rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-19
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-19
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2170/15
KIO 2170/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2015 r. przez
wykonawcę
SOFTIQ Sp. z o.o. ul. Esperantystów 20, 44-105 Gliwice
w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
Al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2015 r. przez
wykonawcę
SOFTIQ Sp. z o.o. ul. Esperantystów 20, 44-105 Gliwice
w postępowaniu prowadzonym przez
Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
Al. Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SOFTIQ Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
na rzecz SOFTIQ Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2170/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługi asysty technicznej
i konserwacji, modyfikacji i rozwoju oraz transferu wiedzy e-PFRON2” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
27 maja 2015 r. pod numerem 2015/S 100-182805. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Czynność unieważnienia postępowania
28 września 2015 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania
wskazując jako podstawę prawną tej czynności art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
oraz art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. okoliczność, że
postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu urnowy w sprawie zamówienia publicznego,
W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, że zakres przedmiotu zamówienia
obejmuje usługi: asysty technicznej i konserwacji systemu e-PFRON2 przez okres 24
miesięcy od dnia zawarcia umowy; modyfikacji i rozwoju e-PFR0N2 przez okres 24 miesięcy
od dnia zawarcia umowy, realizowane na podstawie zleceń zamawiającego w ramach
maksymalnego limitu 5000 roboczogodzin; transferu wiedzy przez okres 24 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, realizowane na podstawie zleceń zamawiającego, w ramach
maksymalnego limitu 500 roboczogodzin.
Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia jako elementu
znaczącego i warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych
wykonawców. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia podał informacje, które
miały umożliwić wykonawcom zapoznanie się z budową i parametrami systemu e-PFRON2,
a następnie na tej podstawie dokonać kalkulacji ceny ofertowej.
W trakcie badania i oceny ofert zamawiający powziął wątpliwości co do poziomu i realności
zaoferowanych przez dziewięciu wykonawców cen ofertowych i możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Po analizie otrzymanych wyjaśnień
zamawiający wywnioskował, że podane przez niego informacje spowodowały przyjęcie przez
wykonawców błędnych założeń do skalkulowania cen ofertowych. Zamawiający stwierdził
bowiem, że oferty sześciu wykonawców zawierają ceny rażąco niskie, w związku z czym
podlegają odrzuceniu z postępowania.
Po analizie okoliczności sprawy, zamawiający stwierdził, że w opisie przedmiotu
zamówienia, w punkcie nr 19 podał informacje o występujących wadach systemu: „W okresie
od dnia 1 grudnia 2014 r. do 8 maja 2015 r. stwierdzono 2 Wady Systemu (Usterki),
dotyczące walidacji pół”, Podana informacja o stwierdzonych wadach była nieścisła, gdyż
odnosiła się do okresu funkcjonowania systemu e-PFRON2, w którym nic wprowadzano
zmian czy nowych funkcji. Gdyby wziąć pod uwagę cały okres funkcjonowania systemu,
liczba usuwanych błędów jest znacznie wyższa. Zamawiający stwierdził, że wybrany
przedział czasu nie był okresem miarodajnym, co mogło wprowadzić w błąd uczestników
postępowania przetargowego. Bez tej wiedzy nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie
ceny oferty, co przyczyniło się do zaoferowania cen, za które nie jest możliwe wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Ponadto z przedstawionych wyjaśnień wynika, że żaden z wykonawców nie uwzględnił
konieczności utrzymywania systemu przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni
w roku przez okres 2 lat. Wykonawcy do kalkulacji ceny asysty technicznej i konserwacji
przyjęli założenie odnośnie faktycznego czasu pracy niezbędnego do realizacji usługi,
w szczególności założyli, że usługa ma być realizowana wyłącznie w dni robocze.
Dodatkowo w kalkulacjach nie uwzględniono godzin przeznaczonych przez zamawiającego
na tzw. okienko serwisowe, w trakcie którego wskazane jest przeprowadzanie zmian
w systemie i aktywne działanie wykonawcy np. na rzecz usuwania błędów w kodzieźródłowym. Powyższe prowadzi do wniosku, że sporządzony przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia również w tym zakresie był niewystarczająco precyzyjny, co
skutkowało złożeniem ofert, które w konsekwencji podlegałyby odrzuceniu jako zawierające
rażąco niską cenę.
Z uwagi na fakt, że nieprecyzyjność i niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma innych narzędzi i możliwości, jak tylko uznać, że w zaistniałym stanie
faktycznym nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy z wykonawcą. Zawarcie umowy,
podlegającej unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych spowodowałoby poważne zagrożenie dla realizacji przez zamawiającego zadań
publicznych. Funkcjonowanie w obrocie prawnym takiej umowy mogłoby również narazić
interes podmiotów korzystających ze świadczeń PFRON.
Opis przedmiotu zamówienia dla niniejszego postępowania dotknięty jest istotną wadą,
ponieważ narusza obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych, tj. obowiązek
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych). Opis przedmiotu zamówienia uniemożliwił
wykonawcom stwierdzenie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, ryzyk oraz
odpowiedzialności związanych z wykonaniem przedmiotowego zamówienia, co przełożyło
się na niemożność prawidłowego oszacowania ceny oferty. Opis ten posiada więc istotne
uchybienia, których waga powoduje, że umowa w sprawie udzieleniu zamówienia
publicznego zawarta w niniejszym postępowaniu dotknięta byłaby wadą umożliwiającą jej
unieważnienie w trybie art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Zarzuty odwołania
Od tej czynności odwołanie wniósł odwołujący – SOFTIQ Sp. z o.o. zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 97 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 oraz art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania, mimo iż nie zachodzą
przesłanki opisane przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
z 28 września 2015 r.,
2. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie dokonania badania złożonych przez odwołującego wyjaśnień w zakresie
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. z ostrożności procesowej – art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez uznanie bez wskazania uzasadnienia, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu, mimo iż
zarówno treść wyjaśnień i załączonych dowodów potwierdza możliwość realizacji
zamówienia w zaoferowanej cenie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz jego dalsze prowadzenie
i wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. przeprowadzenie badania złożonych przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych wyjaśnień i dowodów w odniesieniu do treści zapytania oraz
dokonanego opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem treści całej dokumentacji
postępowania, względnie w przypadku dalszych wątpliwości skonkretyzowanie pytań
dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny,
3. z ostrożności procesowej – uznanie, iż oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej
ceny i nie podlega odrzuceniu z postępowania.
III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
W kwestiach formalnych dotyczących skuteczności wniesionego odwołania Izba ustaliła, że
nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes we wniesieniu
odwołania.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż odwołujący nie ma interesu
we wniesieniu odwołania ze względu na to, że potencjalnie zajmowałby drugie miejsce
w rankingu ofert (potencjalnie, ponieważ zamawiający nie dokończył czynności badania
i oceny ofert oraz takiego rankingu w postępowaniu nie sporządził). Jak słusznie wskazał
odwołujący, ma on możliwość uzyskania tego zamówienia, szczególnie przy założeniu, iż
oferta z niższą ceną, niż cena jego oferty, może być uznana za ofertę z ceną rażąco niską –
tym bardziej, że sam zamawiający również poczynił takie założenie w stosunku do szeregu
ofert.
IV Ustalenia Izby w kwestiach merytorycznych
Swoje stanowisko zamawiający przedstawił w piśmie z 28 września 2015 r. informującym
o unieważnieniu postępowania oraz w odpowiedzi na odwołanie z 16 października 2015 r.,
a odwołujący w odwołaniu z 8 października 2015 r., a także podczas rozprawy.
Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami –
został on przedstawiony w ww. dokumentach, a także w powołanych w nich dokumentach
stanowiących część dokumentacji postępowania przetargowego.
Dodatkowo zamawiający potwierdził podczas rozprawy, iż żadnej z ofert nie odrzucił ze
względu na rażąco niską cenę. Tym samym Izba uznała, że prowadzenie w tym zakresie
postępowania dowodowego, a następnie rozstrzygnięcie sprawy, jest bezprzedmiotowe,
gdyż formalnie brak przedmiotu sporu – zamawiający nie dokonał ww. czynności.
W stosunku do czynności dotyczącej unieważnienia postępowania, w oparciu o ustalony stan
faktyczny, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Unieważniając postępowanie zamawiający powołał się na następującą podstawę prawną:
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 oraz art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepisy te stanowią odpowiednio:
art. 93 ust. 1 pkt 7 – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
art. 146 ust. 6 – Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu
o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania,
art. 29 ust. 1 – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Zamawiający podał też następujące podstawy faktyczne unieważnienia postępowania.
Zamawiający wskazał, że w punkcie 19. opisu przedmiotu zamówienia podał: „W okresie od
dnia 1 grudnia 2014 r. do 8 maja 2015 r. stwierdzono 2 Wady Systemu (Usterki), dotyczące
walidacji pół”. Zdaniem zamawiającego podana informacja o stwierdzonych wadach była
nieścisła, gdyż odnosiła się do okresu funkcjonowania systemu e-PFRON2, w którym nie
wprowadzano zmian, czy nowych funkcji, natomiast w całym okresie funkcjonowania
systemu, liczba usuwanych błędów jest znacznie wyższa (ok. 400), zatem wybrany przedział
czasu nie był okresem miarodajnym, co mogło wprowadzić w błąd uczestników
postępowania przetargowego i uniemożliwić prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Izba nie uznała ww. przyczyny oraz zmiany przez zamawiającego stanowiska co do tego,
jaki okres występowania błędów byłby miarodajny, za przesłankę faktyczną, która mogłaby
uzasadniać unieważnienie postępowania, a w szczególności za „wadę uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. Przy tym Izba podziela stanowisko
odwołującego, że skoro błędy, które występowały w pierwszych miesiącach użytkowania
systemu (niezależnie, czy było to środowisko testowe, czy produkcyjne), przy jego
intensywnym użytkowaniu nie powtórzyły się przez kolejnych kilka miesięcy, oznacza to, że
zostały trwale usunięte i jest małe prawdopodobieństwo, że wystąpią w przyszłości. Przy
czym, zdaniem Izby, dla każdego podmiotu zajmującego się profesjonalnie utrzymaniem,
konserwacją, modyfikacjami itd. tego typu systemów musi być oczywiste, że w trakcie
trwania usługi mogą się zdarzyć różne ilości i rodzaje błędów, w szczególności w związku
z modyfikacją takiego systemu, która jest częścią przedmiotu zamówienia – tym mniej, im
lepiej taka modyfikacja zostanie przez wykonawcę przeprowadzona.
Dodatkową istotną dla rozstrzygnięcia w tym zakresie kwestią było to, że zamawiający swoje
twierdzenie o tym, że „wybrany przedział czasu nie był okresem miarodajnym, co mogło
wprowadzić w błąd uczestników postępowania przetargowego i przyczynić się do
zaoferowania cen, za które nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia” oparł
jedynie na własnych przypuszczeniach (nawet zdanie zostało sformułowane w trybie
przypuszczającym), których nie poparł nawet żadnym racjonalnym uzasadnieniem, czy
uprawdopodobnieniem, a nie na udowodnionych okolicznościach, z których wynikałoby, że
podanie innego (dłuższego) okresu w jakikolwiek sposób wpływałoby na kalkulację cen przez
wykonawców i o jaką kwotę by je zmieniało.
Zamawiający wskazał także, że z przedstawionych przez wykonawców wyjaśnień wynika, żeżaden z nich nie uwzględnił konieczności utrzymywania systemu przez 24 godziny na dobę,
7 dni w tygodniu, 365 dni w roku przez okres 2 lat, także nie uwzględnił godzin
przeznaczonych na tzw. okienko serwisowe, co prowadzi do wniosku, że opis przedmiotu
zamówienia był niewystarczająco precyzyjny, co skutkowało złożeniem ofert, które
w konsekwencji podlegałyby odrzuceniu jako zawierające rażąco niską cenę.
Twierdzeniu takiemu zaprzeczył odwołujący wskazując, że założenia zamawiającego, iż nie
uwzględnił konieczności utrzymywania systemu przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu,
365 dni w roku, są błędne, gdyż zdaje sobie sprawę, że zadaniem wykonawcy jest system
monitorować i utrzymać jego ciągłą pracę. Odwołujący wskazał też, że zamawiający nie
prosił w tym zakresie o wyjaśnienia, czemu zamawiający nie zaprzeczył.
Potwierdzają to także przedstawione przez zamawiającego podczas rozprawy wyjaśnienia
odwołującego z 14 lipca 2015 r., dotyczące wyjaśnienia ceny. Owszem, odwołujący wskazał
w nich na wynikający z opisu przedmiotu zamówienia limit 5.000 godzin oraz założenie co do
liczby godzin pracy specjalistów na miesiąc, ale nie odniósł się do tego, jak praca owych
wskazanych kilku inżynierów-informatyków zostanie podzielona dobowo.
Zdaniem Izby, jeśli żaden z nich nie uwzględnił konieczności utrzymywania systemu przez
24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku, to wynika z tego, że opis przedmiotu
zamówienia jednak był precyzyjny, tylko wskazywał na to, że nie jest to przez
zamawiającego wymagane. Jeśli zaś zamawiający chciałby sprawdzić, czy rzeczywiście tak
jest i czy oferty wykonawców są porównywalne, powinien przeprowadzić ukierunkowane na
te okoliczności wyjaśnienia, zadając wykonawcom konkretne pytania.
Owszem, nieporównywalność ofert może być podstawą unieważnienia postępowania, gdyż
w takim wypadku zamawiający może nie być w stanie stwierdzić, która oferta jest
rzeczywiście najkorzystniejsza, ale musi to być w jakiś sposób wykazane, nie może
pozostawać w sferze przypuszczeń. Przy tym, jeśli wszyscy wykonawcy wycenili oferty w ten
sam sposób, tj. przyjmując liczbę godzin i godziny pracy podane przez zamawiającego,
trudno mówić, że oferty są nieporównywalne. Dodatkowo nieporównywalność wtedy miałaby
znaczenie, gdyby niektóre oferty były tańsze ze względu na wycenę mniejszego zakresu
robót, a droższe przy wycenie większego zakresu, a przyczyna tego leżałaby po stronie
zamawiającego (nieprawidłowo skonstruowany opis przedmiotu zamówienia i warunki
umowy). Jeśli zaś dany wykonawca wyceni większy zakres robót z własnej inicjatywy –
uznając, iż w taki sposób usługa powinna być wykonana, to jest to jego prawo jako podmiotu
odpowiedzialnego za prawidłowe wykonanie zamówienia. Do tego, jeśli oferty tańsze
uwzględniałyby większy zakres zamówienia niż oferty droższe albo nieporównywalność ofert
miałaby miejsce na dalszych pozycjach rankingu, również nie miałoby to znaczenia dla
postępowania, gdyż istotne jest dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Co do rażąco niskiej ceny, Izba zwraca uwagę, iż cena musi być rażąco niska „w stosunku
do przedmiotu zamówienia” – takim opisem posługuje się zarówno art. 89 ust. 1 pkt 4, jak
i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym chodzi tu o opis przedmiotu
zamówienia rzeczywiście dokonany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a nie ten, który być może powinien być zamiast niego.
Co do potencjalnej nieważności zawartej umowy – wskazanie przez zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretnych godzin zgłaszania usterek przez
zamawiającego, godzin ich usuwania, czy okresu porównawczego dla pojawiających się
usterek, trudno uznać za podstawę do unieważnienia umowy. Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych, jak i następnie sąd, bada postępowanie zamawiającego pod względem
legalności, czyli zgodności z prawem. Trudno zaś uznać, że wskazanie danej liczby
roboczogodzin, konkretnych godzin zgłaszania i usuwania usterek itd. jest niezgodne
z prawem. Może ono w konsekwencji być niedogodne dla zamawiającego, czy nie prowadzić
do optymalnej realizacji celu, ale nie oznacza to jeszcze braku legalności takiego działania.
Poza tym przesłanką konieczną dla unieważnienia umowy jest wykazanie, że dokonana
przez zamawiającego czynność lub zaniechanie jej dokonania nie tylko nastąpiła
z naruszeniem przepisu ustawy, ale też naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Dodatkowo należy przypomnieć zamawiającemu, że w stosunku do niniejszego zamówienia
przewidział zamówienia uzupełniające, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Są one doskonałym narzędziem do korekty ewentualnych
nieprawidłowości (braków) opis przedmiotu zamówienia i zostały przewidziane m.in. właśnie
dla takich przypadków, jaki ma miejsce w niniejszym postępowaniu, tj. kiedy zamawiający
stwierdzi, że powinien był wymagać od wykonawców więcej, niż opisał.
Co do wskazanej przez zamawiającego podczas rozprawy, uchwalonej 25 września 2015 r.
ustawy o zmianie ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych oraz ustawy o zmianie ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, która,
zdaniem zamawiającego, powoduje zmianę wszystkich formularzy zamieszczonych
w systemie, a w związku z tym diametralną zmianę tego systemu od 1 sierpnia 2016 r.,
o której to okoliczności zamawiający nie wiedział ogłaszając postępowanie (projekt
nowelizacji został zgłoszony dopiero w sierpniu 2015 r.), a która mogłaby być powodem
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. ze względu na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć – Izba stwierdziła, że nie może tej okoliczności
wziąć pod uwagę przy orzekaniu. Zamawiający nie wskazał jej jako podstawy unieważnienia
postępowania, i to pomimo tego, że 28 września o tej okoliczności najprawdopodobniej już
wiedział – albo przynajmniej powinien był wiedzieć. Tym samym okoliczność ta ani nie stała
się elementem czynności unieważnienia postępowania, ani, w konsekwencji, przedmiotem
odwołania. W związku z powyższym już same względy proceduralne uniemożliwiają Izbie
uwzględnienie tej okoliczności – zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba nie uznała także za zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych odwołanie się do
art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji oznacza to,że Izba powinna oddalić odwołanie, jeśli brak jest wpływu na wynik postępowania, czyli, jak
podniósł zamawiający, jeśli postępowanie i tak podlegałoby unieważnieniu na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak, zdaniem Izby, oznaczałoby to
tak samo orzeczenie, że wskazana zmiana przepisów jest prawidłową przesłanką
unieważnienia postępowania, a tym samym orzeczenie wykraczające poza czynność
zamawiającego i zarzuty odwołania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
w zw. z art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób
Niepełnosprawnych i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SOFTIQ Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych
na rzecz SOFTIQ Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2170/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługi asysty technicznej
i konserwacji, modyfikacji i rozwoju oraz transferu wiedzy e-PFRON2” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907
z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
27 maja 2015 r. pod numerem 2015/S 100-182805. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Czynność unieważnienia postępowania
28 września 2015 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania
wskazując jako podstawę prawną tej czynności art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
oraz art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. okoliczność, że
postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu urnowy w sprawie zamówienia publicznego,
W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, że zakres przedmiotu zamówienia
obejmuje usługi: asysty technicznej i konserwacji systemu e-PFRON2 przez okres 24
miesięcy od dnia zawarcia umowy; modyfikacji i rozwoju e-PFR0N2 przez okres 24 miesięcy
od dnia zawarcia umowy, realizowane na podstawie zleceń zamawiającego w ramach
maksymalnego limitu 5000 roboczogodzin; transferu wiedzy przez okres 24 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, realizowane na podstawie zleceń zamawiającego, w ramach
maksymalnego limitu 500 roboczogodzin.
Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia jako elementu
znaczącego i warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych
wykonawców. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia podał informacje, które
miały umożliwić wykonawcom zapoznanie się z budową i parametrami systemu e-PFRON2,
a następnie na tej podstawie dokonać kalkulacji ceny ofertowej.
W trakcie badania i oceny ofert zamawiający powziął wątpliwości co do poziomu i realności
zaoferowanych przez dziewięciu wykonawców cen ofertowych i możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Po analizie otrzymanych wyjaśnień
zamawiający wywnioskował, że podane przez niego informacje spowodowały przyjęcie przez
wykonawców błędnych założeń do skalkulowania cen ofertowych. Zamawiający stwierdził
bowiem, że oferty sześciu wykonawców zawierają ceny rażąco niskie, w związku z czym
podlegają odrzuceniu z postępowania.
Po analizie okoliczności sprawy, zamawiający stwierdził, że w opisie przedmiotu
zamówienia, w punkcie nr 19 podał informacje o występujących wadach systemu: „W okresie
od dnia 1 grudnia 2014 r. do 8 maja 2015 r. stwierdzono 2 Wady Systemu (Usterki),
dotyczące walidacji pół”, Podana informacja o stwierdzonych wadach była nieścisła, gdyż
odnosiła się do okresu funkcjonowania systemu e-PFRON2, w którym nic wprowadzano
zmian czy nowych funkcji. Gdyby wziąć pod uwagę cały okres funkcjonowania systemu,
liczba usuwanych błędów jest znacznie wyższa. Zamawiający stwierdził, że wybrany
przedział czasu nie był okresem miarodajnym, co mogło wprowadzić w błąd uczestników
postępowania przetargowego. Bez tej wiedzy nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie
ceny oferty, co przyczyniło się do zaoferowania cen, za które nie jest możliwe wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Ponadto z przedstawionych wyjaśnień wynika, że żaden z wykonawców nie uwzględnił
konieczności utrzymywania systemu przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni
w roku przez okres 2 lat. Wykonawcy do kalkulacji ceny asysty technicznej i konserwacji
przyjęli założenie odnośnie faktycznego czasu pracy niezbędnego do realizacji usługi,
w szczególności założyli, że usługa ma być realizowana wyłącznie w dni robocze.
Dodatkowo w kalkulacjach nie uwzględniono godzin przeznaczonych przez zamawiającego
na tzw. okienko serwisowe, w trakcie którego wskazane jest przeprowadzanie zmian
w systemie i aktywne działanie wykonawcy np. na rzecz usuwania błędów w kodzieźródłowym. Powyższe prowadzi do wniosku, że sporządzony przez zamawiającego opis
przedmiotu zamówienia również w tym zakresie był niewystarczająco precyzyjny, co
skutkowało złożeniem ofert, które w konsekwencji podlegałyby odrzuceniu jako zawierające
rażąco niską cenę.
Z uwagi na fakt, że nieprecyzyjność i niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma innych narzędzi i możliwości, jak tylko uznać, że w zaistniałym stanie
faktycznym nie jest możliwe zawarcie ważnej umowy z wykonawcą. Zawarcie umowy,
podlegającej unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych spowodowałoby poważne zagrożenie dla realizacji przez zamawiającego zadań
publicznych. Funkcjonowanie w obrocie prawnym takiej umowy mogłoby również narazić
interes podmiotów korzystających ze świadczeń PFRON.
Opis przedmiotu zamówienia dla niniejszego postępowania dotknięty jest istotną wadą,
ponieważ narusza obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych, tj. obowiązek
jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych). Opis przedmiotu zamówienia uniemożliwił
wykonawcom stwierdzenie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, ryzyk oraz
odpowiedzialności związanych z wykonaniem przedmiotowego zamówienia, co przełożyło
się na niemożność prawidłowego oszacowania ceny oferty. Opis ten posiada więc istotne
uchybienia, których waga powoduje, że umowa w sprawie udzieleniu zamówienia
publicznego zawarta w niniejszym postępowaniu dotknięta byłaby wadą umożliwiającą jej
unieważnienie w trybie art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Zarzuty odwołania
Od tej czynności odwołanie wniósł odwołujący – SOFTIQ Sp. z o.o. zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 97 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 oraz art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania, mimo iż nie zachodzą
przesłanki opisane przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
z 28 września 2015 r.,
2. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie dokonania badania złożonych przez odwołującego wyjaśnień w zakresie
wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. z ostrożności procesowej – art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez uznanie bez wskazania uzasadnienia, że oferta odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlega odrzuceniu, mimo iż
zarówno treść wyjaśnień i załączonych dowodów potwierdza możliwość realizacji
zamówienia w zaoferowanej cenie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz jego dalsze prowadzenie
i wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. przeprowadzenie badania złożonych przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych wyjaśnień i dowodów w odniesieniu do treści zapytania oraz
dokonanego opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem treści całej dokumentacji
postępowania, względnie w przypadku dalszych wątpliwości skonkretyzowanie pytań
dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny,
3. z ostrożności procesowej – uznanie, iż oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej
ceny i nie podlega odrzuceniu z postępowania.
III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
W kwestiach formalnych dotyczących skuteczności wniesionego odwołania Izba ustaliła, że
nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma interes we wniesieniu
odwołania.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iż odwołujący nie ma interesu
we wniesieniu odwołania ze względu na to, że potencjalnie zajmowałby drugie miejsce
w rankingu ofert (potencjalnie, ponieważ zamawiający nie dokończył czynności badania
i oceny ofert oraz takiego rankingu w postępowaniu nie sporządził). Jak słusznie wskazał
odwołujący, ma on możliwość uzyskania tego zamówienia, szczególnie przy założeniu, iż
oferta z niższą ceną, niż cena jego oferty, może być uznana za ofertę z ceną rażąco niską –
tym bardziej, że sam zamawiający również poczynił takie założenie w stosunku do szeregu
ofert.
IV Ustalenia Izby w kwestiach merytorycznych
Swoje stanowisko zamawiający przedstawił w piśmie z 28 września 2015 r. informującym
o unieważnieniu postępowania oraz w odpowiedzi na odwołanie z 16 października 2015 r.,
a odwołujący w odwołaniu z 8 października 2015 r., a także podczas rozprawy.
Na wstępie Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami –
został on przedstawiony w ww. dokumentach, a także w powołanych w nich dokumentach
stanowiących część dokumentacji postępowania przetargowego.
Dodatkowo zamawiający potwierdził podczas rozprawy, iż żadnej z ofert nie odrzucił ze
względu na rażąco niską cenę. Tym samym Izba uznała, że prowadzenie w tym zakresie
postępowania dowodowego, a następnie rozstrzygnięcie sprawy, jest bezprzedmiotowe,
gdyż formalnie brak przedmiotu sporu – zamawiający nie dokonał ww. czynności.
W stosunku do czynności dotyczącej unieważnienia postępowania, w oparciu o ustalony stan
faktyczny, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Unieważniając postępowanie zamawiający powołał się na następującą podstawę prawną:
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 oraz art. 29 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepisy te stanowią odpowiednio:
art. 93 ust. 1 pkt 7 – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
art. 146 ust. 6 – Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu
o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania,
art. 29 ust. 1 – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Zamawiający podał też następujące podstawy faktyczne unieważnienia postępowania.
Zamawiający wskazał, że w punkcie 19. opisu przedmiotu zamówienia podał: „W okresie od
dnia 1 grudnia 2014 r. do 8 maja 2015 r. stwierdzono 2 Wady Systemu (Usterki), dotyczące
walidacji pół”. Zdaniem zamawiającego podana informacja o stwierdzonych wadach była
nieścisła, gdyż odnosiła się do okresu funkcjonowania systemu e-PFRON2, w którym nie
wprowadzano zmian, czy nowych funkcji, natomiast w całym okresie funkcjonowania
systemu, liczba usuwanych błędów jest znacznie wyższa (ok. 400), zatem wybrany przedział
czasu nie był okresem miarodajnym, co mogło wprowadzić w błąd uczestników
postępowania przetargowego i uniemożliwić prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.
Izba nie uznała ww. przyczyny oraz zmiany przez zamawiającego stanowiska co do tego,
jaki okres występowania błędów byłby miarodajny, za przesłankę faktyczną, która mogłaby
uzasadniać unieważnienie postępowania, a w szczególności za „wadę uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. Przy tym Izba podziela stanowisko
odwołującego, że skoro błędy, które występowały w pierwszych miesiącach użytkowania
systemu (niezależnie, czy było to środowisko testowe, czy produkcyjne), przy jego
intensywnym użytkowaniu nie powtórzyły się przez kolejnych kilka miesięcy, oznacza to, że
zostały trwale usunięte i jest małe prawdopodobieństwo, że wystąpią w przyszłości. Przy
czym, zdaniem Izby, dla każdego podmiotu zajmującego się profesjonalnie utrzymaniem,
konserwacją, modyfikacjami itd. tego typu systemów musi być oczywiste, że w trakcie
trwania usługi mogą się zdarzyć różne ilości i rodzaje błędów, w szczególności w związku
z modyfikacją takiego systemu, która jest częścią przedmiotu zamówienia – tym mniej, im
lepiej taka modyfikacja zostanie przez wykonawcę przeprowadzona.
Dodatkową istotną dla rozstrzygnięcia w tym zakresie kwestią było to, że zamawiający swoje
twierdzenie o tym, że „wybrany przedział czasu nie był okresem miarodajnym, co mogło
wprowadzić w błąd uczestników postępowania przetargowego i przyczynić się do
zaoferowania cen, za które nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia” oparł
jedynie na własnych przypuszczeniach (nawet zdanie zostało sformułowane w trybie
przypuszczającym), których nie poparł nawet żadnym racjonalnym uzasadnieniem, czy
uprawdopodobnieniem, a nie na udowodnionych okolicznościach, z których wynikałoby, że
podanie innego (dłuższego) okresu w jakikolwiek sposób wpływałoby na kalkulację cen przez
wykonawców i o jaką kwotę by je zmieniało.
Zamawiający wskazał także, że z przedstawionych przez wykonawców wyjaśnień wynika, żeżaden z nich nie uwzględnił konieczności utrzymywania systemu przez 24 godziny na dobę,
7 dni w tygodniu, 365 dni w roku przez okres 2 lat, także nie uwzględnił godzin
przeznaczonych na tzw. okienko serwisowe, co prowadzi do wniosku, że opis przedmiotu
zamówienia był niewystarczająco precyzyjny, co skutkowało złożeniem ofert, które
w konsekwencji podlegałyby odrzuceniu jako zawierające rażąco niską cenę.
Twierdzeniu takiemu zaprzeczył odwołujący wskazując, że założenia zamawiającego, iż nie
uwzględnił konieczności utrzymywania systemu przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu,
365 dni w roku, są błędne, gdyż zdaje sobie sprawę, że zadaniem wykonawcy jest system
monitorować i utrzymać jego ciągłą pracę. Odwołujący wskazał też, że zamawiający nie
prosił w tym zakresie o wyjaśnienia, czemu zamawiający nie zaprzeczył.
Potwierdzają to także przedstawione przez zamawiającego podczas rozprawy wyjaśnienia
odwołującego z 14 lipca 2015 r., dotyczące wyjaśnienia ceny. Owszem, odwołujący wskazał
w nich na wynikający z opisu przedmiotu zamówienia limit 5.000 godzin oraz założenie co do
liczby godzin pracy specjalistów na miesiąc, ale nie odniósł się do tego, jak praca owych
wskazanych kilku inżynierów-informatyków zostanie podzielona dobowo.
Zdaniem Izby, jeśli żaden z nich nie uwzględnił konieczności utrzymywania systemu przez
24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku, to wynika z tego, że opis przedmiotu
zamówienia jednak był precyzyjny, tylko wskazywał na to, że nie jest to przez
zamawiającego wymagane. Jeśli zaś zamawiający chciałby sprawdzić, czy rzeczywiście tak
jest i czy oferty wykonawców są porównywalne, powinien przeprowadzić ukierunkowane na
te okoliczności wyjaśnienia, zadając wykonawcom konkretne pytania.
Owszem, nieporównywalność ofert może być podstawą unieważnienia postępowania, gdyż
w takim wypadku zamawiający może nie być w stanie stwierdzić, która oferta jest
rzeczywiście najkorzystniejsza, ale musi to być w jakiś sposób wykazane, nie może
pozostawać w sferze przypuszczeń. Przy tym, jeśli wszyscy wykonawcy wycenili oferty w ten
sam sposób, tj. przyjmując liczbę godzin i godziny pracy podane przez zamawiającego,
trudno mówić, że oferty są nieporównywalne. Dodatkowo nieporównywalność wtedy miałaby
znaczenie, gdyby niektóre oferty były tańsze ze względu na wycenę mniejszego zakresu
robót, a droższe przy wycenie większego zakresu, a przyczyna tego leżałaby po stronie
zamawiającego (nieprawidłowo skonstruowany opis przedmiotu zamówienia i warunki
umowy). Jeśli zaś dany wykonawca wyceni większy zakres robót z własnej inicjatywy –
uznając, iż w taki sposób usługa powinna być wykonana, to jest to jego prawo jako podmiotu
odpowiedzialnego za prawidłowe wykonanie zamówienia. Do tego, jeśli oferty tańsze
uwzględniałyby większy zakres zamówienia niż oferty droższe albo nieporównywalność ofert
miałaby miejsce na dalszych pozycjach rankingu, również nie miałoby to znaczenia dla
postępowania, gdyż istotne jest dokonanie prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Co do rażąco niskiej ceny, Izba zwraca uwagę, iż cena musi być rażąco niska „w stosunku
do przedmiotu zamówienia” – takim opisem posługuje się zarówno art. 89 ust. 1 pkt 4, jak
i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przy czym chodzi tu o opis przedmiotu
zamówienia rzeczywiście dokonany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a nie ten, który być może powinien być zamiast niego.
Co do potencjalnej nieważności zawartej umowy – wskazanie przez zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretnych godzin zgłaszania usterek przez
zamawiającego, godzin ich usuwania, czy okresu porównawczego dla pojawiających się
usterek, trudno uznać za podstawę do unieważnienia umowy. Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych, jak i następnie sąd, bada postępowanie zamawiającego pod względem
legalności, czyli zgodności z prawem. Trudno zaś uznać, że wskazanie danej liczby
roboczogodzin, konkretnych godzin zgłaszania i usuwania usterek itd. jest niezgodne
z prawem. Może ono w konsekwencji być niedogodne dla zamawiającego, czy nie prowadzić
do optymalnej realizacji celu, ale nie oznacza to jeszcze braku legalności takiego działania.
Poza tym przesłanką konieczną dla unieważnienia umowy jest wykazanie, że dokonana
przez zamawiającego czynność lub zaniechanie jej dokonania nie tylko nastąpiła
z naruszeniem przepisu ustawy, ale też naruszenie to miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Dodatkowo należy przypomnieć zamawiającemu, że w stosunku do niniejszego zamówienia
przewidział zamówienia uzupełniające, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Są one doskonałym narzędziem do korekty ewentualnych
nieprawidłowości (braków) opis przedmiotu zamówienia i zostały przewidziane m.in. właśnie
dla takich przypadków, jaki ma miejsce w niniejszym postępowaniu, tj. kiedy zamawiający
stwierdzi, że powinien był wymagać od wykonawców więcej, niż opisał.
Co do wskazanej przez zamawiającego podczas rozprawy, uchwalonej 25 września 2015 r.
ustawy o zmianie ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych oraz ustawy o zmianie ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, która,
zdaniem zamawiającego, powoduje zmianę wszystkich formularzy zamieszczonych
w systemie, a w związku z tym diametralną zmianę tego systemu od 1 sierpnia 2016 r.,
o której to okoliczności zamawiający nie wiedział ogłaszając postępowanie (projekt
nowelizacji został zgłoszony dopiero w sierpniu 2015 r.), a która mogłaby być powodem
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. ze względu na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć – Izba stwierdziła, że nie może tej okoliczności
wziąć pod uwagę przy orzekaniu. Zamawiający nie wskazał jej jako podstawy unieważnienia
postępowania, i to pomimo tego, że 28 września o tej okoliczności najprawdopodobniej już
wiedział – albo przynajmniej powinien był wiedzieć. Tym samym okoliczność ta ani nie stała
się elementem czynności unieważnienia postępowania, ani, w konsekwencji, przedmiotem
odwołania. W związku z powyższym już same względy proceduralne uniemożliwiają Izbie
uwzględnienie tej okoliczności – zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba nie uznała także za zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych odwołanie się do
art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji oznacza to,że Izba powinna oddalić odwołanie, jeśli brak jest wpływu na wynik postępowania, czyli, jak
podniósł zamawiający, jeśli postępowanie i tak podlegałoby unieważnieniu na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak, zdaniem Izby, oznaczałoby to
tak samo orzeczenie, że wskazana zmiana przepisów jest prawidłową przesłanką
unieważnienia postępowania, a tym samym orzeczenie wykraczające poza czynność
zamawiającego i zarzuty odwołania.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
