rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2042/15
KIO 2042/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Panorama Obiekty
Sportowe sp. z o.o. w Piasecznie i Prestige Invest sp. z o.o. w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Myszyniec z siedzibą w Myszyńcu
przy udziale wykonawcy
W. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-
Bud, W. R. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Panorama Obiekty
Sportowe sp. z o.o. w Piasecznie i Prestige Invest sp. z o.o. w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Myszyniec z siedzibą w Myszyńcu
przy udziale wykonawcy
W. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-
Bud, W. R. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. w Piasecznie i Prestige Invest
sp. z o.o. w Gdyni i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Panorama Obiekty
Sportowe sp. z o.o. w Piasecznie i Prestige Invest sp. z o.o. w Gdyni tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. w Piasecznie i Prestige Invest sp. z
o.o. w Gdyni na rzecz Gminy Myszyniec z siedzibą w Myszyńcu kwotę 3.887
zł 52 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset osiemdziesięciu siedmiu złotych
pięćdziesięciu dwóch groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Ostrołęce.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2042/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Myszyniec z siedzibą w Myszyńcu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie
kompleksowych prac budowlanych w ramach realizacji zadania inwestycyjnego
<Modernizacja stadionu sportowego w Myszyńcu – etap I>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 sierpnia 2015 r., poz. 203652.
W dniu 15 września 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. w
Piasecznie i Prestige Invest sp. z o.o. w Gdyni, zwanych dalej „odwołującym”, o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę W. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-Bud, W. R. w
Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
odwołujący wniósł w dniu 18 września 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez błędne zastosowanie polegające na
bezpodstawnym uznaniu, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z powodu błędnego uznania, iż oferowana przez
odwołującego próbka wypełnienia do trawy - granulatu EPDM była niezgodna z zapisem
Działu II pkt 5 ppkt 2 lit k) SIWZ, tj. złożona próbka granulatu była koloru
„ciemnoszarego/czarnego”, natomiast według zamawiającego granulat winien być koloru
„jasnoszarego lub zielonego”, przy czym zamawiający - poza słownym opisem kolorów -
nie posłużył się żadnym innym, obiektywnym miernikiem barw granulatu, przy opisaniu
przedmiotu zamówienia,
2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i użycie niedokładnych oraz niezrozumiałych określeń w zakresie
opisania barwy granulatu EPDM, bowiem w ofercie granulatów dostępnych na rynku nie
istnieje jeden kolor „jasnyszary” lub „zielony”, zaś zamawiający nie opisał w sposób jasny i
przejrzysty, jakiego koloru „jasnoszarego” lub „zielonego” domagał się barwy granulatu,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego żądania udzielenia
wyjaśnień przez odwołującego, co do treści oferty w części dotyczącej wypełnienia do
trawy — granulatu EPDM, w świetle okoliczności mogących wzbudzić wątpliwości
zamawiającego co do barwy granulatu, w szczególności mając na uwadze fakt, że
zamawiający nie posłużył się w treści SIWZ żadnymi normami w celu opisania barw, w
których miał zostać zaoferowany granulat,
4) art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie, iż treść oferty odwołującego nie odpowiadała
treści SIWZ, skoro odwołujący przedstawił ofertę, w tym co do granulatu EPDM, w barwie
„jasnoszarej”, natomiast zamawiający nie opisał i nie sprecyzował w sposób jednoznaczny
oznaczenia barwy „jasnoszary/zielony” w treści SIWZ, czego konsekwencją było
niezgodne z przepisami ustawy odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najbardziej korzystnej, z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający nie sprecyzował w
SIWZ w sposób jasny i zupełny, co rozumie przez barwę „jasnoszarą lub zieloną” granulatu
EPDM. Użyte w treści SIWZ oznaczenia kolorów „jasnoszary” lub „zielony”, są oznaczeniami
kolorów w języku potocznym, natomiast nie opisują jednoznacznie tych barw. Barwa zostaje
uzyskana przez połączenie barw dopełniających. Można ją również uzyskać poprzez
zmieszanie bieli i czerni. Przykładowo, w zakresie barwy określonej przez zamawiającego,
jako jasnoszary można odróżnić co najmniej kilkanaście odcieni. Z kolei w zakresie
systematyki palety kolorów RAL, to jest systemu opartego na porównaniu z wzorcami,
których rejestr prowadzony jest przez RAL Deutsches Institut fur Gutesicherung und
Kennzeichnung kolory definiowane są za pomocą czterocyfrowego kodu opisującego. Barwy
szare opisane są kodami od 7000 do 7047, w sumie 37 kolorów. Odwołujący wywiódł, że
zamawiający nie opisał barwy granulatu przy użyciu uznawanych, międzynarodowych norm
technicznych. Należy uznać, że zaakceptował on kolorystkę szarą, w rozumieniu opisanych
wyżej norm technicznych. Skoro zamawiający opisuje przed zamówienia przy użyciu nazw
barw pochodzących z języka potocznego, w miejsce odpowiednich norm technicznych
traktujących o tym przedmiocie, to zaakceptował on wszystkie barwy, które mogą zostać
uznane za „jasnoszare”. Postrzeganie barw jest zjawiskiem subiektywnym i uzależnionym od
indywidualnych cech osoby je rozpoznające. Postrzeganie danej barwy może być również
uzależnione od oświetlenia, w którym barwa jest postrzegana w danym momencie. Mając na
uwadze fakt, iż postrzeganie barw przez człowieka potrafi być subiektywne, na
zamawiającym spoczywał obowiązek określenia tych barw w dostępny i powszechnie
stosowany sposób, np. poprzez opisane wyżej kody RAL, które są powszechnie stosowane
w przemyśle i budownictwie. Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że wykonawcy nie
mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych
wymagań specyfikacji, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego
wskazał na to, że załączona próbka granulatu była w kolorze ciemnoszarym/czarnym.
Zamawiający nie tylko nie odróżnia tych barw w swych wystąpieniach, ale sam nie jest w
stanie sprecyzować, w jakim kolorze granulat przedstawił odwołujący. Z treści uzasadnienia
odrzucenia oferty można wywnioskować, iż kolor określony jako „czarny” jest de facto
uznany przez zamawiającego za tożsamy z kolorem „ciemnoszarym”. Jednak, kolor czarny w
międzynarodowej kodyfikacji barw RAL jest opisany odmiennie (wraz z barwami białymi),
numeracją od 9001 do 9018, w sumie 4 odcienie koloru czarnego. Skoro więc u
zamawiającego następuje mylne postrzeganie tych kolorów właśnie z powodu ich
nieprawidłowego, czy też niefachowego oznaczenia, to trudno oczekiwać od wykonawców,że są w stanie antycypować, jakie barwy zamawiający miał na myśli oraz koloru produktu,
jaki zamawiający oczekiwał.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający mógł, i w świetle całokształtu
okoliczności faktycznych powinien, wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy
złożona próbka granulatu jest koloru „jasnoszarego” i ewentualnie zażądać wykazania, że
próbka ta odpowiada wymogom postawionym w SIWZ. Zamawiający jednakże zaniechał
tego działania, odrzucając ofertę odwołującego w sposób nieuzasadniony. Odwołujący
dysponował i w dalszym ciągu dysponuje możliwością zaoferowania granulatu EPDM w
innej, dowolnej barwie, natomiast - w porównaniu do całości przedmiotu zamówienia -
granulat do zasypywania boiska nie stanowi najważniejszego i najdroższego elementu
nawierzchni. Jest to bowiem element dodatkowy, który niezależnie od barwy, ma co do
zasady zbliżoną cenę.
Odwołujący wywiódł także, że podstawą odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być tylko niezgodność jej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a contrario za sprzeczne z ustawą należy uznać
odrzucenie oferty z powodu niespełnienia ustalonych przez zamawiającego wymogów
dotyczących jej formy.
W końcowej części uzasadnienia odwołujący argumentował, że odrzucenie jego, wświetle nieprecyzyjnego zapisu SIWZ odnośnie barwy granulatu nie może ostać się, jako
zgodne z prawem i zasadami uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Czynność zamawiającego jest tym bardziej niezgodna z prawem, gdyż
ewentualna niezgodność oferty z SIWZ nie miała wpływu na zasadniczą treść oferty, gdyż
kolor granulatu - w przypadku nawierzchni ze sztucznej trawy - jest elementem najmniej
istotnym z punktu widzenia użyteczności nawierzchni. Barwa granulatu nie ma nawet
znaczenia dla estetyki obiektu, gdyż nie widać granulatu na powierzchni nawierzchni ze
sztucznej trawy; popularny "infill", czyli wypełnienie sztucznej trawy to gumowy granulat,
który jest wsypywany między włókna trawy syntetycznej w celu ich stabilizacji i zapewnienia
odpowiedniego komfortu gry. Znaczenie dla funkcjonalności obiektu ma więc pochodzenie i
rozmiar granulatu, nie zaś jego barwa.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie W. R., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-Bud, W. R.
w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie,
jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, pismo zamawiającego z 3 września 2015 r.
skierowane do odwołującego zawierające wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, pismo odwołującego z 7 września 2015 r., stanowiące odpowiedź na ww.
wezwanie, zawiadomienie zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 15
września 2015 r., oświadczenie Ecotires Partner sp. z o.o. w Częstochowie załączone
do odwołania, oględziny próbek granulatów zaoferowanych przez wykonawców
przeprowadzone w trakcie rozprawy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny
ofert może być wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania
zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby
być uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie kompleksowych prac budowlanych w
ramach realizacji zadania inwestycyjnego <Modernizacja stadionu sportowego w Myszyńcu –
etap I>. W dziale II pkt 5 ppkt 2) lit. k specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
zamawiający wskazał, że do zakresu rzeczowego robót budowlanych należy m.in.
wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM z recyklingu, koloru jasno-szarego lub
zielonego, w ilości wg wytycznych producenta trawy.
Ustalono ponadto, że zamawiający przesądził, iż wykonawcy obowiązani są złożyć
wraz z ofertą próbkę oferowanego wypełnienia do trawy min. 100g z etykietką opisującą
nazwę i typ (numer katalogowy). (dział V SIWZ w pkt 1 ppkt 10).
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in.
odwołujący. Odwołujący nie złożył wraz z ofertą próbki oferowanego wypełnienia (oferta
odwołującego w aktach sprawy, okoliczność niesporna).
Ustalono także, że w dniu 3 września 2015 r. zamawiający, działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia próbki oferowanego wypełnienia
do trawy min. 100g z etykietką opisującą nazwę i typ (numer katalogowy) (wezwanie
zamawiającego z 3 września 2015 r., w dokumentacji postępowania złożonej przez
zamawiającego).
W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący złożył zamawiającemu próbkę
oferowanego wypełnienia (załącznik do pisma odwołującego z 7 września 2015 r., w
dokumentacji postępowania złożonej przez zamawiającego).
Ustalono także, że zamawiający w dniu 15 września 2015 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu faktycznym
zamawiający wskazał, że zgodnie z działem V pkt 1 ppkt 10 SIWZ do oferty należało
dołączyć próbkę oferowanego wypełnienia do trawy min. 100g z etykietką opisującą nazwę i
typ (numer katalogowy). W dziale II w pkt 5 ppkt 2 lit. k wskazano, że granulat EPDM winien
być z recyklingu, koloru jasno-szarego lub zielonego, w ilości według wytycznych producenta
trawy. Wykonawca został wezwany do uzupełnienia powyższych braków jednakże
uzupełniono granulat EPDM w kolorze ciemno-szarym/czarnym, a nie jak opisywała
specyfikacja – EPDM w kolorze jasno-szarym lub zielonym.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie stwierdziła, aby zamawiający dopuścił się naruszeń
ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego dotyczące opisania
w SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i poprzez użycie niedokładnych
lub niezrozumiałych określeń w zakresie opisania barw granulatu EPDM należało uznać za
niedopuszczalne. Nie było sporne pomiędzy stronami, że postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone przez zamawiającego jest postępowaniem o wartości nie
przekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp (tzw. progów unijnych). Powyższe wynikało także z pkt 2 protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia, znajdującego się w dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, jeżeli w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. Z kolei w myśl art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, odwołującemu służyło prawo do
wniesienia odwołania wyłącznie wobec następujących czynności zamawiającego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Jak wynikało z analizy powyższego katalogu, odwołanie nie służyło odwołującemu wobec
czynności zamawiającego polegającej na sporządzeniu w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia. Wobec powyższego, zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp należało ocenić jako niedopuszczalne i oddalić bez merytorycznego
rozpoznania. Na marginesie wskazać należy, że jeżeli odwołujący uważał, iż sposób, w jaki
zamawiający opisał przedmiot zamówienia narusza przepisy ustawy Pzp, mógł skorzystać z
instytucji, o której mowa w art. 181 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca lub
uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2. Odwołujący nie skorzystał z uprawienia,
jakie dawał mu przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, zaś zamawiający treści SIWZ nie zmienił.
Wskutek powyższego specyfikacja stała się ostateczna i wiążąca nie tylko dla
zamawiającego ale i dla wykonawców, którzy składali oferty w tym postępowaniu, w tym
również dla odwołującego.
Zgodnie z treścią działu II SIWZ pkt 5 ppkt 2 lit. k zamawiający przesądził, że granulat
EPDM z recyklingu, oferowany przez wykonawców jako wypełnienie do trawy, musi mieć
kolor jasno-szary lub zielony. Nadto w dziale V SIWZ w pkt 1 ppkt 10 zamawiający nałożył na
wykonawców obowiązek potwierdzenia m.in. ww. wymagania za pomocą próbki
oferowanego wypełnienia. Jak wynikało z powyższych postanowień zamawiający nie
pozostawił wykonawcom dowolności w doborze koloru oferowanego wypełnienia do trawy.
Ich obowiązkiem było zaoferowanie granulatu w kolorze jasnoszarym lub zielonym i
udowodnienie tego za pomocą próbki.
Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo ocenił złożoną mu próbkę stwierdzając, że nie
jest ona koloru jasnoszarego ani zielonego. Nie ulegało wątpliwości Izby, że przy ocenie
barwy zaoferowanej próbki brak było podstaw do posługiwania się paletą barw wg
klasyfikacji RAL. Zamawiający w treści SIWZ nie posłużył się bowiem tą nomenklaturą
poprzestając na sformułowaniach języka potocznego. Powyższe nie oznaczało jednak, że
przy ocenie ofert zamawiający zobowiązany był dopuścić próbkę granulatu w każdym z
odcieni szarości. Interpretacji pojęć „zielony” i „jasnoszary” należało dokonać z
uwzględnieniem reguł z języka potocznego. Analiza językowa tych pojęć prowadziła do
wniosku, że zamawiający spośród całej palety barw dopuścił kolor zielony w całym zakresie.
Natomiast jeżeli chodzi o kolor szary, nie dopuszczono wszystkich odcieni tej barwy, a
jedynie odcienie jasnoszare. Faktem jest, że w orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż niejasne
postanowienia SIWZ rozstrzyga się na korzyść wykonawcy. Reguła ta działałaby na korzyść
odwołującego w analizowanej gdyby zaoferował próbkę granulatu w kolorze szarym w takim
odcieniu, w którym nasycenie bieli przeważałoby nad nasyceniem czernią. Natomiast reguła
ta z pewnością nie pozwała na uznanie za zgodną z SIWZ próbki granulatu w kolorze
ciemnoszarym, w którym nasycenie czernią zdecydowanie przewyższa nasycenie bielą.
Izba, na zgodny wniosek stron, przeprowadziła w trakcie rozprawy dowód z oględzin
próbek granulatów zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym również granulatu
zaoferowanego przez odwołującego. Na podstawie tego dowodu stwierdzono, że - nawet
przy bardzo życzliwej dla odwołującego interpretacji koloru próbki i uwzględniając różne
oświetlenia przy których ta próbka może być postrzegana - żadną miarą nie może on być
nazwany kolorem jasnoszarym. Okazana na rozprawie próbka okazał się być bowiem koloru
ciemnoszarego, szaroczarnego. Barwa ta także zdecydowanie różniła się od koloru próbek
granulatu zaoferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, które okazały się
znacznie jaśniejsze.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający wzywał już odwołującego do uzupełnienia
brakującej próbki granulatu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co uczynił pismem z dnia 3
września 2015 r. Zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak
i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, wezwanie do
uzupełnienia brakujących dokumentów przedmiotowych o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
2 Pzp (do których zalicza się próbka) – z uwagi na wyjątkowy charakter instytucji z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, może – w odniesieniu do danego dokumentu – nastąpić tylko
jednokrotnie.
Chybionym okazał się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień co do treści oferty w części
dotyczącej koloru oferowanego wypełnienia do trawy. Konieczność wzywania do udzielenia
wyjaśnień aktualizuje się po stronie zamawiającego wyłącznie wtedy, gdy analiza
oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest jego oferta, jest źródłem wątpliwości. Odwołujący
nie wykazał, aby w analizowanej sprawie po stronie zamawiającego miały powstać
jakiekolwiek wątpliwości co do wykładni oświadczenia woli odwołującego. Odwołujący złożył
zamawiającemu próbkę oferowanego granulatu, która charakteryzowała się określoną
barwą. Treść oferty odwołującego była zatem jednoznaczna i jako taka poddawała się ocenie
zgodności z treścią SIWZ, której to oceny zamawiający prawidłowo dokonał.
Izba odmówiła wiarygodności oświadczeniu firmy Ecotires Partner sp. z o.o. w
Częstochowie, załączonemu do odwołania. Izba stwierdziła, że – jak słusznie podnosili na
rozprawie zamawiający i przystępujący – z treści tego oświadczenia nie wynikało, aby ww.
firma wypowiadała się na temat próbki granulatu złożonej przez odwołującego w
analizowanej sprawie. Wzięto pod uwagę, że przedstawione Izbie oświadczenie nie
wskazywało w ogóle na żadnego adresata, nie zostało opatrzone datą, nie nawiązywało do
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez zamawiającego ani do oferty
złożonej przez odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść (w zakresie
koloru zaoferowanego granulatu EPDM) nie odpowiadała treści SIWZ (w zakresie
wymaganej barwy tego granulatu). Wbrew twierdzeniom odwołującego, wymóg odnośnie
koloru wymaganego wypełnienia do trawy, był wymaganiem merytorycznym a nie wymogiem
formalnym, odnoszącym się li tylko do formy oferty.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec
niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę w wysokości 287,52 zł, na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. a i b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. w Piasecznie i Prestige Invest
sp. z o.o. w Gdyni i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Panorama Obiekty
Sportowe sp. z o.o. w Piasecznie i Prestige Invest sp. z o.o. w Gdyni tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. w Piasecznie i Prestige Invest sp. z
o.o. w Gdyni na rzecz Gminy Myszyniec z siedzibą w Myszyńcu kwotę 3.887
zł 52 gr (słownie: trzech tysięcy ośmiuset osiemdziesięciu siedmiu złotych
pięćdziesięciu dwóch groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Ostrołęce.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2042/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Myszyniec z siedzibą w Myszyńcu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.
907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie
kompleksowych prac budowlanych w ramach realizacji zadania inwestycyjnego
<Modernizacja stadionu sportowego w Myszyńcu – etap I>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 10 sierpnia 2015 r., poz. 203652.
W dniu 15 września 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. w
Piasecznie i Prestige Invest sp. z o.o. w Gdyni, zwanych dalej „odwołującym”, o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę W. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-Bud, W. R. w
Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego
odwołujący wniósł w dniu 18 września 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez błędne zastosowanie polegające na
bezpodstawnym uznaniu, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z powodu błędnego uznania, iż oferowana przez
odwołującego próbka wypełnienia do trawy - granulatu EPDM była niezgodna z zapisem
Działu II pkt 5 ppkt 2 lit k) SIWZ, tj. złożona próbka granulatu była koloru
„ciemnoszarego/czarnego”, natomiast według zamawiającego granulat winien być koloru
„jasnoszarego lub zielonego”, przy czym zamawiający - poza słownym opisem kolorów -
nie posłużył się żadnym innym, obiektywnym miernikiem barw granulatu, przy opisaniu
przedmiotu zamówienia,
2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i użycie niedokładnych oraz niezrozumiałych określeń w zakresie
opisania barwy granulatu EPDM, bowiem w ofercie granulatów dostępnych na rynku nie
istnieje jeden kolor „jasnyszary” lub „zielony”, zaś zamawiający nie opisał w sposób jasny i
przejrzysty, jakiego koloru „jasnoszarego” lub „zielonego” domagał się barwy granulatu,
3) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego żądania udzielenia
wyjaśnień przez odwołującego, co do treści oferty w części dotyczącej wypełnienia do
trawy — granulatu EPDM, w świetle okoliczności mogących wzbudzić wątpliwości
zamawiającego co do barwy granulatu, w szczególności mając na uwadze fakt, że
zamawiający nie posłużył się w treści SIWZ żadnymi normami w celu opisania barw, w
których miał zostać zaoferowany granulat,
4) art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie, iż treść oferty odwołującego nie odpowiadała
treści SIWZ, skoro odwołujący przedstawił ofertę, w tym co do granulatu EPDM, w barwie
„jasnoszarej”, natomiast zamawiający nie opisał i nie sprecyzował w sposób jednoznaczny
oznaczenia barwy „jasnoszary/zielony” w treści SIWZ, czego konsekwencją było
niezgodne z przepisami ustawy odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najbardziej korzystnej, z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający nie sprecyzował w
SIWZ w sposób jasny i zupełny, co rozumie przez barwę „jasnoszarą lub zieloną” granulatu
EPDM. Użyte w treści SIWZ oznaczenia kolorów „jasnoszary” lub „zielony”, są oznaczeniami
kolorów w języku potocznym, natomiast nie opisują jednoznacznie tych barw. Barwa zostaje
uzyskana przez połączenie barw dopełniających. Można ją również uzyskać poprzez
zmieszanie bieli i czerni. Przykładowo, w zakresie barwy określonej przez zamawiającego,
jako jasnoszary można odróżnić co najmniej kilkanaście odcieni. Z kolei w zakresie
systematyki palety kolorów RAL, to jest systemu opartego na porównaniu z wzorcami,
których rejestr prowadzony jest przez RAL Deutsches Institut fur Gutesicherung und
Kennzeichnung kolory definiowane są za pomocą czterocyfrowego kodu opisującego. Barwy
szare opisane są kodami od 7000 do 7047, w sumie 37 kolorów. Odwołujący wywiódł, że
zamawiający nie opisał barwy granulatu przy użyciu uznawanych, międzynarodowych norm
technicznych. Należy uznać, że zaakceptował on kolorystkę szarą, w rozumieniu opisanych
wyżej norm technicznych. Skoro zamawiający opisuje przed zamówienia przy użyciu nazw
barw pochodzących z języka potocznego, w miejsce odpowiednich norm technicznych
traktujących o tym przedmiocie, to zaakceptował on wszystkie barwy, które mogą zostać
uznane za „jasnoszare”. Postrzeganie barw jest zjawiskiem subiektywnym i uzależnionym od
indywidualnych cech osoby je rozpoznające. Postrzeganie danej barwy może być również
uzależnione od oświetlenia, w którym barwa jest postrzegana w danym momencie. Mając na
uwadze fakt, iż postrzeganie barw przez człowieka potrafi być subiektywne, na
zamawiającym spoczywał obowiązek określenia tych barw w dostępny i powszechnie
stosowany sposób, np. poprzez opisane wyżej kody RAL, które są powszechnie stosowane
w przemyśle i budownictwie. Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że wykonawcy nie
mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych
wymagań specyfikacji, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego
wskazał na to, że załączona próbka granulatu była w kolorze ciemnoszarym/czarnym.
Zamawiający nie tylko nie odróżnia tych barw w swych wystąpieniach, ale sam nie jest w
stanie sprecyzować, w jakim kolorze granulat przedstawił odwołujący. Z treści uzasadnienia
odrzucenia oferty można wywnioskować, iż kolor określony jako „czarny” jest de facto
uznany przez zamawiającego za tożsamy z kolorem „ciemnoszarym”. Jednak, kolor czarny w
międzynarodowej kodyfikacji barw RAL jest opisany odmiennie (wraz z barwami białymi),
numeracją od 9001 do 9018, w sumie 4 odcienie koloru czarnego. Skoro więc u
zamawiającego następuje mylne postrzeganie tych kolorów właśnie z powodu ich
nieprawidłowego, czy też niefachowego oznaczenia, to trudno oczekiwać od wykonawców,że są w stanie antycypować, jakie barwy zamawiający miał na myśli oraz koloru produktu,
jaki zamawiający oczekiwał.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający mógł, i w świetle całokształtu
okoliczności faktycznych powinien, wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy
złożona próbka granulatu jest koloru „jasnoszarego” i ewentualnie zażądać wykazania, że
próbka ta odpowiada wymogom postawionym w SIWZ. Zamawiający jednakże zaniechał
tego działania, odrzucając ofertę odwołującego w sposób nieuzasadniony. Odwołujący
dysponował i w dalszym ciągu dysponuje możliwością zaoferowania granulatu EPDM w
innej, dowolnej barwie, natomiast - w porównaniu do całości przedmiotu zamówienia -
granulat do zasypywania boiska nie stanowi najważniejszego i najdroższego elementu
nawierzchni. Jest to bowiem element dodatkowy, który niezależnie od barwy, ma co do
zasady zbliżoną cenę.
Odwołujący wywiódł także, że podstawą odrzucenia oferty, na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być tylko niezgodność jej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a contrario za sprzeczne z ustawą należy uznać
odrzucenie oferty z powodu niespełnienia ustalonych przez zamawiającego wymogów
dotyczących jej formy.
W końcowej części uzasadnienia odwołujący argumentował, że odrzucenie jego, wświetle nieprecyzyjnego zapisu SIWZ odnośnie barwy granulatu nie może ostać się, jako
zgodne z prawem i zasadami uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Czynność zamawiającego jest tym bardziej niezgodna z prawem, gdyż
ewentualna niezgodność oferty z SIWZ nie miała wpływu na zasadniczą treść oferty, gdyż
kolor granulatu - w przypadku nawierzchni ze sztucznej trawy - jest elementem najmniej
istotnym z punktu widzenia użyteczności nawierzchni. Barwa granulatu nie ma nawet
znaczenia dla estetyki obiektu, gdyż nie widać granulatu na powierzchni nawierzchni ze
sztucznej trawy; popularny "infill", czyli wypełnienie sztucznej trawy to gumowy granulat,
który jest wsypywany między włókna trawy syntetycznej w celu ich stabilizacji i zapewnienia
odpowiedniego komfortu gry. Znaczenie dla funkcjonalności obiektu ma więc pochodzenie i
rozmiar granulatu, nie zaś jego barwa.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie W. R., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ziel-Bud, W. R.
w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie,
jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez odwołującego, pismo zamawiającego z 3 września 2015 r.
skierowane do odwołującego zawierające wezwanie kierowane w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, pismo odwołującego z 7 września 2015 r., stanowiące odpowiedź na ww.
wezwanie, zawiadomienie zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 15
września 2015 r., oświadczenie Ecotires Partner sp. z o.o. w Częstochowie załączone
do odwołania, oględziny próbek granulatów zaoferowanych przez wykonawców
przeprowadzone w trakcie rozprawy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny
ofert może być wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący domagał się
unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty. Ustalenie, iż zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania
zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby
być uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie kompleksowych prac budowlanych w
ramach realizacji zadania inwestycyjnego <Modernizacja stadionu sportowego w Myszyńcu –
etap I>. W dziale II pkt 5 ppkt 2) lit. k specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
zamawiający wskazał, że do zakresu rzeczowego robót budowlanych należy m.in.
wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM z recyklingu, koloru jasno-szarego lub
zielonego, w ilości wg wytycznych producenta trawy.
Ustalono ponadto, że zamawiający przesądził, iż wykonawcy obowiązani są złożyć
wraz z ofertą próbkę oferowanego wypełnienia do trawy min. 100g z etykietką opisującą
nazwę i typ (numer katalogowy). (dział V SIWZ w pkt 1 ppkt 10).
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in.
odwołujący. Odwołujący nie złożył wraz z ofertą próbki oferowanego wypełnienia (oferta
odwołującego w aktach sprawy, okoliczność niesporna).
Ustalono także, że w dniu 3 września 2015 r. zamawiający, działając na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia próbki oferowanego wypełnienia
do trawy min. 100g z etykietką opisującą nazwę i typ (numer katalogowy) (wezwanie
zamawiającego z 3 września 2015 r., w dokumentacji postępowania złożonej przez
zamawiającego).
W dalszej kolejności ustalono, że odwołujący złożył zamawiającemu próbkę
oferowanego wypełnienia (załącznik do pisma odwołującego z 7 września 2015 r., w
dokumentacji postępowania złożonej przez zamawiającego).
Ustalono także, że zamawiający w dniu 15 września 2015 r. zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W uzasadnieniu faktycznym
zamawiający wskazał, że zgodnie z działem V pkt 1 ppkt 10 SIWZ do oferty należało
dołączyć próbkę oferowanego wypełnienia do trawy min. 100g z etykietką opisującą nazwę i
typ (numer katalogowy). W dziale II w pkt 5 ppkt 2 lit. k wskazano, że granulat EPDM winien
być z recyklingu, koloru jasno-szarego lub zielonego, w ilości według wytycznych producenta
trawy. Wykonawca został wezwany do uzupełnienia powyższych braków jednakże
uzupełniono granulat EPDM w kolorze ciemno-szarym/czarnym, a nie jak opisywała
specyfikacja – EPDM w kolorze jasno-szarym lub zielonym.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie stwierdziła, aby zamawiający dopuścił się naruszeń
ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego dotyczące opisania
w SIWZ przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i poprzez użycie niedokładnych
lub niezrozumiałych określeń w zakresie opisania barw granulatu EPDM należało uznać za
niedopuszczalne. Nie było sporne pomiędzy stronami, że postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone przez zamawiającego jest postępowaniem o wartości nie
przekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp (tzw. progów unijnych). Powyższe wynikało także z pkt 2 protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia, znajdującego się w dokumentacji postępowania. Zgodnie z art. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, jeżeli w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. 180 ust.
2 ustawy Pzp. Z kolei w myśl art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, odwołującemu służyło prawo do
wniesienia odwołania wyłącznie wobec następujących czynności zamawiającego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Jak wynikało z analizy powyższego katalogu, odwołanie nie służyło odwołującemu wobec
czynności zamawiającego polegającej na sporządzeniu w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia. Wobec powyższego, zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp należało ocenić jako niedopuszczalne i oddalić bez merytorycznego
rozpoznania. Na marginesie wskazać należy, że jeżeli odwołujący uważał, iż sposób, w jaki
zamawiający opisał przedmiot zamówienia narusza przepisy ustawy Pzp, mógł skorzystać z
instytucji, o której mowa w art. 181 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca lub
uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie
przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2. Odwołujący nie skorzystał z uprawienia,
jakie dawał mu przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, zaś zamawiający treści SIWZ nie zmienił.
Wskutek powyższego specyfikacja stała się ostateczna i wiążąca nie tylko dla
zamawiającego ale i dla wykonawców, którzy składali oferty w tym postępowaniu, w tym
również dla odwołującego.
Zgodnie z treścią działu II SIWZ pkt 5 ppkt 2 lit. k zamawiający przesądził, że granulat
EPDM z recyklingu, oferowany przez wykonawców jako wypełnienie do trawy, musi mieć
kolor jasno-szary lub zielony. Nadto w dziale V SIWZ w pkt 1 ppkt 10 zamawiający nałożył na
wykonawców obowiązek potwierdzenia m.in. ww. wymagania za pomocą próbki
oferowanego wypełnienia. Jak wynikało z powyższych postanowień zamawiający nie
pozostawił wykonawcom dowolności w doborze koloru oferowanego wypełnienia do trawy.
Ich obowiązkiem było zaoferowanie granulatu w kolorze jasnoszarym lub zielonym i
udowodnienie tego za pomocą próbki.
Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo ocenił złożoną mu próbkę stwierdzając, że nie
jest ona koloru jasnoszarego ani zielonego. Nie ulegało wątpliwości Izby, że przy ocenie
barwy zaoferowanej próbki brak było podstaw do posługiwania się paletą barw wg
klasyfikacji RAL. Zamawiający w treści SIWZ nie posłużył się bowiem tą nomenklaturą
poprzestając na sformułowaniach języka potocznego. Powyższe nie oznaczało jednak, że
przy ocenie ofert zamawiający zobowiązany był dopuścić próbkę granulatu w każdym z
odcieni szarości. Interpretacji pojęć „zielony” i „jasnoszary” należało dokonać z
uwzględnieniem reguł z języka potocznego. Analiza językowa tych pojęć prowadziła do
wniosku, że zamawiający spośród całej palety barw dopuścił kolor zielony w całym zakresie.
Natomiast jeżeli chodzi o kolor szary, nie dopuszczono wszystkich odcieni tej barwy, a
jedynie odcienie jasnoszare. Faktem jest, że w orzecznictwie Izby przyjmuje się, iż niejasne
postanowienia SIWZ rozstrzyga się na korzyść wykonawcy. Reguła ta działałaby na korzyść
odwołującego w analizowanej gdyby zaoferował próbkę granulatu w kolorze szarym w takim
odcieniu, w którym nasycenie bieli przeważałoby nad nasyceniem czernią. Natomiast reguła
ta z pewnością nie pozwała na uznanie za zgodną z SIWZ próbki granulatu w kolorze
ciemnoszarym, w którym nasycenie czernią zdecydowanie przewyższa nasycenie bielą.
Izba, na zgodny wniosek stron, przeprowadziła w trakcie rozprawy dowód z oględzin
próbek granulatów zaoferowanych przez wszystkich wykonawców, w tym również granulatu
zaoferowanego przez odwołującego. Na podstawie tego dowodu stwierdzono, że - nawet
przy bardzo życzliwej dla odwołującego interpretacji koloru próbki i uwzględniając różne
oświetlenia przy których ta próbka może być postrzegana - żadną miarą nie może on być
nazwany kolorem jasnoszarym. Okazana na rozprawie próbka okazał się być bowiem koloru
ciemnoszarego, szaroczarnego. Barwa ta także zdecydowanie różniła się od koloru próbek
granulatu zaoferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, które okazały się
znacznie jaśniejsze.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający wzywał już odwołującego do uzupełnienia
brakującej próbki granulatu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co uczynił pismem z dnia 3
września 2015 r. Zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak
i sądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby, wezwanie do
uzupełnienia brakujących dokumentów przedmiotowych o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt
2 Pzp (do których zalicza się próbka) – z uwagi na wyjątkowy charakter instytucji z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, może – w odniesieniu do danego dokumentu – nastąpić tylko
jednokrotnie.
Chybionym okazał się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień co do treści oferty w części
dotyczącej koloru oferowanego wypełnienia do trawy. Konieczność wzywania do udzielenia
wyjaśnień aktualizuje się po stronie zamawiającego wyłącznie wtedy, gdy analiza
oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest jego oferta, jest źródłem wątpliwości. Odwołujący
nie wykazał, aby w analizowanej sprawie po stronie zamawiającego miały powstać
jakiekolwiek wątpliwości co do wykładni oświadczenia woli odwołującego. Odwołujący złożył
zamawiającemu próbkę oferowanego granulatu, która charakteryzowała się określoną
barwą. Treść oferty odwołującego była zatem jednoznaczna i jako taka poddawała się ocenie
zgodności z treścią SIWZ, której to oceny zamawiający prawidłowo dokonał.
Izba odmówiła wiarygodności oświadczeniu firmy Ecotires Partner sp. z o.o. w
Częstochowie, załączonemu do odwołania. Izba stwierdziła, że – jak słusznie podnosili na
rozprawie zamawiający i przystępujący – z treści tego oświadczenia nie wynikało, aby ww.
firma wypowiadała się na temat próbki granulatu złożonej przez odwołującego w
analizowanej sprawie. Wzięto pod uwagę, że przedstawione Izbie oświadczenie nie
wskazywało w ogóle na żadnego adresata, nie zostało opatrzone datą, nie nawiązywało do
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez zamawiającego ani do oferty
złożonej przez odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę należało stwierdzić, że zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść (w zakresie
koloru zaoferowanego granulatu EPDM) nie odpowiadała treści SIWZ (w zakresie
wymaganej barwy tego granulatu). Wbrew twierdzeniom odwołującego, wymóg odnośnie
koloru wymaganego wypełnienia do trawy, był wymaganiem merytorycznym a nie wymogiem
formalnym, odnoszącym się li tylko do formy oferty.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec
niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę w wysokości 287,52 zł, na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. a i b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
