rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-10-06
rok: 2015
data dokumentu: 2015-10-06
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2064/15
KIO 2064/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F. Sp. K., LOTOF
SYSTEM Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miasto Świdwin, Pl. Konstytucji 3 Maja 1, 78-300 Świdwin
przy udziale wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 21,
78-300 Świdwin, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F. Sp. K., LOTOF
SYSTEM Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miasto Świdwin, Pl. Konstytucji 3 Maja 1, 78-300 Świdwin
przy udziale wykonawcy
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 21,
78-300 Świdwin, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
KIO 2064/15
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego w wyniku
wykluczenia
odwołującego
z
udziału
w
postępowaniu
oraz
nakazuje
zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
odwołującego z uwzględnieniem możliwości udowodnienia przez odwołującego, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych
w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenie obowiązków
zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Świdwin, Pl. Konstytucji 3 Maja 1,
78-300 Świdwin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO
F. Sp. K., LOTOF SYSTEM Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Gminy Miasta Świdwin, Pl. Konstytucji 3 Maja 1,
78-300 Świdwin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe EKO F. Sp. K., LOTOF SYSTEM Sp. z o.o., Chojnica
2, 78-650 Mirosławiec kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2064/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie
.
Przewodniczący: …………….…………
Członkowie:
………………………..
………………………..
KIO 2064/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „świadczenie usług w zakresie odbioru i transportu odpadów
komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na
terenie miasta Świdwin” wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F.
S.k. oraz LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności
Gminy Miasta Świdwin (dalej „zamawiający”), polegającej na wykluczeniu odwołującego oraz
odrzucenia jego oferty, a także wobec czynności wyboru oferty Zakładu Usług Komunalnych
Sp. z o. o. w Świdwinie (dalej „ZUK” albo „przystępujący”), tj. zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 22 ust. 1 pkt 1, poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał, że posiada
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności w sytuacji, gdy
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, podczas gdy lider konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F. Sp. k. przedłożył wpis do rejestru
działalności regulowanej,
2. art. 22 ust. 1 pkt 3, poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał, iż dysponuje
odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia, podczas gdy wraz
z ofertą złożony został wykaz posiadanych urządzeń, który to w sposób
wystarczający identyfikował – poprzez opis właściwości funkcjonalnych – pojazdy,
które mają być wykorzystywane do wykonania zamówienia, a także brak wskazania
przez zamawiającego, jakiego rodzaju informacje powinny zostać udzielone w opisie
urządzeń do realizacji umowy,
3. art. 24 ust. 2a, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że zachodzą w odniesieniu do
odwołującego przesłanki do wykluczenia go z postępowania, podczas gdy
odwołujący nie dopuścił się zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych oraz poprzez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia czynności
polegającej na wezwaniu odwołującego od udowodnienia, że podjął konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz, iż naprawił szkody powstałe
w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich
naprawienia,
4. art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUK do uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń odnośnie do warunków udziału w postępowaniu
spełniających wymogi określone w SIWZ, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej
KIO 2064/15
braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, a nadto odnośnie do braku wykazania, że wykonawca
ten dysponuje odpowiednim doświadczeniem oraz potencjałem technicznym do
wykonania zamówienia,
5. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie
wykluczenia Zakład Usług Komunalnych Sp. z o. o. z siedzibą w Świdwinie, pomimo
iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
6. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art 91 ust. 1, poprzez wybranie oferty wykonawcy ZUK,
który winien być wykluczony z postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności zamawiającego, polecającej na wykluczeniu odwołującego
oraz odrzuceniu jego oferty oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnienie uznania za taką oferty złożonej przez wykonawcę
ZUK,
2. powtórzenie czynności zamawiającego, polecającej na dokonaniu ponownej oceny
ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy ZUK z postępowania.
W odniesienia do zarzutu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu –
niewykazania posiadania uprawnień do wykonywania działalności – wpisu do rejestru
działalności regulowanej odwołujący wskazał, że określając warunki udziału w postępowaniu
zamawiający, w Rozdziale IX SIWZ przewidział, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy spełniają warunki zawarte w art. 22 ust 1 ustawy PZP, dotyczące:
1)
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj.:
- posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b i 9c ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r.
poz. 1399 ze zm.), prowadzonego przez Burmistrza Miasta Świdwin, w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia;
- posiada wpis do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, wymagany zgodnie
z ustawą z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21);
- posiada uprawnienie do transportu odpadów wynikające z zezwolenia na transport
odpadów, lub zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie odpadów, o którym mowa w ustawie
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia”.
KIO 2064/15
Wskazał również, że w odniesieniu do ww. warunków zamawiający w dalszej części
Rozdziału IX przyjął, że „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, każdy z warunków Określonych w pkt 1-4 winien spełniać co
najmniej jeden z tych wykonawców albo wszyscy Ci wykonawcy wspólnie”.
Odwołujący stanął na stanowisku, że nie można uznać, że w przypadku gdy to tylko
jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada wpis do
rejestru działalności regulowanej, wówczas warunek nie został spełniony, albowiem warunki
te powinny być spełnione łącznie przez wszystkie podmioty, co oznacza, że wystarczającym
jest, aby wpis do rejestru działalności regulowanej posiadał jeden z konsorcjantów – jak
w niniejszej sprawie.
Uznał, że nadinterpretacją jest domaganie się przez zamawiającego, wbrew
literalnemu brzmieniu zapisów SIWZ, spełnienia tego warunku (posiadania wpisu do rejestru
działalności regulowanej) przez wszystkie podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że z przepisu art. 23 ust. 3 ustawy Pzp nie wynika sposób
konstruowania warunków udziału w postępowaniu – zamawiający może więc postawić
warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiedni do realizacji celu postępowania, zaś
postulaty co do kształtowania konkretnych warunków udziału w postępowaniu (opisu
sposobu dokonywania oceny ich spełnienia) wyraża art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu,
spełnienie tych warunków pozostawił w oderwaniu od art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołał się do wyroku z dnia 18 maja 2010 r. (KIO/UZP 786/10) zgodnie, z którym
w zakresie uprawnień za wystarczające do uznania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącym przedmiotu o różnym rodzaju należy uznać, gdy uprawnienie
posiadał będzie, co najmniej jeden z konsorcjantów, który będzie realizował tę część
zamówienia, z którym wiąże się obowiązek posiadania uprawnień.
Oświadczył, że zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2) umowy konsorcjum rola LOTOF SYSTEM
Sp. z o.o. sprowadzać się ma do obsługi prawnej konsorcjum oraz sporządzania
dokumentacji niezbędnej do realizacji zamówienia – spółka ta nie ma być zaangażowana
bezpośrednio w świadczenie podstawowych usług w zakresie odbierania i transportowania
odpadów komunalnych.
Nie zgodził się z zamawiającym, że spółka LOTOF SYSTEM z racji braku w opisie
przedmiotu działalności gospodarczej (PKD) działalności prawniczej, nie może zajmować się
obsługą prawną konsorcjum; również z tego względu, że działalność prawnicza nie może być
prowadzona w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
Wyjaśnił, że wykonywana przez spółkę LOTOF SYSTEM obsługa prawna konsorcjum
nie jest prowadzeniem działalności prawniczej sensu stricto, a jedynie obsługą prawną
KIO 2064/15
w ramach zawartej z zamawiającym umowy – w tym rozumieniu spółka LOTOF SYSTEM
przykładowo może być odpowiedzialna za przygotowanie w imieniu konsorcjum
dokumentacji dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia lub na etapie wykonywania
umowy może zajmować się również prowadzeniem korespondencji, przygotowywaniem
pism, raportów, rozliczeń itp., może reprezentować oba podmioty (członków, konsorcjum)
w sporach przed sądami, korzystając w tych przypadkach z usług pełnomocników będących
radcami prawnymi lub adwokatami. Tego typu czynności – ocenił odwołujący – nie stanowią
wykonywania działalności prawniczej, a czynności o charakterze prawnym w swoim
interesie, jak również na rzecz konsorcjanta.
W odniesieniu do braku wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym do wykonania zamówienia odwołujący podniósł, że zamawiający nie wskazał
rodzaju informacji, które służyć mają wykazaniu dysponowania odpowiednimi środkami
technicznymi do wykonania zamówienia, w związku z czym odwołujący posłużył się
stanowiącym załącznik nr 7 wzorem, za pośrednictwem, którego zamawiający zażądał
przedstawienia „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami”.
Wskazał, że w tym przypadku zamawiający określił, iż należy wskazać rodzaj
pojazdu, ilość oraz informację o podstawie do dysponowania danym pojazdem. Dodał, że
zamawiający nie określił wzoru w postaci załącznika, jednakże z uwagi na zbieżność tego
warunku z przewidzianym w załączniku nr 7 (wykaz urządzeń), uznać należało, że dla
zamawiającego wystarczającym jest, aby wykazanie dysponowania danym potencjałem
odbyło się poprzez określenie rodzaju pojazdów, wskazanie ilości oraz dokonanie opisu tych
pojazdów.
W ocenie odwołującego wskazanie rodzaju pojazdów oraz dokonanie ich opisu
w sposób dostateczny pozwala ocenić spełnienie warunku w postaci dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia.
Odwołał się do wyroku z dnia 8 sierpnia 2013 r. (KIO 1830/13), w którym Izba
przyjęła, iż brak określenia opisu sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu odnośnie
potencjału osobowego, a równocześnie żądanie złożenia tzw. wykazu osób, narusza szereg
przepisów ustawy, w tym art. 7 ust. 1 (zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji), art. 25 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (nie opisano sposobu oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu; skoro nie sprecyzowano wymogu minimalnego, to wykazu
nie można uznać za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania).
Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie zamawiający nie określił, jakie dane
konkretyzujące urządzenia powinny zostać określone w ofercie, co oznacza, że odwołujący
KIO 2064/15
miał prawo wykazać, że dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym poprzez
wskazanie rodzajów pojazdów oraz ich opis.
Zauważył, że taki sposób opisu pojazdów – potencjału technicznego – jest o wiele
bardziej identyfikujący pojazd, aniżeli podanie marki lub numeru rejestracyjnego, pod którymi
mogą się kryć pojazdy niespełniające funkcji niezbędnych do wykonania zamówienia.
Podkreślił, że zamawiający nie określił w przedmiocie wykazania, że wykonawca
dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia żadnego
warunku, wskazując chociażby na elementy pozwalające na zidentyfikowanie pojazdów,
toteż stawianie odwołującemu zarzutów dotyczących braku wykazania dysponowania
wymaganym zasobem potencjału w celu możliwości należytego wykonywania usługi objętej
przedmiotem zamówienia nie może być oparte na ogólnej treści wymogu SIWZ – przyjąć
należy, że zamawiający w tym zakresie nie określił konkretnego wymogu wykazania
dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym koniecznym do realizacji
zamówienia.
Dodał, że zamawiający, na etapie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, w tym opisu urządzeń technicznych nie określił również, jakie cechy/elementy
pojazdów wykonawca powinien posiadać/opisać.
W konsekwencji, wywodził odwołujący, skoro zamawiający nie określił minimalnych
wymogów co do sposobu wykazania potencjału technicznego, to brak jest podstaw do
uznania, że odwołujący nie spełnił stawianych warunków, a przez to nie zachodzi możliwość
dokonywania rozszerzającej interpretacji art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak i podstawy
wykluczenia odwołującego z postępowania – skoro zamawiający nie żądał wprost
przedłożenia odpowiednich dokumentów, to stosownie do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
wystarczające jest złożenie oświadczenia w przedmiocie posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego.
W niniejszym postępowaniu – wyjaśnił odwołujący, złożył on oświadczenie, że
dysponuje pojazdami o określonych parametrach i właściwościach.
W odniesieniu do wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że nowelizacja tego przepisu miała na celu wyłączenie możliwości
wykluczania wykonawców, którzy bez względu na stopień zawinienia pozbawieni byli
możliwości udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp stanowi o kwalifikowanej
postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania i wymaga nie tylko spełnienia przez
zamawiającego obowiązków z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale również
KIO 2064/15
wymaga przedstawienia wykonawcy dowodów, które tę czynność uzasadniały (za wyrokiem
z dnia 9 lutego 2015 r., KIO 145/15).
Zdaniem odwołującego, za dowód na okoliczność poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych nie może być uznane wystąpienie Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Zachodniopomorskiego do Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska
w Szczecinie o podjęcie działań zgodnie z właściwościami.
Oświadczył, że w stosunku do odwołującego nie została wydana żadna decyzja
stwierdzającą poważne nieprawidłowości w działalności, natomiast działania podejmowane
przez Urząd Marszałkowski w ramach kontroli nie mogą być uznane za miarodajne dla
przyjęcia poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Dodał, że wystąpienie
pokontrolne zawierające ustalenia dotyczące określonego stanu faktycznego oraz wnioski
zmierzające do wyeliminowania stwierdzonych nieprawidłowości nie stanowi rozstrzygnięcia
nadzorczego, ani też nie jest aktem władczej ingerencji w sferę działalności kontrolowanej
jednostki (por. postanowienie WSA w Poznaniu z dnia 08 lipca 2009 r. sygn. akt I SA/Po
583/09, postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2011 r.
sygn. akt II GSK 2111/11 dostępne:
www.orzeczeniaihsa.gov.pl
.).
Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył przepis
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, poprzez pominięcie możliwości udowodnienia przez
odwołującego, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia.
Uznał, że zaniechanie wezwania wykonawcy do ustosunkowania się do stawianych
zarzutów czyni co najmniej przedwczesnym podjęcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy.
Podkreślił, że wezwanie kierowane do wykonawcy o wykazanie działań
zapobiegających wykluczeniu z postępowania nie może się sprowadzać do zabiegów czysto
formalnych.
W odniesieniu do zarzutu braku wykluczenia wykonawcy ZUK i wybór oferty tego
podmiotu jako najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym braku spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia wymaganego w Rozdziale IX punkt 2 SIWZ podał, że zamawiający
w Rozdziale IX pkt 2 SIWZ przyjął założenie, iż w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi w wykazie
wykonanych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, świadczenie usługi
polegającej na odbiorze odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
i niezamieszkałych.
KIO 2064/15
Odwołujący podniósł, że z zapisu tego wynika, że zamawiający żądał wykazania
usług, których przedmiotem było świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych, jak i niezamieszkałych (w celu potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu do oferty należało załączyć wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Ocenił, że w załączniku pn. „Wykaz głównych usług wykonanych w okresie ostatnich
trzech lat” wykonawca ZUK nie wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat wykonał usługi
polegające na odbiorze odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
i niezamieszkałych, a nadto że z załączonych do oferty dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług nie wynika, że świadczone usługi polegające na odbieraniu
odpadów komunalnych wykonywane były na łącznie nieruchomościach zamieszkałych
i niezamieszkałych.
Zwrócił uwagę, że jeden z dokumentów załączonych do oferty wystawiony przez
Jednostkę Wojskową nr 3294 ze Świdwina nie został opatrzony datą, a dokument
potwierdzający wykonanie usługi wystawiony przez Zespół Zarządców Nieruchomości nie
odnosi się do żadnej z usług wskazanych w załączniku „Wykaz głównych usług (Usługa
wykonana na rzecz WAM Koszalin wskazana w pozycji nr 1 załącznika „Wykaz głównych
usług (...)” nie została potwierdzona przez Wykonawcę dowodem należytego wykonania.
W odniesieniu do braku spełnienia przez wykonawcę ZUK warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym wskazanym w Rozdziale IX punkt 3 lit. A) i B) SIWZ
odwołujący podał, że w załączniku nr 7 do oferty – Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu
(...) oraz w załączniku „Opis urządzeń technicznych” wykonawca ten nie wykazał posiadania
lub dysponowania minimum dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych, w tym jednego wyposażonego w HDS do opróżniania
pojemników typu dzwon oraz jednego hakowca do wywozu kontenera o max pojemności
23 m
, nie wykazany został również minimum 1 pojazd do odbierania odpadów bez funkcji
kompaktującej o masie do 3,5t.
Stwierdził, że w załączniku nr 7 w poz. nr 3 wykonawca ZUK wykazał tylko jeden
pojazd specjalistyczny przystosowany do odbierania odpadów zebranych selektywnie
wyposażony w HDS do opróżniania pojemników typu „dzwon” lub „igloo”, a w załączniku
pn. „Opis urządzeń technicznych” wykazał, że posiada tylko jeden pojazd z urządzeniem
hakowym do przewożenia kontenerów oraz urządzeniem dźwigowym – żuraw do
KIO 2064/15
opróżniania pojemników typu „dzwon”, nie wykazał natomiast drugiego pojazdu, tj. hakowca
do wywozu kontenera o max. pojemności 23 m
.
Stwierdził także, że z kolei w poz. nr 3 załącznika nr 7 wykazany został pojazd
specjalistyczny do zbierania odpadów bez funkcji kompaktującej bez wskazania, jaka jest
jego masa całkowita. Dodał, że masa tego pojazdu nie została również wskazana
w załączniku pn. „Opis urządzeń technicznych”.
Podsumował, że nie spełniony został tym samym zapis wymagań wskazanych
w Rozdziale IX punkt 3 lit. A) C) o konieczności posiadania lub dysponowania pojazdem do
odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej o masie do 3,5t.
Uznał nadto, że w załączniku do oferty „Opis urządzeń technicznych” wykonawca
ZUK nie opisał, a więc nie wykazał posiadania lub dysponowania wymaganymi przez
zamawiającego w Rozdziale X ust 1 pkt 4 i 5 SIWZ narzędziami, wyposażeniem zakładu
i urządzeniami technicznymi dostępnymi wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia.
Wskazał, że zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia
podał, jakie urządzenia techniczne w tym pojazdy, pojemniki, worki do zbierania odpadów
komunalnych powinien posiadać wykonawca w celu realizacji zamówienia.
Stwierdził, że w Załączniku do oferty pn. „Opis urządzeń technicznych” wykonawca
ZUK nie wykazał, że będzie dysponował odpowiednią ilością urządzeń technicznych w tym
pojemnikami, kontenerami, workami do zbierania odpadów komunalnych, bazą
magazynowo-transportową, stanowiskami logistycznymi i dyspozytorskimi oraz innymi
narzędziami służącymi do zapewnienia jakości świadczonych usług – nie wykazał tym
samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp).
Zdaniem odwołującego wykonawca ZUK nie spełnił warunku zawartego w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem ekonomicznym
wskazanym w Rozdziale X ust. 1 pkt 8 SIWZ, ponieważ załączył do oferty kopię polisy
ubezpieczeniowej, z której wynika, że przedsiębiorca nie jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym przez zamawiającego, który wymagał
cyt. „Opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.” – Wniosek do polisy ubezpieczeniowej
nr TPP/34252710 z dnia 30.09.2014 r. w punkcie 12 zawiera zapis „Dodatkowe oczekiwania
dotyczące zakresu ochrony – Polisa OC dotyczy wyłącznie podpisanej umowy na „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach na terenie
miasta Świdwin”.
Odwołujący podniósł, że w związku z tym, że przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na
KIO 2064/15
nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Miasta Świdwin, polisa
ubezpieczeniowa OC wykonawcy powinna zawierać co najmniej zakres wskazany w SIWZ
i Opisie przedmiotu zamówienia, lub szerszy, jednak polisa wykonawcy ZUK nie spełnia tego
wymogu.
Uznał, że zamawiający pomimo uchybień w ofercie wykonawcy ZUK, pomijając
wynikający z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów
i
oświadczeń
w
celu
oceny
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu,
w konsekwencji pomijając brak wykazania spełnienia tych warunków, który winien skutkować
wykluczeniem wykonawcy ZUK z postępowania, dokonał wyboru oferty tego podmiotu jako
najkorzystniejszej, co jest w sposób oczywisty nieuprawnione.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy piśmie z dnia
30 września 2015 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, Odpowiedzi na
odwołanie – pisma zamawiającego z dnia 4 oraz 5 października 2015 r., Uzasadnienia
do zgłoszenia przystąpienia do odwołania po stronie zamawiającego – pismo z dnia
5 października 2015 r., a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z tego powodu, że nie wykazał, że
posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności w sytuacji, gdy
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, podczas gdy lider konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F. Sp. k. przedłożył wpis do rejestru działalności
regulowanej potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale IX SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” zamawiający, w pkt. 1 tegoż rozdziału,
wskazał: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj.:
- posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b i 9c ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013r.
poz. 1399 ze zm.), prowadzonego przez Burmistrza Miasta Świdwin, w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia;
KIO 2064/15
- posiada wpis do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, wymagany zgodnie
z ustawą z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21);
- posiada uprawnienie do transportu odpadów wynikające z zezwolenia na transport
odpadów, lub zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie odpadów, o którym mowa w ustawie
z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia”.
W dalszej kolejności w rozdziale IX SIWZ zamawiający podał: „W przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z warunków
określonych w pkt 1-4 winien spełniać co najmniej jeden z tych wykonawców albo wszyscy
Ci wykonawcy wspólnie”.
W Rozdziale X „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu”
zamawiający zażądał załączenia do oferty dokumentu „Potwierdzającego posiadanie
uprawnień do wykonywania działalności, tj.: - posiada wpis do rejestru działalności
regulowanej, o której mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013r. poz. 1399 ze zm.), prowadzonego przez
Burmistrza Miasta Świdwin, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia” (Rozdział X pkt 1
ppkt 2).
W Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ w § 2
Realizacja przedmiotu zamówienia zamawiający przykładowo wskazał (użyto sformułowania:
„Przedmiot zamówienia będzie realizowany w szczególności przez”) czynności wchodzące
w zakres zamówienia, w tym w pkt 9-11:
„9) każdorazowe informowanie Zamawiającego o stwierdzonych przypadkach niezgodnego
z postanowieniami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta Świdwin,
w szczególności w zakresie:
a) wyposażenia nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych w pojemniki do gromadzenia
odpadów,
b) oznakowania pojemników i worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów w sposób
potwierdzający ich przynależność do gminnego systemu gospodarowania odpadami
komunalnymi,
c) gromadzenia odpadów komunalnych poza pojemnikami i workami,
d) selektywnego sposobu gromadzenia odpadów przez właścicieli nieruchomości.
10) dokumentowanie nieprawidłowości, o których mowa w ppkt. 9), poprzez wykonywanie
zdjęć lub zapisów wideo, w sposób umożliwiający jednoznaczne potwierdzenie
nieprawidłowości i identyfikacje miejsca, daty oraz nieruchomości,
KIO 2064/15
11) przekazywanie raportów przez Wykonawcę Zamawiającemu w formie elektronicznej
o stwierdzonych nieprawidłowościach na danej nieruchomości. Przekazywanie raportów
winno nastąpić najpóźniej następnego dnia roboczego”.
W swojej ofercie odwołujący, co potwierdził zamawiający w Zawiadomieniu
o wykluczeniu z postępowania z dnia 14 września 2015 r., wykazał, że „do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Świdwina na dzień otwarcia ofert przynależy samodzielnie Lider
Konsorcjum” – zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Świdwina z dnia
3 kwietnia 2012 r., zaświadczenie z dnia 18 lutego 2013 r. (uzupełnienie wpisu) oraz
zaświadczenia z dnia 12 listopada 2014 r. oraz z dnia 17 sierpnia 2015 r. (zmiany wpisu).
Pismem z dnia 26 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia wpisu do rejestru działalności regulowanej w odniesieniu do partnera
konsorcjum, uzasadniając to tym, iż jest to sytuacja, gdy „przedmiot zamówienia ma
charakter jednorodny i obejmuje swoim zakresem wyłącznie działalność wymagającą
uzyskania odpowiedniego zezwolenia, licencji lub koncesji” (stąd warunek musi być
spełniony przez wszystkich uczestników konsorcjum).
Żądanego przez zamawiającego dokumentu – w odniesieniu do partnera konsorcjum
– odwołujący nie złożył. Wyjaśnił natomiast, iż rola partnera konsorcjum sprowadza się
wyłącznie do obsługi prawnej konsorcjum oraz sporządzania dokumentacji niezbędnej do
realizacji zamówienia, co oznacza, że partner konsorcjum nie będzie zaangażowany
bezpośrednio w świadczenie głównych usług w zakresie odbierania i transportowania
odpadów komunalnych.
Pismem z dnia 14 września 2015 r. – Zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania –
zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu z tego
powodu, iż nie wykazał, że posiada uprawnienia do wykonywania działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, uzasadniając to w ten sposób, iż
„W sytuacjach, w których realizacja całości zamówienia będzie wymagała posiadania
uprawnień i wszyscy uczestnicy konsorcjum będą zaangażowani w wykonywanie takiego
zamówienia, warunek udziału w postepowaniu będzie musiał być spełniony przez wszystkich
uczestników konsorcjum. Dotyczy to przypadków, gdy przedmiot zamówienia ma charakter
jednorodny i obejmuje swoim zakresem wyłącznie działalność wymagającą uzyskanie
odpowiedniego zezwolenia, licencji czy koncesji”, a nadto „W analizowanym stanie
KIO 2064/15
faktycznym przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych na terenie Miasta Świdwin. Przedmiot zamówienia ma więc charakter
jednorodny i obejmuje swoim zakresem działalność, której wykonywanie wymaga wpisu do
rejestru działalności regulowanej. (…) Skoro przedmiot zamówienia obejmuje swym
zakresem wyłącznie odbieranie odpadów komunalnych, to zasadne jest wymaganie od
każdego członka konsorcjum, który planuje realizować zamówienie, posiadanie wpisu do
rejestru działalności regulowanej”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Wykluczenie odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający oparł na twierdzeniu, że przedmiot tego zamówienia
obejmuje wyłącznie odbieranie odpadów komunalnych, a w konsekwencji, że partner
konsorcjum będzie świadczył zamawiającemu usługę odbierania odpadów.
Twierdzenie to nie znajduje jednak oparcia w ujętym przez zamawiającego
w Załączniku nr 1 do SIWZ Opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z zacytowanymi
powyżej punktami 9-11 paragrafu 2 tegoż Opisu realizacja zamówienia będzie także
wymagała wykonywania innych usług/czynności, w tym informacyjnych, w zakresie
dokumentowania, czy raportowania.
W konsekwencji zasadnym jest przywołanie stanowiska wyrażonego w orzeczeniu
Sądu Okręgowego w Lublinie z 19.03.2012 r., sygn. akt: I Ga 39/12 zgodnie , z którym:
„W świetle orzecznictwa nie ulega wątpliwości, że odrębnie każdy z członków konsorcjum
musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o których mowa np. w art.
24. ustawy Pzp. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki, o których mowa w art. 22
ust. 1 pkt 2 i 3, tj. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Kumulacji co do zasady
będzie podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. pkt 4). Należy się tu
również opowiedzieć za brakiem obowiązku posiadania uprawnień ustawowych (art. 22 ust.
1 pkt 1) przez wszystkich członków konsorcjum. Wyjątek będzie jednak stanowić sytuacja,
w której wszystkie aspekty objęte zamówieniem wymagają posiadania uprawnień, gdyż
wówczas konsorcjant, który ich nie posiada, nie mógłby w ogóle uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia.”
Potwierdzeniem, że członkiem konsorcjum, który będzie wykonywał wszystkie
czynności związane z odbieraniem i transportowaniem odpadów będących przedmiotem
zamówienia będzie lider tego konsorcjum – PHU EKO F. jest § 6 ust. 1 lit. a Umowy
konsorcjum w zamówieniach publicznych zawartej w dniu 20 sierpnia 2015 r. (przed
terminem składania ofert wyznaczonym na dzień 24 sierpnia 2015 r.; w prowadzonym przez
zamawiającego Protokole postępowania błędnie podano termin 24.05.2015 r.): „Członkowie
KIO 2064/15
konsorcjum biorą udział w zyskach na zasadzie odniesienia tylko do swojego zakresu
zamówienia zgodnie z poniższym wykazem: a) Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Eko F.
spółka w zakresie wszystkich czynności związanych z odbieraniem i transportem odpadów
komunalnych, w tym również wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki do zbierania
odpadów”.
Postanowienie § 6 ust. 1 lit. a ww. umowy konsorcjum, a nadto postanowienie § 6
ust. 1 lit. b umowy konsorcjum, zgodnie z którym „Członkowie konsorcjum biorą udział
w zyskach na zasadzie odniesienia tylko do swojego zakresu zamówienia zgodnie
z poniższym wykazem: b) LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. w zakresie obsługi prawnej
konsorcjum, sporządzania dokumentacji niezbędnej do realizacji zamówienia” potwierdzają,że partner konsorcjum nie będzie świadczył zamawiającemu usługi odbierania odpadów, co
prowadzić musi do wniosku, że posiadanie przez ten podmiot wpisu do rejestru działalności
regulowanej jest zbędne. Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający
przypisywał „obsłudze prawnej”, o której mowa w umowie konsorcjum znaczenie, które nie
odpowiadało rozumieniu tego sformułowania przez strony tej umowy (zbyt formalne).
Wobec powyższego skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż zamawiający nie
wykazał, że partner konsorcjum – spółka LOTOF SYSTEM będzie świadczyła usługi odbioru
odpadów.
Wątpliwości zamawiającego co do wiarygodności przedłożonej przez odwołującego,
przy piśmie z dnia 4 września 2015 r., umowy konsorcjum, skład orzekający Izby uznał za
nieuzasadnione, zważywszy na fakt, że obowiązkiem wykonawców występujących wspólnie
nie było złożenie wraz z ofertą takiej umowy, a sam fakt wskazanie jej złożenia w ofercie, co
nie odpowiadało zawartości tejże oferty, nie może być automatycznie traktowane jako
podważający istnienie konkretnych postanowień tej umowy, czy wręcz samej umowy przed
terminem składania ofert.
Uwzględniając powyższe uznać należy, że odwołujący wykazał, że posiada
uprawnienia, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1 SIWZ.
Tym samym należy uznać, że zarzut niezgodnego z ustawą Pzp wykluczenia
odwołującego z przedmiotowego postępowania potwierdził się i przypisać zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
KIO 2064/15
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z tego powodu, że odwołujący nie
wykazał, iż dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia,
podczas gdy wraz z ofertą złożony został wykaz posiadanych urządzeń, który to w sposób
wystarczający identyfikował – poprzez opis właściwości funkcjonalnych – pojazdy, które mają
być wykorzystywane do wykonania zamówienia, a także zarzut braku wskazania przez
zamawiającego, jakiego rodzaju informacje powinny zostać udzielone w opisie urządzeń do
realizacji umowy potwierdził się w zakresie niezasadnego wykluczenia odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale IX SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” zamawiający, w pkt. 1 tegoż rozdziału,
wskazał: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, dotyczące:
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującymi środkami technicznymi:
A)
pojazdami i urządzeniami spełniającymi wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właściciel nieruchomości (Dz.U. z 2013r. poz. 122):
a) minimum 2 (słownie: dwoma) pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych,
b) minimum 2 (słownie: dwoma) pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych, w tym jeden wyposażony w HDS do opróżniania
pojemników typu dzwon oraz jeden hakowiec do wywozu kontenera o max pojemności
23m3,
c) minimum 1 (słownie: jednym) pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej
o masie do 3,5t.”
W Rozdziale X SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu”
zamawiający zażądał załączenia do oferty „Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu
i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz
z informacja o podstawie dysponowania tymi zasobami” – dalej „Wykaz narzędzi” –
(Rozdział X pkt 1 ppkt 4 SIWZ), a także „Opisu urządzeń technicznych zastosowanych przez
Wykonawcę usług w celu zapewnienia jakości posiadanego przez Wykonawcę lub które
będzie pozostawało w dyspozycji Wykonawcy” – dalej „Opis urządzeń” – (Rozdział X pkt 1
ppkt 5 SIWZ), przy czym w odniesieniu do żądanego Wykazu narzędzi zamawiający
KIO 2064/15
opracował jego wzór. Wzór ten stanowił załącznik nr 7 do SIWZ. W zestawieniu
tabelarycznym wzoru zamawiający przewidział podanie: rodzaju pojazdu, ilości oraz
informacji o podstawie dysponowania pojazdem.
Odwołujący, wykorzystując wzór stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ, załączył do
oferty Wykaz narzędzi, w którym ujął następujące pozycje (łącznie 5 pojazdów):
1. „Pojazdy specjalistyczne do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych wyposażonych
w system zbierający odcieki oraz wyposażone w system monitoringu bazujący na GPS”
w ilości 2, podając jako podstawę dysponowania „Własność wykonawcy”,
2. „Pojazd specjalistyczny do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych
wyposażony w HDS do opróżniania pojemników typu dzwon wyposażony w system
monitoringu bazujący na GPS” w ilości 1, podając jako podstawę dysponowania
„Zobowiązanie do oddania do dyspozycji innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2b
upup”,
3. „Pojazd specjalistyczny do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych
hakowiec do wywozu kontenera o max pojemności 23m3 w ilości 1, podając jako podstawę
dysponowania „Własność wykonawcy”,
4. „Pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej o masie do 3,5t, wyposażony
w system monitoringu bazujący na GPS” w ilości 1, podając jako podstawę dysponowania
„Własność wykonawcy”.
Odwołujący załączył nadto do oferty Opis urządzeń, w którym w pierwszych czterech
pozycjach wskazał rodzaje pojazdu jak w Wykazie urządzeń w ilościach – odpowiednio
w pozycjach: 2,szt., 2 szt., 2 szt., 1 szt. (łącznie 7 pojazdów) oraz podając w kolumnie „Opis
urządzeń” następujące informacje:
•
„Pojazdy bezpylne o ładowności od 6 do 12 ton, wyposażone w system kompremacji
odpadów. Pojazdy wyposażone są w system monitoringu bazujący na GPS
z możliwością odczytu i zapisu przebiegu tras pojazdów, miejsca załadunku
i wyładunku odpadów. Pojazdy spełniające normę spalin minimum euro 2” (poz. 1),
•
„Pojazdy bezpylne jedno i dwukomorowe, o ładowności od 6 do 12 ton, wyposażone
w system kompremacji odpadów. Pojazdy wyposażone są w system monitoringu bazujący
na GPS z możliwością odczytu i zapisu przebiegu tras pojazdów, miejsca załadunku
i wyładunku odpadów. Pojazdy spełniające normę spalin minimum euro 2” (poz. 2),
•
„Pojazdy o ładowności od 6 do 12 ton wyposażone w system monitoringu bazujący na GPS
z możliwością odczytu i zapisu przebiegu tras pojazdów, miejsca załadunku i wyładunku
odpadów. Pojazdy spełniające normę spalin minimum euro 2” (poz. 3),
KIO 2064/15
•
„Pojazd z zabudową skrzyniową do transportu odpadów wyposażony w system monitoringu
bazujący na GPS z możliwością odczytu i zapisu przebiegu tras pojazdów, miejsca
załadunku i wyładunku odpadów. Pojazdy spełniające normę spalin minimum euro 2”
(poz. 4).
W toku postępowania zamawiający, pismem z dnia 3 września 2015 r., wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień, kto faktycznie jest właścicielem zasobu (pojazdów)
ujętych w pozycjach 1,3 i 4 Wykazu narzędzi i „jaka istnieje podstawa dysponowania nim”,
uzasadniając iż „Wykonawca określił, iż właścicielem zasobu jest wykonawca tj. Konsorcjum.
Konsorcjum jest to forma organizacyjna zawiązana na podstawie umowy przez podmioty
prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągniecia
wytyczonego celu gospodarczego. Samo konsorcjum nie posiada osobowości prawnej,
struktury organizacyjnej czy majątku”.
Zamawiający zażądał także złożenia Opisu urządzeń, precyzując iż oczekuje, „aby
opis urządzeń odnosił się do konkretnych urządzeń technicznych” i wskazując w odniesieniu
do złożonego przez odwołującego wraz z ofertą Opisu urządzeń, że ten „nie przedstawia
charakterystyki urządzeń będących w jakikolwiek sposób identyfikowalnych z Wykonawcą
ani z niniejszym zamówieniem”.
Odwołujący, w piśmie z dnia 4 września 2015 r., oświadczył: „Rozumiejąc wątpliwości
Zamawiającego wyjaśniamy, że właścicielem pojazdów wskazanych w pozycji 1,3,4 jest
PHU FIUK Sp. K.”
Złożył także nowy Opis urządzeń, poszerzając jego treść o dodatkowe informacje
w tym m.in. podał markę i model każdego z pojazdów (w tym w pozycji 4, co zamawiający
pominął w Zawiadomieniu z dnia 14 września 2015 r.), tym razem opisując je odrębnie dla
każdego pojazdu (ujął łącznie 6 pojazdów w sześciu pozycjach).
Dodatkowo odwołujący wskazał, że w SIWZ zamawiający nie żądał „przedstawienia
charakterystyki urządzeń technicznych, które wskazywałyby na identyfikowalność
z Wykonawcą i niniejszym Zamówieniem” oraz – w odniesieniu do Opisu urządzeń – że
zamawiający „nie załączył do SIWZ wzoru oświadczenia, ani nie wskazał, jakie konkretnie
cechy powinny spełniać urządzenia w tym pojazdy do odbierania i transportu odpadów”.
Pismem z dnia 14 września 2015 r. – Zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania –
zamawiający poinformował odwołującego w wykluczeniu go z udziału w postępowaniu z tego
powodu, że nie wykazał, iż dysponuje odpowiednim do wykonania zamówienia potencjałem
technicznym, uzasadniając to w ten sposób, że z załączonych do oferty: „Wykazu narzędzi,
wyposażenia i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania
KIO 2064/15
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami” oraz „Opisu
urządzeń technicznych zastosowanych przez Wykonawcę w celu zapewnienia jakości
posiadanego przez Wykonawcę lub które będzie pozostawało do dyspozycji Wykonawcy”
„nie wynika, iż jakiekolwiek pojazdy zostały przeznaczone do realizacji niniejszego
zamówienia i kto jest ich właścicielem, w zasadzie to w tych dokumentach nie ma
wskazanych żadnych pojazdów. W dokumentach o których mowa powyżej Wykonawca nie
podał w sposób jednoznacznie identyfikowalny żadnego pojazdu, a jedynie, ze
„Zobowiązania do udostępnienia zasobów” wynika, iż Konsorcjum dysponuje pojazdem
marki Mercedes-Benz 814 o numerze rejestracyjnym ZDR 27467. (…)”
W odniesieniu do uzupełnionych przez odwołującego, na wezwanie zamawiającego,
dokumentów zamawiający stwierdził: „Wykonawca w pozycjach 1,2,3,5,6 Opisu urządzeń
podał markę oraz model co w żaden sposób nie wyróżnia indywidualnie pojazdu, wskazując
iż ten konkretnie pojazd jest przeznaczony do realizacji zamówienia i jest własnością tego
bądź innego podmiotu, jaka jest podstawa dysponowania danym pojazdem” (…)
Wykonawca, z sobie wiadomych powodów nie podaje numerów rejestracyjnych pojazdów
tym samym nie jest w stanie wykazać faktu dysponowania na czas realizacji zamówienia
wymaganymi pojazdami”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący wykazał, w żądany przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ
sposób, iż dysponuje odpowiednim do wykonania zamówienia potencjałem technicznym.
Złożył bowiem oba wskazane przez zamawiającego dokumenty, tj. Wykaz narzędzi
oraz Opis narzędzi.
W Wykazie narzędzi, zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem
(Załącznik nr 7 do SIWZ) odwołujący ujął informacje co do rodzaju, ilości i podstawy do
dysponowania pojazdem, tj. informacje, które wyczerpywały oczekiwania zamawiającego.
Wskazując rodzaj pojazdu, odwołujący skorzystał z opisu zastosowanego przez samego
zamawiającego.
Wątpliwości zamawiającego co do podstawy dysponowania pojazdami zostały przez
odwołującego wyjaśnione (pismo z dnia 4 września 2015 r.) i zasadnie zamawiający je
przyjął.
Podkreślić należy, że zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań co do tego,
jakie dane/informacje/cechy/parametry pojazdów należy podać w przypadku opisu pojazdów
ujętych w Wykazie narzędzi, stąd uznać należy, że zamawiający pozostawił wykonawcom
w tym zakresie dowolność. Dostrzeżenia nadto wymaga, że zamawiający nie skonkretyzowałżadnych parametrów, których wykazaniu Opis urządzeń miałby służyć.
KIO 2064/15
Wypływające z treści wezwania z dnia 3 września 2015 r. oraz z Zawiadomienia
o wykluczeniu z postępowania z dnia 14 września 2015 r. oczekiwanie zamawiającego,
sprowadzające się do wskazania przez wykonawcę numerów rejestracyjnych pojazdów nie
znajduje umocowania w postanowieniach SIWZ, stąd nie może ono stanowić podstawy do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ocena oferty odwołującego według tego
oczekiwania oznaczałaby akceptację niedopuszczalnej zmiany treści SIWZ po terminie
składania ofert.
Uwzględniając powyższe uznać należy, że odwołujący wykazał, że dysponuje
odpowiednim do wykonania zamówienia potencjałem technicznym, tj. co najmniej
5 pojazdami, o których mowa w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ.
Tym samym należy uznać, że zarzut niezgodnego z ustawą Pzp wykluczenia
odwołującego potwierdził się i przypisać zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut braku wskazania przez zamawiającego, jakiego rodzaju informacje powinny
zostać udzielone w opisie urządzeń do realizacji umowy odnosi się do postanowień SIWZ
i na obecnym etapie postępowania, tj. po upływie terminu składania ofert, jako spóźniony, nie
może zostać poddany ocenie Izby.
Z tego względu skład orzekający Izby zarzut ten pozostawił bez rozpoznania.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania z tego powodu, że
dopuścił się zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz
zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności polegającej na wezwaniu
odwołującego do udowodnienia, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne
i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków
zawodowych w przyszłości oraz, iż naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania z dnia 14 września 2015 r.
zamawiający poczynił szereg uwag ogólnej natury co do sposobu rozumienia
w szczególności „poważnego naruszenia”, czy „winy.
KIO 2064/15
Stwierdził także, że przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w postanowieniach Rozdziału IX ust. 1 oraz X ust. 1
pkt 3) SIWZ.
Podał, że na etapie oceny ofert uzyskał informację o przeprowadzonej w dniach
22 czerwca – 3 lipca 2015 r. przez Wydział Ochrony Środowiska Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Zachodniopomorskiego kontroli lidera konsorcjum w zakresie przyjmowania
zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych i pozostałości po sortowaniu
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.
Wskazał, że „W wyniku przeprowadzonych czynności Urząd Marszałkowski stwierdził
liczne nieprawidłowości dotyczące m.in. (…)” – zamawiający podał 4 przykłady, w tym
w zakresie prowadzenia ewidencji, składowania i przekazywania odpadów.
Podał także, że Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego skieruje
wystąpienia do właściwych gmin, celem podjęcia stosownych działań wynikających
z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a nadto że zwrócił się do
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Szczecinie o podjęcie odpowiednich
działań zgodnie z właściwościami.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp: „Zamawiający wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Z ww. przepisu wynika, że ustawodawca nie przewidział obowiązku wykluczania
nierzetelnych wykonawców, ale że wykluczenie jest uzależnione od wcześniejszej decyzji
zamawiającego, który musi przewidzieć taką możliwość.
W przedmiotowej sprawie odwołujący nie kwestionował tego, że zamawiający
przewidział w postanowieniach taką możliwość.
KIO 2064/15
Wskazać przede wszystkim należy, że przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp nie pozwala
zamawiającemu na wykluczenie wykonawcy, o ile ten „udowodni, że podjął konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia”.
Udowodnienie okoliczności, o których wyżej mowa będzie po stronie wykonawcy
możliwe, o ile w ogóle zamawiający da szansę wypowiedzenia się co do dostrzeżonych
naruszeń obowiązków zawodowych wykonawcy.
Tymczasem, co było bezsporne, zamawiający nie zwracał się do odwołującego w tym
zakresie z żadnym wezwaniem, czy wnioskiem.
Przesądza to o niedopuszczalności wykluczenia odwołującego z udziału
w postępowaniu, tj. z pominięciem dania mu szansy udowodnienia, że „podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia” .
W tym stanie rzeczy jedynie dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że jedną
z przesłanek z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp jest konieczność ustalenia, czy analizowane
zachowanie wykonawcy nosi znamiona „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”.
Nie chodzi bowiem o zaistnienie jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego, ale takiego
w ramach którego należy brać pod uwagę specyfikę danej branży oraz mierniki staranności
zawodowej wykonawcy. Tymczasem zamawiający żadnych rozważeń w tym zakresie, poza
uwagami czysto ogólnej natury, nie poczynił, ograniczając się do odwołania się do informacji
uzyskanej na etapie oceny ofert o przeprowadzonej przez Wydział Ochrony Środowiska
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego kontroli lidera konsorcjum
w zakresie przyjmowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych
i pozostałości po sortowaniu odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz
zacytowania kilku nieprawidłowości przypisanych liderowi konsorcjum przez organ kontroli.
Zamawiający w żaden sposób nie analizował także kwestii winy odwołującego (nie
znalazło to w każdym razie odzwierciedlenia w uzasadnieniu wykluczenia). A to przecież na
zamawiającym spoczywa ciężar wykazania wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24
ust. 2a ustawy Pzp, co wynika z użytego przez ustawodawcę sformułowania „co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”.
Uwzględniając powyższym należy uznać, że odwołujący został niezasadnie
wykluczony z postępowania z tego powodu, że w okresie 3 lat przed wszczęciem
KIO 2064/15
postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe i przypisać
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponieważ potwierdziły się wszystkie zarzuty dotyczące wykluczenia odwołującego
z udziału w przedmiotowym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, skład
orzekający Izby, uwzględniając odwołanie, nakazał zamawiającemu dokonanie ponownej
oceny ofert, w tym oferty odwołującego z uwzględnieniem możliwości udowodnienia przez
odwołującego, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenie obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia – o ile zamawiający uzna, że zaistniały przesłanki do
uznania, że odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe.
Dodatkowo skład orzekający Izby zwraca uwagę, że przewidzenie przez
zamawiającego możliwości wykluczania wykonawców z powodu poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych nie może, w świetle postanowień SIWZ, budzić żadnych
wątpliwości – możliwość ta powinna być w sposób jasny i jednoznaczny wyrażona w treści
SIWZ.
Co do zarzutów dotyczących przystępującego, tj. naruszenia przez zamawiającego:
• art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń odnośnie do warunków udziału w postępowaniu
spełniających wymogi określone w SIWZ, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku,
innego
dokumentu
potwierdzającego,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, a nadto odnośnie do braku wykazania, że wykonawca ten dysponuje
odpowiednim doświadczeniem oraz potencjałem technicznym do wykonania zamówienia,
• art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu,
• art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art 91 ust. 1, poprzez wybór oferty przystępującego, który
winien być wykluczony z postępowania
skład orzekający Izby uznał, że pozostają one bez wpływu na wynik postępowania.
KIO 2064/15
Wskazać bowiem należy, że przywrócenie oferty odwołującego w wyniku
potwierdzenia się zarzutów dotyczących niezasadnego jego wykluczenia (unieważnienie
czynności odrzucenia oferty w następstwie niezasadnego wykluczenia odwołującego)
oznacza, że to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, niezależnie o tego, czy
ocenie w świetle kryteriów oceny ofert, poddana zostanie także oferta przystępującego
(oferta odwołującego jest ofertą korzystniejszą od oferty przystępującego – odwołujący
zaoferował cenę niższą niż przystępujący i taki sam termin płatności).
Skład orzekający Izby, odnosząc się do podnoszonej przez zamawiającego kwestii
pominięcia przez odwołującego w zarzutach odwołania wykluczenia go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, abstrahując od istnienia podstaw do wykluczenia
odwołującego z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji wskazuje, że
pomimo jednokrotnego wskazania na wstępie Zawiadomienie o wykluczenie z postępowania
z dnia 14 września 2015 r. tego artykułu (zbiorczo) zamawiający nie zaprezentował żadnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Zacytowany przez zamawiającego w piśmie z dnia 5 października 2015 r. fragment
(„W świetle art. 24 ust. 2 pkt. 3) P.Z.P. miały miejsce dwa zdarzenia pozwalające na ocenę, że lider konsorcjum dwukrotnie złożył nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Mianowicie lider konsorcjum złożył nieprawdziwa informacje, że
przedsiębiorca wskazany przez niego jako partner konsorcjum posiada uprawnienia do
wykonywania działalności i czynności stwierdzających przedmiot zamówienia. Drugim
nieprawdziwym oświadczeniem było twierdzenie, ze umowa konsorcjum miała być
Zamawiającemu rzekomo przedłożona”) nie pochodzi z ww. Zawiadomienia.
KIO 2064/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
KIO 2064/15
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty odwołującego w wyniku
wykluczenia
odwołującego
z
udziału
w
postępowaniu
oraz
nakazuje
zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
odwołującego z uwzględnieniem możliwości udowodnienia przez odwołującego, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych
w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenie obowiązków
zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Świdwin, Pl. Konstytucji 3 Maja 1,
78-300 Świdwin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO
F. Sp. K., LOTOF SYSTEM Sp. z o.o., Chojnica 2, 78-650 Mirosławiec
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Gminy Miasta Świdwin, Pl. Konstytucji 3 Maja 1,
78-300 Świdwin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe EKO F. Sp. K., LOTOF SYSTEM Sp. z o.o., Chojnica
2, 78-650 Mirosławiec kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2064/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie
.
Przewodniczący: …………….…………
Członkowie:
………………………..
………………………..
KIO 2064/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „świadczenie usług w zakresie odbioru i transportu odpadów
komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na
terenie miasta Świdwin” wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego – konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F.
S.k. oraz LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności
Gminy Miasta Świdwin (dalej „zamawiający”), polegającej na wykluczeniu odwołującego oraz
odrzucenia jego oferty, a także wobec czynności wyboru oferty Zakładu Usług Komunalnych
Sp. z o. o. w Świdwinie (dalej „ZUK” albo „przystępujący”), tj. zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 22 ust. 1 pkt 1, poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał, że posiada
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności w sytuacji, gdy
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, podczas gdy lider konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F. Sp. k. przedłożył wpis do rejestru
działalności regulowanej,
2. art. 22 ust. 1 pkt 3, poprzez przyjęcie, że odwołujący nie wykazał, iż dysponuje
odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia, podczas gdy wraz
z ofertą złożony został wykaz posiadanych urządzeń, który to w sposób
wystarczający identyfikował – poprzez opis właściwości funkcjonalnych – pojazdy,
które mają być wykorzystywane do wykonania zamówienia, a także brak wskazania
przez zamawiającego, jakiego rodzaju informacje powinny zostać udzielone w opisie
urządzeń do realizacji umowy,
3. art. 24 ust. 2a, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że zachodzą w odniesieniu do
odwołującego przesłanki do wykluczenia go z postępowania, podczas gdy
odwołujący nie dopuścił się zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych oraz poprzez zaniechanie przez zamawiającego podjęcia czynności
polegającej na wezwaniu odwołującego od udowodnienia, że podjął konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz, iż naprawił szkody powstałe
w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich
naprawienia,
4. art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUK do uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń odnośnie do warunków udziału w postępowaniu
spełniających wymogi określone w SIWZ, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej
KIO 2064/15
braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, a nadto odnośnie do braku wykazania, że wykonawca
ten dysponuje odpowiednim doświadczeniem oraz potencjałem technicznym do
wykonania zamówienia,
5. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie
wykluczenia Zakład Usług Komunalnych Sp. z o. o. z siedzibą w Świdwinie, pomimo
iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
6. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art 91 ust. 1, poprzez wybranie oferty wykonawcy ZUK,
który winien być wykluczony z postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności zamawiającego, polecającej na wykluczeniu odwołującego
oraz odrzuceniu jego oferty oraz unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i unieważnienie uznania za taką oferty złożonej przez wykonawcę
ZUK,
2. powtórzenie czynności zamawiającego, polecającej na dokonaniu ponownej oceny
ofert i wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
3. nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy ZUK z postępowania.
W odniesienia do zarzutu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu –
niewykazania posiadania uprawnień do wykonywania działalności – wpisu do rejestru
działalności regulowanej odwołujący wskazał, że określając warunki udziału w postępowaniu
zamawiający, w Rozdziale IX SIWZ przewidział, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się Wykonawcy, którzy spełniają warunki zawarte w art. 22 ust 1 ustawy PZP, dotyczące:
1)
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj.:
- posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b i 9c ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r.
poz. 1399 ze zm.), prowadzonego przez Burmistrza Miasta Świdwin, w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia;
- posiada wpis do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, wymagany zgodnie
z ustawą z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21);
- posiada uprawnienie do transportu odpadów wynikające z zezwolenia na transport
odpadów, lub zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie odpadów, o którym mowa w ustawie
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia”.
KIO 2064/15
Wskazał również, że w odniesieniu do ww. warunków zamawiający w dalszej części
Rozdziału IX przyjął, że „w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, każdy z warunków Określonych w pkt 1-4 winien spełniać co
najmniej jeden z tych wykonawców albo wszyscy Ci wykonawcy wspólnie”.
Odwołujący stanął na stanowisku, że nie można uznać, że w przypadku gdy to tylko
jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada wpis do
rejestru działalności regulowanej, wówczas warunek nie został spełniony, albowiem warunki
te powinny być spełnione łącznie przez wszystkie podmioty, co oznacza, że wystarczającym
jest, aby wpis do rejestru działalności regulowanej posiadał jeden z konsorcjantów – jak
w niniejszej sprawie.
Uznał, że nadinterpretacją jest domaganie się przez zamawiającego, wbrew
literalnemu brzmieniu zapisów SIWZ, spełnienia tego warunku (posiadania wpisu do rejestru
działalności regulowanej) przez wszystkie podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że z przepisu art. 23 ust. 3 ustawy Pzp nie wynika sposób
konstruowania warunków udziału w postępowaniu – zamawiający może więc postawić
warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiedni do realizacji celu postępowania, zaś
postulaty co do kształtowania konkretnych warunków udziału w postępowaniu (opisu
sposobu dokonywania oceny ich spełnienia) wyraża art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu,
spełnienie tych warunków pozostawił w oderwaniu od art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołał się do wyroku z dnia 18 maja 2010 r. (KIO/UZP 786/10) zgodnie, z którym
w zakresie uprawnień za wystarczające do uznania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, dotyczącym przedmiotu o różnym rodzaju należy uznać, gdy uprawnienie
posiadał będzie, co najmniej jeden z konsorcjantów, który będzie realizował tę część
zamówienia, z którym wiąże się obowiązek posiadania uprawnień.
Oświadczył, że zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2) umowy konsorcjum rola LOTOF SYSTEM
Sp. z o.o. sprowadzać się ma do obsługi prawnej konsorcjum oraz sporządzania
dokumentacji niezbędnej do realizacji zamówienia – spółka ta nie ma być zaangażowana
bezpośrednio w świadczenie podstawowych usług w zakresie odbierania i transportowania
odpadów komunalnych.
Nie zgodził się z zamawiającym, że spółka LOTOF SYSTEM z racji braku w opisie
przedmiotu działalności gospodarczej (PKD) działalności prawniczej, nie może zajmować się
obsługą prawną konsorcjum; również z tego względu, że działalność prawnicza nie może być
prowadzona w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
Wyjaśnił, że wykonywana przez spółkę LOTOF SYSTEM obsługa prawna konsorcjum
nie jest prowadzeniem działalności prawniczej sensu stricto, a jedynie obsługą prawną
KIO 2064/15
w ramach zawartej z zamawiającym umowy – w tym rozumieniu spółka LOTOF SYSTEM
przykładowo może być odpowiedzialna za przygotowanie w imieniu konsorcjum
dokumentacji dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia lub na etapie wykonywania
umowy może zajmować się również prowadzeniem korespondencji, przygotowywaniem
pism, raportów, rozliczeń itp., może reprezentować oba podmioty (członków, konsorcjum)
w sporach przed sądami, korzystając w tych przypadkach z usług pełnomocników będących
radcami prawnymi lub adwokatami. Tego typu czynności – ocenił odwołujący – nie stanowią
wykonywania działalności prawniczej, a czynności o charakterze prawnym w swoim
interesie, jak również na rzecz konsorcjanta.
W odniesieniu do braku wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym do wykonania zamówienia odwołujący podniósł, że zamawiający nie wskazał
rodzaju informacji, które służyć mają wykazaniu dysponowania odpowiednimi środkami
technicznymi do wykonania zamówienia, w związku z czym odwołujący posłużył się
stanowiącym załącznik nr 7 wzorem, za pośrednictwem, którego zamawiający zażądał
przedstawienia „wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami”.
Wskazał, że w tym przypadku zamawiający określił, iż należy wskazać rodzaj
pojazdu, ilość oraz informację o podstawie do dysponowania danym pojazdem. Dodał, że
zamawiający nie określił wzoru w postaci załącznika, jednakże z uwagi na zbieżność tego
warunku z przewidzianym w załączniku nr 7 (wykaz urządzeń), uznać należało, że dla
zamawiającego wystarczającym jest, aby wykazanie dysponowania danym potencjałem
odbyło się poprzez określenie rodzaju pojazdów, wskazanie ilości oraz dokonanie opisu tych
pojazdów.
W ocenie odwołującego wskazanie rodzaju pojazdów oraz dokonanie ich opisu
w sposób dostateczny pozwala ocenić spełnienie warunku w postaci dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia.
Odwołał się do wyroku z dnia 8 sierpnia 2013 r. (KIO 1830/13), w którym Izba
przyjęła, iż brak określenia opisu sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu odnośnie
potencjału osobowego, a równocześnie żądanie złożenia tzw. wykazu osób, narusza szereg
przepisów ustawy, w tym art. 7 ust. 1 (zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji), art. 25 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p. (nie opisano sposobu oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu; skoro nie sprecyzowano wymogu minimalnego, to wykazu
nie można uznać za dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania).
Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie zamawiający nie określił, jakie dane
konkretyzujące urządzenia powinny zostać określone w ofercie, co oznacza, że odwołujący
KIO 2064/15
miał prawo wykazać, że dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym poprzez
wskazanie rodzajów pojazdów oraz ich opis.
Zauważył, że taki sposób opisu pojazdów – potencjału technicznego – jest o wiele
bardziej identyfikujący pojazd, aniżeli podanie marki lub numeru rejestracyjnego, pod którymi
mogą się kryć pojazdy niespełniające funkcji niezbędnych do wykonania zamówienia.
Podkreślił, że zamawiający nie określił w przedmiocie wykazania, że wykonawca
dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia żadnego
warunku, wskazując chociażby na elementy pozwalające na zidentyfikowanie pojazdów,
toteż stawianie odwołującemu zarzutów dotyczących braku wykazania dysponowania
wymaganym zasobem potencjału w celu możliwości należytego wykonywania usługi objętej
przedmiotem zamówienia nie może być oparte na ogólnej treści wymogu SIWZ – przyjąć
należy, że zamawiający w tym zakresie nie określił konkretnego wymogu wykazania
dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym koniecznym do realizacji
zamówienia.
Dodał, że zamawiający, na etapie wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, w tym opisu urządzeń technicznych nie określił również, jakie cechy/elementy
pojazdów wykonawca powinien posiadać/opisać.
W konsekwencji, wywodził odwołujący, skoro zamawiający nie określił minimalnych
wymogów co do sposobu wykazania potencjału technicznego, to brak jest podstaw do
uznania, że odwołujący nie spełnił stawianych warunków, a przez to nie zachodzi możliwość
dokonywania rozszerzającej interpretacji art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak i podstawy
wykluczenia odwołującego z postępowania – skoro zamawiający nie żądał wprost
przedłożenia odpowiednich dokumentów, to stosownie do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
wystarczające jest złożenie oświadczenia w przedmiocie posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego.
W niniejszym postępowaniu – wyjaśnił odwołujący, złożył on oświadczenie, że
dysponuje pojazdami o określonych parametrach i właściwościach.
W odniesieniu do wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że nowelizacja tego przepisu miała na celu wyłączenie możliwości
wykluczania wykonawców, którzy bez względu na stopień zawinienia pozbawieni byli
możliwości udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp stanowi o kwalifikowanej
postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania i wymaga nie tylko spełnienia przez
zamawiającego obowiązków z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale również
KIO 2064/15
wymaga przedstawienia wykonawcy dowodów, które tę czynność uzasadniały (za wyrokiem
z dnia 9 lutego 2015 r., KIO 145/15).
Zdaniem odwołującego, za dowód na okoliczność poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych nie może być uznane wystąpienie Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Zachodniopomorskiego do Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska
w Szczecinie o podjęcie działań zgodnie z właściwościami.
Oświadczył, że w stosunku do odwołującego nie została wydana żadna decyzja
stwierdzającą poważne nieprawidłowości w działalności, natomiast działania podejmowane
przez Urząd Marszałkowski w ramach kontroli nie mogą być uznane za miarodajne dla
przyjęcia poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Dodał, że wystąpienie
pokontrolne zawierające ustalenia dotyczące określonego stanu faktycznego oraz wnioski
zmierzające do wyeliminowania stwierdzonych nieprawidłowości nie stanowi rozstrzygnięcia
nadzorczego, ani też nie jest aktem władczej ingerencji w sferę działalności kontrolowanej
jednostki (por. postanowienie WSA w Poznaniu z dnia 08 lipca 2009 r. sygn. akt I SA/Po
583/09, postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2011 r.
sygn. akt II GSK 2111/11 dostępne:
www.orzeczeniaihsa.gov.pl
.).
Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył przepis
art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, poprzez pominięcie możliwości udowodnienia przez
odwołującego, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia.
Uznał, że zaniechanie wezwania wykonawcy do ustosunkowania się do stawianych
zarzutów czyni co najmniej przedwczesnym podjęcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy.
Podkreślił, że wezwanie kierowane do wykonawcy o wykazanie działań
zapobiegających wykluczeniu z postępowania nie może się sprowadzać do zabiegów czysto
formalnych.
W odniesieniu do zarzutu braku wykluczenia wykonawcy ZUK i wybór oferty tego
podmiotu jako najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym braku spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia wymaganego w Rozdziale IX punkt 2 SIWZ podał, że zamawiający
w Rozdziale IX pkt 2 SIWZ przyjął założenie, iż w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca przedstawi w wykazie
wykonanych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, świadczenie usługi
polegającej na odbiorze odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
i niezamieszkałych.
KIO 2064/15
Odwołujący podniósł, że z zapisu tego wynika, że zamawiający żądał wykazania
usług, których przedmiotem było świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych, jak i niezamieszkałych (w celu potwierdzenia warunku
udziału w postępowaniu do oferty należało załączyć wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Ocenił, że w załączniku pn. „Wykaz głównych usług wykonanych w okresie ostatnich
trzech lat” wykonawca ZUK nie wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat wykonał usługi
polegające na odbiorze odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych
i niezamieszkałych, a nadto że z załączonych do oferty dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie usług nie wynika, że świadczone usługi polegające na odbieraniu
odpadów komunalnych wykonywane były na łącznie nieruchomościach zamieszkałych
i niezamieszkałych.
Zwrócił uwagę, że jeden z dokumentów załączonych do oferty wystawiony przez
Jednostkę Wojskową nr 3294 ze Świdwina nie został opatrzony datą, a dokument
potwierdzający wykonanie usługi wystawiony przez Zespół Zarządców Nieruchomości nie
odnosi się do żadnej z usług wskazanych w załączniku „Wykaz głównych usług (Usługa
wykonana na rzecz WAM Koszalin wskazana w pozycji nr 1 załącznika „Wykaz głównych
usług (...)” nie została potwierdzona przez Wykonawcę dowodem należytego wykonania.
W odniesieniu do braku spełnienia przez wykonawcę ZUK warunku dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym wskazanym w Rozdziale IX punkt 3 lit. A) i B) SIWZ
odwołujący podał, że w załączniku nr 7 do oferty – Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu
(...) oraz w załączniku „Opis urządzeń technicznych” wykonawca ten nie wykazał posiadania
lub dysponowania minimum dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych, w tym jednego wyposażonego w HDS do opróżniania
pojemników typu dzwon oraz jednego hakowca do wywozu kontenera o max pojemności
23 m
, nie wykazany został również minimum 1 pojazd do odbierania odpadów bez funkcji
kompaktującej o masie do 3,5t.
Stwierdził, że w załączniku nr 7 w poz. nr 3 wykonawca ZUK wykazał tylko jeden
pojazd specjalistyczny przystosowany do odbierania odpadów zebranych selektywnie
wyposażony w HDS do opróżniania pojemników typu „dzwon” lub „igloo”, a w załączniku
pn. „Opis urządzeń technicznych” wykazał, że posiada tylko jeden pojazd z urządzeniem
hakowym do przewożenia kontenerów oraz urządzeniem dźwigowym – żuraw do
KIO 2064/15
opróżniania pojemników typu „dzwon”, nie wykazał natomiast drugiego pojazdu, tj. hakowca
do wywozu kontenera o max. pojemności 23 m
.
Stwierdził także, że z kolei w poz. nr 3 załącznika nr 7 wykazany został pojazd
specjalistyczny do zbierania odpadów bez funkcji kompaktującej bez wskazania, jaka jest
jego masa całkowita. Dodał, że masa tego pojazdu nie została również wskazana
w załączniku pn. „Opis urządzeń technicznych”.
Podsumował, że nie spełniony został tym samym zapis wymagań wskazanych
w Rozdziale IX punkt 3 lit. A) C) o konieczności posiadania lub dysponowania pojazdem do
odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej o masie do 3,5t.
Uznał nadto, że w załączniku do oferty „Opis urządzeń technicznych” wykonawca
ZUK nie opisał, a więc nie wykazał posiadania lub dysponowania wymaganymi przez
zamawiającego w Rozdziale X ust 1 pkt 4 i 5 SIWZ narzędziami, wyposażeniem zakładu
i urządzeniami technicznymi dostępnymi wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia.
Wskazał, że zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia
podał, jakie urządzenia techniczne w tym pojazdy, pojemniki, worki do zbierania odpadów
komunalnych powinien posiadać wykonawca w celu realizacji zamówienia.
Stwierdził, że w Załączniku do oferty pn. „Opis urządzeń technicznych” wykonawca
ZUK nie wykazał, że będzie dysponował odpowiednią ilością urządzeń technicznych w tym
pojemnikami, kontenerami, workami do zbierania odpadów komunalnych, bazą
magazynowo-transportową, stanowiskami logistycznymi i dyspozytorskimi oraz innymi
narzędziami służącymi do zapewnienia jakości świadczonych usług – nie wykazał tym
samym spełnienia warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp).
Zdaniem odwołującego wykonawca ZUK nie spełnił warunku zawartego w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem ekonomicznym
wskazanym w Rozdziale X ust. 1 pkt 8 SIWZ, ponieważ załączył do oferty kopię polisy
ubezpieczeniowej, z której wynika, że przedsiębiorca nie jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym przez zamawiającego, który wymagał
cyt. „Opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia
działalności związanej z przedmiotem zamówienia.” – Wniosek do polisy ubezpieczeniowej
nr TPP/34252710 z dnia 30.09.2014 r. w punkcie 12 zawiera zapis „Dodatkowe oczekiwania
dotyczące zakresu ochrony – Polisa OC dotyczy wyłącznie podpisanej umowy na „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach na terenie
miasta Świdwin”.
Odwołujący podniósł, że w związku z tym, że przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na
KIO 2064/15
nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Miasta Świdwin, polisa
ubezpieczeniowa OC wykonawcy powinna zawierać co najmniej zakres wskazany w SIWZ
i Opisie przedmiotu zamówienia, lub szerszy, jednak polisa wykonawcy ZUK nie spełnia tego
wymogu.
Uznał, że zamawiający pomimo uchybień w ofercie wykonawcy ZUK, pomijając
wynikający z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów
i
oświadczeń
w
celu
oceny
spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu,
w konsekwencji pomijając brak wykazania spełnienia tych warunków, który winien skutkować
wykluczeniem wykonawcy ZUK z postępowania, dokonał wyboru oferty tego podmiotu jako
najkorzystniejszej, co jest w sposób oczywisty nieuprawnione.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego przy piśmie z dnia
30 września 2015 r. w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, Odpowiedzi na
odwołanie – pisma zamawiającego z dnia 4 oraz 5 października 2015 r., Uzasadnienia
do zgłoszenia przystąpienia do odwołania po stronie zamawiającego – pismo z dnia
5 października 2015 r., a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z tego powodu, że nie wykazał, że
posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności w sytuacji, gdy
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, podczas gdy lider konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe EKO F. Sp. k. przedłożył wpis do rejestru działalności
regulowanej potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale IX SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” zamawiający, w pkt. 1 tegoż rozdziału,
wskazał: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj.:
- posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b i 9c ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013r.
poz. 1399 ze zm.), prowadzonego przez Burmistrza Miasta Świdwin, w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia;
KIO 2064/15
- posiada wpis do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny
prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, wymagany zgodnie
z ustawą z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21);
- posiada uprawnienie do transportu odpadów wynikające z zezwolenia na transport
odpadów, lub zezwolenia na odzysk i unieszkodliwianie odpadów, o którym mowa w ustawie
z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia”.
W dalszej kolejności w rozdziale IX SIWZ zamawiający podał: „W przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z warunków
określonych w pkt 1-4 winien spełniać co najmniej jeden z tych wykonawców albo wszyscy
Ci wykonawcy wspólnie”.
W Rozdziale X „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu”
zamawiający zażądał załączenia do oferty dokumentu „Potwierdzającego posiadanie
uprawnień do wykonywania działalności, tj.: - posiada wpis do rejestru działalności
regulowanej, o której mowa w art. 9b i 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013r. poz. 1399 ze zm.), prowadzonego przez
Burmistrza Miasta Świdwin, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia” (Rozdział X pkt 1
ppkt 2).
W Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ w § 2
Realizacja przedmiotu zamówienia zamawiający przykładowo wskazał (użyto sformułowania:
„Przedmiot zamówienia będzie realizowany w szczególności przez”) czynności wchodzące
w zakres zamówienia, w tym w pkt 9-11:
„9) każdorazowe informowanie Zamawiającego o stwierdzonych przypadkach niezgodnego
z postanowieniami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta Świdwin,
w szczególności w zakresie:
a) wyposażenia nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych w pojemniki do gromadzenia
odpadów,
b) oznakowania pojemników i worków przeznaczonych do gromadzenia odpadów w sposób
potwierdzający ich przynależność do gminnego systemu gospodarowania odpadami
komunalnymi,
c) gromadzenia odpadów komunalnych poza pojemnikami i workami,
d) selektywnego sposobu gromadzenia odpadów przez właścicieli nieruchomości.
10) dokumentowanie nieprawidłowości, o których mowa w ppkt. 9), poprzez wykonywanie
zdjęć lub zapisów wideo, w sposób umożliwiający jednoznaczne potwierdzenie
nieprawidłowości i identyfikacje miejsca, daty oraz nieruchomości,
KIO 2064/15
11) przekazywanie raportów przez Wykonawcę Zamawiającemu w formie elektronicznej
o stwierdzonych nieprawidłowościach na danej nieruchomości. Przekazywanie raportów
winno nastąpić najpóźniej następnego dnia roboczego”.
W swojej ofercie odwołujący, co potwierdził zamawiający w Zawiadomieniu
o wykluczeniu z postępowania z dnia 14 września 2015 r., wykazał, że „do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Świdwina na dzień otwarcia ofert przynależy samodzielnie Lider
Konsorcjum” – zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Świdwina z dnia
3 kwietnia 2012 r., zaświadczenie z dnia 18 lutego 2013 r. (uzupełnienie wpisu) oraz
zaświadczenia z dnia 12 listopada 2014 r. oraz z dnia 17 sierpnia 2015 r. (zmiany wpisu).
Pismem z dnia 26 sierpnia 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do
uzupełnienia wpisu do rejestru działalności regulowanej w odniesieniu do partnera
konsorcjum, uzasadniając to tym, iż jest to sytuacja, gdy „przedmiot zamówienia ma
charakter jednorodny i obejmuje swoim zakresem wyłącznie działalność wymagającą
uzyskania odpowiedniego zezwolenia, licencji lub koncesji” (stąd warunek musi być
spełniony przez wszystkich uczestników konsorcjum).
Żądanego przez zamawiającego dokumentu – w odniesieniu do partnera konsorcjum
– odwołujący nie złożył. Wyjaśnił natomiast, iż rola partnera konsorcjum sprowadza się
wyłącznie do obsługi prawnej konsorcjum oraz sporządzania dokumentacji niezbędnej do
realizacji zamówienia, co oznacza, że partner konsorcjum nie będzie zaangażowany
bezpośrednio w świadczenie głównych usług w zakresie odbierania i transportowania
odpadów komunalnych.
Pismem z dnia 14 września 2015 r. – Zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania –
zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu z tego
powodu, iż nie wykazał, że posiada uprawnienia do wykonywania działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, uzasadniając to w ten sposób, iż
„W sytuacjach, w których realizacja całości zamówienia będzie wymagała posiadania
uprawnień i wszyscy uczestnicy konsorcjum będą zaangażowani w wykonywanie takiego
zamówienia, warunek udziału w postepowaniu będzie musiał być spełniony przez wszystkich
uczestników konsorcjum. Dotyczy to przypadków, gdy przedmiot zamówienia ma charakter
jednorodny i obejmuje swoim zakresem wyłącznie działalność wymagającą uzyskanie
odpowiedniego zezwolenia, licencji czy koncesji”, a nadto „W analizowanym stanie
KIO 2064/15
faktycznym przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbierania i zagospodarowania
odpadów komunalnych na terenie Miasta Świdwin. Przedmiot zamówienia ma więc charakter
jednorodny i obejmuje swoim zakresem działalność, której wykonywanie wymaga wpisu do
rejestru działalności regulowanej. (…) Skoro przedmiot zamówienia obejmuje swym
zakresem wyłącznie odbieranie odpadów komunalnych, to zasadne jest wymaganie od
każdego członka konsorcjum, który planuje realizować zamówienie, posiadanie wpisu do
rejestru działalności regulowanej”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Wykluczenie odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający oparł na twierdzeniu, że przedmiot tego zamówienia
obejmuje wyłącznie odbieranie odpadów komunalnych, a w konsekwencji, że partner
konsorcjum będzie świadczył zamawiającemu usługę odbierania odpadów.
Twierdzenie to nie znajduje jednak oparcia w ujętym przez zamawiającego
w Załączniku nr 1 do SIWZ Opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z zacytowanymi
powyżej punktami 9-11 paragrafu 2 tegoż Opisu realizacja zamówienia będzie także
wymagała wykonywania innych usług/czynności, w tym informacyjnych, w zakresie
dokumentowania, czy raportowania.
W konsekwencji zasadnym jest przywołanie stanowiska wyrażonego w orzeczeniu
Sądu Okręgowego w Lublinie z 19.03.2012 r., sygn. akt: I Ga 39/12 zgodnie , z którym:
„W świetle orzecznictwa nie ulega wątpliwości, że odrębnie każdy z członków konsorcjum
musi spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o których mowa np. w art.
24. ustawy Pzp. Łącznie natomiast powinny być spełniane warunki, o których mowa w art. 22
ust. 1 pkt 2 i 3, tj. dysponowanie potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Kumulacji co do zasady
będzie podlegać również potencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. pkt 4). Należy się tu
również opowiedzieć za brakiem obowiązku posiadania uprawnień ustawowych (art. 22 ust.
1 pkt 1) przez wszystkich członków konsorcjum. Wyjątek będzie jednak stanowić sytuacja,
w której wszystkie aspekty objęte zamówieniem wymagają posiadania uprawnień, gdyż
wówczas konsorcjant, który ich nie posiada, nie mógłby w ogóle uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia.”
Potwierdzeniem, że członkiem konsorcjum, który będzie wykonywał wszystkie
czynności związane z odbieraniem i transportowaniem odpadów będących przedmiotem
zamówienia będzie lider tego konsorcjum – PHU EKO F. jest § 6 ust. 1 lit. a Umowy
konsorcjum w zamówieniach publicznych zawartej w dniu 20 sierpnia 2015 r. (przed
terminem składania ofert wyznaczonym na dzień 24 sierpnia 2015 r.; w prowadzonym przez
zamawiającego Protokole postępowania błędnie podano termin 24.05.2015 r.): „Członkowie
KIO 2064/15
konsorcjum biorą udział w zyskach na zasadzie odniesienia tylko do swojego zakresu
zamówienia zgodnie z poniższym wykazem: a) Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Eko F.
spółka w zakresie wszystkich czynności związanych z odbieraniem i transportem odpadów
komunalnych, w tym również wyposażenie nieruchomości w worki i pojemniki do zbierania
odpadów”.
Postanowienie § 6 ust. 1 lit. a ww. umowy konsorcjum, a nadto postanowienie § 6
ust. 1 lit. b umowy konsorcjum, zgodnie z którym „Członkowie konsorcjum biorą udział
w zyskach na zasadzie odniesienia tylko do swojego zakresu zamówienia zgodnie
z poniższym wykazem: b) LOTOF SYSTEM Sp. z o.o. w zakresie obsługi prawnej
konsorcjum, sporządzania dokumentacji niezbędnej do realizacji zamówienia” potwierdzają,że partner konsorcjum nie będzie świadczył zamawiającemu usługi odbierania odpadów, co
prowadzić musi do wniosku, że posiadanie przez ten podmiot wpisu do rejestru działalności
regulowanej jest zbędne. Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający
przypisywał „obsłudze prawnej”, o której mowa w umowie konsorcjum znaczenie, które nie
odpowiadało rozumieniu tego sformułowania przez strony tej umowy (zbyt formalne).
Wobec powyższego skład orzekający Izby stanął na stanowisku, iż zamawiający nie
wykazał, że partner konsorcjum – spółka LOTOF SYSTEM będzie świadczyła usługi odbioru
odpadów.
Wątpliwości zamawiającego co do wiarygodności przedłożonej przez odwołującego,
przy piśmie z dnia 4 września 2015 r., umowy konsorcjum, skład orzekający Izby uznał za
nieuzasadnione, zważywszy na fakt, że obowiązkiem wykonawców występujących wspólnie
nie było złożenie wraz z ofertą takiej umowy, a sam fakt wskazanie jej złożenia w ofercie, co
nie odpowiadało zawartości tejże oferty, nie może być automatycznie traktowane jako
podważający istnienie konkretnych postanowień tej umowy, czy wręcz samej umowy przed
terminem składania ofert.
Uwzględniając powyższe uznać należy, że odwołujący wykazał, że posiada
uprawnienia, o których mowa w Rozdziale IX pkt 1 SIWZ.
Tym samym należy uznać, że zarzut niezgodnego z ustawą Pzp wykluczenia
odwołującego z przedmiotowego postępowania potwierdził się i przypisać zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
KIO 2064/15
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z tego powodu, że odwołujący nie
wykazał, iż dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia,
podczas gdy wraz z ofertą złożony został wykaz posiadanych urządzeń, który to w sposób
wystarczający identyfikował – poprzez opis właściwości funkcjonalnych – pojazdy, które mają
być wykorzystywane do wykonania zamówienia, a także zarzut braku wskazania przez
zamawiającego, jakiego rodzaju informacje powinny zostać udzielone w opisie urządzeń do
realizacji umowy potwierdził się w zakresie niezasadnego wykluczenia odwołującego.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale IX SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków” zamawiający, w pkt. 1 tegoż rozdziału,
wskazał: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, dotyczące:
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca
wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował następującymi środkami technicznymi:
A)
pojazdami i urządzeniami spełniającymi wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właściciel nieruchomości (Dz.U. z 2013r. poz. 122):
a) minimum 2 (słownie: dwoma) pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych,
b) minimum 2 (słownie: dwoma) pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie
zebranych odpadów komunalnych, w tym jeden wyposażony w HDS do opróżniania
pojemników typu dzwon oraz jeden hakowiec do wywozu kontenera o max pojemności
23m3,
c) minimum 1 (słownie: jednym) pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej
o masie do 3,5t.”
W Rozdziale X SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu”
zamawiający zażądał załączenia do oferty „Wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu
i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz
z informacja o podstawie dysponowania tymi zasobami” – dalej „Wykaz narzędzi” –
(Rozdział X pkt 1 ppkt 4 SIWZ), a także „Opisu urządzeń technicznych zastosowanych przez
Wykonawcę usług w celu zapewnienia jakości posiadanego przez Wykonawcę lub które
będzie pozostawało w dyspozycji Wykonawcy” – dalej „Opis urządzeń” – (Rozdział X pkt 1
ppkt 5 SIWZ), przy czym w odniesieniu do żądanego Wykazu narzędzi zamawiający
KIO 2064/15
opracował jego wzór. Wzór ten stanowił załącznik nr 7 do SIWZ. W zestawieniu
tabelarycznym wzoru zamawiający przewidział podanie: rodzaju pojazdu, ilości oraz
informacji o podstawie dysponowania pojazdem.
Odwołujący, wykorzystując wzór stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ, załączył do
oferty Wykaz narzędzi, w którym ujął następujące pozycje (łącznie 5 pojazdów):
1. „Pojazdy specjalistyczne do odbioru zmieszanych odpadów komunalnych wyposażonych
w system zbierający odcieki oraz wyposażone w system monitoringu bazujący na GPS”
w ilości 2, podając jako podstawę dysponowania „Własność wykonawcy”,
2. „Pojazd specjalistyczny do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych
wyposażony w HDS do opróżniania pojemników typu dzwon wyposażony w system
monitoringu bazujący na GPS” w ilości 1, podając jako podstawę dysponowania
„Zobowiązanie do oddania do dyspozycji innego podmiotu na podstawie art. 26 ust. 2b
upup”,
3. „Pojazd specjalistyczny do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych
hakowiec do wywozu kontenera o max pojemności 23m3 w ilości 1, podając jako podstawę
dysponowania „Własność wykonawcy”,
4. „Pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej o masie do 3,5t, wyposażony
w system monitoringu bazujący na GPS” w ilości 1, podając jako podstawę dysponowania
„Własność wykonawcy”.
Odwołujący załączył nadto do oferty Opis urządzeń, w którym w pierwszych czterech
pozycjach wskazał rodzaje pojazdu jak w Wykazie urządzeń w ilościach – odpowiednio
w pozycjach: 2,szt., 2 szt., 2 szt., 1 szt. (łącznie 7 pojazdów) oraz podając w kolumnie „Opis
urządzeń” następujące informacje:
•
„Pojazdy bezpylne o ładowności od 6 do 12 ton, wyposażone w system kompremacji
odpadów. Pojazdy wyposażone są w system monitoringu bazujący na GPS
z możliwością odczytu i zapisu przebiegu tras pojazdów, miejsca załadunku
i wyładunku odpadów. Pojazdy spełniające normę spalin minimum euro 2” (poz. 1),
•
„Pojazdy bezpylne jedno i dwukomorowe, o ładowności od 6 do 12 ton, wyposażone
w system kompremacji odpadów. Pojazdy wyposażone są w system monitoringu bazujący
na GPS z możliwością odczytu i zapisu przebiegu tras pojazdów, miejsca załadunku
i wyładunku odpadów. Pojazdy spełniające normę spalin minimum euro 2” (poz. 2),
•
„Pojazdy o ładowności od 6 do 12 ton wyposażone w system monitoringu bazujący na GPS
z możliwością odczytu i zapisu przebiegu tras pojazdów, miejsca załadunku i wyładunku
odpadów. Pojazdy spełniające normę spalin minimum euro 2” (poz. 3),
KIO 2064/15
•
„Pojazd z zabudową skrzyniową do transportu odpadów wyposażony w system monitoringu
bazujący na GPS z możliwością odczytu i zapisu przebiegu tras pojazdów, miejsca
załadunku i wyładunku odpadów. Pojazdy spełniające normę spalin minimum euro 2”
(poz. 4).
W toku postępowania zamawiający, pismem z dnia 3 września 2015 r., wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień, kto faktycznie jest właścicielem zasobu (pojazdów)
ujętych w pozycjach 1,3 i 4 Wykazu narzędzi i „jaka istnieje podstawa dysponowania nim”,
uzasadniając iż „Wykonawca określił, iż właścicielem zasobu jest wykonawca tj. Konsorcjum.
Konsorcjum jest to forma organizacyjna zawiązana na podstawie umowy przez podmioty
prowadzące działalność gospodarczą, które zobowiązują się wspólnie dążyć do osiągniecia
wytyczonego celu gospodarczego. Samo konsorcjum nie posiada osobowości prawnej,
struktury organizacyjnej czy majątku”.
Zamawiający zażądał także złożenia Opisu urządzeń, precyzując iż oczekuje, „aby
opis urządzeń odnosił się do konkretnych urządzeń technicznych” i wskazując w odniesieniu
do złożonego przez odwołującego wraz z ofertą Opisu urządzeń, że ten „nie przedstawia
charakterystyki urządzeń będących w jakikolwiek sposób identyfikowalnych z Wykonawcą
ani z niniejszym zamówieniem”.
Odwołujący, w piśmie z dnia 4 września 2015 r., oświadczył: „Rozumiejąc wątpliwości
Zamawiającego wyjaśniamy, że właścicielem pojazdów wskazanych w pozycji 1,3,4 jest
PHU FIUK Sp. K.”
Złożył także nowy Opis urządzeń, poszerzając jego treść o dodatkowe informacje
w tym m.in. podał markę i model każdego z pojazdów (w tym w pozycji 4, co zamawiający
pominął w Zawiadomieniu z dnia 14 września 2015 r.), tym razem opisując je odrębnie dla
każdego pojazdu (ujął łącznie 6 pojazdów w sześciu pozycjach).
Dodatkowo odwołujący wskazał, że w SIWZ zamawiający nie żądał „przedstawienia
charakterystyki urządzeń technicznych, które wskazywałyby na identyfikowalność
z Wykonawcą i niniejszym Zamówieniem” oraz – w odniesieniu do Opisu urządzeń – że
zamawiający „nie załączył do SIWZ wzoru oświadczenia, ani nie wskazał, jakie konkretnie
cechy powinny spełniać urządzenia w tym pojazdy do odbierania i transportu odpadów”.
Pismem z dnia 14 września 2015 r. – Zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania –
zamawiający poinformował odwołującego w wykluczeniu go z udziału w postępowaniu z tego
powodu, że nie wykazał, iż dysponuje odpowiednim do wykonania zamówienia potencjałem
technicznym, uzasadniając to w ten sposób, że z załączonych do oferty: „Wykazu narzędzi,
wyposażenia i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania
KIO 2064/15
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami” oraz „Opisu
urządzeń technicznych zastosowanych przez Wykonawcę w celu zapewnienia jakości
posiadanego przez Wykonawcę lub które będzie pozostawało do dyspozycji Wykonawcy”
„nie wynika, iż jakiekolwiek pojazdy zostały przeznaczone do realizacji niniejszego
zamówienia i kto jest ich właścicielem, w zasadzie to w tych dokumentach nie ma
wskazanych żadnych pojazdów. W dokumentach o których mowa powyżej Wykonawca nie
podał w sposób jednoznacznie identyfikowalny żadnego pojazdu, a jedynie, ze
„Zobowiązania do udostępnienia zasobów” wynika, iż Konsorcjum dysponuje pojazdem
marki Mercedes-Benz 814 o numerze rejestracyjnym ZDR 27467. (…)”
W odniesieniu do uzupełnionych przez odwołującego, na wezwanie zamawiającego,
dokumentów zamawiający stwierdził: „Wykonawca w pozycjach 1,2,3,5,6 Opisu urządzeń
podał markę oraz model co w żaden sposób nie wyróżnia indywidualnie pojazdu, wskazując
iż ten konkretnie pojazd jest przeznaczony do realizacji zamówienia i jest własnością tego
bądź innego podmiotu, jaka jest podstawa dysponowania danym pojazdem” (…)
Wykonawca, z sobie wiadomych powodów nie podaje numerów rejestracyjnych pojazdów
tym samym nie jest w stanie wykazać faktu dysponowania na czas realizacji zamówienia
wymaganymi pojazdami”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący wykazał, w żądany przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ
sposób, iż dysponuje odpowiednim do wykonania zamówienia potencjałem technicznym.
Złożył bowiem oba wskazane przez zamawiającego dokumenty, tj. Wykaz narzędzi
oraz Opis narzędzi.
W Wykazie narzędzi, zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem
(Załącznik nr 7 do SIWZ) odwołujący ujął informacje co do rodzaju, ilości i podstawy do
dysponowania pojazdem, tj. informacje, które wyczerpywały oczekiwania zamawiającego.
Wskazując rodzaj pojazdu, odwołujący skorzystał z opisu zastosowanego przez samego
zamawiającego.
Wątpliwości zamawiającego co do podstawy dysponowania pojazdami zostały przez
odwołującego wyjaśnione (pismo z dnia 4 września 2015 r.) i zasadnie zamawiający je
przyjął.
Podkreślić należy, że zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań co do tego,
jakie dane/informacje/cechy/parametry pojazdów należy podać w przypadku opisu pojazdów
ujętych w Wykazie narzędzi, stąd uznać należy, że zamawiający pozostawił wykonawcom
w tym zakresie dowolność. Dostrzeżenia nadto wymaga, że zamawiający nie skonkretyzowałżadnych parametrów, których wykazaniu Opis urządzeń miałby służyć.
KIO 2064/15
Wypływające z treści wezwania z dnia 3 września 2015 r. oraz z Zawiadomienia
o wykluczeniu z postępowania z dnia 14 września 2015 r. oczekiwanie zamawiającego,
sprowadzające się do wskazania przez wykonawcę numerów rejestracyjnych pojazdów nie
znajduje umocowania w postanowieniach SIWZ, stąd nie może ono stanowić podstawy do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ocena oferty odwołującego według tego
oczekiwania oznaczałaby akceptację niedopuszczalnej zmiany treści SIWZ po terminie
składania ofert.
Uwzględniając powyższe uznać należy, że odwołujący wykazał, że dysponuje
odpowiednim do wykonania zamówienia potencjałem technicznym, tj. co najmniej
5 pojazdami, o których mowa w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ.
Tym samym należy uznać, że zarzut niezgodnego z ustawą Pzp wykluczenia
odwołującego potwierdził się i przypisać zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut braku wskazania przez zamawiającego, jakiego rodzaju informacje powinny
zostać udzielone w opisie urządzeń do realizacji umowy odnosi się do postanowień SIWZ
i na obecnym etapie postępowania, tj. po upływie terminu składania ofert, jako spóźniony, nie
może zostać poddany ocenie Izby.
Z tego względu skład orzekający Izby zarzut ten pozostawił bez rozpoznania.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania z tego powodu, że
dopuścił się zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz
zaniechania przez zamawiającego podjęcia czynności polegającej na wezwaniu
odwołującego do udowodnienia, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne
i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków
zawodowych w przyszłości oraz, iż naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Zawiadomieniu o wykluczeniu z postępowania z dnia 14 września 2015 r.
zamawiający poczynił szereg uwag ogólnej natury co do sposobu rozumienia
w szczególności „poważnego naruszenia”, czy „winy.
KIO 2064/15
Stwierdził także, że przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp w postanowieniach Rozdziału IX ust. 1 oraz X ust. 1
pkt 3) SIWZ.
Podał, że na etapie oceny ofert uzyskał informację o przeprowadzonej w dniach
22 czerwca – 3 lipca 2015 r. przez Wydział Ochrony Środowiska Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Zachodniopomorskiego kontroli lidera konsorcjum w zakresie przyjmowania
zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych i pozostałości po sortowaniu
odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.
Wskazał, że „W wyniku przeprowadzonych czynności Urząd Marszałkowski stwierdził
liczne nieprawidłowości dotyczące m.in. (…)” – zamawiający podał 4 przykłady, w tym
w zakresie prowadzenia ewidencji, składowania i przekazywania odpadów.
Podał także, że Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego skieruje
wystąpienia do właściwych gmin, celem podjęcia stosownych działań wynikających
z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a nadto że zwrócił się do
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska w Szczecinie o podjęcie odpowiednich
działań zgodnie z właściwościami.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp: „Zamawiający wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.
Z ww. przepisu wynika, że ustawodawca nie przewidział obowiązku wykluczania
nierzetelnych wykonawców, ale że wykluczenie jest uzależnione od wcześniejszej decyzji
zamawiającego, który musi przewidzieć taką możliwość.
W przedmiotowej sprawie odwołujący nie kwestionował tego, że zamawiający
przewidział w postanowieniach taką możliwość.
KIO 2064/15
Wskazać przede wszystkim należy, że przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp nie pozwala
zamawiającemu na wykluczenie wykonawcy, o ile ten „udowodni, że podjął konkretne środki
techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia”.
Udowodnienie okoliczności, o których wyżej mowa będzie po stronie wykonawcy
możliwe, o ile w ogóle zamawiający da szansę wypowiedzenia się co do dostrzeżonych
naruszeń obowiązków zawodowych wykonawcy.
Tymczasem, co było bezsporne, zamawiający nie zwracał się do odwołującego w tym
zakresie z żadnym wezwaniem, czy wnioskiem.
Przesądza to o niedopuszczalności wykluczenia odwołującego z udziału
w postępowaniu, tj. z pominięciem dania mu szansy udowodnienia, że „podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu
naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia” .
W tym stanie rzeczy jedynie dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje, że jedną
z przesłanek z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp jest konieczność ustalenia, czy analizowane
zachowanie wykonawcy nosi znamiona „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”.
Nie chodzi bowiem o zaistnienie jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego, ale takiego
w ramach którego należy brać pod uwagę specyfikę danej branży oraz mierniki staranności
zawodowej wykonawcy. Tymczasem zamawiający żadnych rozważeń w tym zakresie, poza
uwagami czysto ogólnej natury, nie poczynił, ograniczając się do odwołania się do informacji
uzyskanej na etapie oceny ofert o przeprowadzonej przez Wydział Ochrony Środowiska
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego kontroli lidera konsorcjum
w zakresie przyjmowania zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych
i pozostałości po sortowaniu odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania oraz
zacytowania kilku nieprawidłowości przypisanych liderowi konsorcjum przez organ kontroli.
Zamawiający w żaden sposób nie analizował także kwestii winy odwołującego (nie
znalazło to w każdym razie odzwierciedlenia w uzasadnieniu wykluczenia). A to przecież na
zamawiającym spoczywa ciężar wykazania wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24
ust. 2a ustawy Pzp, co wynika z użytego przez ustawodawcę sformułowania „co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych”.
Uwzględniając powyższym należy uznać, że odwołujący został niezasadnie
wykluczony z postępowania z tego powodu, że w okresie 3 lat przed wszczęciem
KIO 2064/15
postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe i przypisać
zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponieważ potwierdziły się wszystkie zarzuty dotyczące wykluczenia odwołującego
z udziału w przedmiotowym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, skład
orzekający Izby, uwzględniając odwołanie, nakazał zamawiającemu dokonanie ponownej
oceny ofert, w tym oferty odwołującego z uwzględnieniem możliwości udowodnienia przez
odwołującego, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenie obowiązków zawodowych lub
zobowiązał się do ich naprawienia – o ile zamawiający uzna, że zaistniały przesłanki do
uznania, że odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe.
Dodatkowo skład orzekający Izby zwraca uwagę, że przewidzenie przez
zamawiającego możliwości wykluczania wykonawców z powodu poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych nie może, w świetle postanowień SIWZ, budzić żadnych
wątpliwości – możliwość ta powinna być w sposób jasny i jednoznaczny wyrażona w treści
SIWZ.
Co do zarzutów dotyczących przystępującego, tj. naruszenia przez zamawiającego:
• art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń odnośnie do warunków udziału w postępowaniu
spełniających wymogi określone w SIWZ, tj. opłaconej polisy, a w przypadku jej braku,
innego
dokumentu
potwierdzającego,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, a nadto odnośnie do braku wykazania, że wykonawca ten dysponuje
odpowiednim doświadczeniem oraz potencjałem technicznym do wykonania zamówienia,
• art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu,
• art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art 91 ust. 1, poprzez wybór oferty przystępującego, który
winien być wykluczony z postępowania
skład orzekający Izby uznał, że pozostają one bez wpływu na wynik postępowania.
KIO 2064/15
Wskazać bowiem należy, że przywrócenie oferty odwołującego w wyniku
potwierdzenia się zarzutów dotyczących niezasadnego jego wykluczenia (unieważnienie
czynności odrzucenia oferty w następstwie niezasadnego wykluczenia odwołującego)
oznacza, że to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, niezależnie o tego, czy
ocenie w świetle kryteriów oceny ofert, poddana zostanie także oferta przystępującego
(oferta odwołującego jest ofertą korzystniejszą od oferty przystępującego – odwołujący
zaoferował cenę niższą niż przystępujący i taki sam termin płatności).
Skład orzekający Izby, odnosząc się do podnoszonej przez zamawiającego kwestii
pominięcia przez odwołującego w zarzutach odwołania wykluczenia go z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, abstrahując od istnienia podstaw do wykluczenia
odwołującego z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji wskazuje, że
pomimo jednokrotnego wskazania na wstępie Zawiadomienie o wykluczenie z postępowania
z dnia 14 września 2015 r. tego artykułu (zbiorczo) zamawiający nie zaprezentował żadnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Zacytowany przez zamawiającego w piśmie z dnia 5 października 2015 r. fragment
(„W świetle art. 24 ust. 2 pkt. 3) P.Z.P. miały miejsce dwa zdarzenia pozwalające na ocenę, że lider konsorcjum dwukrotnie złożył nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
postępowania. Mianowicie lider konsorcjum złożył nieprawdziwa informacje, że
przedsiębiorca wskazany przez niego jako partner konsorcjum posiada uprawnienia do
wykonywania działalności i czynności stwierdzających przedmiot zamówienia. Drugim
nieprawdziwym oświadczeniem było twierdzenie, ze umowa konsorcjum miała być
Zamawiającemu rzekomo przedłożona”) nie pochodzi z ww. Zawiadomienia.
KIO 2064/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
