rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2186/15
KIO 2186/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
20 października 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia
9 października 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Venessa Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Warszawie, ul. Farbiarska 33 02-862 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul.
Chmielna 120, 00-801 Warszawa,
20 października 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia
9 października 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Venessa Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Warszawie, ul. Farbiarska 33 02-862 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul.
Chmielna 120, 00-801 Warszawa,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) zmiany treści:
a)
pkt 7.3.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i sekcji III.2.2 pkt 1
ogłoszenia o zamówieniu:
»uzyskał średni przychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków
zysku i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów
i materiałów” lub „przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości
nie mniejszej niż:
- CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, wymaganyśredni przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części.«.
b)
pkt 7.3.3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i sekcji III.2.2 pkt
2 ogłoszenia o zamówieniu:
»jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej:
- CZĘŚĆ I – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ II – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ III – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ IV – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, należy
zsumować odpowiednie pozycje.«;
2) zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne;
2. W pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd
Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33 02-862
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd
Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz
wykonawcy
Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33
02-862 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2186/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul.
Chmielna 120, 00-801 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Konserwacja urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st.
Warszawa w czterech niezależnych obszarach«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
30.09.2015 r. pod nrem 2015/S 189-343226.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33
02-862 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 9.10.2015 r. do Prezesa KIO
odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia)
sformułowanych przez
zamawiającego niezgodnie z ustawą Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp przez opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
nadmierny dla zweryfikowania zdolności
wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający uczciwą konkurencję;
2)
art. 29 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania
zamawiającego;
3)
art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję;
4) art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kc przez wprowadzenie do istotnych
postanowień
umowy
postanowień
niekorzystnych
dla wykonawców,
naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę
stron umowy i prowadzących do nadużycia prawa podmiotowego
wykonawców;
5)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania
zamówieniowego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w szczególności przez określenie warunków
udziału w postępowaniu w sposób naruszający ww. zasady;
6) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji w sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania;
3) nakazanie
zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to
niezbędne.
Argumentacja
odwołującego
Na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp odwołujący wnosi odwołanie
wobec postanowień specyfikacji niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający ustalił treść specyfikacji w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności w zakresie [1] warunku
ekonomicznego, [2] kryterium oceny ofert, a także w zakresie oraz ustalania warunków
przyszłego stosunku zobowiązaniowego.
1. Warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający w
pkt 7.3.3 SIWZ wymagał, aby wykonawca w celu oceny spełniania
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazał, że:
a) »uzyskał średni przychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków
zysku i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub
„przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż:
CZĘŚĆ I – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych);
CZĘŚĆ II – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych);
CZĘŚĆ III – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych);
CZĘŚĆ IV – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, wymagany średni
przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części«.
Warunek ten nie jest precyzyjny, bo brak jednoznacznego stwierdzenia, że wymagany
uśredniony poziom przychodu –
5 mln zł dotyczy każdego roku obrotowego. Jednak użycie
terminu „średni przychód” świadczy o tym, że
zamawiający wymaga aby wykonawca
uzyskiwał tak wysoki przychód w każdym roku. Natomiast za niewystarczające będzie
legitymowanie się przychodem na poziomie
5 mln zł zsumowanym za ostatnie 3 lata.
b) »jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia, na wartość co najmniej:
CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, należy zsumować
odpowiednie pozycje«.
Celem zastrzeżenia w specyfikacji warunków ekonomicznych jest zweryfikowanie
kondycji ekonomicznej wykonawcy w celu zagwarantowania
zamawiającemu aby wybrany
wykonawca był wykonawcą o ustabilizowanej sytuacji materialnej, zdolny do ponoszenia
wydatków związanych z realizacją zamówienia, zwłaszcza przez okres, przez który nie
otrzymuje rekompensaty finansowej w postaci należnego wynagrodzenia. Na cel, jakiemu
ma służyć stawianie przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, wskazuje w
szczególności
art. 22 ust. 5 zdanie pierwsze Pzp, który stanowi, że warunki udziału w
postępowaniu, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Warunki te nie mogą być kształtowane w sposób dowolny. Zgodnie z
art. 22 ust. 4 Pzp
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Opis warunków proporcjonalny do przedmiotu zamówienia powinien być dokonywany
przez pryzmat wskazanego celu, jakiemu ma służyć, a więc zapewnieniu wyboru
wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego
zamówienia. Nie można dokonywać opisu warunków w sposób, który wykracza poza
realizację tego celu. Dokonany przez
zamawiającego opis powinien wskazywać, że
wykonawcy niespełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi prawidłowej realizacji
zamówienia publicznego (tak: uchwała KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO/KD 24/15).
Odwołujący podkreślił, że poza art. 22 ust. 4 i 5 Pzp formułując warunek udziału w
postępowaniu
zamawiający powinien wziąć przede wszystkim pod uwagę wyrażone w art. 7
Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia
się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez
zamawiającego możliwie najszerszego
dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie.
Opis spełnienia warunku nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia
konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w
postępowaniu.
Pierwszy z warunków sformułowany w
pkt 7.3.3.1 siwz – warunek legitymowania się
przez potencjalnego
wykonawcę średnim rocznym przychodem na poziomie 5 mln zł – w
sposób rażący narusza przepisy ustawy, ponieważ stanowi warunek nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz dyskryminujący tj. w sposób sztuczny eliminujący
wykonawców, którzy są zdolni zrealizować zamówienie w sposób należyty.
Również drugi z warunków ekonomicznych sformułowany w
pkt 7.3.3.2 siwz (dot.
posiadania polisy ubezpieczeniowej) należy uznać za nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Nie jest on adekwatny do celu, jakim ma spełniać, a jedynie stanowi
nadmierne obciążenie dla
wykonawców, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usług konserwacji
urządzeń sygnalizacji świetlnej. Od ponad dwudziestu lat
odwołujący wykonuje tego rodzaju
zamówienia dla
zamawiającego – m.st. Warszawa. Odwołujący posiada zatem nie tylko
potencjał wymagany do realizacji zamówienia, ale również wiedzę i doświadczenie
niezbędne do oceny ryzyka związanego z realizacją zamówienia.
Niestety z uwagi na zawyżone wymagania w zakresie poziomu uzyskiwanych
przychodów
odwołujący nie będzie w stanie złożyć oferty. Bezspornym jest, że poziom
przychodów na poziomie
5 mln zł za każdą część ogranicza konkurencję jedynie do
dużych, często międzynarodowych podmiotów, eliminując średnich lub małych
przedsiębiorców, działających regionalnie, którzy od lat z sukcesem świadczą usługi
konserwacji dla
zamawiającego.
Wartość poszczególnych części zamówienia kształtuje się na
poziomie ok. 1,5 złotych
rocznie za każdą z części zamówienia. Szacunek ten został oparty na doświadczeniu
odwołującego oraz wynika z analizy uzyskiwanych przez zamawiającego ofert w uprzednio
prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zbliżony przedmiot.
Odwołanie się do poprzednich postępowań jest zasadne i miarodajne z uwagi na fakt, że
przedmiot rozpoznawanego zamówienia został rozszerzony jedynie nieznacznie w stosunku
do podobnych zamówień prowadzonych w 2009 r. i 2012 r. Dodatkowe prace ujęte w
przedmiocie zamówienia (przeprogramowanie i położenie kabla) stanowią dodatkowy koszt
na poziomie nie wyższym niż
ok. 100.000 zł rocznie w każdym z rejonów.
W postępowaniu prowadzonym w
2012 r. zamawiający przeznaczył średnio na każdy
rejon kwotę
1 450 000 zł brutto (od 1.241.617,37 zł w rejonie II do 1.871.403,08 w rejonie
IV). Natomiast ceny, jakie uzyskał kształtowały się na średnim poziomie
1.347.962.28 zł
brutto rocznie za jeden rejon.
Jeszcze niższe ceny
zamawiający uzyskał w przetargu na konserwację sygnalizacjiświetlanej na terenie Warszawy w czterech niezależnych obszarach prowadzonym w 2009 r.
Wówczas średnia cena za roczną konserwację sygnalizacji świetlnej w jednym rejonie
kształtowała się na poziomie
1.171.651.40 zł brutto.
Szacunek ten potwierdza również budżet zamawiającego, który w 2015 r. przeznaczył
na realizację całości zamówienia kwotę
5.832.000 zł na wszystkie 4 rejony, czyli średnio
ok. 1.458.000 zł brutto na każdy rejon. Trudno byłoby przyjąć, że przy zachowaniu
oszczędnego i celowego wydatkowania przy podobnym przedmiocie zamówienia kwota ta
miała wzrosnąć niemalże czterokrotnie.
Ponadto realizacja zamówienia nie wiąże się z jego finansowaniem przez
wykonawcę
przez długi czas co mogłoby ujemnie wpływać na kondycję finansową
wykonawcy. Zgodnie
z
§§ 3-5 projektu umowy usługi stanowiące przedmiot zamówienia będą rozliczane
miesięcznie.
Zamawiający zastrzegł w § 3 ust. 6 umowy, że za okres rozliczeniowy
przyjmuje się okres miesiąca kalendarzowego, a podstawą rozliczenia przy uwzględnieniu
pozostałych
postanowień § 3 będą prace konserwacyjne faktycznie zrealizowane przez
wykonawcę w danym okresie rozliczeniowym przyjęte przez zamawiającego w trybie
określonym
postanowieniami § 4. Natomiast w kolejnych postawieniach wzoru umowy
zamawiający przewidział szczegółowe zasady rozliczania w tym przewidział prawo
wykonawcy do żądania odsetek ustawowych za bezzasadne opóźnienie w zapłacie
wymaganych należności (
§ 5 ust. 4 wzoru umowy).
Warunki, jakie
zamawiający formułował w poprzednich latach. I tak w 2009 r. za
wystarczający
zamawiający uznał średnioroczny przychód na poziomie 1.500.000 zł w
każdym rejonie. Natomiast w
2012 r. zamawiający uzależnił warunek posiadania
odpowiedniego przychodu od rejony wymagając przychodu na poziomie
2.000.000 zł w
rejonie I i III, na poziomie 1.900.000 zł w rejonie II oraz na poziomie 2.500.000 zł w rejonie
IV. Przytoczenie tych wymagań jest o tyle istotne, że na ich podstawie wyłoniono
wykonawców, którzy do tej pory rzetelnie i zgodnie z umowami świadczą usługi konserwacji
sygnalizacji świetlnej. Tym samym warunki te były wystarczające dla osiągnięcia celu,
jakiemu zgodnie z ustawą Pzp mają służyć.
Zamawiający organizując postępowanie w 2012 r. ograniczył możliwość składania ofert
jedynie do dwóch rejonów. Tym samym w sposób naturalny ograniczył przychody, które
odwołujący potencjalnie mógłby osiągnąć świadcząc tego usługi objęte przedmiotem
zamówienia.
Sformułowane przez
zamawiającego wymagania dot. potencjału ekonomicznego
wykonawców są nadmierne i niezwiązane z charakterystyką przedmiotu zamówienia.
Zastrzeżone wartości przychodów niemalże czterokrotnie przekraczają roczny koszt
realizacji zamówienia. Co więcej z uwagi na systematyczne, miesięczne rozliczenia usług
objętych przedmiotem zamówienia zastrzeżenie warunku na poziomie rocznej wartości
kontraktu wydaje się w sposób maksymalny zabezpieczać interes
zamawiającego. Nie
ulega wątpliwości, że specyfika realizacji przedmiotu zamówienia oraz dotychczasowe
doświadczenia wykazują, że realizacja zamówienia nie wymaga zaangażowania wyłącznie
dużych, międzynarodowych koncernów.
Nie można pominąć skutków, jakie decyzja
zamawiającego pociąga dla przyszłości
wykonawców, którzy świadczą obecnie dla zamawiającego usługi objęte przedmiotem
postępowania. Wyłączając możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienia przez
mniejsze podmioty z uwagi na nadmierny wymóg średnich przychodów
zamawiający nie
tylko spowoduje trudną sytuację ekonomiczną
wykonawców, ale również właściwie
wyeliminuje z rynku zamówień publicznych na usługi konserwacji sygnalizacji. Z uwagi na
fakt, że umowa będzie zawierana na
4 lata, a zgodnie z przepisami prawa zamówień
publicznych
wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego musi
legitymować się doświadczeniem uzyskanym najdalej na
3 lata przed składaniem ofert, to
wykonawca działający regionalnie – na terenie Warszawy właściwie na stałe utraci szanse
na uzyskanie zamówienia w przyszłości. Działanie takie jest nie do pogodzenia z jednym z
celów zamówień publicznych jakim jest wspieranie rozwoju małych i średnich
przedsiębiorstw.
Oczywiście
odwołujący dostrzega konieczność zabezpieczenia w sposób pełny
interesów
zamawiającego oraz fakt, że w porównaniu do ubiegłych lat zamawiający
nieznacznie rozszerzył przedmiot zamówienia wobec tego nie wymaga aby
zamawiający
obniżył warunki do poziomu z
2009 r. lub 2012 r. W ocenie rozwiązaniem kompromisowym,
uwzględniającym tak interes
zamawiającego będzie obniżenie warunku średniego
przychodu co najmniej o
50%, tj. do poziomu maksymalnie 2.500.000 zł.
Odwołujący wnosi o zmianę pkt 7.3.3.1 siwz oraz sekcji III.2.2. pkt 1 ogłoszenia o
zamówienia przez nadanie mu następującego brzmienia:
»uzyskał średni przychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków zysku i
strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „przychód
netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż:
CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, wymagany średni
przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części«.
Odnosząc się do
warunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej odpowiedzialności
odwołujący podkreślił, że warunek ten wydaje się zbędny z
uwagi na fakt, że potencjał ekonomiczny jest w sposób wystarczający weryfikowany na
podstawie warunku odnoszącego się do średniorocznych przychodów
wykonawców.
Ponadto nawet uznając prawo
zamawiającego do wszechstronnego badania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie można zgodzić się z faktem, że
zamawiający
ma prawo do dowolnego kształtowania wysokości wymaganego ubezpieczenia. Zastrzeżone
w
specyfikacji ubezpieczenie w żaden sposób nie odnosi się do wartości przedmiotu
zamówienia ani jego charakteru. Maksymalna wartość kontraktu w danym rejonie nie
przekracza
1.500.000 zł rocznie. Realizacja umowy jest oparta na comiesięcznym
rozliczeniu świadczonych usług, a zatem również na cyklicznej weryfikacji pracy
wykonawców. Usługi wykonawcy sprowadzają się do czynności związanych z konserwacją
urządzeń będących własnością
zamawiającego i jedynie w tym zakresie wykonawca
ponosi odpowiedzialność. Uszkodzenia konserwowanych urządzeń związane z siłą wyższą
są przedmiotem umowy ubezpieczenia, którą zawiera sam
zamawiający. Tym samym
ubezpieczenie na poziomie
2.500.000 zł nie stanowi ekwiwalentu wartości zamówienia ani
nie odpowiada ocenie ryzyk związanych z wykonaniem umowy. Ubezpieczenie stanowi
warunek nadmierny w stosunku do celu, jakiemu ma służyć.
Dodatkowo ubezpieczenie weryfikowane na etapie składania ofert ma być
kontynuowane w tej samej wysokości na etapie realizacji umowy. Zgodnie z
§ 8 projektu
umowy »wykonawca na okres od zawarcia umowy, aż do jej zakończenia będzie
kontynuował umowę ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności, w tym
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej o sumie ubezpieczenia nie niższej niż …«.
Właściwa kwota ubezpieczenia będzie przepisana z polisy
wykonawcy, który złoży ofertę
najkorzystniejszą i zostanie zaproszony do zawarcia umowy. Będzie to zatem kwota
odpowiadająca warunkowi postawionemu w
specyfikacji. Koszt tak wysokiego
ubezpieczenia i jego kontynuacji przez kolejne
4 lata realizacji zamówienia w sposób
negatywny wpłynie na oferty
wykonawców. Mali i średni przedsiębiorcy będą zmuszeniu
»doubezpieczyć« się i dodatkowe koszty wkalkulować do ceny ofert. Celem
zamawiającego
powinno być uzyskanie ofert jak najkorzystniejszych pod względem ekonomicznym stąd też
stawianie
wymagań
nieuzasadnionych
potrzebami
zamawiającego,
a
wprost
przekładającymi się na ceny złożonych ofert jest wątpliwe z uwagi na oszczędność i
celowość wydatkowania środków publicznych.
Kwestionowany warunek ma również charakter dyskryminujący. Jedynie duże podmioty
gospodarcze z uwagi na skalę prowadzonej przez siebie działalności są, co do zasady,
ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej na wysokie kilkumilionowe kwoty. Podmioty te
nie będą zatem musiały ponosić dodatkowych wydatków związanych wyłącznie z
ubieganiem się o przedmiotowe zamówienia. To nie tylko wpływa na szybsze podjęcie
decyzji o złożeniu oferty, ale przede wszystkim na złożenie oferty o niższej cenie i stawia ich
w lepszej sytuacji, mimo że nie zachodzą żadne obiektywne okoliczności, które
usprawiedliwiałyby tego rodzaju preferencje.
Ponadto, podobnie jak ma to miejsce w przypadku warunku dot. przychodów również
wymóg posiadania odpowiedniego ubezpieczenia został w sposób
radykalny podwyższony
w stosunku do lat poprzednich, podczas gdy zakres usług stanowiących przedmiot
zamówienia zmienił się nieznacznie. W postępowaniu na „Konserwację sygnalizacjiświetlanej na terenie m.st. Warszawa w czterech niezależnych obszarach” prowadzonym w
2012 r.
zamawiający wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na poziomie od
900.000 zł do 1.100.000 zł w zależności od rejonu. Niezrozumiałe jest ponad dwukrotne
zwiększenie wymaganego poziomu ubezpieczenia.
Odwołujący wnosi o zmianę pkt 7.3.3.2 siwz oraz sekcji III.2.2 pkt 2 ogłoszenia o
zamówienia przez nadanie mu następującego brzmienia:
»jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia, na wartość co najmniej:
CZĘŚĆ I
– 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ II
– 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ III – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ IV – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, należy zsumować
odpowiednie pozycje.«.
II. Warunki realizacji przedmiotu zamówienia
Odwołujący nie kwestionuje prawa zamawiającego do ukształtowania treści
Specyfikacji Technicznej oraz projektu umowy w sprawie zamówienia. Jednak niezależnie
od przysługującej
zamawiającemu wiodącej pozycji, zamawiający powinien tak
ukształtować treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego, aby realizacja zamówienia była
możliwa. Celem
zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych
rynkowo cen.
Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie
wpłynie na liczbę złożonych w przetargu ofert, czy też w sposób utrudniający realizację
zamówienia poszczególnym
wykonawcom, pozostający w sprzeczności z powszechnie
przyjętą praktyką działania na danym rynku. Postanowienia
specyfikacji powinny zostać
przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby
wykonawca był w stanie określić cenę
ofertową, a jednocześnie powinny mieścić się w graniach kompetencji
zamawiającego
wyznaczonych przepisami prawa. Jednocześnie, warunki realizacji zamówienia powinny być
tak wyznaczone, by dawały możliwość wywiązania się z zobowiązania jak najszerszemu
kręgowi potencjalnych
wykonawców.
W pkt
II lit B.4 Specyfikacji Technicznej zamawiający zastrzegł, że koszty usunięcia
awarii ponosi
wykonawca. Wykonawca będzie upoważniony do zwrotu poniesionych
kosztów jedynie do wysokości odszkodowania przyznanego
zamawiającemu przez
ubezpieczyciela odpowiadającego sumie kosztów i wydatków poniesionych przez
konserwatora oraz wynagrodzenia
wykonawcy zaakceptowanych przez ubezpieczyciela.
Jednocześnie
zamawiający zobowiązał wykonawcę do współpracy z ubezpieczycielem w
zakresie niezbędnym do prawidłowego i terminowego oszacowania szkód powstałych
wskutek awarii i wypłaty odszkodowania.
Postanowienie to w sposób nieuprawniony przerzuca wszelkie ryzyka związane z
posiadaną przez
zamawiającego sygnalizacją na wykonawcę, w tym ryzyka wynikłe z
działania siły wyższej, a zatem zupełnie od
wykonawcy niezależne. Wykonawca na gruncie
umowy jest zobowiązany do niezwłocznego podjęcia działań i naprawy awarii będącej
wynikiem działania siły wyższej. Następnie rolą
wykonawcy jest podjęcie kroków
zmierzających do uzyskania odszkodowania wynikającego z działania siły wyższej. Nawet
jednak przy dołożeniu najwyższej staranności i dopełnieniu wszystkich wymaganych umową
czynności
wykonawca nie ma gwarancji zwrotu poniesionych wydatków. Wysokość jego
wynagrodzenia zależy od podmiotu trzeciego, z którym nie ma żadnego stosunku
zobowiązaniowego tj. od ubezpieczyciela.
Takie uregulowanie zasad płatności wynagrodzenia nie odpowiada zasadzie równości
stron, ponieważ wszelkie ryzyka związane z wystąpienia zdarzeń, których wystąpienia nie
można przewidzieć i które są niezależne od stron obciążają
wykonawcę. Zamawiający,
którego sprzęt uległ awarii w wyniku działań siły wyższej, nie ponosi żadnego ryzyka.
Podkreślenia wymaga, że jedynie
zamawiający, a nie wykonawca jest stroną umowy
ubezpieczenia, na której podstawie przysługuje zwrot kosztów naprawy.
Wykonawca nie
może być stroną sporu z ubezpieczycielem o wypłatę odszkodowania, co może niweczyć
szanse
wykonawcy na uzyskanie zwrotu wynagrodzenia w sytuacji zaniechania przez
zamawiającego podjęcia czynności związanych z zaskarżeniem decyzji ubezpieczyciela.
Ponadto
wykonawca na tym etapie postępowania nie ma żadnej wiedzy o zakresie i
warunkach umowy ubezpieczenia, którą zawarł
zamawiający. Nie może zatem w sposób
właściwy wycenić ryzyk związanych z kwestionowanym postanowieniem.
Niezależnie od tego, w
§ 19 ust. 4 projektu umowy zamawiający opisał sposób
wyceny kosztów naprawy, zgodnie z którym koszty powinny zostać określane przez
wykonawcę w oparciu o katalog nakładów rzeczowych zawarty w cennikach Sekocenbud z
uwzględnieniem średnich cen obowiązujących na danym okresie, a w przypadku składników,
które mają być wykorzystane, a nie zostaną ujęte w zeszytach
Sekocenbud przy
uwzględnieniu cen rynkowych. „W przypadku braku danej pozycji w cennikach
Sekocenbud
wykonawca zobowiązany jest do złożenia kopii faktury zakupu po cenach nie odbiegających
jednak od cen rynkowych. Zastosowana przy wycenach stawka roboczogodziny musi być
zgodna ze średnimi stawkami przedstawionymi w zeszytach
Sekocenbud”. Nie ulega
wątpliwości, że przedmiotowe postanowienie w sposób wystarczający ogranicza dowolną
wycenę napraw przez
wykonawców i zabezpiecza interes zamawiającego.
Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt II lit B.4 Specyfikacji Technicznej lub o
zmodyfikowanie tego punktu w ten sposób, że wynagrodzenie
wykonawcy ograniczone
będzie w sposób wskazany w
§ 19 projektu umowy.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.10.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 09.10.2015 r. (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) plik referencji za lata 1994-2013 roku z m.st. Warszawa dla
odwołującego – na dowód, że odwołujący właściwie wykonywał podobne
zamówienia z lat wcześniejszych i że jest podmiotem zdolnym do
wykonywania w dalszym ciągu tego zamówienia;
2 i 3) (dowody nr 2 i 3) specyfikacje z 2009 r. i 2012 r. tego samego zamawiającego
na wykazanie, że są to podobne zakresy zamówienia, a poprzednie warunki
były o wiele niższe;
4) (dowód nr 4) zestawienie przychodów odwołującego na potwierdzenie, że
dotychczasowe przychody z tytułu współpracy z zamawiającym nie
przekraczały ok. 1 mln zł na poszczególne części zamówienia;
5) (dowód nr 5) protokół ZP na rozpoznawane zamówienie na wykazanie, że w
rubryce 2 ust. 3 protokołu jest pokazane, że zamawiający ustalił wartość
obecnego zamówienia na podstawie dotychczas obowiązujących stawek i
zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 3 lit. b Pzp;
6 i 7) (dowody nr 6 i 7) powiadomienia o wyborach najkorzystniejszych ofert w 2009
r. i 2012 r. co jednocześnie stanowi zestawienie cen w latach 2009 i 2012 na
około 3 000 000 zł za okresy trzyletnie w zasadzie na to samo świadczenie;
8) (dowód nr 8) wydruk ze strony internetowej „Budżet Miasta”, wskazujący, że
na usługi remontowe zamawiający będzie przeznaczać w 2015 r. około
5 000 000 zł rocznie na całe cztery obszary, a więc już w budżecie jest
pokazane, że wartość przedmiotu zamówienia nie wzrosła tak znacznie;
9 i 10) (dowody nr 9 i 10) dowód nr 9 cennik usług wykonawcy Swarco Trafic Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na określenie kosztu przeprogramowania
akomodacyjnego za około 75 000 zł oraz ceny drugiej usługi – dowód nr 10 –
oferta wykonawcy Preta W. R. z Warszawy na wymianę kabli za około 30 000
zł, a więc zakres wartościowy usługi zwiększy się maksymalnie o około
100 000 zł rocznie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności
wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający uczciwą
konkurencję – zasługuje na uwzględnienie.
Przepisy
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 22 ust. 4 i 5 Pzp brzmią:
1)
art. 7 pkt 1 Pzp »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców«;
2)
art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące [...] sytuacji ekonomicznej i finansowej«;
3)
art. 22 ust. 4 Pzp »Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w
ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówieni«;
4)
art. 22 ust. 5 Pzp »Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania
oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie
udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające
wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty
budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia«.
Izba stwierdza, że przedmiotem zamówienia jest konserwacja urządzeń i przedmiot ten
nie jest bezpośrednio związany z wartością obiektów, które będą konserwowane. Ze
względu na nowocześniejsze rozwiązania techniczne urządzeń podlegających konserwacji
wprost zmniejszy się wartość tej usługi, co stwierdził na rozprawie pełnomocnik
zamawiającego cyt. »Zmniejszy się liczba ewentualnych odliczeń ze względu na awarieżarówek, ze względu na nowocześniejsze rozwiązania techniczne«. Ogólnie
zamawiający
nie wykazał ani udokumentował znaczącego wzrostu wartości zamówienia ani nawet
zamawiający nie udokumentował zwykłego wzrostu wartości zamówienia.
Izba stanęła na stanowisku, że ważnym argumentem za określeniem warunków
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy musi być wzięcie pod uwagę
dotychczasowego wykonywania umowy, jakie miało miejsce w tym konkretnym
postępowaniu na kontynuację świadczenia usługi konserwacji. Obecny
wykonawca, który
spełnia swoje świadczenia na więcej niż zadowalającym poziomie (świadczą o tym
referencje wystawione przez zamawiającego –
dowód nr 1) nie jest w stanie wykazać się
spełnieniem warunku bycia w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej, mimo że
okoliczności w zasadzie nie zmieniły się w porównaniu z poprzednimi postępowaniami
prowadzonymi w
2009 i 2012 r. przez tego samego zamawiającego (dowody nr 2 i 3 –
specyfikacje z 2009 i 2012 r.). Również na możliwość uzyskania przychodów, których
wysokość powinna być szczególnie brana pod uwagę podczas określania warunków udziału
w postępowaniu, wskazuje
dowód nr 4 zestawienie przychodów odwołującego. Dowód
wykazuje, że
odwołujący nie miał możliwości uzyskać większych przychodów ze współpracy
z
zamawiającym niż około 1.000.000 zł rocznie.
Ponadto odwołujący wskazał w
rubryce 2 ust. 3 protokołu ZP na podobny sposób
obliczania wartości zamówienia jak w poprzednich postępowaniach (
dowód nr 5). Również
dowody nr 6 i 7 pokazujące ceny – na w zasadzie ten sam przedmiot zamówienia (około
3 000 000 zł za okresy trzyletnie) uzyskane w poprzednich postępowaniach – wskazują na
wartość zamówienia, od której niejako pochodną jest poziom finansowy rozpoznawanego
warunku.
Odwołujący także wykazał dowodem nr 8 (Budżet Miasta), że na usługi remontowe
zamawiający przeznacza w 2015 r. około 5 000 000 zł na wszystkie cztery obszary, a
więc na jeden obszar około 1.300.000 zł, czyli już w budżecie jest pokazane, że wartość
przedmiotu zamówienia nie wzrosła tak znacznie w
2015 r., a powszechnie jest wiadome, że
wartość rozpoznawanego zamówienia nie wzrosła w ostatnim czasie kilkukrotnie, co również
wynika z cytowanego stanowiska zajętego na rozprawie przez
zamawiającego. To właśnie
odwołujący wykazał dowodami 9 i 10 (przeprogramowania akomodacyjne za kwotę ok.
75.000 zł i wymiana kabli za około 30.000 zł), które świadczenia zwiększają wartość
zamówienia w stosunku do uprzednich zamówień o około 100.000 zł. Wynika z tego, że
wartość nie wzrosła radykalnie, a wzrost wartości rzędu 10% nie może wpłynąć na tak
znaczne zwiększenie kwot koniecznych do wykazania spełnienia warunków finansowych.
Z tych względów Izba musi stwierdzić, że opracowany przez
zamawiającego opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie również takie przygotowanie zamówienia przez
zamawiającego nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z wykazaniem przez
odwołującego naruszenia przez zamawiającego art.
22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp Izba stwierdza, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie oparł na rozprawie zarzutu szóstego, w związku z czym Izba odstąpiła
od rozpoznawania tego zarzutu.
Natomiast w zakresie zarzutów od drugiego do piątego
odwołujący bądź nie wywodził
ich zaistnienia lub dokonał tego na bardzo ogólnym poziomie. W efekcie
odwołujący wniósł
o zmodyfikowanie
pkt II lit B.4 Specyfikacji Technicznej w ten sposób, że wynagrodzenie
wykonawcy ograniczone będzie w sposób wskazany w § 19 projektu (wzoru) umowy.
Izba stwierdza, że niedokładności w specyfikacji nie mogą być interpretowane na
niekorzyść
wykonawcy, dlatego jeżeli w jednej specyfikacji odwołujący ustanowił różniące
się postanowienia, to w trakcie badania i oceny ofert
zamawiający będzie musiał kierować
się postanowieniami względniejszymi dla
wykonawcy.
Ponadto po wyborze najkorzystniejszej oferty będzie między stronami (
zamawiającym i
wykonawcą) obowiązywać umowa sporządzona na podstawie wzoru (projektu) umowy
załączonego do
specyfikacji. W związku z tym między stronami będzie obowiązywać m.in.
§ 19 projektu (wzoru) umowy, o którego stosowanie wnosił odwołujący. Tak więc
zamawiający będzie musiał stosować w stosunku do
wykonawców podczas badania i oceny
ofert m.in.
§ 19 projektu (wzoru) umowy, a następnie ten właśnie § 19 projektu (wzoru)
umowy będzie obowiązywać między zamawiającym a wybranym wykonawcą, z którym
zamawiający zawrze umowę o wykonanie rozpoznawanego zamówienia publicznego.
W związku z tym zgodnie z
art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie może uwzględnić odwołania w
tym zakresie, gdyż naruszenie przepisów nie ma ani nie może mieć wpływu na wynik
postępowania. Przepis
art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) zmiany treści:
a)
pkt 7.3.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i sekcji III.2.2 pkt 1
ogłoszenia o zamówieniu:
»uzyskał średni przychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków
zysku i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów
i materiałów” lub „przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości
nie mniejszej niż:
- CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, wymaganyśredni przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części.«.
b)
pkt 7.3.3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i sekcji III.2.2 pkt
2 ogłoszenia o zamówieniu:
»jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej:
- CZĘŚĆ I – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ II – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ III – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ IV – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, należy
zsumować odpowiednie pozycje.«;
2) zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne;
2. W pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd
Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33 02-862
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego
Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd
Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz
wykonawcy
Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33
02-862 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2186/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul.
Chmielna 120, 00-801 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Konserwacja urządzeń sygnalizacji świetlnej na terenie m.st.
Warszawa w czterech niezależnych obszarach«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
30.09.2015 r. pod nrem 2015/S 189-343226.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33
02-862 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 9.10.2015 r. do Prezesa KIO
odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia)
sformułowanych przez
zamawiającego niezgodnie z ustawą Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp przez opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
nadmierny dla zweryfikowania zdolności
wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający uczciwą konkurencję;
2)
art. 29 ust. 1 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania
zamawiającego;
3)
art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję;
4) art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kc przez wprowadzenie do istotnych
postanowień
umowy
postanowień
niekorzystnych
dla wykonawców,
naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę
stron umowy i prowadzących do nadużycia prawa podmiotowego
wykonawców;
5)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przygotowanie i prowadzenie postępowania
zamówieniowego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w szczególności przez określenie warunków
udziału w postępowaniu w sposób naruszający ww. zasady;
6) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji w sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania;
3) nakazanie
zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to
niezbędne.
Argumentacja
odwołującego
Na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp odwołujący wnosi odwołanie
wobec postanowień specyfikacji niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający ustalił treść specyfikacji w sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności w zakresie [1] warunku
ekonomicznego, [2] kryterium oceny ofert, a także w zakresie oraz ustalania warunków
przyszłego stosunku zobowiązaniowego.
1. Warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający w
pkt 7.3.3 SIWZ wymagał, aby wykonawca w celu oceny spełniania
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazał, że:
a) »uzyskał średni przychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków
zysku i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub
„przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż:
CZĘŚĆ I – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych);
CZĘŚĆ II – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych);
CZĘŚĆ III – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych);
CZĘŚĆ IV – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, wymagany średni
przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części«.
Warunek ten nie jest precyzyjny, bo brak jednoznacznego stwierdzenia, że wymagany
uśredniony poziom przychodu –
5 mln zł dotyczy każdego roku obrotowego. Jednak użycie
terminu „średni przychód” świadczy o tym, że
zamawiający wymaga aby wykonawca
uzyskiwał tak wysoki przychód w każdym roku. Natomiast za niewystarczające będzie
legitymowanie się przychodem na poziomie
5 mln zł zsumowanym za ostatnie 3 lata.
b) »jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia, na wartość co najmniej:
CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, należy zsumować
odpowiednie pozycje«.
Celem zastrzeżenia w specyfikacji warunków ekonomicznych jest zweryfikowanie
kondycji ekonomicznej wykonawcy w celu zagwarantowania
zamawiającemu aby wybrany
wykonawca był wykonawcą o ustabilizowanej sytuacji materialnej, zdolny do ponoszenia
wydatków związanych z realizacją zamówienia, zwłaszcza przez okres, przez który nie
otrzymuje rekompensaty finansowej w postaci należnego wynagrodzenia. Na cel, jakiemu
ma służyć stawianie przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, wskazuje w
szczególności
art. 22 ust. 5 zdanie pierwsze Pzp, który stanowi, że warunki udziału w
postępowaniu, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolności
wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Warunki te nie mogą być kształtowane w sposób dowolny. Zgodnie z
art. 22 ust. 4 Pzp
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Opis warunków proporcjonalny do przedmiotu zamówienia powinien być dokonywany
przez pryzmat wskazanego celu, jakiemu ma służyć, a więc zapewnieniu wyboru
wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego
zamówienia. Nie można dokonywać opisu warunków w sposób, który wykracza poza
realizację tego celu. Dokonany przez
zamawiającego opis powinien wskazywać, że
wykonawcy niespełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi prawidłowej realizacji
zamówienia publicznego (tak: uchwała KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO/KD 24/15).
Odwołujący podkreślił, że poza art. 22 ust. 4 i 5 Pzp formułując warunek udziału w
postępowaniu
zamawiający powinien wziąć przede wszystkim pod uwagę wyrażone w art. 7
Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia
się w szczególności w obowiązku zapewnienia przez
zamawiającego możliwie najszerszego
dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie.
Opis spełnienia warunku nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia
konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w
postępowaniu.
Pierwszy z warunków sformułowany w
pkt 7.3.3.1 siwz – warunek legitymowania się
przez potencjalnego
wykonawcę średnim rocznym przychodem na poziomie 5 mln zł – w
sposób rażący narusza przepisy ustawy, ponieważ stanowi warunek nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz dyskryminujący tj. w sposób sztuczny eliminujący
wykonawców, którzy są zdolni zrealizować zamówienie w sposób należyty.
Również drugi z warunków ekonomicznych sformułowany w
pkt 7.3.3.2 siwz (dot.
posiadania polisy ubezpieczeniowej) należy uznać za nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Nie jest on adekwatny do celu, jakim ma spełniać, a jedynie stanowi
nadmierne obciążenie dla
wykonawców, którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usług konserwacji
urządzeń sygnalizacji świetlnej. Od ponad dwudziestu lat
odwołujący wykonuje tego rodzaju
zamówienia dla
zamawiającego – m.st. Warszawa. Odwołujący posiada zatem nie tylko
potencjał wymagany do realizacji zamówienia, ale również wiedzę i doświadczenie
niezbędne do oceny ryzyka związanego z realizacją zamówienia.
Niestety z uwagi na zawyżone wymagania w zakresie poziomu uzyskiwanych
przychodów
odwołujący nie będzie w stanie złożyć oferty. Bezspornym jest, że poziom
przychodów na poziomie
5 mln zł za każdą część ogranicza konkurencję jedynie do
dużych, często międzynarodowych podmiotów, eliminując średnich lub małych
przedsiębiorców, działających regionalnie, którzy od lat z sukcesem świadczą usługi
konserwacji dla
zamawiającego.
Wartość poszczególnych części zamówienia kształtuje się na
poziomie ok. 1,5 złotych
rocznie za każdą z części zamówienia. Szacunek ten został oparty na doświadczeniu
odwołującego oraz wynika z analizy uzyskiwanych przez zamawiającego ofert w uprzednio
prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zbliżony przedmiot.
Odwołanie się do poprzednich postępowań jest zasadne i miarodajne z uwagi na fakt, że
przedmiot rozpoznawanego zamówienia został rozszerzony jedynie nieznacznie w stosunku
do podobnych zamówień prowadzonych w 2009 r. i 2012 r. Dodatkowe prace ujęte w
przedmiocie zamówienia (przeprogramowanie i położenie kabla) stanowią dodatkowy koszt
na poziomie nie wyższym niż
ok. 100.000 zł rocznie w każdym z rejonów.
W postępowaniu prowadzonym w
2012 r. zamawiający przeznaczył średnio na każdy
rejon kwotę
1 450 000 zł brutto (od 1.241.617,37 zł w rejonie II do 1.871.403,08 w rejonie
IV). Natomiast ceny, jakie uzyskał kształtowały się na średnim poziomie
1.347.962.28 zł
brutto rocznie za jeden rejon.
Jeszcze niższe ceny
zamawiający uzyskał w przetargu na konserwację sygnalizacjiświetlanej na terenie Warszawy w czterech niezależnych obszarach prowadzonym w 2009 r.
Wówczas średnia cena za roczną konserwację sygnalizacji świetlnej w jednym rejonie
kształtowała się na poziomie
1.171.651.40 zł brutto.
Szacunek ten potwierdza również budżet zamawiającego, który w 2015 r. przeznaczył
na realizację całości zamówienia kwotę
5.832.000 zł na wszystkie 4 rejony, czyli średnio
ok. 1.458.000 zł brutto na każdy rejon. Trudno byłoby przyjąć, że przy zachowaniu
oszczędnego i celowego wydatkowania przy podobnym przedmiocie zamówienia kwota ta
miała wzrosnąć niemalże czterokrotnie.
Ponadto realizacja zamówienia nie wiąże się z jego finansowaniem przez
wykonawcę
przez długi czas co mogłoby ujemnie wpływać na kondycję finansową
wykonawcy. Zgodnie
z
§§ 3-5 projektu umowy usługi stanowiące przedmiot zamówienia będą rozliczane
miesięcznie.
Zamawiający zastrzegł w § 3 ust. 6 umowy, że za okres rozliczeniowy
przyjmuje się okres miesiąca kalendarzowego, a podstawą rozliczenia przy uwzględnieniu
pozostałych
postanowień § 3 będą prace konserwacyjne faktycznie zrealizowane przez
wykonawcę w danym okresie rozliczeniowym przyjęte przez zamawiającego w trybie
określonym
postanowieniami § 4. Natomiast w kolejnych postawieniach wzoru umowy
zamawiający przewidział szczegółowe zasady rozliczania w tym przewidział prawo
wykonawcy do żądania odsetek ustawowych za bezzasadne opóźnienie w zapłacie
wymaganych należności (
§ 5 ust. 4 wzoru umowy).
Warunki, jakie
zamawiający formułował w poprzednich latach. I tak w 2009 r. za
wystarczający
zamawiający uznał średnioroczny przychód na poziomie 1.500.000 zł w
każdym rejonie. Natomiast w
2012 r. zamawiający uzależnił warunek posiadania
odpowiedniego przychodu od rejony wymagając przychodu na poziomie
2.000.000 zł w
rejonie I i III, na poziomie 1.900.000 zł w rejonie II oraz na poziomie 2.500.000 zł w rejonie
IV. Przytoczenie tych wymagań jest o tyle istotne, że na ich podstawie wyłoniono
wykonawców, którzy do tej pory rzetelnie i zgodnie z umowami świadczą usługi konserwacji
sygnalizacji świetlnej. Tym samym warunki te były wystarczające dla osiągnięcia celu,
jakiemu zgodnie z ustawą Pzp mają służyć.
Zamawiający organizując postępowanie w 2012 r. ograniczył możliwość składania ofert
jedynie do dwóch rejonów. Tym samym w sposób naturalny ograniczył przychody, które
odwołujący potencjalnie mógłby osiągnąć świadcząc tego usługi objęte przedmiotem
zamówienia.
Sformułowane przez
zamawiającego wymagania dot. potencjału ekonomicznego
wykonawców są nadmierne i niezwiązane z charakterystyką przedmiotu zamówienia.
Zastrzeżone wartości przychodów niemalże czterokrotnie przekraczają roczny koszt
realizacji zamówienia. Co więcej z uwagi na systematyczne, miesięczne rozliczenia usług
objętych przedmiotem zamówienia zastrzeżenie warunku na poziomie rocznej wartości
kontraktu wydaje się w sposób maksymalny zabezpieczać interes
zamawiającego. Nie
ulega wątpliwości, że specyfika realizacji przedmiotu zamówienia oraz dotychczasowe
doświadczenia wykazują, że realizacja zamówienia nie wymaga zaangażowania wyłącznie
dużych, międzynarodowych koncernów.
Nie można pominąć skutków, jakie decyzja
zamawiającego pociąga dla przyszłości
wykonawców, którzy świadczą obecnie dla zamawiającego usługi objęte przedmiotem
postępowania. Wyłączając możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienia przez
mniejsze podmioty z uwagi na nadmierny wymóg średnich przychodów
zamawiający nie
tylko spowoduje trudną sytuację ekonomiczną
wykonawców, ale również właściwie
wyeliminuje z rynku zamówień publicznych na usługi konserwacji sygnalizacji. Z uwagi na
fakt, że umowa będzie zawierana na
4 lata, a zgodnie z przepisami prawa zamówień
publicznych
wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego musi
legitymować się doświadczeniem uzyskanym najdalej na
3 lata przed składaniem ofert, to
wykonawca działający regionalnie – na terenie Warszawy właściwie na stałe utraci szanse
na uzyskanie zamówienia w przyszłości. Działanie takie jest nie do pogodzenia z jednym z
celów zamówień publicznych jakim jest wspieranie rozwoju małych i średnich
przedsiębiorstw.
Oczywiście
odwołujący dostrzega konieczność zabezpieczenia w sposób pełny
interesów
zamawiającego oraz fakt, że w porównaniu do ubiegłych lat zamawiający
nieznacznie rozszerzył przedmiot zamówienia wobec tego nie wymaga aby
zamawiający
obniżył warunki do poziomu z
2009 r. lub 2012 r. W ocenie rozwiązaniem kompromisowym,
uwzględniającym tak interes
zamawiającego będzie obniżenie warunku średniego
przychodu co najmniej o
50%, tj. do poziomu maksymalnie 2.500.000 zł.
Odwołujący wnosi o zmianę pkt 7.3.3.1 siwz oraz sekcji III.2.2. pkt 1 ogłoszenia o
zamówienia przez nadanie mu następującego brzmienia:
»uzyskał średni przychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków zysku i
strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „przychód
netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż:
CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, wymagany średni
przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części«.
Odnosząc się do
warunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej odpowiedzialności
odwołujący podkreślił, że warunek ten wydaje się zbędny z
uwagi na fakt, że potencjał ekonomiczny jest w sposób wystarczający weryfikowany na
podstawie warunku odnoszącego się do średniorocznych przychodów
wykonawców.
Ponadto nawet uznając prawo
zamawiającego do wszechstronnego badania wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie można zgodzić się z faktem, że
zamawiający
ma prawo do dowolnego kształtowania wysokości wymaganego ubezpieczenia. Zastrzeżone
w
specyfikacji ubezpieczenie w żaden sposób nie odnosi się do wartości przedmiotu
zamówienia ani jego charakteru. Maksymalna wartość kontraktu w danym rejonie nie
przekracza
1.500.000 zł rocznie. Realizacja umowy jest oparta na comiesięcznym
rozliczeniu świadczonych usług, a zatem również na cyklicznej weryfikacji pracy
wykonawców. Usługi wykonawcy sprowadzają się do czynności związanych z konserwacją
urządzeń będących własnością
zamawiającego i jedynie w tym zakresie wykonawca
ponosi odpowiedzialność. Uszkodzenia konserwowanych urządzeń związane z siłą wyższą
są przedmiotem umowy ubezpieczenia, którą zawiera sam
zamawiający. Tym samym
ubezpieczenie na poziomie
2.500.000 zł nie stanowi ekwiwalentu wartości zamówienia ani
nie odpowiada ocenie ryzyk związanych z wykonaniem umowy. Ubezpieczenie stanowi
warunek nadmierny w stosunku do celu, jakiemu ma służyć.
Dodatkowo ubezpieczenie weryfikowane na etapie składania ofert ma być
kontynuowane w tej samej wysokości na etapie realizacji umowy. Zgodnie z
§ 8 projektu
umowy »wykonawca na okres od zawarcia umowy, aż do jej zakończenia będzie
kontynuował umowę ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności, w tym
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej o sumie ubezpieczenia nie niższej niż …«.
Właściwa kwota ubezpieczenia będzie przepisana z polisy
wykonawcy, który złoży ofertę
najkorzystniejszą i zostanie zaproszony do zawarcia umowy. Będzie to zatem kwota
odpowiadająca warunkowi postawionemu w
specyfikacji. Koszt tak wysokiego
ubezpieczenia i jego kontynuacji przez kolejne
4 lata realizacji zamówienia w sposób
negatywny wpłynie na oferty
wykonawców. Mali i średni przedsiębiorcy będą zmuszeniu
»doubezpieczyć« się i dodatkowe koszty wkalkulować do ceny ofert. Celem
zamawiającego
powinno być uzyskanie ofert jak najkorzystniejszych pod względem ekonomicznym stąd też
stawianie
wymagań
nieuzasadnionych
potrzebami
zamawiającego,
a
wprost
przekładającymi się na ceny złożonych ofert jest wątpliwe z uwagi na oszczędność i
celowość wydatkowania środków publicznych.
Kwestionowany warunek ma również charakter dyskryminujący. Jedynie duże podmioty
gospodarcze z uwagi na skalę prowadzonej przez siebie działalności są, co do zasady,
ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej na wysokie kilkumilionowe kwoty. Podmioty te
nie będą zatem musiały ponosić dodatkowych wydatków związanych wyłącznie z
ubieganiem się o przedmiotowe zamówienia. To nie tylko wpływa na szybsze podjęcie
decyzji o złożeniu oferty, ale przede wszystkim na złożenie oferty o niższej cenie i stawia ich
w lepszej sytuacji, mimo że nie zachodzą żadne obiektywne okoliczności, które
usprawiedliwiałyby tego rodzaju preferencje.
Ponadto, podobnie jak ma to miejsce w przypadku warunku dot. przychodów również
wymóg posiadania odpowiedniego ubezpieczenia został w sposób
radykalny podwyższony
w stosunku do lat poprzednich, podczas gdy zakres usług stanowiących przedmiot
zamówienia zmienił się nieznacznie. W postępowaniu na „Konserwację sygnalizacjiświetlanej na terenie m.st. Warszawa w czterech niezależnych obszarach” prowadzonym w
2012 r.
zamawiający wymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na poziomie od
900.000 zł do 1.100.000 zł w zależności od rejonu. Niezrozumiałe jest ponad dwukrotne
zwiększenie wymaganego poziomu ubezpieczenia.
Odwołujący wnosi o zmianę pkt 7.3.3.2 siwz oraz sekcji III.2.2 pkt 2 ogłoszenia o
zamówienia przez nadanie mu następującego brzmienia:
»jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia, na wartość co najmniej:
CZĘŚĆ I
– 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ II
– 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ III – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ IV – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, należy zsumować
odpowiednie pozycje.«.
II. Warunki realizacji przedmiotu zamówienia
Odwołujący nie kwestionuje prawa zamawiającego do ukształtowania treści
Specyfikacji Technicznej oraz projektu umowy w sprawie zamówienia. Jednak niezależnie
od przysługującej
zamawiającemu wiodącej pozycji, zamawiający powinien tak
ukształtować treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego, aby realizacja zamówienia była
możliwa. Celem
zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych
rynkowo cen.
Zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie
wpłynie na liczbę złożonych w przetargu ofert, czy też w sposób utrudniający realizację
zamówienia poszczególnym
wykonawcom, pozostający w sprzeczności z powszechnie
przyjętą praktyką działania na danym rynku. Postanowienia
specyfikacji powinny zostać
przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby
wykonawca był w stanie określić cenę
ofertową, a jednocześnie powinny mieścić się w graniach kompetencji
zamawiającego
wyznaczonych przepisami prawa. Jednocześnie, warunki realizacji zamówienia powinny być
tak wyznaczone, by dawały możliwość wywiązania się z zobowiązania jak najszerszemu
kręgowi potencjalnych
wykonawców.
W pkt
II lit B.4 Specyfikacji Technicznej zamawiający zastrzegł, że koszty usunięcia
awarii ponosi
wykonawca. Wykonawca będzie upoważniony do zwrotu poniesionych
kosztów jedynie do wysokości odszkodowania przyznanego
zamawiającemu przez
ubezpieczyciela odpowiadającego sumie kosztów i wydatków poniesionych przez
konserwatora oraz wynagrodzenia
wykonawcy zaakceptowanych przez ubezpieczyciela.
Jednocześnie
zamawiający zobowiązał wykonawcę do współpracy z ubezpieczycielem w
zakresie niezbędnym do prawidłowego i terminowego oszacowania szkód powstałych
wskutek awarii i wypłaty odszkodowania.
Postanowienie to w sposób nieuprawniony przerzuca wszelkie ryzyka związane z
posiadaną przez
zamawiającego sygnalizacją na wykonawcę, w tym ryzyka wynikłe z
działania siły wyższej, a zatem zupełnie od
wykonawcy niezależne. Wykonawca na gruncie
umowy jest zobowiązany do niezwłocznego podjęcia działań i naprawy awarii będącej
wynikiem działania siły wyższej. Następnie rolą
wykonawcy jest podjęcie kroków
zmierzających do uzyskania odszkodowania wynikającego z działania siły wyższej. Nawet
jednak przy dołożeniu najwyższej staranności i dopełnieniu wszystkich wymaganych umową
czynności
wykonawca nie ma gwarancji zwrotu poniesionych wydatków. Wysokość jego
wynagrodzenia zależy od podmiotu trzeciego, z którym nie ma żadnego stosunku
zobowiązaniowego tj. od ubezpieczyciela.
Takie uregulowanie zasad płatności wynagrodzenia nie odpowiada zasadzie równości
stron, ponieważ wszelkie ryzyka związane z wystąpienia zdarzeń, których wystąpienia nie
można przewidzieć i które są niezależne od stron obciążają
wykonawcę. Zamawiający,
którego sprzęt uległ awarii w wyniku działań siły wyższej, nie ponosi żadnego ryzyka.
Podkreślenia wymaga, że jedynie
zamawiający, a nie wykonawca jest stroną umowy
ubezpieczenia, na której podstawie przysługuje zwrot kosztów naprawy.
Wykonawca nie
może być stroną sporu z ubezpieczycielem o wypłatę odszkodowania, co może niweczyć
szanse
wykonawcy na uzyskanie zwrotu wynagrodzenia w sytuacji zaniechania przez
zamawiającego podjęcia czynności związanych z zaskarżeniem decyzji ubezpieczyciela.
Ponadto
wykonawca na tym etapie postępowania nie ma żadnej wiedzy o zakresie i
warunkach umowy ubezpieczenia, którą zawarł
zamawiający. Nie może zatem w sposób
właściwy wycenić ryzyk związanych z kwestionowanym postanowieniem.
Niezależnie od tego, w
§ 19 ust. 4 projektu umowy zamawiający opisał sposób
wyceny kosztów naprawy, zgodnie z którym koszty powinny zostać określane przez
wykonawcę w oparciu o katalog nakładów rzeczowych zawarty w cennikach Sekocenbud z
uwzględnieniem średnich cen obowiązujących na danym okresie, a w przypadku składników,
które mają być wykorzystane, a nie zostaną ujęte w zeszytach
Sekocenbud przy
uwzględnieniu cen rynkowych. „W przypadku braku danej pozycji w cennikach
Sekocenbud
wykonawca zobowiązany jest do złożenia kopii faktury zakupu po cenach nie odbiegających
jednak od cen rynkowych. Zastosowana przy wycenach stawka roboczogodziny musi być
zgodna ze średnimi stawkami przedstawionymi w zeszytach
Sekocenbud”. Nie ulega
wątpliwości, że przedmiotowe postanowienie w sposób wystarczający ogranicza dowolną
wycenę napraw przez
wykonawców i zabezpiecza interes zamawiającego.
Odwołujący wnosi o wykreślenie pkt II lit B.4 Specyfikacji Technicznej lub o
zmodyfikowanie tego punktu w ten sposób, że wynagrodzenie
wykonawcy ograniczone
będzie w sposób wskazany w
§ 19 projektu umowy.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.10.2015 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 09.10.2015 r. (art. 185 ust. 1
in fine Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) plik referencji za lata 1994-2013 roku z m.st. Warszawa dla
odwołującego – na dowód, że odwołujący właściwie wykonywał podobne
zamówienia z lat wcześniejszych i że jest podmiotem zdolnym do
wykonywania w dalszym ciągu tego zamówienia;
2 i 3) (dowody nr 2 i 3) specyfikacje z 2009 r. i 2012 r. tego samego zamawiającego
na wykazanie, że są to podobne zakresy zamówienia, a poprzednie warunki
były o wiele niższe;
4) (dowód nr 4) zestawienie przychodów odwołującego na potwierdzenie, że
dotychczasowe przychody z tytułu współpracy z zamawiającym nie
przekraczały ok. 1 mln zł na poszczególne części zamówienia;
5) (dowód nr 5) protokół ZP na rozpoznawane zamówienie na wykazanie, że w
rubryce 2 ust. 3 protokołu jest pokazane, że zamawiający ustalił wartość
obecnego zamówienia na podstawie dotychczas obowiązujących stawek i
zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 3 lit. b Pzp;
6 i 7) (dowody nr 6 i 7) powiadomienia o wyborach najkorzystniejszych ofert w 2009
r. i 2012 r. co jednocześnie stanowi zestawienie cen w latach 2009 i 2012 na
około 3 000 000 zł za okresy trzyletnie w zasadzie na to samo świadczenie;
8) (dowód nr 8) wydruk ze strony internetowej „Budżet Miasta”, wskazujący, że
na usługi remontowe zamawiający będzie przeznaczać w 2015 r. około
5 000 000 zł rocznie na całe cztery obszary, a więc już w budżecie jest
pokazane, że wartość przedmiotu zamówienia nie wzrosła tak znacznie;
9 i 10) (dowody nr 9 i 10) dowód nr 9 cennik usług wykonawcy Swarco Trafic Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na określenie kosztu przeprogramowania
akomodacyjnego za około 75 000 zł oraz ceny drugiej usługi – dowód nr 10 –
oferta wykonawcy Preta W. R. z Warszawy na wymianę kabli za około 30 000
zł, a więc zakres wartościowy usługi zwiększy się maksymalnie o około
100 000 zł rocznie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w
art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez
zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie
Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności
wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający uczciwą
konkurencję – zasługuje na uwzględnienie.
Przepisy
art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 22 ust. 4 i 5 Pzp brzmią:
1)
art. 7 pkt 1 Pzp »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców«;
2)
art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące [...] sytuacji ekonomicznej i finansowej«;
3)
art. 22 ust. 4 Pzp »Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w
ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówieni«;
4)
art. 22 ust. 5 Pzp »Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania
oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie
udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające
wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty
budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia«.
Izba stwierdza, że przedmiotem zamówienia jest konserwacja urządzeń i przedmiot ten
nie jest bezpośrednio związany z wartością obiektów, które będą konserwowane. Ze
względu na nowocześniejsze rozwiązania techniczne urządzeń podlegających konserwacji
wprost zmniejszy się wartość tej usługi, co stwierdził na rozprawie pełnomocnik
zamawiającego cyt. »Zmniejszy się liczba ewentualnych odliczeń ze względu na awarieżarówek, ze względu na nowocześniejsze rozwiązania techniczne«. Ogólnie
zamawiający
nie wykazał ani udokumentował znaczącego wzrostu wartości zamówienia ani nawet
zamawiający nie udokumentował zwykłego wzrostu wartości zamówienia.
Izba stanęła na stanowisku, że ważnym argumentem za określeniem warunków
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy musi być wzięcie pod uwagę
dotychczasowego wykonywania umowy, jakie miało miejsce w tym konkretnym
postępowaniu na kontynuację świadczenia usługi konserwacji. Obecny
wykonawca, który
spełnia swoje świadczenia na więcej niż zadowalającym poziomie (świadczą o tym
referencje wystawione przez zamawiającego –
dowód nr 1) nie jest w stanie wykazać się
spełnieniem warunku bycia w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej, mimo że
okoliczności w zasadzie nie zmieniły się w porównaniu z poprzednimi postępowaniami
prowadzonymi w
2009 i 2012 r. przez tego samego zamawiającego (dowody nr 2 i 3 –
specyfikacje z 2009 i 2012 r.). Również na możliwość uzyskania przychodów, których
wysokość powinna być szczególnie brana pod uwagę podczas określania warunków udziału
w postępowaniu, wskazuje
dowód nr 4 zestawienie przychodów odwołującego. Dowód
wykazuje, że
odwołujący nie miał możliwości uzyskać większych przychodów ze współpracy
z
zamawiającym niż około 1.000.000 zł rocznie.
Ponadto odwołujący wskazał w
rubryce 2 ust. 3 protokołu ZP na podobny sposób
obliczania wartości zamówienia jak w poprzednich postępowaniach (
dowód nr 5). Również
dowody nr 6 i 7 pokazujące ceny – na w zasadzie ten sam przedmiot zamówienia (około
3 000 000 zł za okresy trzyletnie) uzyskane w poprzednich postępowaniach – wskazują na
wartość zamówienia, od której niejako pochodną jest poziom finansowy rozpoznawanego
warunku.
Odwołujący także wykazał dowodem nr 8 (Budżet Miasta), że na usługi remontowe
zamawiający przeznacza w 2015 r. około 5 000 000 zł na wszystkie cztery obszary, a
więc na jeden obszar około 1.300.000 zł, czyli już w budżecie jest pokazane, że wartość
przedmiotu zamówienia nie wzrosła tak znacznie w
2015 r., a powszechnie jest wiadome, że
wartość rozpoznawanego zamówienia nie wzrosła w ostatnim czasie kilkukrotnie, co również
wynika z cytowanego stanowiska zajętego na rozprawie przez
zamawiającego. To właśnie
odwołujący wykazał dowodami 9 i 10 (przeprogramowania akomodacyjne za kwotę ok.
75.000 zł i wymiana kabli za około 30.000 zł), które świadczenia zwiększają wartość
zamówienia w stosunku do uprzednich zamówień o około 100.000 zł. Wynika z tego, że
wartość nie wzrosła radykalnie, a wzrost wartości rzędu 10% nie może wpłynąć na tak
znaczne zwiększenie kwot koniecznych do wykazania spełnienia warunków finansowych.
Z tych względów Izba musi stwierdzić, że opracowany przez
zamawiającego opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie również takie przygotowanie zamówienia przez
zamawiającego nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z wykazaniem przez
odwołującego naruszenia przez zamawiającego art.
22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp Izba stwierdza, że zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie oparł na rozprawie zarzutu szóstego, w związku z czym Izba odstąpiła
od rozpoznawania tego zarzutu.
Natomiast w zakresie zarzutów od drugiego do piątego
odwołujący bądź nie wywodził
ich zaistnienia lub dokonał tego na bardzo ogólnym poziomie. W efekcie
odwołujący wniósł
o zmodyfikowanie
pkt II lit B.4 Specyfikacji Technicznej w ten sposób, że wynagrodzenie
wykonawcy ograniczone będzie w sposób wskazany w § 19 projektu (wzoru) umowy.
Izba stwierdza, że niedokładności w specyfikacji nie mogą być interpretowane na
niekorzyść
wykonawcy, dlatego jeżeli w jednej specyfikacji odwołujący ustanowił różniące
się postanowienia, to w trakcie badania i oceny ofert
zamawiający będzie musiał kierować
się postanowieniami względniejszymi dla
wykonawcy.
Ponadto po wyborze najkorzystniejszej oferty będzie między stronami (
zamawiającym i
wykonawcą) obowiązywać umowa sporządzona na podstawie wzoru (projektu) umowy
załączonego do
specyfikacji. W związku z tym między stronami będzie obowiązywać m.in.
§ 19 projektu (wzoru) umowy, o którego stosowanie wnosił odwołujący. Tak więc
zamawiający będzie musiał stosować w stosunku do
wykonawców podczas badania i oceny
ofert m.in.
§ 19 projektu (wzoru) umowy, a następnie ten właśnie § 19 projektu (wzoru)
umowy będzie obowiązywać między zamawiającym a wybranym wykonawcą, z którym
zamawiający zawrze umowę o wykonanie rozpoznawanego zamówienia publicznego.
W związku z tym zgodnie z
art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie może uwzględnić odwołania w
tym zakresie, gdyż naruszenie przepisów nie ma ani nie może mieć wpływu na wynik
postępowania. Przepis
art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie
3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
