rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-08
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-08
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2079/15
KIO 2079/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2015 r. przez
Odwołującego – R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R. J.
Akademia Sztuki Kulinarnej „Qlinario” z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy
– Jednostka Wojskowa nr 5701 w Wędrzynie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2015 r. przez
Odwołującego – R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R. J.
Akademia Sztuki Kulinarnej „Qlinario” z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy
– Jednostka Wojskowa nr 5701 w Wędrzynie,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w części 2 zamówienia,
1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 2 zamówienia,
1.3. wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących oferowanej
kuchni gazowej 6-palnikowej, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
1.4. dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego w części 2
zamówienia.
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.075,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2079/15
Uzasadnienie
Skarb Państwa – 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy, Jednostka Wojskowa nr 5701
w Wędrzynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z podziałem na części na dostawę, montaż i rozruch technologiczny sprzętu
gastronomiczno-chłodniczego (znak sprawy: 45/2015/LOG), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 lipca 2015 r. pod numerem
2015/S 147-268769.
W dniu 22 września 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawcę R. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R. J. Akademia Sztuki Kulinarnej
„Qlinario” z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu jego oferty i
unieważnieniu Postępowania w zakresie części 2 zamówienia.
W dniu 25 września 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie, w którym Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu:
1. prowadzenie Postępowania w sposób sprzeczny z treścią art. 7 ust. 1 Pzp
w zakresie w jakim Zamawiający nie zachował zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, gdyż nie dopełnił wobec Odwołującego
obowiązku wynikającego art. 26 ust. 1, 3 i 4 Pzp, dotyczącego postanowienia
Rozdziału VII, pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”)
o sposobie weryfikacji oferowanych produktów i ich zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia,
2. naruszenie art. 26 pkt 1, 3 i 4 Pzp w zakresie w jakim Zamawiający nie wezwał
Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień złożonej oferty,
a także uzupełnienia wymaganych dokumentów, które to przez porównanie z innymi
dokumentami stanowiącymi treść oferty mogłyby zidentyfikować wystąpienie
oczywistej omyłki pisarskiej i potwierdzić zgodność złożonej oferty z SIWZ, a tym
samym spowodować konieczność poprawienia przez Zamawiającego oczywistej
omyłki pisarskiej w formularzu cenowym w pkt 12 dla zadania nr 2, niepowodującej
istotnej zmiany w treści oferty,
3. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1, a zwłaszcza pkt 3 Pzp w zakresie przekroczenia
prawa przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
pisarskiej, oraz niepoprawienie innej omyłki w formularzu cenowym w pkt 12 dla
zadania nr 2, polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej żadnej
zmiany w treści oferty,
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu omyłki jako niezgodnej z treścią SIWZ, bez badania
i stwierdzenia czy w złożonej ofercie nie została popełniona omyłka możliwa do
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, podczas gdy oferta Odwołującego
spełniała wymagania SIWZ, a jako że jest jedyną złożoną w Postępowaniu i jest
najkorzystniejsza, Zamawiający powinien udzielić zamówienia Odwołującemu,
5. naruszenie art. 93 ust 1 Pzp przez unieważnienie Postępowania, w którym oferta
Odwołującego nie powinna być odrzucona, a winna była zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. nieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części 2
zamówienia,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 2
zamówienia,
3. powtórzenie czynności badania ofert z przywróceniem do badania i oceny oferty
Odwołującego,
4. uznanie oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 2
zamówienia,
a nadto wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołującemu stwierdził, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków
ochrony prawnej, jako że ma on możliwość uzyskania zamówienia w zadaniu nr 2.
Oferta Odwołującego spełnia wymagania SIWZ, jest jedyną ofertą złożoną na część 2
zamówienia, jej cena nie jest wyższa od ceny jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotu zamówienia, a przez niezgodne z Pzp jej odrzucenie, jak również
przez inne zaniechania i błędy Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę.
Interes prawny Odwołującego w podejmowaniu środków ochrony prawnej przejawia się tym,że wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp oferta Odwołującego nie została
wybrana jako najkorzystniejsza do realizacji zamówienia publicznego.
Na wstępie Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wbrew Pzp opracował
i umieścił na stronie internetowej formularz cenowy stanowiący załącznik do składanych ofert,
a
będący
w
sprzeczności
z
opisem
przedmiotu
zamówienia
zawartymi
w „Wymaganiach Taktyczno-Technicznych” (załącznik nr 1 do SIWZ), zwanych dalej „WTT”,
dla poz. 12 – „Kuchnia gazowa 6 palnikowa”, bez podania który wymiar liniowy jest długością,
szerokością i wysokością urządzenia, który to następnie samodzielnie (bez zadanych pytań
do treści SIWZ), w dniu 24 sierpnia 2015 r., zmienił w zakresie szerokości (z 700 na 900 mm)
i wysokości z (250 na 800-850 mm), bez opracowania nowego poprawionego
i zmodyfikowanego wzoru formularza cenowego i umieszczenia go na stronie internetowej,
bezprawnie zrzucając na wykonawców obowiązek jego opracowania pod groźbą wykluczenia
z Postępowania. Odwołujący stwierdził, że miał prawo wykorzystać zamieszczony na stronie
Zamawiającego formularz cenowy, co uczynił w dobrej wierze, a Zamawiający nie ma prawa
przerzucać ustawowych obowiązków opracowania wzoru dokumentów na wykonawców.
Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego
stwierdził, iż oferta jest niezgodna z SIWZ, ponieważ Odwołujący nie poprawił za
Zamawiającego formularza ofertowego i zaoferował kuchnię 6 palnikową gazową o wysokości
250 mm zamiast 800-850 mm. Odwołujący podkreślił, że oczywistym jest, iż nie mógł
zaoferować urządzenia o wysokości 800-850 mm, jako że urządzenie może posiadać tylko
jedna konkretną wysokość w zakresie od 800 mm do 850 mm, a więc Zamawiający nie miał
prawa żądać wysokości urządzenia 800-850 mm oraz że doszło do pomyłki Zamawiającego
w zakresie żądania wpisania w formularz cenowy wymiaru wysokości 800-850 mm.
Na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż o ile w WTT Zamawiający mógł zawrzeć zapis
o wymaganej wysokości 800-850 mm, oznaczającej zakres tolerancji wysokości w zakresie od
800 mm do 850 mm, jednakże nie miał prawa żądać poprawienia i wpisania w formularzu
cenowym wymiaru wysokości kuchni gazowej 800-850 mm. Każdy wykonawca będący
fachowcem branży gastronomicznej, znający urządzenia występujące na rynku polskim
i europejskim, wie, iż kuchnie gazowe występują w zakresie wymiarów wysokości 850 lub 900
mm i żadne inne wysokości nie występują. Oczywiście doszło do wystąpienia oczywistej
omyłki pisarskiej, którą to Zamawiający obowiązkowo winien poprawić i powiadomić o tym
Odwołującego. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści
formularza ofertowego czy cenowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na
podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy
tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty
rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający, mimo obowiązku
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz uzupełnienia jej o dokumenty
wskazane w Rozdziale VII pkt 2 SIWZ (wzór oferowanego produktu – wersja papierowa
i katalog
producenta
oferowanego
produktu),
zaniechał
tej
czynności
prawnej,
czym uniemożliwił dokonania porównania tychże dokumentów z treścią formularza cenowego
i zidentyfikowania oczywistej omyłki pisarskiej. Odwołujący miał zamiar na wezwanie
Zamawiającego uzupełnić wzór oferowanego produktu oraz katalog producenta kuchni 6
palnikowej gazowej mającej wymiary 1200 mm długości, 900 mm szerokości oraz 850 mm
wysokości, spełniającej wymagania Zamawiającego.
Odwołujący podał, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinien ustalić, czy w złożonej ofercie nie została
popełniona omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp.
Podkreślenia wymaga, że pojawienie się w ofercie omyłki, o której mowa w tym przepisie
powoduje powstanie obowiązku zamawiającego w zakresie jej poprawienia. Powyższy przepis
stanowi bowiem wprost: „zamawiający poprawia”, a sformułowanie to ma charakter
kategoryczny. Zatem zarówno odrzucenie oferty z powodu omyłek, które powinny być
poprawione w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, jak również zmiana treści oferty wykraczająca poza
uprawnienia wynikające w powyższego przepisu, stanowi naruszenie Pzp.
Ponad wszelką wątpliwość Odwołujący wykazał, że Zamawiający nie miał żadnych
podstaw do uznania oferty Odwołującego za niezgodną z SIWZ i jej odrzucenia. Ofertę można
odrzucić, gdy zamawiający posiada jasne i bezsprzeczne dowody na to, że nie spełnia ona
wymagań SIWZ. W żadnym razie nie można tego dokonać, gdy treść oferty nie została
należycie zbadana, uzupełniona zgodnie z dyspozycją art. 26 Pzp, albo wyjaśniona.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w oparciu
o niżej wskazaną argumentację.
Na wstępie podkreślił, że Odwołujący nie uzasadnił, w jakim związku pozostaje zarzut
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
z zaniechaniem wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentacji, bądź żądania
wyjaśnień. Przyznał, że w toku Postępowania, po zapoznaniu się z treścią oferty
Odwołującego, nie stwierdził podstaw do zastosowania art, 26 ust. 3 Pzp. Ocena ta nastąpiła
w związku z analizą treści oferty oraz wspomnianej regulacji, która przewiduje, że w przypadku
gdy oferta wykonawcy i tak podlega odrzuceniu od wezwania można odstąpić.
Zamawiający
podkreślił,że
oferta Odwołującego
nie
zawierała
usterek,
które podlegałyby uzupełnieniu. Zaznaczył, że Odwołujący ternu faktowi nie zaprzecza,
podnosi jednak w odwołaniu, że ta niezgodność stanowiła oczywistą omyłkę,
którą Zamawiający dostrzegłby, gdyby wezwał uprzednio Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów.
W ocenie Zamawiającego stanowisko Odwołującego jest niesłuszne i wynika
z błędnego rozumienia oczywistej omyłki lub też innej omyłki, o których mowa w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp. Podał, że zaistnienie omyłki musi być jednoznaczne dla każdego.
Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić o oczywistości
omyłki, a także, jeżeli poprawienie omyłki wymaga sprawdzenia w innych dokumentach.
Zauważył, że poprawienie niezgodności oferty z SIWZ stanowi niedozwoloną zmianę treści
oferty, jeśli inny przedmiot świadczenia był oferowany przed dokonaniem poprawienia, a inny
po poprawieniu, a nadto dodał, że świadome zaoferowanie innych rozwiązań niż wynikające
z SIWZ nie może być przedmiotem poprawiania.
Odwołujący wiedział, że przedmiotem zamówienia w poz.12 formularza cenowego jest
kuchnia gazowa 6 palnikowa o wymiarach 800-850 x 900 x 1200 mm. Ten przedmiot
zamówienia został szczegółowo opisany przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ,
zmienionych i zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 24 sierpnia
2015 r., w trybie określonym przepisem art. 38 Pzp. Tam również Zamawiający poinformował
wykonawców; iż w poz. XII na str. 22 WTT w charakterystyce technicznej w miejsce wymiarów
850 x 700 x 1200 mm (+/-10) Zamawiający wpisuje wymiary 800-850 x 900 x 1200 mm (+/-10)
oraz o konieczności uwzględnienia przez wykonawców powyższej zmiany w formularzu
cenowym pod rygorem odrzucenia oferty z Postępowania. Zaznaczył, że informacje
przekazane wykonawcom w ramach wyjaśnień i zmian postanowień SIWZ stają się częścią
SIWZ i z ich uwzględnieniem zamawiający zobligowany jest dokonać badania i oceny ofert.
Odwołujący w swojej ofercie nie uwzględnił dokonanych przez Zamawiającego zmian
w SIWZ, oferując w poz. 12 formularza cenowego kuchnię gazową 6 palnikową o wymiarach
1200 x 900 x 250 mm, w związku z czym zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiadałżądaniom Zamawiającego. W konsekwencji oferta Odwołującego została odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały omówioną powyżej argumentację.
Odwołujący złożył do akt pismo procesowe, w którego treści sprostował wskazaną
w odwołaniu podstawę odrzucenia jego oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww. zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Odwołującego, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Na podstawie dokumentacji Postępowania ustalono, że przedmiotem zamówienia
w części 2 jest dostawa sprzętu wyposażenia gastronomicznego. Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ (WTT). W pkt XII, ppkt 1 WTT opisano
wymiary kuchni gazowej 6-palnikowej w następujący sposób: „[…]850 x 700 x 1200 mm
(+/-10)[…]”. Z kolei w załączniku do wniosku o wszczęcie Postępowania (str. 10) podane
zostały wymiary 1200 x 900 x 250 mm (podobnie w formularzu cenowym – poz. 12 dla zadania
2 i we wzorze umowy).
Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 SIWZ w celu weryfikacji oferowanych produktów i ich
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia wykonawcy mieli dołączyć do ofert wzór
oferowanego produktu (wersja papierowa), z którego będzie wynikać nazwa producenta
i produktu, model, typ oraz katalog producenta oferowanego produktu.
W dniu 24 sierpnia 2015 r. Zamawiający zmodyfikował SIWZ w zakresie wymiarów
kuchni gazowej przez nadanie im wartości 800-850 x 900 x 1200 mm. Poinformował również
wykonawców, że pod rygorem odrzucenia oferty zobowiązani są do naniesienia dokonanej
zmiany dla poz. 12 w odpowiedniej rubryce formularza cenowego.
Odwołujący zaoferował dostawę kuchni o wymiarach 1200 x 900 x 250 mm i nie
załączył żądanych przez Zamawiającego dokumentów.
Jego oferta została odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ.
W powyższych okolicznościach odwołanie zasługiwało na uwzględnienie,
ponieważ potwierdziła się zasadność części sformułowanych w nim zarzutów.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący trafnie argumentował, że Zamawiający nie
wezwał go do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych dotyczących oferowanej kuchni
gazowej z naruszeniem przepisów Pzp, a przedstawione w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego nie mogło się ostać.
Należyta staranność zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wymaga, aby podejmowane przez niego decyzje oparte były na
wszechstronnym
rozważeniu
okoliczności
związanych
z
prowadzoną
procedurą.
Zamawiający – decydując się na odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niespełnianie przez
nią wymagań określonych w SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) – musi mieć co do tej okoliczności
pewność. Nie może się w tym zakresie opierać wyłącznie na określonym fragmencie oferty,
w którym upatruje niezgodności ze swoimi oczekiwaniami, ale na rozważeniu jej pełnej treści.
Jeżeli w toku analizy oferty zamawiający dostrzeże – czy to w dokumentach składanych wraz
z ofertą, czy też w treści samej oferty – braki, nieścisłości, bądź uchybienia podlegające
uzupełnieniu, wyjaśnieniu lub poprawieniu w odpowiednim trybie (zob. przepis art. 26 i 87
Pzp), zobowiązany jest do wszczęcia odpowiedniej procedury sanacyjnej. Takie zapatrywanie
czyni bowiem zadość obowiązkowi prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z należytą starannością.
Ad casum
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego urządzenia z wymaganiami
określonymi w SIWZ z uwagi na stwierdzoną podstawę odrzucenia złożonej przez niego oferty,
co – w jego ocenie – wyczerpywało dyspozycję przepisu art. 26 ust. 3 zd. pierwsze in fine Pzp.
Niewątpliwie Odwołujący – wbrew pouczeniu wynikającym z treści pisma Zamawiającego
z dnia 24 sierpnia 2015 r. – nie uwzględnił w formularzu cenowym dokonanej w zakresie pkt
XII ppkt 1 WTT dla części 2 zamówienia zmiany opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do wymiarów kuchni gazowej 6-palnikowej. Okoliczność ta nie mogła jednak stanowić,
w ocenie składu orzekającego, uzasadnionego odstępstwa od obowiązku wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, ponieważ to właśnie m.in. na ich podstawie
Zamawiający powinien był ocenić zgodność odrzuconej oferty z wymaganiami SIWZ.
Uwzględnienie zapatrywań Zamawiającego prowadzi zatem do paradoksalnych wniosków –
nie można bowiem twierdzić o niezgodności oferty z SIWZ nie posiadając dokumentów
mających stanowić podstawę takiej oceny. Wydaje się zatem, że wyjątek, na który powołał się
Zamawiający (istnienie podstawy odrzucenia oferty) dotyczy okoliczności innej niż ta,
w związku z którą nastąpić ma wezwanie (przykładowo – wykonawca nie załączył jednego
z wymaganych dokumentów podmiotowych, ale złożona przez niego oferta nie została
sporządzona w języku polskim, a zamawiający wyłączył posługiwanie się innymi językami,
co uzasadnia odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z Pzp).
Skład orzekający nie zgadza się przy tym ze stanowiskiem Zamawiającego,
jakoby wystarczającą podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji, w której
wymagane było jednocześnie złożenie dokumentów przedmiotowych, była treść formularza
cenowego. Zapatrywania tego nie zmienia powoływana przez Zamawiającego okoliczność,że o konsekwencji zaniechania korekty formularza cenowego poinformował wykonawców
dokonując zmiany treści SIWZ. Jest tak nie tylko dlatego, że to na Zamawiającym,
jako podmiocie prowadzącym Postępowanie, ciążyła powinność aktualizowania dokumentacji,
ale przede wszystkim z uwagi na fakt, że postanowienie owo nie może zwalniać
Zamawiającego z rzetelnego badania ofert. Gdyby uwzględnić argumentację Zamawiającego
należałoby uznać, że o treści zobowiązania wykonawcy decydować miał formularz cenowy,
przez co w konsekwencji należałoby podać w wątpliwość celowość żądania przedstawienia
dokumentów
przedmiotowych
potwierdzających
zgodność
oferowanych
urządzeń
z wymaganiami zawartymi w SIWZ.
W konsekwencji stwierdzonej obrazy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp, a także związanego z tym naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp (nie było bowiem podstaw
do unieważnienia Postępowania w zakresie części 2 zamówienia, skoro jedyna złożona na nią
oferta nie mogła zostać odrzucona z powodów wskazanych w piśmie Zamawiającego z dnia
22 września 2015 r.), Zamawiający został zobligowany do unieważnienia czynności
unieważnienia Postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, o czym orzeczono w pkt 1.1
i 1.2 sentencji orzeczenia.
Jednocześnie Izba – dopatrując się w postępowaniu Zamawiającego naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp – nakazała mu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów przedmiotowych w zakresie dotyczącym urządzenia, którego właściwości
stanowiły podstawę odrzucenia jego oferty (pkt 1.3 sentencji orzeczenia). Skład orzekający
nie dokonywał merytorycznej oceny załączonych do odwołania dokumentów w postaci wzoru
kuchni gazowej i karty katalogowej urządzenia (załączniki nr 5 i 5a do odwołania), mając na
względzie, że obowiązek taki spoczywa na Zamawiającym, a Izba dokonuje następczej
kontroli poprawności jego czynności.
W konsekwencji, nakazano Zamawiającemu powtórne badanie i ocenę oferty
Odwołującego (pkt 1.4 sentencji orzeczenia), która powinna zostać przeprowadzona po
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Dokonując oceny Zamawiający winien wziąć pod
uwagę, że jeżeli zachodzić będą sprzeczności w treści oferty, stanie przed koniecznością
rozważenia możliwości wezwania do ich wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 Pzp), a także dokonania
poprawienia na ich podstawie innej omyłki, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Trzeba mieć przy tym na względzie, że omyłka taka może być pozbawiona przymiotu
oczywistości. Nie jest zatem wykluczone poprzedzenie jej poprawienia wezwaniem do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, z zastrzeżeniem zakazu prowadzenia w toku
postępowania wyjaśniającego negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, mających
za przedmiot złożoną ofertę, o czym stanowi przepis art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp.
Zamawiający powinien w ten sposób ustalić, po pierwsze, czy dostrzeżona niezgodność treści
oferty wezwanego wykonawcy z treścią SIWZ ma w ogóle charakter omyłki, czy też
nieusuwalnego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp merytorycznego błędu. Po drugie –
złożone wyjaśnienia mają upewnić zamawiającego co do prawidłowości ustalonego przezeń
sposobu poprawienia stwierdzonej omyłki, względnie wskazać mu właściwy, w ocenie
wykonawcy, sposób dokonania tej czynności, a jednocześnie pozwolić na ocenę, czy nie
spowoduje ona istotnej zmiany treści oferty.
Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26
ust. 4 Pzp dotyczącego wyjaśniania treści m.in. dokumentów przedmiotowych,
ponieważ bezspornie Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentów dotyczących oferowanej
kuchni gazowej. Co zaś dotyczy zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 26
ust. 1 Pzp zarzut odwołania – poza wskazaniem na przepis Pzp – nie zawiera przytoczenia
okoliczności faktycznych mogących stanowić podstawę jego uwzględnienia.
Wbrew zarzutom Odwołującego nie stwierdzono również naruszenia przepisu art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp traktującego o możliwości poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w treści
oferty. Nie przesądzając definitywnie tej kwestii (o ewentualnym zaistnieniu omyłki i sposobie
jej poprawienia Zamawiający może powziąć informację dopiero z treści dokumentów
przedmiotowych, o których uzupełnienie, w wykonaniu niniejszego wyroku, zostanie wezwany
Odwołujący) zasadne wydaje się przyjęcie, że w przypadku konieczności dokonywania
jakichkolwiek zabiegów interpretacyjnych, porównywania różnych fragmentów treści oferty,
czy wzywania wykonawcy o jej wyjaśnienie nie będziemy mieli do czynienia z omyłką mającą
oczywisty charakter. Oczywistość omyłki wyraża się bowiem możliwością jej samodzielnego
poprawienia przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Nie uwzględniono przy tym wniosku o zasądzenie kosztów dojazdu na wyznaczone
posiedzenie i rozprawę mając na względzie okoliczność, że zgodnie z § 3 pkt 2
ww. aktu wykonawczego zasądzane są one na podstawie rachunków, podczas gdy
pełnomocnik Odwołującego złożył do akt postępowania odwoławczego jedynie spis kosztów.
Przewodniczący:
……………………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w części 2 zamówienia,
1.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części 2 zamówienia,
1.3. wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dotyczących oferowanej
kuchni gazowej 6-palnikowej, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
1.4. dokonanie ponownego badania i oceny oferty Odwołującego w części 2
zamówienia.
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.075,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy siedemdziesiąt pięć złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2079/15
Uzasadnienie
Skarb Państwa – 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy, Jednostka Wojskowa nr 5701
w Wędrzynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z podziałem na części na dostawę, montaż i rozruch technologiczny sprzętu
gastronomiczno-chłodniczego (znak sprawy: 45/2015/LOG), zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 lipca 2015 r. pod numerem
2015/S 147-268769.
W dniu 22 września 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawcę R. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R. J. Akademia Sztuki Kulinarnej
„Qlinario” z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu jego oferty i
unieważnieniu Postępowania w zakresie części 2 zamówienia.
W dniu 25 września 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie, w którym Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu:
1. prowadzenie Postępowania w sposób sprzeczny z treścią art. 7 ust. 1 Pzp
w zakresie w jakim Zamawiający nie zachował zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, gdyż nie dopełnił wobec Odwołującego
obowiązku wynikającego art. 26 ust. 1, 3 i 4 Pzp, dotyczącego postanowienia
Rozdziału VII, pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”)
o sposobie weryfikacji oferowanych produktów i ich zgodności z opisem przedmiotu
zamówienia,
2. naruszenie art. 26 pkt 1, 3 i 4 Pzp w zakresie w jakim Zamawiający nie wezwał
Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie wyjaśnień złożonej oferty,
a także uzupełnienia wymaganych dokumentów, które to przez porównanie z innymi
dokumentami stanowiącymi treść oferty mogłyby zidentyfikować wystąpienie
oczywistej omyłki pisarskiej i potwierdzić zgodność złożonej oferty z SIWZ, a tym
samym spowodować konieczność poprawienia przez Zamawiającego oczywistej
omyłki pisarskiej w formularzu cenowym w pkt 12 dla zadania nr 2, niepowodującej
istotnej zmiany w treści oferty,
3. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 1, a zwłaszcza pkt 3 Pzp w zakresie przekroczenia
prawa przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
pisarskiej, oraz niepoprawienie innej omyłki w formularzu cenowym w pkt 12 dla
zadania nr 2, polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej żadnej
zmiany w treści oferty,
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieprawidłowe odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu omyłki jako niezgodnej z treścią SIWZ, bez badania
i stwierdzenia czy w złożonej ofercie nie została popełniona omyłka możliwa do
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, podczas gdy oferta Odwołującego
spełniała wymagania SIWZ, a jako że jest jedyną złożoną w Postępowaniu i jest
najkorzystniejsza, Zamawiający powinien udzielić zamówienia Odwołującemu,
5. naruszenie art. 93 ust 1 Pzp przez unieważnienie Postępowania, w którym oferta
Odwołującego nie powinna być odrzucona, a winna była zostać uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. nieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części 2
zamówienia,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części 2
zamówienia,
3. powtórzenie czynności badania ofert z przywróceniem do badania i oceny oferty
Odwołującego,
4. uznanie oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 2
zamówienia,
a nadto wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołującemu stwierdził, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków
ochrony prawnej, jako że ma on możliwość uzyskania zamówienia w zadaniu nr 2.
Oferta Odwołującego spełnia wymagania SIWZ, jest jedyną ofertą złożoną na część 2
zamówienia, jej cena nie jest wyższa od ceny jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie przedmiotu zamówienia, a przez niezgodne z Pzp jej odrzucenie, jak również
przez inne zaniechania i błędy Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę.
Interes prawny Odwołującego w podejmowaniu środków ochrony prawnej przejawia się tym,że wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp oferta Odwołującego nie została
wybrana jako najkorzystniejsza do realizacji zamówienia publicznego.
Na wstępie Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wbrew Pzp opracował
i umieścił na stronie internetowej formularz cenowy stanowiący załącznik do składanych ofert,
a
będący
w
sprzeczności
z
opisem
przedmiotu
zamówienia
zawartymi
w „Wymaganiach Taktyczno-Technicznych” (załącznik nr 1 do SIWZ), zwanych dalej „WTT”,
dla poz. 12 – „Kuchnia gazowa 6 palnikowa”, bez podania który wymiar liniowy jest długością,
szerokością i wysokością urządzenia, który to następnie samodzielnie (bez zadanych pytań
do treści SIWZ), w dniu 24 sierpnia 2015 r., zmienił w zakresie szerokości (z 700 na 900 mm)
i wysokości z (250 na 800-850 mm), bez opracowania nowego poprawionego
i zmodyfikowanego wzoru formularza cenowego i umieszczenia go na stronie internetowej,
bezprawnie zrzucając na wykonawców obowiązek jego opracowania pod groźbą wykluczenia
z Postępowania. Odwołujący stwierdził, że miał prawo wykorzystać zamieszczony na stronie
Zamawiającego formularz cenowy, co uczynił w dobrej wierze, a Zamawiający nie ma prawa
przerzucać ustawowych obowiązków opracowania wzoru dokumentów na wykonawców.
Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego
stwierdził, iż oferta jest niezgodna z SIWZ, ponieważ Odwołujący nie poprawił za
Zamawiającego formularza ofertowego i zaoferował kuchnię 6 palnikową gazową o wysokości
250 mm zamiast 800-850 mm. Odwołujący podkreślił, że oczywistym jest, iż nie mógł
zaoferować urządzenia o wysokości 800-850 mm, jako że urządzenie może posiadać tylko
jedna konkretną wysokość w zakresie od 800 mm do 850 mm, a więc Zamawiający nie miał
prawa żądać wysokości urządzenia 800-850 mm oraz że doszło do pomyłki Zamawiającego
w zakresie żądania wpisania w formularz cenowy wymiaru wysokości 800-850 mm.
Na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż o ile w WTT Zamawiający mógł zawrzeć zapis
o wymaganej wysokości 800-850 mm, oznaczającej zakres tolerancji wysokości w zakresie od
800 mm do 850 mm, jednakże nie miał prawa żądać poprawienia i wpisania w formularzu
cenowym wymiaru wysokości kuchni gazowej 800-850 mm. Każdy wykonawca będący
fachowcem branży gastronomicznej, znający urządzenia występujące na rynku polskim
i europejskim, wie, iż kuchnie gazowe występują w zakresie wymiarów wysokości 850 lub 900
mm i żadne inne wysokości nie występują. Oczywiście doszło do wystąpienia oczywistej
omyłki pisarskiej, którą to Zamawiający obowiązkowo winien poprawić i powiadomić o tym
Odwołującego. Oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści
formularza ofertowego czy cenowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na
podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy
tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty
rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający, mimo obowiązku
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz uzupełnienia jej o dokumenty
wskazane w Rozdziale VII pkt 2 SIWZ (wzór oferowanego produktu – wersja papierowa
i katalog
producenta
oferowanego
produktu),
zaniechał
tej
czynności
prawnej,
czym uniemożliwił dokonania porównania tychże dokumentów z treścią formularza cenowego
i zidentyfikowania oczywistej omyłki pisarskiej. Odwołujący miał zamiar na wezwanie
Zamawiającego uzupełnić wzór oferowanego produktu oraz katalog producenta kuchni 6
palnikowej gazowej mającej wymiary 1200 mm długości, 900 mm szerokości oraz 850 mm
wysokości, spełniającej wymagania Zamawiającego.
Odwołujący podał, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinien ustalić, czy w złożonej ofercie nie została
popełniona omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp.
Podkreślenia wymaga, że pojawienie się w ofercie omyłki, o której mowa w tym przepisie
powoduje powstanie obowiązku zamawiającego w zakresie jej poprawienia. Powyższy przepis
stanowi bowiem wprost: „zamawiający poprawia”, a sformułowanie to ma charakter
kategoryczny. Zatem zarówno odrzucenie oferty z powodu omyłek, które powinny być
poprawione w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, jak również zmiana treści oferty wykraczająca poza
uprawnienia wynikające w powyższego przepisu, stanowi naruszenie Pzp.
Ponad wszelką wątpliwość Odwołujący wykazał, że Zamawiający nie miał żadnych
podstaw do uznania oferty Odwołującego za niezgodną z SIWZ i jej odrzucenia. Ofertę można
odrzucić, gdy zamawiający posiada jasne i bezsprzeczne dowody na to, że nie spełnia ona
wymagań SIWZ. W żadnym razie nie można tego dokonać, gdy treść oferty nie została
należycie zbadana, uzupełniona zgodnie z dyspozycją art. 26 Pzp, albo wyjaśniona.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w oparciu
o niżej wskazaną argumentację.
Na wstępie podkreślił, że Odwołujący nie uzasadnił, w jakim związku pozostaje zarzut
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
z zaniechaniem wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentacji, bądź żądania
wyjaśnień. Przyznał, że w toku Postępowania, po zapoznaniu się z treścią oferty
Odwołującego, nie stwierdził podstaw do zastosowania art, 26 ust. 3 Pzp. Ocena ta nastąpiła
w związku z analizą treści oferty oraz wspomnianej regulacji, która przewiduje, że w przypadku
gdy oferta wykonawcy i tak podlega odrzuceniu od wezwania można odstąpić.
Zamawiający
podkreślił,że
oferta Odwołującego
nie
zawierała
usterek,
które podlegałyby uzupełnieniu. Zaznaczył, że Odwołujący ternu faktowi nie zaprzecza,
podnosi jednak w odwołaniu, że ta niezgodność stanowiła oczywistą omyłkę,
którą Zamawiający dostrzegłby, gdyby wezwał uprzednio Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów.
W ocenie Zamawiającego stanowisko Odwołującego jest niesłuszne i wynika
z błędnego rozumienia oczywistej omyłki lub też innej omyłki, o których mowa w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp. Podał, że zaistnienie omyłki musi być jednoznaczne dla każdego.
Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić o oczywistości
omyłki, a także, jeżeli poprawienie omyłki wymaga sprawdzenia w innych dokumentach.
Zauważył, że poprawienie niezgodności oferty z SIWZ stanowi niedozwoloną zmianę treści
oferty, jeśli inny przedmiot świadczenia był oferowany przed dokonaniem poprawienia, a inny
po poprawieniu, a nadto dodał, że świadome zaoferowanie innych rozwiązań niż wynikające
z SIWZ nie może być przedmiotem poprawiania.
Odwołujący wiedział, że przedmiotem zamówienia w poz.12 formularza cenowego jest
kuchnia gazowa 6 palnikowa o wymiarach 800-850 x 900 x 1200 mm. Ten przedmiot
zamówienia został szczegółowo opisany przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ,
zmienionych i zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 24 sierpnia
2015 r., w trybie określonym przepisem art. 38 Pzp. Tam również Zamawiający poinformował
wykonawców; iż w poz. XII na str. 22 WTT w charakterystyce technicznej w miejsce wymiarów
850 x 700 x 1200 mm (+/-10) Zamawiający wpisuje wymiary 800-850 x 900 x 1200 mm (+/-10)
oraz o konieczności uwzględnienia przez wykonawców powyższej zmiany w formularzu
cenowym pod rygorem odrzucenia oferty z Postępowania. Zaznaczył, że informacje
przekazane wykonawcom w ramach wyjaśnień i zmian postanowień SIWZ stają się częścią
SIWZ i z ich uwzględnieniem zamawiający zobligowany jest dokonać badania i oceny ofert.
Odwołujący w swojej ofercie nie uwzględnił dokonanych przez Zamawiającego zmian
w SIWZ, oferując w poz. 12 formularza cenowego kuchnię gazową 6 palnikową o wymiarach
1200 x 900 x 250 mm, w związku z czym zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiadałżądaniom Zamawiającego. W konsekwencji oferta Odwołującego została odrzucona na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały omówioną powyżej argumentację.
Odwołujący złożył do akt pismo procesowe, w którego treści sprostował wskazaną
w odwołaniu podstawę odrzucenia jego oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części
uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska ww. zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym Odwołującego, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Na podstawie dokumentacji Postępowania ustalono, że przedmiotem zamówienia
w części 2 jest dostawa sprzętu wyposażenia gastronomicznego. Zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w załączniku nr 1 do SIWZ (WTT). W pkt XII, ppkt 1 WTT opisano
wymiary kuchni gazowej 6-palnikowej w następujący sposób: „[…]850 x 700 x 1200 mm
(+/-10)[…]”. Z kolei w załączniku do wniosku o wszczęcie Postępowania (str. 10) podane
zostały wymiary 1200 x 900 x 250 mm (podobnie w formularzu cenowym – poz. 12 dla zadania
2 i we wzorze umowy).
Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 SIWZ w celu weryfikacji oferowanych produktów i ich
zgodności z opisem przedmiotu zamówienia wykonawcy mieli dołączyć do ofert wzór
oferowanego produktu (wersja papierowa), z którego będzie wynikać nazwa producenta
i produktu, model, typ oraz katalog producenta oferowanego produktu.
W dniu 24 sierpnia 2015 r. Zamawiający zmodyfikował SIWZ w zakresie wymiarów
kuchni gazowej przez nadanie im wartości 800-850 x 900 x 1200 mm. Poinformował również
wykonawców, że pod rygorem odrzucenia oferty zobowiązani są do naniesienia dokonanej
zmiany dla poz. 12 w odpowiedniej rubryce formularza cenowego.
Odwołujący zaoferował dostawę kuchni o wymiarach 1200 x 900 x 250 mm i nie
załączył żądanych przez Zamawiającego dokumentów.
Jego oferta została odrzucona z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ.
W powyższych okolicznościach odwołanie zasługiwało na uwzględnienie,
ponieważ potwierdziła się zasadność części sformułowanych w nim zarzutów.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący trafnie argumentował, że Zamawiający nie
wezwał go do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych dotyczących oferowanej kuchni
gazowej z naruszeniem przepisów Pzp, a przedstawione w tym zakresie stanowisko
Zamawiającego nie mogło się ostać.
Należyta staranność zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wymaga, aby podejmowane przez niego decyzje oparte były na
wszechstronnym
rozważeniu
okoliczności
związanych
z
prowadzoną
procedurą.
Zamawiający – decydując się na odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niespełnianie przez
nią wymagań określonych w SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) – musi mieć co do tej okoliczności
pewność. Nie może się w tym zakresie opierać wyłącznie na określonym fragmencie oferty,
w którym upatruje niezgodności ze swoimi oczekiwaniami, ale na rozważeniu jej pełnej treści.
Jeżeli w toku analizy oferty zamawiający dostrzeże – czy to w dokumentach składanych wraz
z ofertą, czy też w treści samej oferty – braki, nieścisłości, bądź uchybienia podlegające
uzupełnieniu, wyjaśnieniu lub poprawieniu w odpowiednim trybie (zob. przepis art. 26 i 87
Pzp), zobowiązany jest do wszczęcia odpowiedniej procedury sanacyjnej. Takie zapatrywanie
czyni bowiem zadość obowiązkowi prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z należytą starannością.
Ad casum
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających zgodność oferowanego urządzenia z wymaganiami
określonymi w SIWZ z uwagi na stwierdzoną podstawę odrzucenia złożonej przez niego oferty,
co – w jego ocenie – wyczerpywało dyspozycję przepisu art. 26 ust. 3 zd. pierwsze in fine Pzp.
Niewątpliwie Odwołujący – wbrew pouczeniu wynikającym z treści pisma Zamawiającego
z dnia 24 sierpnia 2015 r. – nie uwzględnił w formularzu cenowym dokonanej w zakresie pkt
XII ppkt 1 WTT dla części 2 zamówienia zmiany opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do wymiarów kuchni gazowej 6-palnikowej. Okoliczność ta nie mogła jednak stanowić,
w ocenie składu orzekającego, uzasadnionego odstępstwa od obowiązku wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, ponieważ to właśnie m.in. na ich podstawie
Zamawiający powinien był ocenić zgodność odrzuconej oferty z wymaganiami SIWZ.
Uwzględnienie zapatrywań Zamawiającego prowadzi zatem do paradoksalnych wniosków –
nie można bowiem twierdzić o niezgodności oferty z SIWZ nie posiadając dokumentów
mających stanowić podstawę takiej oceny. Wydaje się zatem, że wyjątek, na który powołał się
Zamawiający (istnienie podstawy odrzucenia oferty) dotyczy okoliczności innej niż ta,
w związku z którą nastąpić ma wezwanie (przykładowo – wykonawca nie załączył jednego
z wymaganych dokumentów podmiotowych, ale złożona przez niego oferta nie została
sporządzona w języku polskim, a zamawiający wyłączył posługiwanie się innymi językami,
co uzasadnia odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z Pzp).
Skład orzekający nie zgadza się przy tym ze stanowiskiem Zamawiającego,
jakoby wystarczającą podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, w sytuacji, w której
wymagane było jednocześnie złożenie dokumentów przedmiotowych, była treść formularza
cenowego. Zapatrywania tego nie zmienia powoływana przez Zamawiającego okoliczność,że o konsekwencji zaniechania korekty formularza cenowego poinformował wykonawców
dokonując zmiany treści SIWZ. Jest tak nie tylko dlatego, że to na Zamawiającym,
jako podmiocie prowadzącym Postępowanie, ciążyła powinność aktualizowania dokumentacji,
ale przede wszystkim z uwagi na fakt, że postanowienie owo nie może zwalniać
Zamawiającego z rzetelnego badania ofert. Gdyby uwzględnić argumentację Zamawiającego
należałoby uznać, że o treści zobowiązania wykonawcy decydować miał formularz cenowy,
przez co w konsekwencji należałoby podać w wątpliwość celowość żądania przedstawienia
dokumentów
przedmiotowych
potwierdzających
zgodność
oferowanych
urządzeń
z wymaganiami zawartymi w SIWZ.
W konsekwencji stwierdzonej obrazy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp, a także związanego z tym naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp (nie było bowiem podstaw
do unieważnienia Postępowania w zakresie części 2 zamówienia, skoro jedyna złożona na nią
oferta nie mogła zostać odrzucona z powodów wskazanych w piśmie Zamawiającego z dnia
22 września 2015 r.), Zamawiający został zobligowany do unieważnienia czynności
unieważnienia Postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, o czym orzeczono w pkt 1.1
i 1.2 sentencji orzeczenia.
Jednocześnie Izba – dopatrując się w postępowaniu Zamawiającego naruszenia
przepisu art. 26 ust. 3 Pzp – nakazała mu wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów przedmiotowych w zakresie dotyczącym urządzenia, którego właściwości
stanowiły podstawę odrzucenia jego oferty (pkt 1.3 sentencji orzeczenia). Skład orzekający
nie dokonywał merytorycznej oceny załączonych do odwołania dokumentów w postaci wzoru
kuchni gazowej i karty katalogowej urządzenia (załączniki nr 5 i 5a do odwołania), mając na
względzie, że obowiązek taki spoczywa na Zamawiającym, a Izba dokonuje następczej
kontroli poprawności jego czynności.
W konsekwencji, nakazano Zamawiającemu powtórne badanie i ocenę oferty
Odwołującego (pkt 1.4 sentencji orzeczenia), która powinna zostać przeprowadzona po
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Dokonując oceny Zamawiający winien wziąć pod
uwagę, że jeżeli zachodzić będą sprzeczności w treści oferty, stanie przed koniecznością
rozważenia możliwości wezwania do ich wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 Pzp), a także dokonania
poprawienia na ich podstawie innej omyłki, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Trzeba mieć przy tym na względzie, że omyłka taka może być pozbawiona przymiotu
oczywistości. Nie jest zatem wykluczone poprzedzenie jej poprawienia wezwaniem do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, z zastrzeżeniem zakazu prowadzenia w toku
postępowania wyjaśniającego negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, mających
za przedmiot złożoną ofertę, o czym stanowi przepis art. 87 ust. 1 zd. drugie Pzp.
Zamawiający powinien w ten sposób ustalić, po pierwsze, czy dostrzeżona niezgodność treści
oferty wezwanego wykonawcy z treścią SIWZ ma w ogóle charakter omyłki, czy też
nieusuwalnego w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp merytorycznego błędu. Po drugie –
złożone wyjaśnienia mają upewnić zamawiającego co do prawidłowości ustalonego przezeń
sposobu poprawienia stwierdzonej omyłki, względnie wskazać mu właściwy, w ocenie
wykonawcy, sposób dokonania tej czynności, a jednocześnie pozwolić na ocenę, czy nie
spowoduje ona istotnej zmiany treści oferty.
Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26
ust. 4 Pzp dotyczącego wyjaśniania treści m.in. dokumentów przedmiotowych,
ponieważ bezspornie Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentów dotyczących oferowanej
kuchni gazowej. Co zaś dotyczy zarzucanego Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 26
ust. 1 Pzp zarzut odwołania – poza wskazaniem na przepis Pzp – nie zawiera przytoczenia
okoliczności faktycznych mogących stanowić podstawę jego uwzględnienia.
Wbrew zarzutom Odwołującego nie stwierdzono również naruszenia przepisu art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp traktującego o możliwości poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w treści
oferty. Nie przesądzając definitywnie tej kwestii (o ewentualnym zaistnieniu omyłki i sposobie
jej poprawienia Zamawiający może powziąć informację dopiero z treści dokumentów
przedmiotowych, o których uzupełnienie, w wykonaniu niniejszego wyroku, zostanie wezwany
Odwołujący) zasadne wydaje się przyjęcie, że w przypadku konieczności dokonywania
jakichkolwiek zabiegów interpretacyjnych, porównywania różnych fragmentów treści oferty,
czy wzywania wykonawcy o jej wyjaśnienie nie będziemy mieli do czynienia z omyłką mającą
oczywisty charakter. Oczywistość omyłki wyraża się bowiem możliwością jej samodzielnego
poprawienia przez Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Nie uwzględniono przy tym wniosku o zasądzenie kosztów dojazdu na wyznaczone
posiedzenie i rozprawę mając na względzie okoliczność, że zgodnie z § 3 pkt 2
ww. aktu wykonawczego zasądzane są one na podstawie rachunków, podczas gdy
pełnomocnik Odwołującego złożył do akt postępowania odwoławczego jedynie spis kosztów.
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
