rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-21
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2188/15
KIO 2188/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa - Prokuraturę Generalną w Warszawie,
przy udziale Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa - Prokuraturę Generalną w Warszawie,
przy udziale Maxto Sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Decsoft S.A. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Skarbu Państwa -
Prokuratury Generalnej w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2188/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Skarb Państwa - Prokuratura Generalna w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę przestrzeni
dyskowej i mocy obliczeniowej systemu digitalizacji akt w powszechnych jednostkach
organizacyjnych prokuratury w ramach projektu „Wdrożenie systemu digitalizacji akt
postępowań przygotowawczych oraz utworzenie lokalnych i centralnego repozytorium akt w
postaci cyfrowej w powszechnych jednostkach organizacyjnych prokuratury”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 12 sierpnia 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr
2014/S 154-283906.
W dniu 30 września 2015 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 9 października 2015 r. Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie wniosła
odwołanie względem ww. czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
•
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez uznanie, że oferta złożona przez wykonawcę
MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowo -
Akcyjna z siedzibą w Krakowie (zwana dalej „Maxto”) nie podlega odrzuceniu z
przedmiotowego postępowania pomimo braku zaoferowania licencji na
oprogramowanie macierzy na nieograniczoną pojemność dyskową.
•
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez uznanie, że Wykonawca Maxto nie podlega
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
•
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez uznanie, że Wykonawca Maxto nie podlega
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pomimo nie wniesienia wadium do
upływu terminu składania ofert.
•
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez uznanie, że Wykonawca Maxto nie podlega
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pomimo nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− dokonanie powtórnej oceny ofert
− wykluczenie z postępowania wykonawcy Maxto,
− odrzucenie z postępowania oferty złożonej przez Maxto,
− w wyniku ponownej procedury badania ofert uznanie za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
I.
Zamawiający zgodnie z pkt 8 ppkt 15 wymagań dla macierzy dyskowej Typ 1 i Typ 2
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wymagał dostarczenia wraz z macierzą
oprogramowania na nieograniczoną pojemność dyskową cyt. „15) Z uwagi na planowaną
rozbudowę macierzy w przyszłości, każde oferowane oprogramowanie macierzy (za
wyjątkiem oprogramowania do multipathingu) musi posiadać licencję na nieograniczoną
pojemność dyskową. Jeśli oferowane rozwiązanie posiada licencje związane z ilością
dysków lub półek dyskowych to należy zaoferować licencje dla maksymalnej konfiguracji
dyskowej i maksymalnej ilości półek możliwych do instalacji dla oferowanej macierzy
(zgodnie ze specyfikacją producenta). Oprogramowanie do multipathingu musi być
dostarczone bez ograniczeń na ilość obsługiwanych serwerów.”
Wykonawca Maxto w ramach złożonej oferty w zakresie macierzy Typ 1 i Typ 2 zaoferował
Zamawiającemu dostarczenie macierzy VNX 5400 producenta EMC. Zgodnie z przyjętą
przez Producenta przedmiotowych macierzy polityką licencjonowania oprogramowanie
macierzy związane jest z pojemnością dysków uruchomionych w danej macierzy. Dla
oferowanej macierzy firma EMC licencjonuje system operacyjny (mikrokod) za pomocą
dwóch typów licencji:
− VNXB OE PER TB HI CAPACITY (VNXOECAPTB) - licencja odpowiadająca 1
TB pojemności dysków o prędkości obrotowej 7200 znajdujących się w
macierzy.
− VNXB OE PER TB PERFORMANCE (VNXOEPERFTB) - licencja
odpowiadająca 1 TB pojemności dysków o prędkości obrotowej 10000,15000
oraz dysków SSD znajdujących się w macierzy.
Tym samym licencja na podstawowe oprogramowanie, bez którego macierz nie może
działać, jest określana tylko i wyłącznie w stosunku do określonej pojemności macierzy.
Wykonawca Maxto zadeklarował w swojej ofercie dostarczenie oprogramowania macierzy na
nieograniczoną pojemność dyskową oraz, że oferowane rozwiązanie nie posiada licencji
związanych z ilością dysków lub półek. Jednak z ogólnie udostępnionych informacji przez
producenta zaoferowanych macierzy wynika, że firma EMC nie oferuje dla macierzy VNX
5400 oprogramowania z licencją na nieograniczoną pojemność dyskową. Licencja na system
operacyjny tej macierzy (mikrokod) zawsze związana jest z ograniczoną pojemnością
macierzy i wyrażana jest ilością TB które obejmuje dana licencja. Wykonawca Maxto nie ma
możliwości dostarczenia oprogramowania oferowanej macierzy na nieograniczoną
pojemność dyskową ponieważ brak takiej licencji w ofercie firmy EMC.
Jak jasno odpisał pracownik firmy EMC na pytanie jednego z klientów (pełna korespondencja
znajduje się pod adresem http://storage.ittoolbox.com/groups/technical- functional/emc-
1/emc-vnx-licensing-5005225): cyt. „
„“VNXOEPERFTB” is a rate which you will pay for each terabyte of performance-based
capacity you want from your VNX. As you know, our VNX series are all tailor-built to meet the
needs of our customers on an individual basis and this is our standard rate which will vary
depending on your specific needs.”, tłumaczenie “VNXOEPERFTB” jest stawką którą płaci
Pan/Pani za każdy terabajt (TB) pojemności macierzy VNX opartej o dyski podwyższonej
wydajności. Jak zapewne Pan/Pani wie, nasze macierze z serii VNX są budowane tak aby
dostosować się do indywidualnych potrzeb naszych klientów i to jest standardowa stawka
której wartość będzie zależna od Pana/Pani potrzeb”).
Tym samym skoro Wykonawca Maxto zaoferował Zamawiającemu przedmiot zamówienia
niezgodny z wymaganiami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej
dalej „SIWZ”), to Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zobowiązany jest do
odrzucenia oferty złożonej przez tegoż wykonawcę. Wykonawca składając ofertę, nie może
pomijać żadnego z wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku
braku spełnienia wymagań określonych w SIWZ Zamawiający jest zobligowany odrzucić
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie
w jednolitym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i opinii doktryny.
Jednocześnie opisany powyżej stan faktyczny wskazuje, że Wykonawca Maxto podał w
złożonej ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że za nieprawdziwą informację
należy przyjąć taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.
Podanie innych zasad licencjonowania niż wynikają z zasad licencjonowania przyjętych
przez Producenta tegoż oprogramowania bezdyskusyjnie przedstawia odmienny stan od
istniejącego. Niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia podania nieprawdziwych informacji, które
mają wpływ na wynik postępowania obowiązkiem Zamawiającego, z którego nie może
zrezygnować jest wykluczenie tegoż wykonawcy z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy. W tym miejscu warto przytoczyć m.in. orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej, które potwierdza ugruntowane stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, że w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, jedyną słuszną czynnością Zamawiającego jest wykluczenie wykonawcy z
postępowania co m.in. potwierdza wyrok z dnia 21 marca 2012 r. sygn. akt: KIO 457/12 cyt.
„Izba zwraca uwagę, że redakcja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie pozostawia
wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek
wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewidujeżadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku
zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do
złożenia informacji niewadliwych. Norma art. 24 ust. 2pkt3 Pzp. ma charakter imperatywny.
(...) Na podkreślenie zasługuje okoliczność, że przepis art. 24 ust. 2pkt 3 Pzp nie uzależnia
wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania winy tego
wykonawcy. Zamawiający nie ma, w ocenie Izby, obowiązku ustalania, czy działanie
wykonawcy ma charakter zawiniony, czy też nie” i inne.
Warto zaznaczyć, iż złożenie nieprawdziwych informacji nie jest przez ustawodawcę
uzależnione od winy wykonawcy, zatem do złożenia nieprawdziwej informacji może dojść
przez omyłkę, działanie pod wpływem błędu co do rzeczywistego stanu rzeczy wywołanego
własnym, ale także cudzym działaniem. Tym samym ocena wpływu na, wynik postępowania
umożliwia eliminację z postępowania tych wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego
wykonania zamówienia. Takiej rękojmi nie daje wykonawca, który składa nieprawdziwą
informację w celu wywołania u Zamawiającego przekonania, że zaoferowane
oprogramowanie spełnia wymagania określone w SIWZ, a zasady licencjonowania przez
Producenta uniemożliwiają dostarczenie licencji nieograniczonej co do ilości dysków.
Wpływ podania przez Maxto nieprawdziwych informacji na wynik postępowania w obecnym
stanie faktycznym jest oczywisty, gdyż w związku z podaniem tych informacji oferta złożona
przez Maxto została uznana za najkorzystniejszą. Wybór oferty najkorzystniejszej winien
nastąpić wyłącznie spośród wykonawców, którzy dają rzeczywistą gwarancję realizacji
zamówienia z należytą starannością oraz spośród ofert spełniających wymagania
Zamawiającego.
Tym samym z uwagi na powyższe obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty
złożonej przez Maxto na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1) ustawy jak też wykluczenie tegoż
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy.
II.
Zamawiający zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ wymagał złożenia wadium w wysokości 250
000 złotych. Jednocześnie zgodnie z ustawą jako jedną z form złożenia wadium
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuścił gwarancję ubezpieczeniową
wskazując w ust. 6 rozdział XIV SIWZ minimalne warunki jakie powinna spełniać
przedmiotowa gwarancja wadialna.
Wykonawca Maxto wraz z ofertą, tytułem wadium, złożył gwarancję ubezpieczeniową, której
treść jest niezgodna z przypadkami zatrzymania wadium wymienionymi w art. 46 ust. 4a
ustawy. W ust. 4 pkt 2) przedmiotowej gwarancji Gwarant przywołał częściowo tekst
brzmienia art. 46 ust. 4 a ustawy, jednak w żadnym razie nie można uznać, że przywołany
tekst określa wszystkie przypadki utraty wadium wymienione enumeratywnie w art. 46 ust. 4
a ustawy. W przedmiotowej gwarancji Gwarant wskazał, że roszczenie o zapłatę z gwarancji
powstaje gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,
lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, nie
wskazując jednocześnie której ustawy dotyczą przywołane artykuły. Gwarant przywołując
jedynie w treści gwarancji liczne artykuły, ale nie wskazując której ustawy dotyczą,
pozostawił dużą dowolność interpretacyjną w zakresie określenia katalogu dokumentów,
których niezłożenie skutkuje powstaniem roszczenia o wypłatę. Gwarant w żadnym miejscu
przedmiotowej gwarancji nie wskazał, że zastosowanie do niej ma ustawa Prawo zamówień
publicznych.
Tym samym analizując treść przedmiotowej gwarancji należy uznać, że roszczenie o zapłatę
powstaje jedynie w przypadku nie złożenia na wezwanie następujących dokumentów:
-
pełnomocnictw
-
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji, że
wykonawca nie należy do grupy kapitałowej pozostałe dokumenty i oświadczenia przywołane
w treści gwarancji można dowolnie zawężać lub rozszerzać w zależności od cytowania
brzmienia artykułów różnych przepisów prawa polskiego czy też różnych umów zawartych
pomiędzy Stronami.
Z uwagi na powyższe w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z przedmiotowej
gwarancji, Gwarant będzie mógł skutecznie obronić się przed płatnością kwestionując fakt
powstania roszczenia o wypłatę.
W tym miejscu należy wskazać Zamawiającemu, że w przypadku wadium wnoszonego w
formie gwarancji ubezpieczeniowej, konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta
zabezpieczonego rezultatu, czyli otrzymania kwoty wadium, który stanowi kluczowy sens
gwarancji i następuje poprzez wskazanie dokładnych okoliczności umieszczonych w samej
treści gwarancji wadialnej uprawniającej Zamawiającego do zatrzymania wadium. Gwarancja
ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku
podstawowego, jakim jest stosunek przetargowy, stąd treść zobowiązania do wypłaty
wadium musi wynikać wprost z jej brzmienia. Wadium powinno spełniać swoją zasadniczą
funkcję, tj. zabezpieczać możliwość jego zatrzymania we wszystkich enumeratywnie
wskazanych sytuacjach, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy. Zamawiający musi mieć
możliwość uruchomienia gwarancji wypłaty wadium w każdym przypadku oznaczonym w
ustawie Pzp, na równi z uprawnieniem zatrzymania kwoty wadium wniesionego w formie
pieniężnej, gdyż inaczej mógłby zostać pozbawiony możliwości zaspokojenia z przedłożonej
gwarancji, jeżeli gwarant powołując się na zamieszczoną dodatkową klauzulę mógłby
kwestionować zasadność żądania wypłaty kwoty wadium m.in. z omawianej powyżej
przyczyny, podejmując działania dla udowodnienia takiej okoliczności.
Wszystkie formy wadium powinny w jednakowy sposób zaspokajać roszczenia
Zamawiającego wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, a więc kompensować
Zamawiającemu potencjalną szkodę wynikłą ze zwłoki w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie nie przedstawił
dokumentów lub oświadczeń, a także szkody związanej z nie zawarciem umowy z
najkorzystniejszym wykonawcą. Tym samym każda forma wniesienia wadium musi być tak
samo łatwo egzekwo walna jak gotówka. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek
wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za
kogo odpowiada. Złożona przez Wykonawcę Maxto gwarancja ubezpieczeniowa nie spełnia
tych podstawowych cech przewidzianych dla wadium i nie pozwala na zaspokojenie
roszczeń Zamawiającego wynikających z art. 46 ust. 4 a ustawy. Tym samym w
przedstawionym stanie faktycznym obowiązkiem Zamawiającego jest wykluczenie
Wykonawcy Maxto z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2)
ustawy.
III.
Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX ust. 5 SIWZ wyznaczył następujące warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu cyt. „Zamawiający wymaga wykazania się przez Wykonawcę
wykonaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej 2 (dwóch) dostaw
wraz z włożeniami macierzy dyskowych wraz z oprogramowaniem o wartości co najmniej 2
000 000 PLN brutto (z VAT) każda (słownie: dwa miliony złotych)”. Wykonawca Maxto
potwierdzając spełnienie przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu polega na
wiedzy i doświadczeniu spółki Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów,
(zwana dalej „Asseco”) która realizowała zamówienie na Modernizację środowiska
wirtualnego Ymware wraz z usługą migracji systemów dla potrzeb PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.” wykonanej na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Jednocześnie ze
złożonego przez wykonawcę Maxto zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że
Asseco w ramach realizacji zamówienia będzie pełniło rolę „stałego konsultanta” cyt. ,Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oświadcza, że udostępniając Wykonawcy
opisane powyżej zasoby zobowiązuje się przez cały okres realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego, aż do jego zakończenia, do wzięcia udziału w realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego w charakterze stałego konsultanta na podstawie
umowy o współpracy”.
Możliwość korzystania w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu z potencjału
podmiotu trzeciego została ograniczona wymogiem udowodnienia realnego dysponowania
zasobami. Ocena dokumentów poświadczających zobowiązanie do oddania takich zasobów
w każdym przypadku musi zostać dokonana indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki
danego zamówienia. Dokument poświadczający oddanie do dyspozycji wykonawcy zasobów
podmiotu trzeciego powinien wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia
wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu, określonego
precyzyjnie poprzez podanie rodzaju i ilości zasobu oraz wskazać realną formę współpracy.
Powyższych wymogów nie spełnia przedstawione przez Wykonawcę Maxto zobowiązanie.
Potencjał wiedzy i doświadczenia ma charakter ściśle związany z podmiotem, który ma
prawo się nim posługiwać. Z tego względu, mając na uwadze przedmiot niniejszego
zamówienia publicznego, aby istniała realna możliwość korzystania przez wykonawcę z
zasobów podmiotu trzeciego, konieczny byłby w tym konkretnym przypadku bezpośredni
udział wskazanego podmiotu przy realizacji zamówienia. Bez wątpienia konsultacje wżadnym razie nie mogą zastąpić realizacji danych prac, a jedynie ich rolą może być
określenie zasad ich realizacji. Przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje dostawę i
wdrożenia sprzętu oraz oprogramowania w 57 lokalizacjach w kraju (w tym projekt, dostawa,
instalacja, wdrożenie testowe, wdrożenie produkcyjne), co biorąc pod uwagę krótki termin
realizacji zamówienia powoduje, że wykonawca nie będzie miał czasu na prowadzenie
konsultacji i ustalanie zasad i warunków realizacji przedmiotowego zamówienia z podmiotem
trzecim. Rękojmię należytej realizacji zamówienia w przedmiotowym stanie faktycznym daje
jedynie wykonawca, który ma doświadczenie w realizacji przedmiotowego zamówienia na
poziomie wyznaczonym przez Zamawiającego, a nie wykonawca, który nie posiada
doświadczenia na wskazanym poziomie, a dysponuje jedynie możliwością konsultacji swoich
działań z innym podmiotem. Zamawiający zaznaczył w § 13 ust. 4 wzoru umowy, że brak
realizacji zamówienia do dnia 10 grudnia 2015r. skutkuje odstąpieniem od umowy i
bezpowrotną utratą dofinansowania przez Zamawiającego cyt. „4. Zamawiający może
odstąpić od Umowy w sytuacji, gdy niemożliwe jest wykonanie Umowy w terminie do 10
grudnia 2015 r. W tym przypadku Wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia
należnego z tytułu należytego wykonania części Umowy.,,. Wykonawca, który nie posiada
doświadczenia i będzie je zastępował konsultacjami z innym podmiotem z dużą dozą
prawdopodobieństwa nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w tak krótkim terminie realizacji,
jak też narazi Zamawiającego na utratę dofinansowania do przedmiotowego zamówienia.
Jednocześnie naliczone wykonawcy kary nie pokryją Zamawiającemu utraconych środków
finansowych.
Tym samym należy uznać, że przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest
wystarczające, aby potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zawiera ono
kilka ogólników, w żaden sposób nie udowodnionych i nie przekładających się na gwarancję,że podmiot, z którego zasobów korzystać miałby wykonawca Maxto, będzie brał realny i
bezpośredni udziału w realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z warunku udziału w
postępowaniu. Z treści dokumentów wynika, że poleganie na zasobach innego podmiotu ma
w
tym wypadku jedynie charakter formalny. Aby istniała realna możliwość korzystania przez
Wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego, koniecznym jest udział wskazanego podmiotu
przy realizacji niniejszego zamówienia w charakterze podwykonawcy. Na taki udział w
realizacji zamówienia przedłożone w ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego nie wskazuje.
Z natury rzeczy konsultacje to jest podpowiadanie co ktoś powinien czy może uczynić w
zaistniałej konkretnej sytuacji. Opinie te mają charakter niewiążący. Podmiot doradzający nie
bierze udziału w realizacji, ponieważ tylko obserwuje i podpowiada innej osobie co można
uczynić. Czyli konsultacja nie wiąże się z realnym bezpośrednim uczestniczeniem w
realizacji zadania.
Przy powoływaniu się przez wykonawcę na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego Zamawiający, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Z 2013 r., poz.
231), uprawniony jest do badania czy wykonawca będzie dysponował zasobami w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek łączący wykonawcę z
tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów. Przepis ten wyraźnie wskazuje
więc, że wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że będzie w stanie dysponować w
trakcie realizacji zamówienia udostępnianym mu potencjałem w sposób realny. Nie może to
być zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie prowadzenia procedury
udzielenia zamówienia publicznego określonych dokumentów. Ustawa wyraźnie nakłada
ciężar dowodu w tym zakresie na wykonawcę, uzależniając skuteczność polegania na
zasobach innego podmiotu od udowodnienia, że faktycznie będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Konsultacje ujęte w złożonym przez Wykonawcę Maxto zobowiązaniu do udzielenia wiedzy i
doświadczenia są niewystarczające do wypełnienia obowiązku udowodnienia możliwości
polegania na zasobie wiedzy i doświadczenia wynikającego z art. 26 ust. 2b ustawy.
Przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie
wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Doświadczenie podmiotu trzeciego
można przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia wykorzystać, ale przez udział tego
podmiotu w realizacji zamówienia, tj. wykonanie przez podmiot trzeci części zamówienia.
Wykonawca może stwierdzić, że sam doświadczenia w określonej dziedzinie nie posiada,
ale jednocześnie zagwarantuje, że tą część zamówienia wykona podmiot, który posiada
wymagane doświadczenie. Przyjęcie odmiennej praktyki, powodowałoby, że wskazywanie
warunków udziału w postępowaniu stawałoby się bezcelowe, a weryfikacja wykonawców nie
potwierdzałaby że wybrany wykonawca gwarantuje należytą realizację zamówienia.
W obecnym stanie faktycznym przedmiotowe zamówienie będzie realizować podmiot, który
pomimo postawionego warunku posiadania doświadczenia, takie doświadczenie będzie na
niniejszym zamówieniu dopiero zdobywał, co wprost prowadzi do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale także obejścia przepisów i
zastosowanego w specyfikacji i ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania
doświadczenia. Nie jest możliwe oddzielenie doświadczenia od podmiotu, który je posiada i
oddanie go samego do dyspozycji wykonawcy. Każdorazowo zatem udostępnienie
doświadczenia powinno wiązać się z uczestnictwem udostępniającego w realizacji
zamówienia, co do zasady jako podwykonawca. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest
do wykluczeniu Wykonawcy Maxto z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy
z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i odrzuceniu
oferty złożonej przez Maxto.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym
przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w
art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2, zgodnie z którym, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o
którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą;
według art. 24 ust. 2 pkt 2 wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nadto
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne.
Ponadto zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast według art. 192 ust. 2 Pzp Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Ad. I
Zarzuty sformułowane w tym punkcie odwołania są niezasadne.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych
informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanegoświadczenia z wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe
jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z
treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia
sporządzonej w danym postępowaniu, a dotyczących oferty i jej wymaganej zawartości.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on
obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu
cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a
oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy),
jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu
K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia
postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz i po otwarciu ofert zmawiający
nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić.
Natomiast ww. warunki winny być interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi
to gwarancję pewności obrotu i przez ograniczenie uznaniowości Zamawiającego warunek realizacji
zasady równego traktowania wykonawców.
W rozpatrywanym przypadku, w myśl cytowanych w treści odwołania postanowień SIWZ,
Zamawiający wymagał od wykonawców zaoferowania mu licencji na nieograniczoną pojemność
dyskową macierzy lub dla maksymalnej konfiguracji dyskowej i maksymalnej ilości półek
możliwych do instalacji dla oferowanej macierzy.
W ofercie Maxto zaoferowano i zobowiązano się do dostarczenia licencji na
nieograniczoną pojemność dyskową dla oferowanych jednocześnie macierzy.
Oferta pozostaje więc w tym zakresie idealnie zgodna z SIWZ – wykonawca oferuje i
zobowiązuje się do zapewnienia licencjonowania oprogramowania macierzy w jeden ze
sposobów wymaganych i dopuszczanych w SIWZ.
Niezrozumiały jest więc zarzut odwołania, że oferta jest w tym zakresie niezgodna z
SIWZ w związku z okolicznością, że producent oferowanej macierzy nie przewiduje w swojej
dotychczasowej praktyce rynkowej licencjonowania tego typu i nie stosuje go wobec swoich
produktów i kontrahentów. Licencja nie jest cechą fizyczną oferowanego produktu, która jest
temu wyrobowi immanentnie i nieodłącznie przypisana oraz nie może być zmieniona, a
cecha ta jest niezgodna z SIWZ.
Jedynie na marginesie można wskazać, że ww. okoliczności mogłyby stanowić, co
najwyżej o niemożliwości wykonania oferowanego zobowiązania/świadczenia wykonawcy i
nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, którego jednak odwołujący nie
podnosił i nie stawiał zarzutu w tym zakresie. Co jednak i tak byłoby dyskusyjne – w kwestii
oceny względnej lub obiektywnej niemożliwość spełnienia określonego świadczenia oraz
warunkowania tej niemożliwości przez wolę podmiotów trzecich oraz ich podmiotowych
uprawnień, należy odesłać do teorii i judykatury prawa cywilnego. Poza tym okoliczności z
tym związane należałoby wykazać.
Tymczasem w tym przypadku wykonawca zobowiązał się, że dostarczy produkt o
określonych właściwościach prawnych. Jego sprawą pozostaje w jaki sposób oraz kiedy
właściwości te uzyska. Przy czym winien to uczynić najpóźniej w dniu wykonaniaświadczenia.
Izba wskazuje również, że w związku ze wskazanymi powyżej okolicznościami oraz
oczywistą, niejako ontyczną możliwością zaciągnięcia zobowiązania gwarantującego
dostawę jakiejkolwiek licencji dopuszczalnej przepisami prawa, a także w związku z brakiem
jakichkolwiek dowodów przeciwnych ze strony Odwołującego (zamieszczony link w
odwołaniu takim dowodem nie jest), zbędne stało się przyjmowanie i ocenianie jakichkolwiek
dowodów pozytywnych ze strony Przystępującego, poświadczających, że w rzeczywistości
zapewnił już sobie u producenta określone licencjonowanie.
Z podobnych względów za niezasadny należy uznać zarzut podania nieprawdziwych
informacji.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich
informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie
nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej
definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z
rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż wświetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu
spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.
Ponadto w orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych
informacji z intencjami oraz zawinieniem wykonawców w tym zakresie oraz z przyczynami
powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca
2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia
2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r.
sygn. akt: VI Ga 134/12). Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską,
dla wykluczenia wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wskazanie w ofercie Maxto, że wykonawca
dostarczy macierze z określonymi licencjami, nie było opisem jakiejkolwiek rzeczywistości, w
tym rynkowej (np. podaniem, że producent stosuje takie czy inne sposoby licencjonowania
dla wskazanych macierzy), ale zobowiązaniem się przez wykonawcę, że wskazane licencje
dostarczy. Jak już wskazano, to informacje na temat faktów mogą być niezgodne z
rzeczywistością, a więc prawdziwe lub nieprawdziwe. Natomiast zobowiązania mogą być co
najwyżej pozorne, niezgodne z wolą i oczekiwaniami drugiej strony, mogą dotyczyćświadczeń niemożliwych i tym samym być nieważne… etc. O nieprawdziwości zobowiązania
zaś można mówić najwyżej metaforycznie.
Po drugie, jak już wskazano wyżej, żadnego ze swoich twierdzeń na temat
niemożliwości uzyskania od producenta ECM licencji na oprogramowanie dla
nieograniczonych powierzchni dyskowych Odwołujący nie udowodnił.
Ad. II
Zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji
o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Ponadto zamawiający zgodnie z art. 46 ust. 5 Pzp zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana:
1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie;
2)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy.
Natomiast podstawę wykluczenia w związku z niewniesieniem wadium stanowi cytowany wyżej
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Podstawa wykluczenia wykonawcy opisana w ww. przepisie odnosi się również do przypadku,
gdy wniesione wadium jest nieprawidłowe i z tego względu uznawane jest za niewniesione w
rozumieniu przepisów ustawy.
Definiując przypadki nieprawidłowości wadium a contrario, wskazać można, iż za prawidłowe
wadium należy uznać takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de
iure zabezpiecza opisane w ustawie interesy zamawiającego. Każde wniesienie wadium do
zamawiającego w stosownym terminie, w wymaganej wysokości i na odpowiedni okres, w formach w
ustawie określonych, pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości
uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), a
także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych,
ubezpieczeniowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do
zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Gwarancja wadialna złożona wraz z ofertą Maxto spełnia wszystkie powyższe
postulaty. W szczególności jej treść dotyczy wszystkich przypadków zatrzymania wadium, o
których mowa w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnośnie wykładni samego dokumentu gwarancyjnego, Izba przyznaje, że generalnie, dla
samego osiągnięcia celu jakim jest zabezpieczenie oferty, jego treść winna być sformułowany jasno i nie
budzić wątpliwości interpretacyjnych. Jednakże sam fakt abstrakcyjnego charakteru czynności jaką jest
gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, nie oznacza wcale, że w ogóle jej treść nie jest czy nie może
być interpretowana. Wręcz przeciwnie: każde odczytanie jakiegokolwiek tekstu i jego określone
zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia (mniej lub
bardziej uświadomioną). W świetle powyższego stanowiska, że omnia sunt interpretanda, paremia clara
non sunt interpretanda oznacza li tylko dorozumiany prymat wykładni literalnej i brak potrzeby
dokonywania na tekście normatywnym żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Również
sformułowania gwarancji wadialnej w postaci gwarancji ubezpieczeniowej (szczególnie w zakresie opisu
przesłanek zatrzymania wadium) mogą jak najbardziej podlegać interpretacji wykonywanej w procesie
przypisywania im określonego znaczenia – i jakkolwiek w tym przypadku nie jest to wykładnia specjalnie
pogłębiona, nie oznacza to jednak, że przedmiotowa gwarancja budzi lub może budzić jakiekolwiek
wątpliwości i problemy interpretacyjne. W szczególności rozumienie treści przedmiotowej gwarancji jest
w tym przypadku tak oczywiste i samonarzucające, że wątpliwości interpretacyjne i praktyczne mnożone
przez Odwołującego nie zasługują na podzielenie.
Natomiast w przypadku uwzględnienia obiekcji Odwołującego i interpretowania treści gwarancji
w tak dalece dosłowny i abstrakcyjny sposób, jak postuluje – uznać należy, iż dotyczy ona wszystkich
okoliczności opisanych w jakichkolwiek przepisach ustawowych występujących w porządku prawnym, a
więc także w art. 45 i 46 ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym należycie zabezpiecza
interesy Zamawiającego.
Ad. III
Zarzut jest niezasadny.
W ocenie Izby „Zobowiązanie podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”
wystawione przez Asseco Poland S.A. w dniu 10.09.2015 r. i przedstawione przez Maxto
wraz z ofertą, stanowi wystarczający dowód okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy.
Przepisy ustawy nie ustanawiają żadnej legalnej teorii dowodowej, zamkniętego
katalogu dowodów, czy innych powinnych środków dowodowych, według których ma
nastąpić wykazanie przez wykonawcę, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego
w trakcie realizacji zamówienia. Wskazane w przepisie art. 26 ust. 2b zobowiązanie
podmiotu udostępniającego jest tylko przykładowym środkiem dowodowym wskazanym
przez ustawodawcę, o czym przesądza zastosowany w tekście przepisu zwrot „w
szczególności”. W praktyce obrotu i w judykaturze powszechnie za dowody tego typu uznaje
się oświadczenia podmiotów trzecich, zwyczajowo tytułowane „zobowiązaniami”, w których
podmioty te opisują w jaki sposób z udostępnionych zasobów wykonawca będzie mógł
skorzystać w trakcie realizacji zamówienia.
W świetle powołanego wyżej przepisu, wykonawca wykazujący spełnianie warunków
udziału w postępowaniu za pomocą potencjału podmiotów trzecich, obowiązany jest, przy
pomocy dowolnych środków dowodowych, udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia, co implikuje
formułowany w orzecznictwie postulat wykazania realnej możliwości korzystania z tych
zasobów przy realizacji zamówienia. Natomiast zamawiający fakt udowodnienia powyższych
okoliczności może i powinien swobodnie ocenić.
Przy czym poza wspomnianym wyżej postulatem realności takiego udostępnienia, a
także jego adekwatności do stawianych warunków udziału w postępowaniu, nie istniejążadne generalne wytyczne i wymagania, co do sposobu oceny ww. udowodnienia. Zdaniem
Izby takowe winny być formułowane kauzalnie, tj. w odniesieniu do danego przypadku
udostępnienia, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danej sprawy.
Tak też w rozpatrywanym przypadku, oceniając przedłożone „Zobowiązanie…” Izba
wzięła pod uwagę i zestawiła ze sobą informacje podawane w jego treści (dotyczące
sposobu i możliwości wykorzystywania udostępnianego potencjału w trakcie realizacji
zamówienia) z rodzajem udostępnianego potencjału (wiedza i doświadczenie nabyte przy
realizacji zamówień podobnych) oraz przedmiotem zamówienia (dostawa i wdrożenie
sprzętu/systemów informatycznych wraz ze stosownymi aplikacjami).
Jak wynika z treści „Zobowiązania…” oraz załączonego do niego pełnomocnictwa,
Maxto oraz Asseco ustaliły między sobą, iż podmiot ten weźmie udział w realizacji
zamówienia
w
charakterze
stałego
konsultanta
dla
prowadzonego
wdrożenia
informatycznego na podstawie odrębnej umowy o współpracy. Konkretny udział w realizacji
zamówienia został więc w tym przypadku wyraźnie zadeklarowany.
Izba uznała, iż tego typu forma udziału w realizacji zamówienia jest w tym przypadku
(w odniesieniu do zastanego przedmiotu zamówienia) wystarczająca dla zapewnienia realnej
możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia, którą Asseco posiada i nabyła przy
wykonywaniu usługi referencyjnej wykazywanej w ramach spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Maxto. Nie jest natomiast zasadne postulowanie oddania części lub
całości zamówienia Asseco do samodzielnego podwykonania. Maxto posiada własne
doświadczenie w realizacji zamówień podobnych i w ocenie Izby nie zachodzi wątpliwość, że
będzie mogła realnie skorzystać z wiedzy i doświadczenia Asseco w całym okresie realizacji
zamówienia przy opracowywaniu aplikacji i ich wdrażaniu we wskazany sposób.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Decsoft S.A. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Skarbu Państwa -
Prokuratury Generalnej w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt: KIO 2188/15
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający, Skarb Państwa - Prokuratura Generalna w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowę przestrzeni
dyskowej i mocy obliczeniowej systemu digitalizacji akt w powszechnych jednostkach
organizacyjnych prokuratury w ramach projektu „Wdrożenie systemu digitalizacji akt
postępowań przygotowawczych oraz utworzenie lokalnych i centralnego repozytorium akt w
postaci cyfrowej w powszechnych jednostkach organizacyjnych prokuratury”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 12 sierpnia 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr
2014/S 154-283906.
W dniu 30 września 2015 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących udział
w postępowaniu o jego wynikach.
W dniu 9 października 2015 r. Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie wniosła
odwołanie względem ww. czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
•
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez uznanie, że oferta złożona przez wykonawcę
MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowo -
Akcyjna z siedzibą w Krakowie (zwana dalej „Maxto”) nie podlega odrzuceniu z
przedmiotowego postępowania pomimo braku zaoferowania licencji na
oprogramowanie macierzy na nieograniczoną pojemność dyskową.
•
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez uznanie, że Wykonawca Maxto nie podlega
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
•
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez uznanie, że Wykonawca Maxto nie podlega
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pomimo nie wniesienia wadium do
upływu terminu składania ofert.
•
Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem przepisu art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez uznanie, że Wykonawca Maxto nie podlega
wykluczeniu z przedmiotowego postępowania pomimo nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
− dokonanie powtórnej oceny ofert
− wykluczenie z postępowania wykonawcy Maxto,
− odrzucenie z postępowania oferty złożonej przez Maxto,
− w wyniku ponownej procedury badania ofert uznanie za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
I.
Zamawiający zgodnie z pkt 8 ppkt 15 wymagań dla macierzy dyskowej Typ 1 i Typ 2
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia wymagał dostarczenia wraz z macierzą
oprogramowania na nieograniczoną pojemność dyskową cyt. „15) Z uwagi na planowaną
rozbudowę macierzy w przyszłości, każde oferowane oprogramowanie macierzy (za
wyjątkiem oprogramowania do multipathingu) musi posiadać licencję na nieograniczoną
pojemność dyskową. Jeśli oferowane rozwiązanie posiada licencje związane z ilością
dysków lub półek dyskowych to należy zaoferować licencje dla maksymalnej konfiguracji
dyskowej i maksymalnej ilości półek możliwych do instalacji dla oferowanej macierzy
(zgodnie ze specyfikacją producenta). Oprogramowanie do multipathingu musi być
dostarczone bez ograniczeń na ilość obsługiwanych serwerów.”
Wykonawca Maxto w ramach złożonej oferty w zakresie macierzy Typ 1 i Typ 2 zaoferował
Zamawiającemu dostarczenie macierzy VNX 5400 producenta EMC. Zgodnie z przyjętą
przez Producenta przedmiotowych macierzy polityką licencjonowania oprogramowanie
macierzy związane jest z pojemnością dysków uruchomionych w danej macierzy. Dla
oferowanej macierzy firma EMC licencjonuje system operacyjny (mikrokod) za pomocą
dwóch typów licencji:
− VNXB OE PER TB HI CAPACITY (VNXOECAPTB) - licencja odpowiadająca 1
TB pojemności dysków o prędkości obrotowej 7200 znajdujących się w
macierzy.
− VNXB OE PER TB PERFORMANCE (VNXOEPERFTB) - licencja
odpowiadająca 1 TB pojemności dysków o prędkości obrotowej 10000,15000
oraz dysków SSD znajdujących się w macierzy.
Tym samym licencja na podstawowe oprogramowanie, bez którego macierz nie może
działać, jest określana tylko i wyłącznie w stosunku do określonej pojemności macierzy.
Wykonawca Maxto zadeklarował w swojej ofercie dostarczenie oprogramowania macierzy na
nieograniczoną pojemność dyskową oraz, że oferowane rozwiązanie nie posiada licencji
związanych z ilością dysków lub półek. Jednak z ogólnie udostępnionych informacji przez
producenta zaoferowanych macierzy wynika, że firma EMC nie oferuje dla macierzy VNX
5400 oprogramowania z licencją na nieograniczoną pojemność dyskową. Licencja na system
operacyjny tej macierzy (mikrokod) zawsze związana jest z ograniczoną pojemnością
macierzy i wyrażana jest ilością TB które obejmuje dana licencja. Wykonawca Maxto nie ma
możliwości dostarczenia oprogramowania oferowanej macierzy na nieograniczoną
pojemność dyskową ponieważ brak takiej licencji w ofercie firmy EMC.
Jak jasno odpisał pracownik firmy EMC na pytanie jednego z klientów (pełna korespondencja
znajduje się pod adresem http://storage.ittoolbox.com/groups/technical- functional/emc-
1/emc-vnx-licensing-5005225): cyt. „
„“VNXOEPERFTB” is a rate which you will pay for each terabyte of performance-based
capacity you want from your VNX. As you know, our VNX series are all tailor-built to meet the
needs of our customers on an individual basis and this is our standard rate which will vary
depending on your specific needs.”, tłumaczenie “VNXOEPERFTB” jest stawką którą płaci
Pan/Pani za każdy terabajt (TB) pojemności macierzy VNX opartej o dyski podwyższonej
wydajności. Jak zapewne Pan/Pani wie, nasze macierze z serii VNX są budowane tak aby
dostosować się do indywidualnych potrzeb naszych klientów i to jest standardowa stawka
której wartość będzie zależna od Pana/Pani potrzeb”).
Tym samym skoro Wykonawca Maxto zaoferował Zamawiającemu przedmiot zamówienia
niezgodny z wymaganiami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej
dalej „SIWZ”), to Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zobowiązany jest do
odrzucenia oferty złożonej przez tegoż wykonawcę. Wykonawca składając ofertę, nie może
pomijać żadnego z wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ. W przypadku
braku spełnienia wymagań określonych w SIWZ Zamawiający jest zobligowany odrzucić
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie
w jednolitym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i opinii doktryny.
Jednocześnie opisany powyżej stan faktyczny wskazuje, że Wykonawca Maxto podał w
złożonej ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że za nieprawdziwą informację
należy przyjąć taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości.
Podanie innych zasad licencjonowania niż wynikają z zasad licencjonowania przyjętych
przez Producenta tegoż oprogramowania bezdyskusyjnie przedstawia odmienny stan od
istniejącego. Niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia podania nieprawdziwych informacji, które
mają wpływ na wynik postępowania obowiązkiem Zamawiającego, z którego nie może
zrezygnować jest wykluczenie tegoż wykonawcy z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy. W tym miejscu warto przytoczyć m.in. orzeczenie
Krajowej Izby Odwoławczej, które potwierdza ugruntowane stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej, że w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, jedyną słuszną czynnością Zamawiającego jest wykluczenie wykonawcy z
postępowania co m.in. potwierdza wyrok z dnia 21 marca 2012 r. sygn. akt: KIO 457/12 cyt.
„Izba zwraca uwagę, że redakcja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie pozostawia
wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek
wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewidujeżadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku
zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do
złożenia informacji niewadliwych. Norma art. 24 ust. 2pkt3 Pzp. ma charakter imperatywny.
(...) Na podkreślenie zasługuje okoliczność, że przepis art. 24 ust. 2pkt 3 Pzp nie uzależnia
wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania winy tego
wykonawcy. Zamawiający nie ma, w ocenie Izby, obowiązku ustalania, czy działanie
wykonawcy ma charakter zawiniony, czy też nie” i inne.
Warto zaznaczyć, iż złożenie nieprawdziwych informacji nie jest przez ustawodawcę
uzależnione od winy wykonawcy, zatem do złożenia nieprawdziwej informacji może dojść
przez omyłkę, działanie pod wpływem błędu co do rzeczywistego stanu rzeczy wywołanego
własnym, ale także cudzym działaniem. Tym samym ocena wpływu na, wynik postępowania
umożliwia eliminację z postępowania tych wykonawców, którzy nie dają rękojmi należytego
wykonania zamówienia. Takiej rękojmi nie daje wykonawca, który składa nieprawdziwą
informację w celu wywołania u Zamawiającego przekonania, że zaoferowane
oprogramowanie spełnia wymagania określone w SIWZ, a zasady licencjonowania przez
Producenta uniemożliwiają dostarczenie licencji nieograniczonej co do ilości dysków.
Wpływ podania przez Maxto nieprawdziwych informacji na wynik postępowania w obecnym
stanie faktycznym jest oczywisty, gdyż w związku z podaniem tych informacji oferta złożona
przez Maxto została uznana za najkorzystniejszą. Wybór oferty najkorzystniejszej winien
nastąpić wyłącznie spośród wykonawców, którzy dają rzeczywistą gwarancję realizacji
zamówienia z należytą starannością oraz spośród ofert spełniających wymagania
Zamawiającego.
Tym samym z uwagi na powyższe obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty
złożonej przez Maxto na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1) ustawy jak też wykluczenie tegoż
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy.
II.
Zamawiający zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ wymagał złożenia wadium w wysokości 250
000 złotych. Jednocześnie zgodnie z ustawą jako jedną z form złożenia wadium
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuścił gwarancję ubezpieczeniową
wskazując w ust. 6 rozdział XIV SIWZ minimalne warunki jakie powinna spełniać
przedmiotowa gwarancja wadialna.
Wykonawca Maxto wraz z ofertą, tytułem wadium, złożył gwarancję ubezpieczeniową, której
treść jest niezgodna z przypadkami zatrzymania wadium wymienionymi w art. 46 ust. 4a
ustawy. W ust. 4 pkt 2) przedmiotowej gwarancji Gwarant przywołał częściowo tekst
brzmienia art. 46 ust. 4 a ustawy, jednak w żadnym razie nie można uznać, że przywołany
tekst określa wszystkie przypadki utraty wadium wymienione enumeratywnie w art. 46 ust. 4
a ustawy. W przedmiotowej gwarancji Gwarant wskazał, że roszczenie o zapłatę z gwarancji
powstaje gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,
lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, nie
wskazując jednocześnie której ustawy dotyczą przywołane artykuły. Gwarant przywołując
jedynie w treści gwarancji liczne artykuły, ale nie wskazując której ustawy dotyczą,
pozostawił dużą dowolność interpretacyjną w zakresie określenia katalogu dokumentów,
których niezłożenie skutkuje powstaniem roszczenia o wypłatę. Gwarant w żadnym miejscu
przedmiotowej gwarancji nie wskazał, że zastosowanie do niej ma ustawa Prawo zamówień
publicznych.
Tym samym analizując treść przedmiotowej gwarancji należy uznać, że roszczenie o zapłatę
powstaje jedynie w przypadku nie złożenia na wezwanie następujących dokumentów:
-
pełnomocnictw
-
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub informacji, że
wykonawca nie należy do grupy kapitałowej pozostałe dokumenty i oświadczenia przywołane
w treści gwarancji można dowolnie zawężać lub rozszerzać w zależności od cytowania
brzmienia artykułów różnych przepisów prawa polskiego czy też różnych umów zawartych
pomiędzy Stronami.
Z uwagi na powyższe w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z przedmiotowej
gwarancji, Gwarant będzie mógł skutecznie obronić się przed płatnością kwestionując fakt
powstania roszczenia o wypłatę.
W tym miejscu należy wskazać Zamawiającemu, że w przypadku wadium wnoszonego w
formie gwarancji ubezpieczeniowej, konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta
zabezpieczonego rezultatu, czyli otrzymania kwoty wadium, który stanowi kluczowy sens
gwarancji i następuje poprzez wskazanie dokładnych okoliczności umieszczonych w samej
treści gwarancji wadialnej uprawniającej Zamawiającego do zatrzymania wadium. Gwarancja
ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku
podstawowego, jakim jest stosunek przetargowy, stąd treść zobowiązania do wypłaty
wadium musi wynikać wprost z jej brzmienia. Wadium powinno spełniać swoją zasadniczą
funkcję, tj. zabezpieczać możliwość jego zatrzymania we wszystkich enumeratywnie
wskazanych sytuacjach, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy. Zamawiający musi mieć
możliwość uruchomienia gwarancji wypłaty wadium w każdym przypadku oznaczonym w
ustawie Pzp, na równi z uprawnieniem zatrzymania kwoty wadium wniesionego w formie
pieniężnej, gdyż inaczej mógłby zostać pozbawiony możliwości zaspokojenia z przedłożonej
gwarancji, jeżeli gwarant powołując się na zamieszczoną dodatkową klauzulę mógłby
kwestionować zasadność żądania wypłaty kwoty wadium m.in. z omawianej powyżej
przyczyny, podejmując działania dla udowodnienia takiej okoliczności.
Wszystkie formy wadium powinny w jednakowy sposób zaspokajać roszczenia
Zamawiającego wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, a więc kompensować
Zamawiającemu potencjalną szkodę wynikłą ze zwłoki w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie nie przedstawił
dokumentów lub oświadczeń, a także szkody związanej z nie zawarciem umowy z
najkorzystniejszym wykonawcą. Tym samym każda forma wniesienia wadium musi być tak
samo łatwo egzekwo walna jak gotówka. Aby tak się stało nie może być jakichkolwiek
wątpliwości, co do tego w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za
kogo odpowiada. Złożona przez Wykonawcę Maxto gwarancja ubezpieczeniowa nie spełnia
tych podstawowych cech przewidzianych dla wadium i nie pozwala na zaspokojenie
roszczeń Zamawiającego wynikających z art. 46 ust. 4 a ustawy. Tym samym w
przedstawionym stanie faktycznym obowiązkiem Zamawiającego jest wykluczenie
Wykonawcy Maxto z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2)
ustawy.
III.
Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX ust. 5 SIWZ wyznaczył następujące warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu cyt. „Zamawiający wymaga wykazania się przez Wykonawcę
wykonaniem, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) co najmniej 2 (dwóch) dostaw
wraz z włożeniami macierzy dyskowych wraz z oprogramowaniem o wartości co najmniej 2
000 000 PLN brutto (z VAT) każda (słownie: dwa miliony złotych)”. Wykonawca Maxto
potwierdzając spełnienie przedmiotowych warunków udziału w postępowaniu polega na
wiedzy i doświadczeniu spółki Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów,
(zwana dalej „Asseco”) która realizowała zamówienie na Modernizację środowiska
wirtualnego Ymware wraz z usługą migracji systemów dla potrzeb PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.” wykonanej na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Jednocześnie ze
złożonego przez wykonawcę Maxto zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że
Asseco w ramach realizacji zamówienia będzie pełniło rolę „stałego konsultanta” cyt. ,Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów oświadcza, że udostępniając Wykonawcy
opisane powyżej zasoby zobowiązuje się przez cały okres realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego, aż do jego zakończenia, do wzięcia udziału w realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego w charakterze stałego konsultanta na podstawie
umowy o współpracy”.
Możliwość korzystania w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu z potencjału
podmiotu trzeciego została ograniczona wymogiem udowodnienia realnego dysponowania
zasobami. Ocena dokumentów poświadczających zobowiązanie do oddania takich zasobów
w każdym przypadku musi zostać dokonana indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki
danego zamówienia. Dokument poświadczający oddanie do dyspozycji wykonawcy zasobów
podmiotu trzeciego powinien wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia
wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie odpowiedniego zasobu, określonego
precyzyjnie poprzez podanie rodzaju i ilości zasobu oraz wskazać realną formę współpracy.
Powyższych wymogów nie spełnia przedstawione przez Wykonawcę Maxto zobowiązanie.
Potencjał wiedzy i doświadczenia ma charakter ściśle związany z podmiotem, który ma
prawo się nim posługiwać. Z tego względu, mając na uwadze przedmiot niniejszego
zamówienia publicznego, aby istniała realna możliwość korzystania przez wykonawcę z
zasobów podmiotu trzeciego, konieczny byłby w tym konkretnym przypadku bezpośredni
udział wskazanego podmiotu przy realizacji zamówienia. Bez wątpienia konsultacje wżadnym razie nie mogą zastąpić realizacji danych prac, a jedynie ich rolą może być
określenie zasad ich realizacji. Przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje dostawę i
wdrożenia sprzętu oraz oprogramowania w 57 lokalizacjach w kraju (w tym projekt, dostawa,
instalacja, wdrożenie testowe, wdrożenie produkcyjne), co biorąc pod uwagę krótki termin
realizacji zamówienia powoduje, że wykonawca nie będzie miał czasu na prowadzenie
konsultacji i ustalanie zasad i warunków realizacji przedmiotowego zamówienia z podmiotem
trzecim. Rękojmię należytej realizacji zamówienia w przedmiotowym stanie faktycznym daje
jedynie wykonawca, który ma doświadczenie w realizacji przedmiotowego zamówienia na
poziomie wyznaczonym przez Zamawiającego, a nie wykonawca, który nie posiada
doświadczenia na wskazanym poziomie, a dysponuje jedynie możliwością konsultacji swoich
działań z innym podmiotem. Zamawiający zaznaczył w § 13 ust. 4 wzoru umowy, że brak
realizacji zamówienia do dnia 10 grudnia 2015r. skutkuje odstąpieniem od umowy i
bezpowrotną utratą dofinansowania przez Zamawiającego cyt. „4. Zamawiający może
odstąpić od Umowy w sytuacji, gdy niemożliwe jest wykonanie Umowy w terminie do 10
grudnia 2015 r. W tym przypadku Wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia
należnego z tytułu należytego wykonania części Umowy.,,. Wykonawca, który nie posiada
doświadczenia i będzie je zastępował konsultacjami z innym podmiotem z dużą dozą
prawdopodobieństwa nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w tak krótkim terminie realizacji,
jak też narazi Zamawiającego na utratę dofinansowania do przedmiotowego zamówienia.
Jednocześnie naliczone wykonawcy kary nie pokryją Zamawiającemu utraconych środków
finansowych.
Tym samym należy uznać, że przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest
wystarczające, aby potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zawiera ono
kilka ogólników, w żaden sposób nie udowodnionych i nie przekładających się na gwarancję,że podmiot, z którego zasobów korzystać miałby wykonawca Maxto, będzie brał realny i
bezpośredni udziału w realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z warunku udziału w
postępowaniu. Z treści dokumentów wynika, że poleganie na zasobach innego podmiotu ma
w
tym wypadku jedynie charakter formalny. Aby istniała realna możliwość korzystania przez
Wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego, koniecznym jest udział wskazanego podmiotu
przy realizacji niniejszego zamówienia w charakterze podwykonawcy. Na taki udział w
realizacji zamówienia przedłożone w ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego nie wskazuje.
Z natury rzeczy konsultacje to jest podpowiadanie co ktoś powinien czy może uczynić w
zaistniałej konkretnej sytuacji. Opinie te mają charakter niewiążący. Podmiot doradzający nie
bierze udziału w realizacji, ponieważ tylko obserwuje i podpowiada innej osobie co można
uczynić. Czyli konsultacja nie wiąże się z realnym bezpośrednim uczestniczeniem w
realizacji zadania.
Przy powoływaniu się przez wykonawcę na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego Zamawiający, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Z 2013 r., poz.
231), uprawniony jest do badania czy wykonawca będzie dysponował zasobami w stopniu
niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek łączący wykonawcę z
tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów. Przepis ten wyraźnie wskazuje
więc, że wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że będzie w stanie dysponować w
trakcie realizacji zamówienia udostępnianym mu potencjałem w sposób realny. Nie może to
być zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie prowadzenia procedury
udzielenia zamówienia publicznego określonych dokumentów. Ustawa wyraźnie nakłada
ciężar dowodu w tym zakresie na wykonawcę, uzależniając skuteczność polegania na
zasobach innego podmiotu od udowodnienia, że faktycznie będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Konsultacje ujęte w złożonym przez Wykonawcę Maxto zobowiązaniu do udzielenia wiedzy i
doświadczenia są niewystarczające do wypełnienia obowiązku udowodnienia możliwości
polegania na zasobie wiedzy i doświadczenia wynikającego z art. 26 ust. 2b ustawy.
Przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie
wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Doświadczenie podmiotu trzeciego
można przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia wykorzystać, ale przez udział tego
podmiotu w realizacji zamówienia, tj. wykonanie przez podmiot trzeci części zamówienia.
Wykonawca może stwierdzić, że sam doświadczenia w określonej dziedzinie nie posiada,
ale jednocześnie zagwarantuje, że tą część zamówienia wykona podmiot, który posiada
wymagane doświadczenie. Przyjęcie odmiennej praktyki, powodowałoby, że wskazywanie
warunków udziału w postępowaniu stawałoby się bezcelowe, a weryfikacja wykonawców nie
potwierdzałaby że wybrany wykonawca gwarantuje należytą realizację zamówienia.
W obecnym stanie faktycznym przedmiotowe zamówienie będzie realizować podmiot, który
pomimo postawionego warunku posiadania doświadczenia, takie doświadczenie będzie na
niniejszym zamówieniu dopiero zdobywał, co wprost prowadzi do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale także obejścia przepisów i
zastosowanego w specyfikacji i ogłoszeniu o zamówieniu wymogu posiadania
doświadczenia. Nie jest możliwe oddzielenie doświadczenia od podmiotu, który je posiada i
oddanie go samego do dyspozycji wykonawcy. Każdorazowo zatem udostępnienie
doświadczenia powinno wiązać się z uczestnictwem udostępniającego w realizacji
zamówienia, co do zasady jako podwykonawca. Tym samym Zamawiający zobowiązany jest
do wykluczeniu Wykonawcy Maxto z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy
z uwagi na niepotwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i odrzuceniu
oferty złożonej przez Maxto.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron złożone w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się w tym
przypadku uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały enumeratywnie wyliczone w
art. 24 ustawy, w tym w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2, zgodnie z którym, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o
którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą;
według art. 24 ust. 2 pkt 2 wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nadto
zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy stanowi, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru
dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne.
Ponadto zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast według art. 192 ust. 2 Pzp Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Ad. I
Zarzuty sformułowane w tym punkcie odwołania są niezasadne.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych
informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanegoświadczenia z wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe
jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z
treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia
sporządzonej w danym postępowaniu, a dotyczących oferty i jej wymaganej zawartości.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on
obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu
cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a
oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy),
jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu
K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia
postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w siwz i po otwarciu ofert zmawiający
nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić.
Natomiast ww. warunki winny być interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi
to gwarancję pewności obrotu i przez ograniczenie uznaniowości Zamawiającego warunek realizacji
zasady równego traktowania wykonawców.
W rozpatrywanym przypadku, w myśl cytowanych w treści odwołania postanowień SIWZ,
Zamawiający wymagał od wykonawców zaoferowania mu licencji na nieograniczoną pojemność
dyskową macierzy lub dla maksymalnej konfiguracji dyskowej i maksymalnej ilości półek
możliwych do instalacji dla oferowanej macierzy.
W ofercie Maxto zaoferowano i zobowiązano się do dostarczenia licencji na
nieograniczoną pojemność dyskową dla oferowanych jednocześnie macierzy.
Oferta pozostaje więc w tym zakresie idealnie zgodna z SIWZ – wykonawca oferuje i
zobowiązuje się do zapewnienia licencjonowania oprogramowania macierzy w jeden ze
sposobów wymaganych i dopuszczanych w SIWZ.
Niezrozumiały jest więc zarzut odwołania, że oferta jest w tym zakresie niezgodna z
SIWZ w związku z okolicznością, że producent oferowanej macierzy nie przewiduje w swojej
dotychczasowej praktyce rynkowej licencjonowania tego typu i nie stosuje go wobec swoich
produktów i kontrahentów. Licencja nie jest cechą fizyczną oferowanego produktu, która jest
temu wyrobowi immanentnie i nieodłącznie przypisana oraz nie może być zmieniona, a
cecha ta jest niezgodna z SIWZ.
Jedynie na marginesie można wskazać, że ww. okoliczności mogłyby stanowić, co
najwyżej o niemożliwości wykonania oferowanego zobowiązania/świadczenia wykonawcy i
nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów, którego jednak odwołujący nie
podnosił i nie stawiał zarzutu w tym zakresie. Co jednak i tak byłoby dyskusyjne – w kwestii
oceny względnej lub obiektywnej niemożliwość spełnienia określonego świadczenia oraz
warunkowania tej niemożliwości przez wolę podmiotów trzecich oraz ich podmiotowych
uprawnień, należy odesłać do teorii i judykatury prawa cywilnego. Poza tym okoliczności z
tym związane należałoby wykazać.
Tymczasem w tym przypadku wykonawca zobowiązał się, że dostarczy produkt o
określonych właściwościach prawnych. Jego sprawą pozostaje w jaki sposób oraz kiedy
właściwości te uzyska. Przy czym winien to uczynić najpóźniej w dniu wykonaniaświadczenia.
Izba wskazuje również, że w związku ze wskazanymi powyżej okolicznościami oraz
oczywistą, niejako ontyczną możliwością zaciągnięcia zobowiązania gwarantującego
dostawę jakiejkolwiek licencji dopuszczalnej przepisami prawa, a także w związku z brakiem
jakichkolwiek dowodów przeciwnych ze strony Odwołującego (zamieszczony link w
odwołaniu takim dowodem nie jest), zbędne stało się przyjmowanie i ocenianie jakichkolwiek
dowodów pozytywnych ze strony Przystępującego, poświadczających, że w rzeczywistości
zapewnił już sobie u producenta określone licencjonowanie.
Z podobnych względów za niezasadny należy uznać zarzut podania nieprawdziwych
informacji.
Jak wynika z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp dla wykluczenia wykonawcy na tej
podstawie wymagane jest kumulatywne zaistnienie, opisanych w następujący sposób
okoliczności: (1) wykonawca ma złożyć nieprawdziwe informacje, (2) podanie takich
informacji miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Przepis wymaga więc
materialnego ustalenia czy podane przez wykonawcę informacje rzeczywiście i obiektywnie
nie są prawdziwe.
Zdefiniowanie pojęcia nieprawdziwych informacji, przy wykorzystaniu klasycznej
definicji prawdy, nie nastręcza trudności. Nieprawdziwymi informacjami będą więc
jakiekolwiek opisowe zdania (a więc zdania orzekające o faktach), które są niezgodne z
rzeczywistością.
W kwestii ustalenia nieprawdziwości rzeczonych informacji wskazać należy, iż wświetle przytoczonych niżej przepisów określających onus probandi, dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu
spoczywa więc generalnie na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić.
Ponadto w orzecznictwie postulowane jest powiązanie podania nieprawdziwych
informacji z intencjami oraz zawinieniem wykonawców w tym zakresie oraz z przyczynami
powyższego (np. wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 19 lipca
2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 5 stycznia
2013 r. sygn. akt: II Ca 1285/12, wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r.
sygn. akt: VI Ga 134/12). Przede wszystkim, uwzględniając tzw. wykładnię proeuropejską,
dla wykluczenia wykonawcę z postępowania, należy stwierdzić, iż winien jest poważnego
wprowadzenia zamawiającego w błąd.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wskazanie w ofercie Maxto, że wykonawca
dostarczy macierze z określonymi licencjami, nie było opisem jakiejkolwiek rzeczywistości, w
tym rynkowej (np. podaniem, że producent stosuje takie czy inne sposoby licencjonowania
dla wskazanych macierzy), ale zobowiązaniem się przez wykonawcę, że wskazane licencje
dostarczy. Jak już wskazano, to informacje na temat faktów mogą być niezgodne z
rzeczywistością, a więc prawdziwe lub nieprawdziwe. Natomiast zobowiązania mogą być co
najwyżej pozorne, niezgodne z wolą i oczekiwaniami drugiej strony, mogą dotyczyćświadczeń niemożliwych i tym samym być nieważne… etc. O nieprawdziwości zobowiązania
zaś można mówić najwyżej metaforycznie.
Po drugie, jak już wskazano wyżej, żadnego ze swoich twierdzeń na temat
niemożliwości uzyskania od producenta ECM licencji na oprogramowanie dla
nieograniczonych powierzchni dyskowych Odwołujący nie udowodnił.
Ad. II
Zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji
o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.
Ponadto zamawiający zgodnie z art. 46 ust. 5 Pzp zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca, którego oferta została wybrana:
1)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie;
2)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy.
Natomiast podstawę wykluczenia w związku z niewniesieniem wadium stanowi cytowany wyżej
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Podstawa wykluczenia wykonawcy opisana w ww. przepisie odnosi się również do przypadku,
gdy wniesione wadium jest nieprawidłowe i z tego względu uznawane jest za niewniesione w
rozumieniu przepisów ustawy.
Definiując przypadki nieprawidłowości wadium a contrario, wskazać można, iż za prawidłowe
wadium należy uznać takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de
iure zabezpiecza opisane w ustawie interesy zamawiającego. Każde wniesienie wadium do
zamawiającego w stosownym terminie, w wymaganej wysokości i na odpowiedni okres, w formach w
ustawie określonych, pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości
uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), a
także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych,
ubezpieczeniowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do
zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Gwarancja wadialna złożona wraz z ofertą Maxto spełnia wszystkie powyższe
postulaty. W szczególności jej treść dotyczy wszystkich przypadków zatrzymania wadium, o
których mowa w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnośnie wykładni samego dokumentu gwarancyjnego, Izba przyznaje, że generalnie, dla
samego osiągnięcia celu jakim jest zabezpieczenie oferty, jego treść winna być sformułowany jasno i nie
budzić wątpliwości interpretacyjnych. Jednakże sam fakt abstrakcyjnego charakteru czynności jaką jest
gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, nie oznacza wcale, że w ogóle jej treść nie jest czy nie może
być interpretowana. Wręcz przeciwnie: każde odczytanie jakiegokolwiek tekstu i jego określone
zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla przypisania mu jakiegoś znaczenia (mniej lub
bardziej uświadomioną). W świetle powyższego stanowiska, że omnia sunt interpretanda, paremia clara
non sunt interpretanda oznacza li tylko dorozumiany prymat wykładni literalnej i brak potrzeby
dokonywania na tekście normatywnym żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Również
sformułowania gwarancji wadialnej w postaci gwarancji ubezpieczeniowej (szczególnie w zakresie opisu
przesłanek zatrzymania wadium) mogą jak najbardziej podlegać interpretacji wykonywanej w procesie
przypisywania im określonego znaczenia – i jakkolwiek w tym przypadku nie jest to wykładnia specjalnie
pogłębiona, nie oznacza to jednak, że przedmiotowa gwarancja budzi lub może budzić jakiekolwiek
wątpliwości i problemy interpretacyjne. W szczególności rozumienie treści przedmiotowej gwarancji jest
w tym przypadku tak oczywiste i samonarzucające, że wątpliwości interpretacyjne i praktyczne mnożone
przez Odwołującego nie zasługują na podzielenie.
Natomiast w przypadku uwzględnienia obiekcji Odwołującego i interpretowania treści gwarancji
w tak dalece dosłowny i abstrakcyjny sposób, jak postuluje – uznać należy, iż dotyczy ona wszystkich
okoliczności opisanych w jakichkolwiek przepisach ustawowych występujących w porządku prawnym, a
więc także w art. 45 i 46 ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym należycie zabezpiecza
interesy Zamawiającego.
Ad. III
Zarzut jest niezasadny.
W ocenie Izby „Zobowiązanie podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”
wystawione przez Asseco Poland S.A. w dniu 10.09.2015 r. i przedstawione przez Maxto
wraz z ofertą, stanowi wystarczający dowód okoliczności, o których mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy.
Przepisy ustawy nie ustanawiają żadnej legalnej teorii dowodowej, zamkniętego
katalogu dowodów, czy innych powinnych środków dowodowych, według których ma
nastąpić wykazanie przez wykonawcę, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego
w trakcie realizacji zamówienia. Wskazane w przepisie art. 26 ust. 2b zobowiązanie
podmiotu udostępniającego jest tylko przykładowym środkiem dowodowym wskazanym
przez ustawodawcę, o czym przesądza zastosowany w tekście przepisu zwrot „w
szczególności”. W praktyce obrotu i w judykaturze powszechnie za dowody tego typu uznaje
się oświadczenia podmiotów trzecich, zwyczajowo tytułowane „zobowiązaniami”, w których
podmioty te opisują w jaki sposób z udostępnionych zasobów wykonawca będzie mógł
skorzystać w trakcie realizacji zamówienia.
W świetle powołanego wyżej przepisu, wykonawca wykazujący spełnianie warunków
udziału w postępowaniu za pomocą potencjału podmiotów trzecich, obowiązany jest, przy
pomocy dowolnych środków dowodowych, udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia, co implikuje
formułowany w orzecznictwie postulat wykazania realnej możliwości korzystania z tych
zasobów przy realizacji zamówienia. Natomiast zamawiający fakt udowodnienia powyższych
okoliczności może i powinien swobodnie ocenić.
Przy czym poza wspomnianym wyżej postulatem realności takiego udostępnienia, a
także jego adekwatności do stawianych warunków udziału w postępowaniu, nie istniejążadne generalne wytyczne i wymagania, co do sposobu oceny ww. udowodnienia. Zdaniem
Izby takowe winny być formułowane kauzalnie, tj. w odniesieniu do danego przypadku
udostępnienia, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danej sprawy.
Tak też w rozpatrywanym przypadku, oceniając przedłożone „Zobowiązanie…” Izba
wzięła pod uwagę i zestawiła ze sobą informacje podawane w jego treści (dotyczące
sposobu i możliwości wykorzystywania udostępnianego potencjału w trakcie realizacji
zamówienia) z rodzajem udostępnianego potencjału (wiedza i doświadczenie nabyte przy
realizacji zamówień podobnych) oraz przedmiotem zamówienia (dostawa i wdrożenie
sprzętu/systemów informatycznych wraz ze stosownymi aplikacjami).
Jak wynika z treści „Zobowiązania…” oraz załączonego do niego pełnomocnictwa,
Maxto oraz Asseco ustaliły między sobą, iż podmiot ten weźmie udział w realizacji
zamówienia
w
charakterze
stałego
konsultanta
dla
prowadzonego
wdrożenia
informatycznego na podstawie odrębnej umowy o współpracy. Konkretny udział w realizacji
zamówienia został więc w tym przypadku wyraźnie zadeklarowany.
Izba uznała, iż tego typu forma udziału w realizacji zamówienia jest w tym przypadku
(w odniesieniu do zastanego przedmiotu zamówienia) wystarczająca dla zapewnienia realnej
możliwości skorzystania z wiedzy i doświadczenia, którą Asseco posiada i nabyła przy
wykonywaniu usługi referencyjnej wykazywanej w ramach spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Maxto. Nie jest natomiast zasadne postulowanie oddania części lub
całości zamówienia Asseco do samodzielnego podwykonania. Maxto posiada własne
doświadczenie w realizacji zamówień podobnych i w ocenie Izby nie zachodzi wątpliwość, że
będzie mogła realnie skorzystać z wiedzy i doświadczenia Asseco w całym okresie realizacji
zamówienia przy opracowywaniu aplikacji i ich wdrażaniu we wskazany sposób.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
