofertowej,
-
zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił:
-
naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego wobec tego, że z samej treści wyjaśnień
składanych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. wynika, że cena ofertowa jest
rażąco niska; Zamawiający tym samym, wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 P.z.p., jedynie
formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej
analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, mimo że przystępujący nie obalił
domniemania, że cena ofert przystępującego jest rażąco niska zgodnie z art. 90 ust. 2 P.z.p.;
-
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, mimo iż oferta przystępującego zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez złożenie
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, tj. poprzez zawarcie w
wyjaśnieniach ceny z art. 90 ust. 1 P.z.p. nieprawdziwych informacji wskazujących na
istnienie po stronie wykonawcy wyjątkowo sprzyjających okoliczności realizacji przedmiotu
zamówienia;
-
naruszenia art. 7 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego;
-
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty
przystępującego, a w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności zamawiającego jest bowiem pozbawienie
odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która stanowi dla zamawiającego „ofertę
najkorzystniejszą” w znaczeniu określonym przez ustawę P.z.p. oraz zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 1 października 2015r. przesłanym
odwołującemu faksem, odwołujący został zawiadomiony o wyborze przez zamawiającego
oferty najkorzystniejszej we wskazanym postępowaniu - oferty przystępującego.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego. Wskazał, że zgodnie z art. 90
ust. 3 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ma to szczególne
znaczenie, jako że obowiązek wykazania, że cena nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa
na wykonawcy, a nie na zamawiającym (art.. 90 ust. 2 Pzp).
Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, zgodnie z którym
nie jest wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ale
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie
jest ceną rażąco niską (zob. wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2014r., sygn. akt: KIO 1561/14,
1577/14). Niekwestionowanym pozostaje przy tym pogląd, że złożenie przez wykonawcę
wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego co do rynkowego charakteru
ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust. 3 ustawy P.z.p. (zob. wyrok KIO z
dnia 13 października 2014r., sygn. akt: 2031/14).
Ponadto, w ślad za wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2015r„ sygn. akt: KIO 547/15,
odwołujący wskazał, że: „W orzecznictwie wskazuje się na dopuszczalność więcej niż
jednokrotnego wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
szczególnie, gdy ma ono postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności
poruszonych w wyjaśnieniach. Podkreślenia bowiem wymaga, że żaden przepis ustawy ani
przepisy dyrektyw europejskich nie pozwalają na postawienie tezy, że zwrócenie się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp ma charakter wyłącznie
jednorazowy. Nie chodzi tu przy tym, by żądanie złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco
niskiej było prowadzone wielokrotnie „do skutku”, aż wykonawca usprawiedliwi w jakiś
sposób zaniżenie swojej ceny ofertowej. Zamawiający nie może bowiem, przy bierności
wykonawcy, wydobywać od niego informacji, kiedy sam zainteresowany nie wykazuje
należytej troski o swój interes i los złożonej oferty. Taki sposób procedowania prowadziłyby
do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie złożył wyczerpujących wyjaśnień z art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p. W tej sytuacji, skierowanie do niego ponownego wezwania nie może
stanowić czynności sanującej jego bierność na etapie składania pierwotnych wyjaśnień, tj.
bierność w wyjaśnieniu podstawowych okoliczności mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
W ten sposób, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez przystępującego ma charakter
rażąco niski, a co za tym idzie, oferta przystępującego winna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Tak niska cena, jak zaoferowana przez przystępującego,
nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi temu wykonawcy na
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Wykonanie zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami określonymi w s.i.w.z.
spowoduje natomiast poniesienie strat finansowych przez przystępującego.
W przypadku przystępującego nie zachodzą żadne szczególne okoliczności,
właściwe tylko temu wykonawcy, które mogłyby pozwolić mu na wycenienie przedmiotu
zamówienia na tak niskim poziomie. Przystępujący nie dysponuje żądną przewagą
konkurencyjną w stosunku do odwołującego.
Przystępujący w dniu 17 września 2015 roku złożył zamawiającemu wyjaśnienia, w
których powoływał się na doświadczenie w realizacji podobnych prac na zasadzie
wykonawstwa lub podwykonawstwa w okręgu podwarszawskim i zamierza w związku z tym
„wykorzystywać stosowane tam materiały i środki transportu, jak również korzystać z pracy
osób zatrudnionych przy realizacji innych usług świadczonych w tym czasie”. W związku z
założeniem przystępującego, odwołujący podkreślił, iż wykonawca ten nie posiada
samodzielnego doświadczenia w zakresie mechanicznego odśnieżania dróg, czego
dowodem jest fakt korzystania z obcego potencjału w zakresie doświadczenia (załącznik nr
10 do SIWZ, strona 20 i 21 oferty). Skoro przystępujący nie ma doświadczenia w realizacji
podobnych prac, należy postawić zarzut, iż składane wyjaśnienia zawierają nieprawdziwe
informacje. Przykładem tego jest oświadczenie wykonawcy, iż „posiada oczywiście już
zamortyzowane pojazdy i urządzenia, materiały eksploatacyjne do pojazdów (które zawsze
musi mieć na stanie dla bezpieczeństwa, są już więc zakupione i rozliczone księgowo w
kosztach stałych firmy), nadto posiada już również materiały wyszczególnione w kalkulacji i
niezbędne do wykonania zamówienia, które zakupione były już wcześniej na potrzeby innych
zamówień i nie zostały wykorzystane w całości, a księgowo uległy już przy zakupie
jednorazowej amortyzacji, zgodnie z prawem podatkowym”.
W ocenie odwołującego, takie oświadczenie wykonawcy jest dowodem na ukrywanie
kosztów, bowiem wykonawca nie uwzględnił w swojej kalkulacji, zarówno przy wyjaśnieniach
ceny jednostkowej za akcję ciągłą na 1 km jezdni oraz przy wyjaśnieniach ceny
jednokrotnego posypywania mieszanką piaskowo-solną 1 km jezdni, amortyzacji sprzętu
wykorzystywanego do mechanicznego odśnieżania ulic. Odwołujący zakwestionował
posiadanie przez przystępującego zamortyzowanego sprzętu, skoro do tej pory
przystępujący nie wykonywał żadnego zlecenia polegającego na mechanicznym odśnieżaniu
ulic.
W zakresie zarzutu dotyczącego kalkulacji ceny jednostkowej za akcję ciągłą na 1 km
jezdni, odwołujący podniósł, że w sezonie 2014/2015 posiadał umowę z zamawiającym na
wykonanie tej samej usługi całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg
gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i
przystanków komunikacji. Wymogi s.i.w.z. oraz doświadczenie odwołującego potwierdzają, iż
akcja ciągła polega na kilkukrotnym wykonaniu odśnieżania tego samego kilometra jezdni w
ramach tej samej akcji, co związane jest z reguły z długotrwałymi opadami śniegu.
Kilkukrotny przejazd (2-,3-krotny w ramach jednej akcji) związany jest z kilkukrotnie
większym zużyciem środków do usunięcia śliskości zimowej np. soli, mieszanki piaskowo-
solnej. Odwołujący zauważył, iż w kalkulacji tej ceny wykonawca w pozycji A.l „koszt piachu,
mieszanki piaskowo-solnej za jeden przejazd w trakcie jednej akcji ciągłej na 1 km (w dwóch
kierunkach jezdni)” uwzględnił tylko i wyłącznie koszty materiałów przy jednym przejeździe
samochodu. Akcja ciągła, zgodnie z wymogami s.i.w.z., związana jest z kilkukrotnym
przejazdem pojazdu po tym samym kilometrze jezdni w ramach tej samej akcji, co wiąże się
z większym zużyciem materiałów (soli, mieszanki piaskowo-solnej) np. jeżeli w ramach akcji
ciągłej trzeba będzie przejechać dwu- lub trzykrotnie 1 kilometr jezdni w obydwu kierunkach
to ilość zużytych materiałów również zwiększy się dwu- lub trzykrotnie. Zwiększona ilość
materiałów spowoduje odpowiednio większe koszty dla tej pozycji. Przystępujący w swojej
kalkulacji uwzględnił koszty materiałów tylko dla jednego przejazdu w ramach akcji ciągłej,
nie uwzględniając charakteru prac związanych z realizacją akcji ciągłej. Przy akcji ciągłej
pozycja A.l kalkulacji - 82,00 zł powinna być co najmniej podwojona i wynosić przynajmniej
164 zł. Biorąc pod uwagę zysk wykonawcy w wysokości 17,81 zł dla tej ceny należy
zauważyć, iż wykonawca nie posiada żadnej rezerwy na zwiększone zużycie środków do
zwalczania śliskości w zależności od ilości przejazdów w ramach jednej akcji ciągłej.
Następnie odwołujący zauważył, iż wykonawca w ramach wyjaśnień ceny
jednostkowej za akcję ciągłą na 1 km jezdni zaniżył pozycję A.l - „koszt piachu, mieszanki
piaskowo-solnej, solanki za jeden przejazd w trakcie jednej akcji ciągłej na 1 km (w dwóch
kierunkach jezdni)”. Wykonawca wyliczył pozycję A.l uśredniając cenę piachu, mieszanki
piaskowo-solnej i solanki (pozycja 1.1, 1.2 i 1.3 wyjaśnień) otrzymując koszty w wysokości
82,00 zł/km. Wykonawca wyliczył koszty dla każdego materiału na 1 kilometr jezdni i
otrzymaną wartość podzielił przez liczbę 3 w następujący sposób: 72,00zł/km +30,00 zł/km
+144 zł/km /3 = 82.00 zł/km.
W ocenie odwołującego wyliczenie kosztów materiałów jako średniej dla trzech
rodzajów materiałów spowodowało znaczne zaniżenie tego kosztu. Zgodnie z wymogami
SIWZ tylko około 860 mb ulic będzie posypywane piachem, zaś 29 790 mb w standardzie
podwyższonym solanką lub solą i 58 235 mb w standardzie zwykłym mieszanką piaskowo-
solną.
Odwołujący stwierdził, że takie „uśrednienie kosztów” doprowadziło do znacznego
zaniżenia tej pozycji kosztowej, gdyż najtańszy materiał (piach, który będzie bardzo rzadko
używany) zaniżył koszty środków. W kalkulacji wykonawcy brak rezerwy na realne
uwzględnienie wartości środków przeznaczonych do zimowego utrzymania ulic.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu określonego w ad 1 zamawiający poinformował, że w
prowadzonym postępowaniu w dniu 14.09.2015 r. wezwał przystępującego na podstawie art.
87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny za wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg
gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i
przystanków komunikacji ze szczególnym uwzględnieniem ceny za akcję ciągłą na 1 km
jezdni oraz ceny za jednokrotne posypywanie mieszanką piaskowo-solną na odcinku 1 km
jezdni. Wątpliwości zamawiającego wywołała rozbieżność cenowa oferty przystępującego w
stosunku do szacowanej wartości /umówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Średnia arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za przedmiot
zamówienia (liczona na podstawie algorytmu do wyłonienia najkorzystniejszej oferty) stanowi
kwotę 700.974,27 zł. Zaproponowana przez przystępującego cena w wysokości 468.061,61
zł była niższa o 53% od szacowanej wartości zamówienia oraz o 33% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za przedmiot zamówienia.
Zamawiający wskazał, że przystępujący w odpowiedzi na wezwanie przedłożył w dniu
17.09.2015 r. stosowne wyjaśnienia w przedmiocie sposobu kalkulacji kosztów wykonania
zamówienia, uwzględniając wymagane czynności. Przystępujący przedstawił szczegółowe
kalkulacje odnoszące się do czynności ze szczególnym uwzględnieniem pozycji wskazanych
przez zamawiającego w wezwaniu (cena jednostkowa za akcję ciągła na 1 km jezdni i
jednokrotne posypywanie mieszanką piaskowo-solną 1 km jezdni) uwzględniające elementy
składowe tych grup. Obie części kalkulacji zawierały podstawowe założenia, stosownie do
zapisów SIWZ oraz projektu umowy i przedstawiały zbiorczo wszystkie pozycje kosztowe
(stałe i zmienne), zgodnie z zasadą planowania biznesowego. Wyjaśnienia uwzględniały
koszty zmienne, takie jak:
-
posypywanie piaskiem (i to oczywiście w dwóch kierunkach),
-
koszt zużycia paliwa pługo-solarki (również w dwóch kierunkach jezdni),
-
wynagrodzenie operatora (także w dwóch kierunkach jezdni),
-
koszt materiałów,
oraz koszty stale, a w tym:
-
udział w kosztach ogółem,
-
koszt utrzymania dyspozytorni i nadzoru,
-
koszt eksploatacji pojazdu,
-
koszty warsztatu udział w kosztach ogółem,
-
koszt dojazdu z siedziby do miejsca świadczenia usługi,
Wysokość poszczególnych kosztów ujęta została w tabeli i wyrażona w kwotach podanych w
złotych. Od uzyskanego przychodu netto, po odjęciu kosztów, przystępujący potrącił podatek
CIT, co ostatecznie dało zysk na poziomie 9,95% i 3,67%.
Przystępujący wyjaśnił, że poczynione założenia i uwzględnienie wszystkich kosztów,
zarówno ponoszonych wyłącznie w celu realizacji niniejszego zamówienia, jak i kosztów
stanowiących część kosztów stałych ponoszonych przez przystępującego, świadczą o
rzetelności obliczenia rentowności usług.
Odnośnie szczególnych warunków dostępnych przystępującemu wskazano, iż:
-
przystępujący od lat wykonując na zasadzie wykonawstwa lub podwykonawstwa
podobne usługi w okręgu warszawskim, zamierza wykorzystywać stosowane tam materiały iśrodki transportu, jak również korzystać z pracy osób zatrudnionych przy realizacji innych
usług świadczonych w tym samym czasie; racjonalne wykorzystanie środków nakazuje
rozdzielać pracę między różne zadania z pomocą tych samych środków;
- o oszczędności wykonania decyduje przede wszystkim wspomniany wyżej fakt, iż
pracownicy zatrudnieni przy wykonywaniu zamówienia, stosownie do potrzeb i zgodnie z
zasadami racjonalnego gospodarowania zasobami ludzkimi, będą wykonywać również inne
prace; będzie się to działo w czasie, gdy nie będzie istniała potrzeba podejmowania
jakichkolwiek czynności dla realizacji niniejszego zamówienia; koszty osobowe w tym
wypadku (i zakresie) z pewnością (ujmując rzecz czysto kosztowo) nie będą obciążały
budżetu niniejszego zamówienia, tylko wejdą w skład kosztów realizacji innego zamówienia;
pracownicy u przystępującego zatrudnieni są bowiem na stale i przystępujący nie będzie
zatrudniał nowych osób wyłącznie dla realizacji niniejszego zamówienia; to sprawi, że koszt
się zmniejszy, a więc zwiększy się zysk przystępującego ponad minimalne założenie;
dodano, że mimo tego przystępujący nadal uwzględnia koszt całego wynagrodzenia;
- przystępujący posiada bazę niedaleko przy wjeździe na trasę S8, której remont dobiega
końca, co pozwoli szybko dotrzeć na miejsce świadczenia usługi i co efektywnie zmniejsza
koszty transportu (brak korków);
- przystępujący posiada oczywiście już zamortyzowane pojazdy i urządzenia, materiały
eksploatacyjne do pojazdów (które zawsze musi mieć na stanie dla bezpieczeństwa, są już
więc zakupione i rozliczone księgowo w kosztach stałych firmy), nadto posiada już również
materiały wyszczególnione w kalkulacji i niezbędne do wykonania zamówienia, które
zakupione były już wcześniej na potrzeby innych zamówień i nie zostały wykorzystane w
całości, a księgowo uległy już przy zakupie jednorazowej amortyzacji, zgodnie z prawem
podatkowym.
W ocenie zamawiającego przedstawione wyjaśnienia nie budziły wątpliwości co do
wykonania przedmiotu zamówienia za kwotę wskazaną przez przystępującego w swojej
ofercie. Zamawiający, analizując wyjaśnienia firmy Zakład Zieleni spółka z o. o. porównywał
ceny za poszczególne działania podejmowane w ramach akcji odśnieżania i likwidowaniaśliskości z cenami uzyskiwanymi w ramach innych postępowań na terenie powiatu
legionowskiego, oraz u podobnych zamawiających w okręgu warszawskim. Zamawiający
porównał ofertę firmy Zakład Zieleni sp. z o. o. z ofertami otrzymanymi w ubiegłym sezonie
przez Powiat Legionowski na utrzymanie dróg powiatowych na terenie Legionowa i gmin
ościennych (rejon I). Dokonane porównanie pozwoliło na ustalenie, że ceny
zaproponowane przez Zakład Zieleni są porównywalne do cen usług na terenie
zamawiającego, a w pozycjach wymagających użycia drogich materiałów (sól lub
mieszanka piaskowo solna), są wyraźnie wyższe. W ocenie zamawiającego, nie można
było zatem na tej podstawie zarzucie ofercie wykonawcy, że zawiera rażąco niską
cenę.
Zamawiający stwierdził, iż w ramach analizy porównano także koszty wykazane
w przedstawionym wyjaśnieniu firmy Zakład Zieleni sp. z o. o., z dostępnym
zamawiającemu wyjaśnieniem i kalkulacją przedstawioną w takim samym postępowaniu
w roku poprzednim przez odwołującego. Odnosząc się do zarzutu przedstawionej w
kalkulacji zaniżonej uśrednionej ceny środków do zwalczania śliskości zamawiający
stwierdził, że rzeczywiście należało cenę wyliczyć jako średnią ważoną. Przy takim
wyliczeniu średnia cena powinna wynosić 95,72 zł a nie 82 zł. Nawet jednak po
wstawieniu prawidłowo wyliczonej ceny do kalkulacji obniża się jedynie planowany zysk
a kalkulacja nadal przedstawia wynik dodatni.
Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia odpowiednio większej ilości środków
do zwalczania śliskości przy zwielokrotnionych przejazdach podczas akcji ciągłej
zamawiający stwierdził, iż zgodnie z zapisem s.i.w.z., akcja ciągła ma miejsce w
przypadku wystąpienia opadów śniegu, które wywołują śliskość. W skład akcji wchodzi:
płużenie każdorazowo, gdy warstwa śniegu przekracza grubość 2 cm w celu
zapewnienia przejezdności dróg, użycie solanki lub zwilżonej soli przy wykazie A,
posypanie mieszanką piaskowo-solną przy wykazie B, posypanie piaskiem przy
wykazie C oraz udrożnienie przejść dla pieszych zgodnie z wykazem. Zamawiający
wymaga, aby podczas ciągłych opadów nie dopuścić do wystąpienia i zajeżdżenia
grubej warstwy śniegu i w tym celu w razie konieczności prowadzone jest dodatkowe
płużenie a nie posypywanie. Użycie środków chemicznych w celu roztopienia grubej
warstwy śniegu, bez wcześniejszego skutecznego płużenia jest niedopuszczalne.
Podobnie posypywanie mieszanką piaskowo solną w czasie opadów jest nieskuteczne,
gdyż piasek, który powinien zwiększyć szorstkość nawierzchni, zostaje natychmiast
przykryty nową warstwą śniegu i traci swoje właściwości. Zamawiający wymagał, aby
nawierzchnie jezdni i chodników zostały doprowadzone do stanu opisanego w
załączniku G do umowy w określonym czasie od ustania opadów. Aby to osiągnąć,
należy po ustaniu opadów użyć przewidzianych w umowie środków do posypywania
jezdni. Zgodnie z s.i.w.z., nie ma konieczności wielokrotnego posypywania jezdni
podczas prowadzenia akcji ciągłej, zatem trudno wymagać, aby w kalkulacji została
zwielokrotniona ilość materiałów do posypywania jezdni. W warunkach umowy
przewidziano, że nie wymaga się uzyskania standardu „czarnej jezdni" na większości
dróg (załącznik B i C), a jedynie odgarnięcia śniegu przy pomocy pługu i posypania
mieszanką piaskowo - solną (załącznik B) lub piaskiem (załącznik C).
Zamawiający stwierdził, iż w kalkulacji przedstawionej przez Zakład Zieleni sp. z
o.o. zastosowano wyższe ceny materiałów używanych do posypywania jezdni oraz
przyjęto kilkukrotnie większe ich użycie w przeliczeniu na 1 km jezdni. Nie ma zatem
obawy, że nawet w razie potrzeby dodatkowego posypania jezdni w ramach akcji
ciągłej zostanie zwiększona ilość tych środków, gdyż w praktyce stosuje się mniejsze
dawki środków, niż przyjęte w kalkulacji a założone dawkowanie przyjęto z
nadmiernym zapasem. Wskazał ponadto, że w kalkulacji akcji ciągłej Zakład Zieleni
spółka z o.o. wykazał ujęcie znacznie większych kosztów stałych i zmiennych w
przeliczeniu na 1 km. W ocenie zamawiającego, porównując stawki jednostkowe obu
firm, przyjęte w kalkulacjach dla poszczególnych czynności w żadnym razie nie można
zarzucić firmie Zakład Zieleni sp. z o.o. przyjęcia stawek rażąco niskich. Zamawiający
wskazał, że rozbieżności cenowe pomiędzy wykonawcami wynikają z wielkości
założonego przez wykonawcę zysku.
Zamawiający stwierdził, że dla sprawdzenia, czy zaoferowana cena za całość
zadania jest rażąco niska dokonał dodatkowej weryfikacji poprzez podstawienie do wzoru
służącego do oceny ofert w niniejszym postępowaniu, cen jednostkowych, jakie zaoferował
odwołujący w takim samym postępowaniu w roku ubiegłym. W wyniku takiego porównania
oferta firmy Zakład Zieleni (przystępującego) okazała się być jedynie o 11% tańsza od oferty
firmy „BYŚ" (odwołującego), zaoferowanej w roku ubiegłym. Ufając, że wyjaśnienia firmy
„BYŚ", złożone w postępowaniu w roku ubiegłym zostały sporządzone rzetelnie i zawierają
realne dane oparte na jej wieloletnim doświadczeniu zamawiający stwierdził, ceny
zaproponowane przez Zakład Zieleni nie są niskie, a w żadnym razie rażąco niskie. Biorąc
pod uwagę powyższe oraz fakt, że usługa została w efekcie wykonana w całości przez
podwykonawcę, zamawiający stwierdził, że oferta firmy Zakład Zieleni została oparta na
racjonalnych stawkach, nie odbiegających od stawek występujących w umowach na terenie
zamawiającego, przy uwzględnieniu godziwego zysku oraz zabezpiecza odpowiednio
mogącą się pojawić konieczność wykonania dodatkowych czynności w celu wywiązania się z
umowy.
Zamawiający wniósł nosi o oddalenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
P.z.p. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 30 stycznia 2007 roku (sygn. XIX Ga
3/07), w którym podkreślono, że głównym celem ustawy Prawo zamówień publicznych jest
zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych a nie zapewnienie
przestrzegania zasad konkurencji miedzy przedsiębiorcami. Także nie da się czynić zarzutu
zamawiającemu, że wybiera ofertę najtańszą, w przypadku, gdy nie daje ona podstaw do
uznania jej za rażąco niską.
Zamawiający stwierdził, ze nie było podstaw do wykluczenia przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Zamawiający poinformował, że w złożonym przez wykonawcę Zakład Zieleni Sp. z o.
o., ul. Kozielska 4 lok. 38, 01-163 Warszawa wykazie narzędzi i urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu realizacji zamówienia, stanowiącym integralną część oferty
przystępujący oświadczył, że posiadane jednostki sprzętowe wymagane przez zamawiającego
stanowią zasób własny wykonawcy.
W zaistniałym staniem faktycznym zamawiający nie miał dowodów na potwierdzenie
złożenia nieprawdziwych informacji, które miały lub mogłyby mieć wpływ na wynik
postępowania. Swoją wiedzę w tym zakresie zamawiający opierał na oświadczeniu
wykonawcy (przystępującego). Podkreślił, że także odwołujący w treści złożonego do
Krajowej Izby Odwoławczej odwołania nie próbuje dowodzić złożenia nieprawdziwych
informacji z winy umyślnej oraz nie przedstawia potencjalnego wpływu złożenia tych
informacji na wynik postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 ustawy P.z.p. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie VI Wydział
Gospodarczy z 12 lipca 2012 r. (sygn. Akt VI Ga 114/12), z którego wynika, że „Nadrzędną
zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp
zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zgodnie z
nakazem wynikającym z treści tego przepisu wszyscy wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez
zamawiającego w toku całego postępowania."
W ocenie zamawiającego niczym nieusprawiedliwione jest postawienie przez
odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p., zważywszy, że wszyscy wykonawcy
biorący udział w postępowaniu byli traktowani z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Warunkiem zachowania zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania
wykonawców jest bowiem zapewnienie, aby wykonawcy mieli pełną informację na temat
zamówienia publicznego i tego zamawiający dopilnował z należytą starannością. Powyższe
przepisy realizują także zasadę przejrzystości postępowania. Zamawiający zgodnie ze
swoim obowiązkiem jednakowego traktowania wszystkich wykonawców, opisał stawiane
wykonawcom warunki, które nie utrudniały uczciwej konkurencji i nie naruszały
uzasadnionego interesu poszczególnych wykonawców, faworyzując jednych i dyskryminując
innych uczestników postępowania. Zamawiający postawił wszystkim potencjalnym
uczestnikom postępowania takie same warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że przez odwołującego nie została wykazana przesłanka
czynu nieuczciwej konkurencji, polegająca na działaniu „w celu eliminacji innych
przedsiębiorców", w tym przypadku odwołującego. Wobec takiego brzmienia przepisu,
odwołujący zobowiązany był wykazać - czego nie uczynił - że sprzedaż usługi poniżej
kosztów dokonywana jest z zamiarem eliminacji innego przedsiębiorcy, w tym przypadku
odwołującego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego poparł
stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż kalkulacja, jaką złożył, jest pewnym hipotetycznym wyliczeniem
przychodów, kosztów oraz zysku, bazującym na określonych założeniach. Jest to rodzaj
biznesplanu. Nie jest więc w szczególności możliwe precyzyjne wyliczenie wszystkich
kosztów, jakie będą towarzyszyły wykonaniu zamówienia, w szczególności wobec zmian
cen, zmian w składzie majątku - urządzeń i materiałów, którymi wykonywa się zamówienie
oraz wobec zmian wynikających z uzyskiwania nowych zamówień, co notabene miało
miejsce, więc automatycznie obniża wydatnie założone koszty ogólne (stałe) wykonania
niniejszego zamówienia, bowiem koszty stałe obecnie rozkładają się na więcej zamówień, z
których przystępujący jako struktura działająca stale, jest współutrzymywany. Kalkulacja
taka, wobec zmiany wartości, na których się opiera, może się więc zmieniać wielokrotnie w
toku wykonania zamówienia.
Przystępujący stwierdził, iż kalkulacja przez niego przedstawiona jest bardzo
szczegółowa, co się rzadko zdarza w postępowaniach o udzielenie zamówienia, ale coświadczy o jej rzetelności. Pozwala też niestety odwołującemu na stawianie zarzutów
wybiórczo co do określonych pozycji, bez uwzględnienia całości wyliczeń, w tym w
szczególności tego, że wszystkie pozycje w takich kalkulacjach są ruchome i zaokrąglane.
Kalkulacja nie ma pokazywać precyzyjnego zysku i kosztów co do złotówki, bo tego się nie
da obliczyć. Kalkulacja ma pokazać, że wykonawca uwzględnia najistotniejsze koszty, a
oferta jest należycie przemyślana, nieprzypadkowa i obliczona co do zasadniczych
czynników, które wpływają na rentowność usługi.
W załączeniu przystępujący przedstawił nową, precyzyjniejszą kalkulację, która
również zakłada zysk na wykonaniu zamówienia. Inny sposób obliczania kosztów i
zmodyfikowane założenia dają ten sam wynik końcowy - zysk. Pokazuje to, jak bardzo
hipotetyczną jest kalkulacja i dlaczego nie można na niej drobiazgowo polegać, a jedynie ma
uzmysłowić, że sposób zarobienia na wykonaniu usługi jest przemyślany oraz że uda się to
zrobić z zyskiem. Samo ponowne złożenie kalkulacji, jako wspomagającego wyjaśnienie
ceny, jest oczywiście dopuszczalne, co wynika choćby z zacytowanego przez odwołującego
uzasadnienia orzeczenia Izby w sprawie (KIO 547/15). Kalkulacja zakłada także nową
możliwość, która pojawiła się w międzyczasie, a mianowicie wynajem placu w miejscowości
Wieliszew , który nastąpi w razie pozytywnego dla przystępującego zakończenia niniejszego
postępowania odwoławczego. Posiadanie bazy blisko miejsca wykonania zamówienia,
również wydatnie obniży koszty.
Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania, nie odwołujących się do liczb,
przystępujący wskazał, iż z uwagi na ich stopień ogólności i niemiarodajnosć, nie ma
potrzeby szerszego ustosunkowywania się do nich. Nie mogą one w takiej postaci podważyć
słuszności decyzji zamawiającego.
Przystępujący wskazał, iż cena przez niego zaproponowana jest niska, ale nie
sposób mówić, że jest rażąco niska, a więc taka, której założenie wskazuje na nierealność
wykonania usługi. Odwołujący tego nie wykazał w żaden sposób. Odwołujący wybiórczo, co
do kilkudziesięciu liczb i pozycji z kalkulacji wybrał kilka i je kwestionuje.
Przystępujący wskazał, że nie jest istotne, czy przystępujący dysponuje istotną
przewagą konkurencyjną, ale czy dzięki pozycji rynkowej i posiadanych zasobach,
rzeczywiście może pewne zadania wykonać należycie, a przy tym taniej i szybciej. Zwrócił
uwagę, że posiada doświadczenie w wykonywaniu usług podobnego rodzaju, a w tym:
1)
wykonuje, jako podwykonawca, zamówienie na „Prace związane z utrzymaniem
czystości, utrzymaniem oraz pielęgnacją zieleni niskiej na ulicach gminnych w dzielnicyŚródmieście m.st. Warszawy na tzw. obszarze ulicznym B , zakres prac obejmuje min.
utrzymanie czystości, utrzymanie zimowe ulic w latach 2014 - 2017" na rzecz Wykonawcy
firmy Remondis Sp. z o. o,
2)
wykonywał, jako podwykonawca, zamówienie na „Prace związane z letnim i zimowym
oczyszczaniem, sprzątaniem pasów zieleni oraz utrzymaniem i konserwacją zieleni
przyulicznej na ulicach gminnych w Dzielnicy Śródmieście, na tzw. Obszarze ulicznym C,
zakres prac obejmował min. letnie i zimowe oczyszczanie ulic, chodników i Strefy Płatnego
Parkowania Niestrzeżonego" na rzecz Wykonawcy firmy Remondis Sp. z o.o w okresie
01.04.2011 r. do 30.04.2014 r.,
3)
wykonywał, jako podwykonawca zamówienie na "prace związane z utrzymaniem
zimowym dróg i chodników na terenie Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy" na rzecz
Wykonawcy firmy Remondis Sp. z o.o w okresie od 21.01.2013 r. do 31.12.2013 r.
Przystępujący wskazał, że od wielu lat wykonywał szereg prac nie tylko samodzielnie,
ale przede wszystkim jako podwykonawca znanej na warszawskim rynku Remondis Spółki z
o.o. Niestety wskutek nieporozumień biznesowych nie mógł uzyskać referencji
(poświadczeń) prawidłowego wykonywania wielu usług, co skutkuje brakiem możliwości
powoływania się na nie w wielu postępowaniach.
Przystępujący podniósł, że nie można zgodzić się z tezą, iż przystępujący zakłada
ukrywanie kosztów, wskazując, iż posiada zamortyzowane środki wykonania zamówienia.
Zauważył, że posiadanie środków zamortyzowanych, w szczególności zakupionych na
potrzeby realizacji innych zamówień, oznacza, że są to koszty podatkowo i księgowo
rozliczone. Zasadniczo nie powinny one zatem obciążać budżetu kolejnych zamówień,
bowiem nie kupuje się ich na nowo (nie ma potrzeby - są, więc należy je wykorzystać).
Przystępujący założył w kalkulacji te koszty mimo wszystko i wyraźnie zaznaczył, że
uwzględnia je, choć mógłby tego nie robić. Dodał też, iż amortyzacja dodatkowo obniża
podatek, a więc podwyższa zysk. Przystępujący zaś założył nawet, iż będzie płacił pełny
podatek (19%), bez żadnych odliczeń.
Przystępujący wskazał, że złożona wraz z pismem, skorygowana kalkulacja zakłada
cenę za mieszankę solno-piaskową i solankę na poziomie, który może zaproponować
przystępujący przy akcji ciągłej, która nie kończy się na jednokrotnym przejechaniu. Kwoty
opisane przez odwołującego mogą być jedynie twierdzeniem (nawet nie dowodem) na to, że
to on może zaproponować takie ceny, a nie dowodem na to, że nie da się tego wykonać
taniej, co akurat niniejszym czyni przystępujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Przystępujący zaoferował cena w wysokości 468.061,61 zł. Średnia arytmetyczna
cen wszystkich złożonych ofert za przedmiot zamówienia stanowi kwotę 700.974,27 zł.
Zaproponowana przez przystępującego cena jest niższa o 53% od szacowanej wartości
zamówienia oraz o 33% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający pismem z dnia 14 września 2015 roku wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących przyjętej ceny ze szczególnym uwzględnieniem ceny za
akcję ciągłą na 1 km jezdni oraz ceny za jednokrotne posypywanie mieszanką piaskowo-
solną na odcinku 1 km jezdni.
Zamawiający wskazał, że w przypadku akcji ciągłej zachodzi niejednokrotnie
potrzeba dwu a nawet trzykrotnego powtórzenia akcji płużenia, posypywania piaskiem,
mieszanką piaskowo-solną oraz solanką. Ten zapis jest uwzględniony w projekcie umowy na
przedmiotowe zadanie.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie przedłożył w dniu 17.09.2015 r.
wyjaśnienia w przedmiocie sposobu kalkulacji kosztów wykonania zamówienia.
Wyjaśnienia uwzględniały koszty zmienne, takie jak:
-
posypywanie piaskiem (i to oczywiście w dwóch kierunkach),
-
koszt zużycia paliwa pługo-solarki (również w dwóch kierunkach jezdni),
-
wynagrodzenie operatora (także w dwóch kierunkach jezdni),
-
koszt materiałów,
oraz koszty stale, a w tym:
-
udział w kosztach ogółem,
-
koszt utrzymania dyspozytorni i nadzoru,
-
koszt eksploatacji pojazdu,
-
koszty warsztatu udział w kosztach ogółem,
-
koszt dojazdu z siedziby do miejsca świadczenia usługi,
Wysokość poszczególnych kosztów ujęta została w tabeli i wyrażona w kwotach podanych w
złotych. Od uzyskanego przychodu netto, po odjęciu kosztów, przystępujący potrącił podatek
CIT, co ostatecznie dało zysk na poziomie 9,95% i 3,67%.
Przystępujący wyjaśnił, że poczynione założenia i uwzględnienie wszystkich kosztów,
zarówno ponoszonych wyłącznie w celu realizacji niniejszego zamówienia, jak i kosztów
stanowiących część kosztów stałych ponoszonych przez przystępującego, świadczą o
rzetelności obliczenia rentowności usług.
Odnośnie szczególnych warunków dostępnych przystępującemu wskazano, iż:
- przystępujący od lat wykonując na zasadzie wykonawstwa lub podwykonawstwa podobne
usługi w okręgu warszawskim, zamierza wykorzystywać stosowane tam materiały i środki
transportu, jak również korzystać z pracy osób zatrudnionych przy realizacji innych usługświadczonych w tym samym czasie; racjonalne wykorzystanie środków nakazuje rozdzielać
pracę między różne zadania z pomocą tych samych środków;
- o oszczędności wykonania decyduje przede wszystkim wspomniany wyżej fakt, iż
pracownicy zatrudnieni przy wykonywaniu zamówienia, stosownie do potrzeb i zgodnie z
zasadami racjonalnego gospodarowania zasobami ludzkimi, będą wykonywać również inne
prace; będzie się to działo w czasie, gdy nie będzie istniała potrzeba podejmowania
jakichkolwiek czynności dla realizacji niniejszego zamówienia; koszty osobowe w tym
wypadku (i zakresie) z pewnością (ujmując rzecz czysto kosztowo) nie będą obciążały
budżetu niniejszego zamówienia, tylko wejdą w skład kosztów realizacji innego zamówienia;
pracownicy u przystępującego zatrudnieni są bowiem na stale i przystępujący nie będzie
zatrudniał nowych osób wyłącznie dla realizacji niniejszego zamówienia; to sprawi, że koszt
się zmniejszy, a więc zwiększy się zysk przystępującego ponad minimalne założenie;
dodano, że mimo tego przystępujący nadal uwzględnia koszt całego wynagrodzenia;
- przystępujący posiada bazę niedaleko przy wjeździe na trasę S8, której remont dobiega
końca, co pozwoli szybko dotrzeć na miejsce świadczenia usługi i co efektywnie zmniejsza
koszty transportu (brak korków);
- przystępujący posiada oczywiście już zamortyzowane pojazdy i urządzenia, materiały
eksploatacyjne do pojazdów (które zawsze musi mieć na stanie dla bezpieczeństwa, są już
więc zakupione i rozliczone księgowo w kosztach stałych firmy), nadto posiada już również
materiały wyszczególnione w kalkulacji i niezbędne do wykonania zamówienia, które
zakupione były już wcześniej na potrzeby innych zamówień i nie zostały wykorzystane w
całości, a księgowo uległy już przy zakupie jednorazowej amortyzacji, zgodnie z prawem
podatkowym.
Do wyjaśnień przystępujący dołączył kalkulację cen jednostkowych za akcję ciągłą
oraz za jednokrotne posypywanie mieszanką piaskowo-solną 1 km jezdni.
Pismem z dnia 1 października 2015 roku zamawiający poinformował o wyborze, jak
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi
dysponuje.
Izba stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie zamawiający zasadnie wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Zaoferowana przez przystępującego cena jest niższa o 53%
od szacowanej wartości zamówienia oraz o 33% niższa od średniej arytmetycznej
pozostałych ofert.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1
ustawy P.z.p. winny charakteryzować się dużym stopniem szczegółowości i być oparte na
realnych, weryfikowalnych wartościach i okolicznościach. Nie chodzi tu bowiem o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości
pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla
wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym
jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich
potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko
konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.
Przystępujący do składanych przez siebie wyjaśnień nie dołączył żadnych dowodów,
co praktycznie uniemożliwia ich weryfikację. Przystępujący wskazał na szereg okoliczności
(takich jak posiadanie bazy przy wjeździe na trasę S8, posiadanie zamortyzowanych
pojazdów i urządzeń), jednak wyjaśnienia w tym względzie są gołosłowne, przez co nie dają
podstaw do uznania ich za prawdziwe.
Do złożonych przez przystępującego wyjaśnień odwołujący w odwołaniu podniósł
szereg zarzutów dotyczących m.in. wykazanego doświadczenia, kalkulacji ceny za akcję
ciągłą na 1 km jezdni, metody wyliczenia ceny za środki do posypywania jezdni itp.
Przystępujący powinien zatem w postępowaniu odwoławczym podjąć próbę wykazania, iż
informacje zawarte w złożonych przez niego wyjaśnieniach są słuszne i uzasadnione.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy.
W myśl art. 190 ust. 1a ustawy P.z.p., ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Z treści art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p. wynika zatem, że w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą, wykonawca, który złożył ofertę, wobec której podniesiono zarzut
zaoferowania rażąco niskiej ceny, winien wykazać, za pomocą środków dowodowych, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym ciężar ten spoczywał na przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby -
ciężarowi temu nie sprostał.
Podkreślenia wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności
wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w wyniku wezwania
wystosowanego przez zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w
postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego,
czyli - w rozpoznawanym przypadku - trafność oceny przez zamawiającego złożonych
wyjaśnień. Tymczasem przystępujący zarówno w złożonym piśmie procesowym, jak i w
wyjaśnieniach składanych na rozprawie, nie tylko nie wykazał zasadności złożonych
wyjaśnień, ale wręcz sam je zanegował. Jak wynika z treści złożonego pisma, kalkulacja,
którą przystępujący złożył pierwotnie, była jedynie hipotetyczna i stanowiła rodzaj
biznesplanu. Przystępujący wraz z pismem złożył kolejną kalkulację, w której przyjął inne
wartości mające uzasadniać zaoferowaną cenę.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu
znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie
potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W ocenie Izby z taką sytuacją
mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Uznając, że przystępujący nie udowodnił, iż
jego cena nie jest rażąco zaniżona, Izba stwierdziła, że zamawiający bezzasadnie zaniechał
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie wskazanego wyżej przepisu.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy P.z.p. poprzez złożenie nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
postępowania, tj. poprzez zawarcie w wyjaśnieniach ceny z art. 90 ust. 1 P.z.p.
nieprawdziwych informacji wskazujących na istnienie po stronie wykonawcy wyjątkowo
sprzyjających okoliczności realizacji przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na niefortunne skonstruowanie zarzutu, z
którego wynika naruszenie wskazanego przepisu poprzez złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla, że zarzutami winny być
objęte czynności zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności, do których był on
obowiązany z mocy ustawy. Zarzuty nie obejmują zaś czynności podejmowanych w
postępowaniu przez wykonawców. Prawidłowo podniesiony zarzut winien wskazywać na
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje, mające lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Odnosząc się do natomiast do uzasadnienia podniesionego zarzutu, Izba wskazuje,że informacje, które w ocenie odwołującego miałyby być nieprawdziwe, dotyczą wyjaśnień
złożonych przez przystępującego w wyniku wezwania go przez zamawiającego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Jak już wyżej wskazano, informacje te nie zostały przez
przystępującego udowodnione, co nie jest równoznaczne z uznaniem ich za nieprawdziwe.
Podkreślenia wymaga, że w tym zakresie ciężar wykazania, iż podane informacje są
nieprawdziwe, spoczywał na odwołującym, który jednakże żadnych dowodów na poparcie
swych argumentów nie wskazał. Z faktu powołania się przez przystępującego na zasoby
podmiotu trzeciego nie należy formułować ogólnej tezy, iż przystępujący nie posiadażadnego doświadczenia w realizacji podobnych prac.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Miastu Legionowo w
Legionowie – w zakresie Zadania 1 Wykonanie całodobowego utrzymania zimowego
na terenie Legionowa dróg gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych,
ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i przystanków komunikacji - unieważnienie
wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
Zakład
Zieleni Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i dokonanie
ponownej oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża
Miasto Legionowo w Legionowie i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
W. B. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
Miasta Legionowa w Legionowie na rzecz W. B. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 2217/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Legionowo w Legionowie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na: Zadanie 1: Wykonanie całodobowego utrzymania
zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych,
ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i przystanków komunikacji; Zadanie 2: Wykonanie
całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg nieutwardzonych; Zadanie
3: Wykonanie oczyszczenia pasów drogowych dróg utwardzonych, chodników, zatok
przystankowych, przystanków i parkingów w Legionowie z zalegającego śniegu wraz z jego
wywozem oraz zapewnieniem miejsca składowania.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 października 2015 roku wykonawca W. B. (dalej: odwołujący) wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie Zadania 1: Wykonanie
całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg gminnych utwardzonych,
osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i przystanków
komunikacji, polegających na:
-
dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Spółki Zakład Zieleni Sp. z o.o.
z Warszawy (dalej: przystępujący),
-
zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na rażąco niski charakter
ceny ofertowej,
-
zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił:
-
naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego wobec tego, że z samej treści wyjaśnień
składanych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p. wynika, że cena ofertowa jest
rażąco niska; Zamawiający tym samym, wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 P.z.p., jedynie
formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej
analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, mimo że przystępujący nie obalił
domniemania, że cena ofert przystępującego jest rażąco niska zgodnie z art. 90 ust. 2 P.z.p.;
-
naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, mimo iż oferta przystępującego zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez złożenie
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, tj. poprzez zawarcie w
wyjaśnieniach ceny z art. 90 ust. 1 P.z.p. nieprawdziwych informacji wskazujących na
istnienie po stronie wykonawcy wyjątkowo sprzyjających okoliczności realizacji przedmiotu
zamówienia;
-
naruszenia art. 7 ustawy P.z.p. poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia
czynności
zamawiającego
polegającej
na
wyborze
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego;
-
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty
przystępującego, a w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności zamawiającego jest bowiem pozbawienie
odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy odwołujący
złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która stanowi dla zamawiającego „ofertę
najkorzystniejszą” w znaczeniu określonym przez ustawę P.z.p. oraz zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że pismem z dnia 1 października 2015r. przesłanym
odwołującemu faksem, odwołujący został zawiadomiony o wyborze przez zamawiającego
oferty najkorzystniejszej we wskazanym postępowaniu - oferty przystępującego.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego. Wskazał, że zgodnie z art. 90
ust. 3 ustawy P.z.p., zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ma to szczególne
znaczenie, jako że obowiązek wykazania, że cena nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa
na wykonawcy, a nie na zamawiającym (art.. 90 ust. 2 Pzp).
Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Izby utrwalił się pogląd, zgodnie z którym
nie jest wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ale
wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie
jest ceną rażąco niską (zob. wyrok KIO z dnia 25 sierpnia 2014r., sygn. akt: KIO 1561/14,
1577/14). Niekwestionowanym pozostaje przy tym pogląd, że złożenie przez wykonawcę
wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego co do rynkowego charakteru
ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust. 3 ustawy P.z.p. (zob. wyrok KIO z
dnia 13 października 2014r., sygn. akt: 2031/14).
Ponadto, w ślad za wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2015r„ sygn. akt: KIO 547/15,
odwołujący wskazał, że: „W orzecznictwie wskazuje się na dopuszczalność więcej niż
jednokrotnego wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
szczególnie, gdy ma ono postać dalszego, doprecyzowującego ustalenia okoliczności
poruszonych w wyjaśnieniach. Podkreślenia bowiem wymaga, że żaden przepis ustawy ani
przepisy dyrektyw europejskich nie pozwalają na postawienie tezy, że zwrócenie się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 Pzp ma charakter wyłącznie
jednorazowy. Nie chodzi tu przy tym, by żądanie złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco
niskiej było prowadzone wielokrotnie „do skutku”, aż wykonawca usprawiedliwi w jakiś
sposób zaniżenie swojej ceny ofertowej. Zamawiający nie może bowiem, przy bierności
wykonawcy, wydobywać od niego informacji, kiedy sam zainteresowany nie wykazuje
należytej troski o swój interes i los złożonej oferty. Taki sposób procedowania prowadziłyby
do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że przystępujący nie złożył wyczerpujących wyjaśnień z art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p. W tej sytuacji, skierowanie do niego ponownego wezwania nie może
stanowić czynności sanującej jego bierność na etapie składania pierwotnych wyjaśnień, tj.
bierność w wyjaśnieniu podstawowych okoliczności mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
W ten sposób, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez przystępującego ma charakter
rażąco niski, a co za tym idzie, oferta przystępującego winna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Tak niska cena, jak zaoferowana przez przystępującego,
nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi temu wykonawcy na
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Wykonanie zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami określonymi w s.i.w.z.
spowoduje natomiast poniesienie strat finansowych przez przystępującego.
W przypadku przystępującego nie zachodzą żadne szczególne okoliczności,
właściwe tylko temu wykonawcy, które mogłyby pozwolić mu na wycenienie przedmiotu
zamówienia na tak niskim poziomie. Przystępujący nie dysponuje żądną przewagą
konkurencyjną w stosunku do odwołującego.
Przystępujący w dniu 17 września 2015 roku złożył zamawiającemu wyjaśnienia, w
których powoływał się na doświadczenie w realizacji podobnych prac na zasadzie
wykonawstwa lub podwykonawstwa w okręgu podwarszawskim i zamierza w związku z tym
„wykorzystywać stosowane tam materiały i środki transportu, jak również korzystać z pracy
osób zatrudnionych przy realizacji innych usług świadczonych w tym czasie”. W związku z
założeniem przystępującego, odwołujący podkreślił, iż wykonawca ten nie posiada
samodzielnego doświadczenia w zakresie mechanicznego odśnieżania dróg, czego
dowodem jest fakt korzystania z obcego potencjału w zakresie doświadczenia (załącznik nr
10 do SIWZ, strona 20 i 21 oferty). Skoro przystępujący nie ma doświadczenia w realizacji
podobnych prac, należy postawić zarzut, iż składane wyjaśnienia zawierają nieprawdziwe
informacje. Przykładem tego jest oświadczenie wykonawcy, iż „posiada oczywiście już
zamortyzowane pojazdy i urządzenia, materiały eksploatacyjne do pojazdów (które zawsze
musi mieć na stanie dla bezpieczeństwa, są już więc zakupione i rozliczone księgowo w
kosztach stałych firmy), nadto posiada już również materiały wyszczególnione w kalkulacji i
niezbędne do wykonania zamówienia, które zakupione były już wcześniej na potrzeby innych
zamówień i nie zostały wykorzystane w całości, a księgowo uległy już przy zakupie
jednorazowej amortyzacji, zgodnie z prawem podatkowym”.
W ocenie odwołującego, takie oświadczenie wykonawcy jest dowodem na ukrywanie
kosztów, bowiem wykonawca nie uwzględnił w swojej kalkulacji, zarówno przy wyjaśnieniach
ceny jednostkowej za akcję ciągłą na 1 km jezdni oraz przy wyjaśnieniach ceny
jednokrotnego posypywania mieszanką piaskowo-solną 1 km jezdni, amortyzacji sprzętu
wykorzystywanego do mechanicznego odśnieżania ulic. Odwołujący zakwestionował
posiadanie przez przystępującego zamortyzowanego sprzętu, skoro do tej pory
przystępujący nie wykonywał żadnego zlecenia polegającego na mechanicznym odśnieżaniu
ulic.
W zakresie zarzutu dotyczącego kalkulacji ceny jednostkowej za akcję ciągłą na 1 km
jezdni, odwołujący podniósł, że w sezonie 2014/2015 posiadał umowę z zamawiającym na
wykonanie tej samej usługi całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg
gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i
przystanków komunikacji. Wymogi s.i.w.z. oraz doświadczenie odwołującego potwierdzają, iż
akcja ciągła polega na kilkukrotnym wykonaniu odśnieżania tego samego kilometra jezdni w
ramach tej samej akcji, co związane jest z reguły z długotrwałymi opadami śniegu.
Kilkukrotny przejazd (2-,3-krotny w ramach jednej akcji) związany jest z kilkukrotnie
większym zużyciem środków do usunięcia śliskości zimowej np. soli, mieszanki piaskowo-
solnej. Odwołujący zauważył, iż w kalkulacji tej ceny wykonawca w pozycji A.l „koszt piachu,
mieszanki piaskowo-solnej za jeden przejazd w trakcie jednej akcji ciągłej na 1 km (w dwóch
kierunkach jezdni)” uwzględnił tylko i wyłącznie koszty materiałów przy jednym przejeździe
samochodu. Akcja ciągła, zgodnie z wymogami s.i.w.z., związana jest z kilkukrotnym
przejazdem pojazdu po tym samym kilometrze jezdni w ramach tej samej akcji, co wiąże się
z większym zużyciem materiałów (soli, mieszanki piaskowo-solnej) np. jeżeli w ramach akcji
ciągłej trzeba będzie przejechać dwu- lub trzykrotnie 1 kilometr jezdni w obydwu kierunkach
to ilość zużytych materiałów również zwiększy się dwu- lub trzykrotnie. Zwiększona ilość
materiałów spowoduje odpowiednio większe koszty dla tej pozycji. Przystępujący w swojej
kalkulacji uwzględnił koszty materiałów tylko dla jednego przejazdu w ramach akcji ciągłej,
nie uwzględniając charakteru prac związanych z realizacją akcji ciągłej. Przy akcji ciągłej
pozycja A.l kalkulacji - 82,00 zł powinna być co najmniej podwojona i wynosić przynajmniej
164 zł. Biorąc pod uwagę zysk wykonawcy w wysokości 17,81 zł dla tej ceny należy
zauważyć, iż wykonawca nie posiada żadnej rezerwy na zwiększone zużycie środków do
zwalczania śliskości w zależności od ilości przejazdów w ramach jednej akcji ciągłej.
Następnie odwołujący zauważył, iż wykonawca w ramach wyjaśnień ceny
jednostkowej za akcję ciągłą na 1 km jezdni zaniżył pozycję A.l - „koszt piachu, mieszanki
piaskowo-solnej, solanki za jeden przejazd w trakcie jednej akcji ciągłej na 1 km (w dwóch
kierunkach jezdni)”. Wykonawca wyliczył pozycję A.l uśredniając cenę piachu, mieszanki
piaskowo-solnej i solanki (pozycja 1.1, 1.2 i 1.3 wyjaśnień) otrzymując koszty w wysokości
82,00 zł/km. Wykonawca wyliczył koszty dla każdego materiału na 1 kilometr jezdni i
otrzymaną wartość podzielił przez liczbę 3 w następujący sposób: 72,00zł/km +30,00 zł/km
+144 zł/km /3 = 82.00 zł/km.
W ocenie odwołującego wyliczenie kosztów materiałów jako średniej dla trzech
rodzajów materiałów spowodowało znaczne zaniżenie tego kosztu. Zgodnie z wymogami
SIWZ tylko około 860 mb ulic będzie posypywane piachem, zaś 29 790 mb w standardzie
podwyższonym solanką lub solą i 58 235 mb w standardzie zwykłym mieszanką piaskowo-
solną.
Odwołujący stwierdził, że takie „uśrednienie kosztów” doprowadziło do znacznego
zaniżenia tej pozycji kosztowej, gdyż najtańszy materiał (piach, który będzie bardzo rzadko
używany) zaniżył koszty środków. W kalkulacji wykonawcy brak rezerwy na realne
uwzględnienie wartości środków przeznaczonych do zimowego utrzymania ulic.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu określonego w ad 1 zamawiający poinformował, że w
prowadzonym postępowaniu w dniu 14.09.2015 r. wezwał przystępującego na podstawie art.
87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej
ceny za wykonanie całodobowego utrzymania zimowego na terenie Legionowa dróg
gminnych utwardzonych, osiedlowych/wewnętrznych, ciągów pieszych, ścieżek rowerowych i
przystanków komunikacji ze szczególnym uwzględnieniem ceny za akcję ciągłą na 1 km
jezdni oraz ceny za jednokrotne posypywanie mieszanką piaskowo-solną na odcinku 1 km
jezdni. Wątpliwości zamawiającego wywołała rozbieżność cenowa oferty przystępującego w
stosunku do szacowanej wartości /umówienia oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Średnia arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za przedmiot
zamówienia (liczona na podstawie algorytmu do wyłonienia najkorzystniejszej oferty) stanowi
kwotę 700.974,27 zł. Zaproponowana przez przystępującego cena w wysokości 468.061,61
zł była niższa o 53% od szacowanej wartości zamówienia oraz o 33% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za przedmiot zamówienia.
Zamawiający wskazał, że przystępujący w odpowiedzi na wezwanie przedłożył w dniu
17.09.2015 r. stosowne wyjaśnienia w przedmiocie sposobu kalkulacji kosztów wykonania
zamówienia, uwzględniając wymagane czynności. Przystępujący przedstawił szczegółowe
kalkulacje odnoszące się do czynności ze szczególnym uwzględnieniem pozycji wskazanych
przez zamawiającego w wezwaniu (cena jednostkowa za akcję ciągła na 1 km jezdni i
jednokrotne posypywanie mieszanką piaskowo-solną 1 km jezdni) uwzględniające elementy
składowe tych grup. Obie części kalkulacji zawierały podstawowe założenia, stosownie do
zapisów SIWZ oraz projektu umowy i przedstawiały zbiorczo wszystkie pozycje kosztowe
(stałe i zmienne), zgodnie z zasadą planowania biznesowego. Wyjaśnienia uwzględniały
koszty zmienne, takie jak:
-
posypywanie piaskiem (i to oczywiście w dwóch kierunkach),
-
koszt zużycia paliwa pługo-solarki (również w dwóch kierunkach jezdni),
-
wynagrodzenie operatora (także w dwóch kierunkach jezdni),
-
koszt materiałów,
oraz koszty stale, a w tym:
-
udział w kosztach ogółem,
-
koszt utrzymania dyspozytorni i nadzoru,
-
koszt eksploatacji pojazdu,
-
koszty warsztatu udział w kosztach ogółem,
-
koszt dojazdu z siedziby do miejsca świadczenia usługi,
Wysokość poszczególnych kosztów ujęta została w tabeli i wyrażona w kwotach podanych w
złotych. Od uzyskanego przychodu netto, po odjęciu kosztów, przystępujący potrącił podatek
CIT, co ostatecznie dało zysk na poziomie 9,95% i 3,67%.
Przystępujący wyjaśnił, że poczynione założenia i uwzględnienie wszystkich kosztów,
zarówno ponoszonych wyłącznie w celu realizacji niniejszego zamówienia, jak i kosztów
stanowiących część kosztów stałych ponoszonych przez przystępującego, świadczą o
rzetelności obliczenia rentowności usług.
Odnośnie szczególnych warunków dostępnych przystępującemu wskazano, iż:
-
przystępujący od lat wykonując na zasadzie wykonawstwa lub podwykonawstwa
podobne usługi w okręgu warszawskim, zamierza wykorzystywać stosowane tam materiały iśrodki transportu, jak również korzystać z pracy osób zatrudnionych przy realizacji innych
usług świadczonych w tym samym czasie; racjonalne wykorzystanie środków nakazuje
rozdzielać pracę między różne zadania z pomocą tych samych środków;
- o oszczędności wykonania decyduje przede wszystkim wspomniany wyżej fakt, iż
pracownicy zatrudnieni przy wykonywaniu zamówienia, stosownie do potrzeb i zgodnie z
zasadami racjonalnego gospodarowania zasobami ludzkimi, będą wykonywać również inne
prace; będzie się to działo w czasie, gdy nie będzie istniała potrzeba podejmowania
jakichkolwiek czynności dla realizacji niniejszego zamówienia; koszty osobowe w tym
wypadku (i zakresie) z pewnością (ujmując rzecz czysto kosztowo) nie będą obciążały
budżetu niniejszego zamówienia, tylko wejdą w skład kosztów realizacji innego zamówienia;
pracownicy u przystępującego zatrudnieni są bowiem na stale i przystępujący nie będzie
zatrudniał nowych osób wyłącznie dla realizacji niniejszego zamówienia; to sprawi, że koszt
się zmniejszy, a więc zwiększy się zysk przystępującego ponad minimalne założenie;
dodano, że mimo tego przystępujący nadal uwzględnia koszt całego wynagrodzenia;
- przystępujący posiada bazę niedaleko przy wjeździe na trasę S8, której remont dobiega
końca, co pozwoli szybko dotrzeć na miejsce świadczenia usługi i co efektywnie zmniejsza
koszty transportu (brak korków);
- przystępujący posiada oczywiście już zamortyzowane pojazdy i urządzenia, materiały
eksploatacyjne do pojazdów (które zawsze musi mieć na stanie dla bezpieczeństwa, są już
więc zakupione i rozliczone księgowo w kosztach stałych firmy), nadto posiada już również
materiały wyszczególnione w kalkulacji i niezbędne do wykonania zamówienia, które
zakupione były już wcześniej na potrzeby innych zamówień i nie zostały wykorzystane w
całości, a księgowo uległy już przy zakupie jednorazowej amortyzacji, zgodnie z prawem
podatkowym.
W ocenie zamawiającego przedstawione wyjaśnienia nie budziły wątpliwości co do
wykonania przedmiotu zamówienia za kwotę wskazaną przez przystępującego w swojej
ofercie. Zamawiający, analizując wyjaśnienia firmy Zakład Zieleni spółka z o. o. porównywał
ceny za poszczególne działania podejmowane w ramach akcji odśnieżania i likwidowaniaśliskości z cenami uzyskiwanymi w ramach innych postępowań na terenie powiatu
legionowskiego, oraz u podobnych zamawiających w okręgu warszawskim. Zamawiający
porównał ofertę firmy Zakład Zieleni sp. z o. o. z ofertami otrzymanymi w ubiegłym sezonie
przez Powiat Legionowski na utrzymanie dróg powiatowych na terenie Legionowa i gmin
ościennych (rejon I). Dokonane porównanie pozwoliło na ustalenie, że ceny
zaproponowane przez Zakład Zieleni są porównywalne do cen usług na terenie
zamawiającego, a w pozycjach wymagających użycia drogich materiałów (sól lub
mieszanka piaskowo solna), są wyraźnie wyższe. W ocenie zamawiającego, nie można
było zatem na tej podstawie zarzucie ofercie wykonawcy, że zawiera rażąco niską
cenę.
Zamawiający stwierdził, iż w ramach analizy porównano także koszty wykazane
w przedstawionym wyjaśnieniu firmy Zakład Zieleni sp. z o. o., z dostępnym
zamawiającemu wyjaśnieniem i kalkulacją przedstawioną w takim samym postępowaniu
w roku poprzednim przez odwołującego. Odnosząc się do zarzutu przedstawionej w
kalkulacji zaniżonej uśrednionej ceny środków do zwalczania śliskości zamawiający
stwierdził, że rzeczywiście należało cenę wyliczyć jako średnią ważoną. Przy takim
wyliczeniu średnia cena powinna wynosić 95,72 zł a nie 82 zł. Nawet jednak po
wstawieniu prawidłowo wyliczonej ceny do kalkulacji obniża się jedynie planowany zysk
a kalkulacja nadal przedstawia wynik dodatni.
Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia odpowiednio większej ilości środków
do zwalczania śliskości przy zwielokrotnionych przejazdach podczas akcji ciągłej
zamawiający stwierdził, iż zgodnie z zapisem s.i.w.z., akcja ciągła ma miejsce w
przypadku wystąpienia opadów śniegu, które wywołują śliskość. W skład akcji wchodzi:
płużenie każdorazowo, gdy warstwa śniegu przekracza grubość 2 cm w celu
zapewnienia przejezdności dróg, użycie solanki lub zwilżonej soli przy wykazie A,
posypanie mieszanką piaskowo-solną przy wykazie B, posypanie piaskiem przy
wykazie C oraz udrożnienie przejść dla pieszych zgodnie z wykazem. Zamawiający
wymaga, aby podczas ciągłych opadów nie dopuścić do wystąpienia i zajeżdżenia
grubej warstwy śniegu i w tym celu w razie konieczności prowadzone jest dodatkowe
płużenie a nie posypywanie. Użycie środków chemicznych w celu roztopienia grubej
warstwy śniegu, bez wcześniejszego skutecznego płużenia jest niedopuszczalne.
Podobnie posypywanie mieszanką piaskowo solną w czasie opadów jest nieskuteczne,
gdyż piasek, który powinien zwiększyć szorstkość nawierzchni, zostaje natychmiast
przykryty nową warstwą śniegu i traci swoje właściwości. Zamawiający wymagał, aby
nawierzchnie jezdni i chodników zostały doprowadzone do stanu opisanego w
załączniku G do umowy w określonym czasie od ustania opadów. Aby to osiągnąć,
należy po ustaniu opadów użyć przewidzianych w umowie środków do posypywania
jezdni. Zgodnie z s.i.w.z., nie ma konieczności wielokrotnego posypywania jezdni
podczas prowadzenia akcji ciągłej, zatem trudno wymagać, aby w kalkulacji została
zwielokrotniona ilość materiałów do posypywania jezdni. W warunkach umowy
przewidziano, że nie wymaga się uzyskania standardu „czarnej jezdni" na większości
dróg (załącznik B i C), a jedynie odgarnięcia śniegu przy pomocy pługu i posypania
mieszanką piaskowo - solną (załącznik B) lub piaskiem (załącznik C).
Zamawiający stwierdził, iż w kalkulacji przedstawionej przez Zakład Zieleni sp. z
o.o. zastosowano wyższe ceny materiałów używanych do posypywania jezdni oraz
przyjęto kilkukrotnie większe ich użycie w przeliczeniu na 1 km jezdni. Nie ma zatem
obawy, że nawet w razie potrzeby dodatkowego posypania jezdni w ramach akcji
ciągłej zostanie zwiększona ilość tych środków, gdyż w praktyce stosuje się mniejsze
dawki środków, niż przyjęte w kalkulacji a założone dawkowanie przyjęto z
nadmiernym zapasem. Wskazał ponadto, że w kalkulacji akcji ciągłej Zakład Zieleni
spółka z o.o. wykazał ujęcie znacznie większych kosztów stałych i zmiennych w
przeliczeniu na 1 km. W ocenie zamawiającego, porównując stawki jednostkowe obu
firm, przyjęte w kalkulacjach dla poszczególnych czynności w żadnym razie nie można
zarzucić firmie Zakład Zieleni sp. z o.o. przyjęcia stawek rażąco niskich. Zamawiający
wskazał, że rozbieżności cenowe pomiędzy wykonawcami wynikają z wielkości
założonego przez wykonawcę zysku.
Zamawiający stwierdził, że dla sprawdzenia, czy zaoferowana cena za całość
zadania jest rażąco niska dokonał dodatkowej weryfikacji poprzez podstawienie do wzoru
służącego do oceny ofert w niniejszym postępowaniu, cen jednostkowych, jakie zaoferował
odwołujący w takim samym postępowaniu w roku ubiegłym. W wyniku takiego porównania
oferta firmy Zakład Zieleni (przystępującego) okazała się być jedynie o 11% tańsza od oferty
firmy „BYŚ" (odwołującego), zaoferowanej w roku ubiegłym. Ufając, że wyjaśnienia firmy
„BYŚ", złożone w postępowaniu w roku ubiegłym zostały sporządzone rzetelnie i zawierają
realne dane oparte na jej wieloletnim doświadczeniu zamawiający stwierdził, ceny
zaproponowane przez Zakład Zieleni nie są niskie, a w żadnym razie rażąco niskie. Biorąc
pod uwagę powyższe oraz fakt, że usługa została w efekcie wykonana w całości przez
podwykonawcę, zamawiający stwierdził, że oferta firmy Zakład Zieleni została oparta na
racjonalnych stawkach, nie odbiegających od stawek występujących w umowach na terenie
zamawiającego, przy uwzględnieniu godziwego zysku oraz zabezpiecza odpowiednio
mogącą się pojawić konieczność wykonania dodatkowych czynności w celu wywiązania się z
umowy.
Zamawiający wniósł nosi o oddalenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
P.z.p. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego z dnia 30 stycznia 2007 roku (sygn. XIX Ga
3/07), w którym podkreślono, że głównym celem ustawy Prawo zamówień publicznych jest
zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych a nie zapewnienie
przestrzegania zasad konkurencji miedzy przedsiębiorcami. Także nie da się czynić zarzutu
zamawiającemu, że wybiera ofertę najtańszą, w przypadku, gdy nie daje ona podstaw do
uznania jej za rażąco niską.
Zamawiający stwierdził, ze nie było podstaw do wykluczenia przystępującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Zamawiający poinformował, że w złożonym przez wykonawcę Zakład Zieleni Sp. z o.
o., ul. Kozielska 4 lok. 38, 01-163 Warszawa wykazie narzędzi i urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu realizacji zamówienia, stanowiącym integralną część oferty
przystępujący oświadczył, że posiadane jednostki sprzętowe wymagane przez zamawiającego
stanowią zasób własny wykonawcy.
W zaistniałym staniem faktycznym zamawiający nie miał dowodów na potwierdzenie
złożenia nieprawdziwych informacji, które miały lub mogłyby mieć wpływ na wynik
postępowania. Swoją wiedzę w tym zakresie zamawiający opierał na oświadczeniu
wykonawcy (przystępującego). Podkreślił, że także odwołujący w treści złożonego do
Krajowej Izby Odwoławczej odwołania nie próbuje dowodzić złożenia nieprawdziwych
informacji z winy umyślnej oraz nie przedstawia potencjalnego wpływu złożenia tych
informacji na wynik postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 ustawy P.z.p. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie VI Wydział
Gospodarczy z 12 lipca 2012 r. (sygn. Akt VI Ga 114/12), z którego wynika, że „Nadrzędną
zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp
zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zgodnie z
nakazem wynikającym z treści tego przepisu wszyscy wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez
zamawiającego w toku całego postępowania."
W ocenie zamawiającego niczym nieusprawiedliwione jest postawienie przez
odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p., zważywszy, że wszyscy wykonawcy
biorący udział w postępowaniu byli traktowani z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Warunkiem zachowania zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania
wykonawców jest bowiem zapewnienie, aby wykonawcy mieli pełną informację na temat
zamówienia publicznego i tego zamawiający dopilnował z należytą starannością. Powyższe
przepisy realizują także zasadę przejrzystości postępowania. Zamawiający zgodnie ze
swoim obowiązkiem jednakowego traktowania wszystkich wykonawców, opisał stawiane
wykonawcom warunki, które nie utrudniały uczciwej konkurencji i nie naruszały
uzasadnionego interesu poszczególnych wykonawców, faworyzując jednych i dyskryminując
innych uczestników postępowania. Zamawiający postawił wszystkim potencjalnym
uczestnikom postępowania takie same warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający stwierdził, że przez odwołującego nie została wykazana przesłanka
czynu nieuczciwej konkurencji, polegająca na działaniu „w celu eliminacji innych
przedsiębiorców", w tym przypadku odwołującego. Wobec takiego brzmienia przepisu,
odwołujący zobowiązany był wykazać - czego nie uczynił - że sprzedaż usługi poniżej
kosztów dokonywana jest z zamiarem eliminacji innego przedsiębiorcy, w tym przypadku
odwołującego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego poparł
stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, iż kalkulacja, jaką złożył, jest pewnym hipotetycznym wyliczeniem
przychodów, kosztów oraz zysku, bazującym na określonych założeniach. Jest to rodzaj
biznesplanu. Nie jest więc w szczególności możliwe precyzyjne wyliczenie wszystkich
kosztów, jakie będą towarzyszyły wykonaniu zamówienia, w szczególności wobec zmian
cen, zmian w składzie majątku - urządzeń i materiałów, którymi wykonywa się zamówienie
oraz wobec zmian wynikających z uzyskiwania nowych zamówień, co notabene miało
miejsce, więc automatycznie obniża wydatnie założone koszty ogólne (stałe) wykonania
niniejszego zamówienia, bowiem koszty stałe obecnie rozkładają się na więcej zamówień, z
których przystępujący jako struktura działająca stale, jest współutrzymywany. Kalkulacja
taka, wobec zmiany wartości, na których się opiera, może się więc zmieniać wielokrotnie w
toku wykonania zamówienia.
Przystępujący stwierdził, iż kalkulacja przez niego przedstawiona jest bardzo
szczegółowa, co się rzadko zdarza w postępowaniach o udzielenie zamówienia, ale coświadczy o jej rzetelności. Pozwala też niestety odwołującemu na stawianie zarzutów
wybiórczo co do określonych pozycji, bez uwzględnienia całości wyliczeń, w tym w
szczególności tego, że wszystkie pozycje w takich kalkulacjach są ruchome i zaokrąglane.
Kalkulacja nie ma pokazywać precyzyjnego zysku i kosztów co do złotówki, bo tego się nie
da obliczyć. Kalkulacja ma pokazać, że wykonawca uwzględnia najistotniejsze koszty, a
oferta jest należycie przemyślana, nieprzypadkowa i obliczona co do zasadniczych
czynników, które wpływają na rentowność usługi.
W załączeniu przystępujący przedstawił nową, precyzyjniejszą kalkulację, która
również zakłada zysk na wykonaniu zamówienia. Inny sposób obliczania kosztów i
zmodyfikowane założenia dają ten sam wynik końcowy - zysk. Pokazuje to, jak bardzo
hipotetyczną jest kalkulacja i dlaczego nie można na niej drobiazgowo polegać, a jedynie ma
uzmysłowić, że sposób zarobienia na wykonaniu usługi jest przemyślany oraz że uda się to
zrobić z zyskiem. Samo ponowne złożenie kalkulacji, jako wspomagającego wyjaśnienie
ceny, jest oczywiście dopuszczalne, co wynika choćby z zacytowanego przez odwołującego
uzasadnienia orzeczenia Izby w sprawie (KIO 547/15). Kalkulacja zakłada także nową
możliwość, która pojawiła się w międzyczasie, a mianowicie wynajem placu w miejscowości
Wieliszew , który nastąpi w razie pozytywnego dla przystępującego zakończenia niniejszego
postępowania odwoławczego. Posiadanie bazy blisko miejsca wykonania zamówienia,
również wydatnie obniży koszty.
Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania, nie odwołujących się do liczb,
przystępujący wskazał, iż z uwagi na ich stopień ogólności i niemiarodajnosć, nie ma
potrzeby szerszego ustosunkowywania się do nich. Nie mogą one w takiej postaci podważyć
słuszności decyzji zamawiającego.
Przystępujący wskazał, iż cena przez niego zaproponowana jest niska, ale nie
sposób mówić, że jest rażąco niska, a więc taka, której założenie wskazuje na nierealność
wykonania usługi. Odwołujący tego nie wykazał w żaden sposób. Odwołujący wybiórczo, co
do kilkudziesięciu liczb i pozycji z kalkulacji wybrał kilka i je kwestionuje.
Przystępujący wskazał, że nie jest istotne, czy przystępujący dysponuje istotną
przewagą konkurencyjną, ale czy dzięki pozycji rynkowej i posiadanych zasobach,
rzeczywiście może pewne zadania wykonać należycie, a przy tym taniej i szybciej. Zwrócił
uwagę, że posiada doświadczenie w wykonywaniu usług podobnego rodzaju, a w tym:
1)
wykonuje, jako podwykonawca, zamówienie na „Prace związane z utrzymaniem
czystości, utrzymaniem oraz pielęgnacją zieleni niskiej na ulicach gminnych w dzielnicyŚródmieście m.st. Warszawy na tzw. obszarze ulicznym B , zakres prac obejmuje min.
utrzymanie czystości, utrzymanie zimowe ulic w latach 2014 - 2017" na rzecz Wykonawcy
firmy Remondis Sp. z o. o,
2)
wykonywał, jako podwykonawca, zamówienie na „Prace związane z letnim i zimowym
oczyszczaniem, sprzątaniem pasów zieleni oraz utrzymaniem i konserwacją zieleni
przyulicznej na ulicach gminnych w Dzielnicy Śródmieście, na tzw. Obszarze ulicznym C,
zakres prac obejmował min. letnie i zimowe oczyszczanie ulic, chodników i Strefy Płatnego
Parkowania Niestrzeżonego" na rzecz Wykonawcy firmy Remondis Sp. z o.o w okresie
01.04.2011 r. do 30.04.2014 r.,
3)
wykonywał, jako podwykonawca zamówienie na "prace związane z utrzymaniem
zimowym dróg i chodników na terenie Dzielnicy Praga Północ m.st. Warszawy" na rzecz
Wykonawcy firmy Remondis Sp. z o.o w okresie od 21.01.2013 r. do 31.12.2013 r.
Przystępujący wskazał, że od wielu lat wykonywał szereg prac nie tylko samodzielnie,
ale przede wszystkim jako podwykonawca znanej na warszawskim rynku Remondis Spółki z
o.o. Niestety wskutek nieporozumień biznesowych nie mógł uzyskać referencji
(poświadczeń) prawidłowego wykonywania wielu usług, co skutkuje brakiem możliwości
powoływania się na nie w wielu postępowaniach.
Przystępujący podniósł, że nie można zgodzić się z tezą, iż przystępujący zakłada
ukrywanie kosztów, wskazując, iż posiada zamortyzowane środki wykonania zamówienia.
Zauważył, że posiadanie środków zamortyzowanych, w szczególności zakupionych na
potrzeby realizacji innych zamówień, oznacza, że są to koszty podatkowo i księgowo
rozliczone. Zasadniczo nie powinny one zatem obciążać budżetu kolejnych zamówień,
bowiem nie kupuje się ich na nowo (nie ma potrzeby - są, więc należy je wykorzystać).
Przystępujący założył w kalkulacji te koszty mimo wszystko i wyraźnie zaznaczył, że
uwzględnia je, choć mógłby tego nie robić. Dodał też, iż amortyzacja dodatkowo obniża
podatek, a więc podwyższa zysk. Przystępujący zaś założył nawet, iż będzie płacił pełny
podatek (19%), bez żadnych odliczeń.
Przystępujący wskazał, że złożona wraz z pismem, skorygowana kalkulacja zakłada
cenę za mieszankę solno-piaskową i solankę na poziomie, który może zaproponować
przystępujący przy akcji ciągłej, która nie kończy się na jednokrotnym przejechaniu. Kwoty
opisane przez odwołującego mogą być jedynie twierdzeniem (nawet nie dowodem) na to, że
to on może zaproponować takie ceny, a nie dowodem na to, że nie da się tego wykonać
taniej, co akurat niniejszym czyni przystępujący.
Izba ustaliła, co następuje:
Przystępujący zaoferował cena w wysokości 468.061,61 zł. Średnia arytmetyczna
cen wszystkich złożonych ofert za przedmiot zamówienia stanowi kwotę 700.974,27 zł.
Zaproponowana przez przystępującego cena jest niższa o 53% od szacowanej wartości
zamówienia oraz o 33% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający pismem z dnia 14 września 2015 roku wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących przyjętej ceny ze szczególnym uwzględnieniem ceny za
akcję ciągłą na 1 km jezdni oraz ceny za jednokrotne posypywanie mieszanką piaskowo-
solną na odcinku 1 km jezdni.
Zamawiający wskazał, że w przypadku akcji ciągłej zachodzi niejednokrotnie
potrzeba dwu a nawet trzykrotnego powtórzenia akcji płużenia, posypywania piaskiem,
mieszanką piaskowo-solną oraz solanką. Ten zapis jest uwzględniony w projekcie umowy na
przedmiotowe zadanie.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie przedłożył w dniu 17.09.2015 r.
wyjaśnienia w przedmiocie sposobu kalkulacji kosztów wykonania zamówienia.
Wyjaśnienia uwzględniały koszty zmienne, takie jak:
-
posypywanie piaskiem (i to oczywiście w dwóch kierunkach),
-
koszt zużycia paliwa pługo-solarki (również w dwóch kierunkach jezdni),
-
wynagrodzenie operatora (także w dwóch kierunkach jezdni),
-
koszt materiałów,
oraz koszty stale, a w tym:
-
udział w kosztach ogółem,
-
koszt utrzymania dyspozytorni i nadzoru,
-
koszt eksploatacji pojazdu,
-
koszty warsztatu udział w kosztach ogółem,
-
koszt dojazdu z siedziby do miejsca świadczenia usługi,
Wysokość poszczególnych kosztów ujęta została w tabeli i wyrażona w kwotach podanych w
złotych. Od uzyskanego przychodu netto, po odjęciu kosztów, przystępujący potrącił podatek
CIT, co ostatecznie dało zysk na poziomie 9,95% i 3,67%.
Przystępujący wyjaśnił, że poczynione założenia i uwzględnienie wszystkich kosztów,
zarówno ponoszonych wyłącznie w celu realizacji niniejszego zamówienia, jak i kosztów
stanowiących część kosztów stałych ponoszonych przez przystępującego, świadczą o
rzetelności obliczenia rentowności usług.
Odnośnie szczególnych warunków dostępnych przystępującemu wskazano, iż:
- przystępujący od lat wykonując na zasadzie wykonawstwa lub podwykonawstwa podobne
usługi w okręgu warszawskim, zamierza wykorzystywać stosowane tam materiały i środki
transportu, jak również korzystać z pracy osób zatrudnionych przy realizacji innych usługświadczonych w tym samym czasie; racjonalne wykorzystanie środków nakazuje rozdzielać
pracę między różne zadania z pomocą tych samych środków;
- o oszczędności wykonania decyduje przede wszystkim wspomniany wyżej fakt, iż
pracownicy zatrudnieni przy wykonywaniu zamówienia, stosownie do potrzeb i zgodnie z
zasadami racjonalnego gospodarowania zasobami ludzkimi, będą wykonywać również inne
prace; będzie się to działo w czasie, gdy nie będzie istniała potrzeba podejmowania
jakichkolwiek czynności dla realizacji niniejszego zamówienia; koszty osobowe w tym
wypadku (i zakresie) z pewnością (ujmując rzecz czysto kosztowo) nie będą obciążały
budżetu niniejszego zamówienia, tylko wejdą w skład kosztów realizacji innego zamówienia;
pracownicy u przystępującego zatrudnieni są bowiem na stale i przystępujący nie będzie
zatrudniał nowych osób wyłącznie dla realizacji niniejszego zamówienia; to sprawi, że koszt
się zmniejszy, a więc zwiększy się zysk przystępującego ponad minimalne założenie;
dodano, że mimo tego przystępujący nadal uwzględnia koszt całego wynagrodzenia;
- przystępujący posiada bazę niedaleko przy wjeździe na trasę S8, której remont dobiega
końca, co pozwoli szybko dotrzeć na miejsce świadczenia usługi i co efektywnie zmniejsza
koszty transportu (brak korków);
- przystępujący posiada oczywiście już zamortyzowane pojazdy i urządzenia, materiały
eksploatacyjne do pojazdów (które zawsze musi mieć na stanie dla bezpieczeństwa, są już
więc zakupione i rozliczone księgowo w kosztach stałych firmy), nadto posiada już również
materiały wyszczególnione w kalkulacji i niezbędne do wykonania zamówienia, które
zakupione były już wcześniej na potrzeby innych zamówień i nie zostały wykorzystane w
całości, a księgowo uległy już przy zakupie jednorazowej amortyzacji, zgodnie z prawem
podatkowym.
Do wyjaśnień przystępujący dołączył kalkulację cen jednostkowych za akcję ciągłą
oraz za jednokrotne posypywanie mieszanką piaskowo-solną 1 km jezdni.
Pismem z dnia 1 października 2015 roku zamawiający poinformował o wyborze, jak
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Analiza treści wskazanego przepisu pozwala na wniosek, iż zamawiający jest
obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko
poweźmie wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia.
Zamawiający obowiązany jest zbadać zaoferowaną cenę w odniesieniu do danych, którymi
dysponuje.
Izba stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie zamawiający zasadnie wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Zaoferowana przez przystępującego cena jest niższa o 53%
od szacowanej wartości zamówienia oraz o 33% niższa od średniej arytmetycznej
pozostałych ofert.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1
ustawy P.z.p. winny charakteryzować się dużym stopniem szczegółowości i być oparte na
realnych, weryfikowalnych wartościach i okolicznościach. Nie chodzi tu bowiem o złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości
pozwalają na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazówką dla
wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w którym
jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich
potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko
konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.
Przystępujący do składanych przez siebie wyjaśnień nie dołączył żadnych dowodów,
co praktycznie uniemożliwia ich weryfikację. Przystępujący wskazał na szereg okoliczności
(takich jak posiadanie bazy przy wjeździe na trasę S8, posiadanie zamortyzowanych
pojazdów i urządzeń), jednak wyjaśnienia w tym względzie są gołosłowne, przez co nie dają
podstaw do uznania ich za prawdziwe.
Do złożonych przez przystępującego wyjaśnień odwołujący w odwołaniu podniósł
szereg zarzutów dotyczących m.in. wykazanego doświadczenia, kalkulacji ceny za akcję
ciągłą na 1 km jezdni, metody wyliczenia ceny za środki do posypywania jezdni itp.
Przystępujący powinien zatem w postępowaniu odwoławczym podjąć próbę wykazania, iż
informacje zawarte w złożonych przez niego wyjaśnieniach są słuszne i uzasadnione.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p., strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy.
W myśl art. 190 ust. 1a ustawy P.z.p., ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Z treści art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p. wynika zatem, że w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą, wykonawca, który złożył ofertę, wobec której podniesiono zarzut
zaoferowania rażąco niskiej ceny, winien wykazać, za pomocą środków dowodowych, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym ciężar ten spoczywał na przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby -
ciężarowi temu nie sprostał.
Podkreślenia wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności
wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w wyniku wezwania
wystosowanego przez zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w
postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego,
czyli - w rozpoznawanym przypadku - trafność oceny przez zamawiającego złożonych
wyjaśnień. Tymczasem przystępujący zarówno w złożonym piśmie procesowym, jak i w
wyjaśnieniach składanych na rozprawie, nie tylko nie wykazał zasadności złożonych
wyjaśnień, ale wręcz sam je zanegował. Jak wynika z treści złożonego pisma, kalkulacja,
którą przystępujący złożył pierwotnie, była jedynie hipotetyczna i stanowiła rodzaj
biznesplanu. Przystępujący wraz z pismem złożył kolejną kalkulację, w której przyjął inne
wartości mające uzasadniać zaoferowaną cenę.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji tegoż przepisu
znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te nie
potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W ocenie Izby z taką sytuacją
mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Uznając, że przystępujący nie udowodnił, iż
jego cena nie jest rażąco zaniżona, Izba stwierdziła, że zamawiający bezzasadnie zaniechał
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie wskazanego wyżej przepisu.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy P.z.p. poprzez złożenie nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
postępowania, tj. poprzez zawarcie w wyjaśnieniach ceny z art. 90 ust. 1 P.z.p.
nieprawdziwych informacji wskazujących na istnienie po stronie wykonawcy wyjątkowo
sprzyjających okoliczności realizacji przedmiotu zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na niefortunne skonstruowanie zarzutu, z
którego wynika naruszenie wskazanego przepisu poprzez złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. Izba podkreśla, że zarzutami winny być
objęte czynności zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności, do których był on
obowiązany z mocy ustawy. Zarzuty nie obejmują zaś czynności podejmowanych w
postępowaniu przez wykonawców. Prawidłowo podniesiony zarzut winien wskazywać na
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje, mające lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Odnosząc się do natomiast do uzasadnienia podniesionego zarzutu, Izba wskazuje,że informacje, które w ocenie odwołującego miałyby być nieprawdziwe, dotyczą wyjaśnień
złożonych przez przystępującego w wyniku wezwania go przez zamawiającego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Jak już wyżej wskazano, informacje te nie zostały przez
przystępującego udowodnione, co nie jest równoznaczne z uznaniem ich za nieprawdziwe.
Podkreślenia wymaga, że w tym zakresie ciężar wykazania, iż podane informacje są
nieprawdziwe, spoczywał na odwołującym, który jednakże żadnych dowodów na poparcie
swych argumentów nie wskazał. Z faktu powołania się przez przystępującego na zasoby
podmiotu trzeciego nie należy formułować ogólnej tezy, iż przystępujący nie posiadażadnego doświadczenia w realizacji podobnych prac.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2554/15, KIO 2561/15 z dnia 2015-12-07
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
