rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2021/15
KIO 2021/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2015 r. przez
wykonawcę –
Comarch S.A., al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego –
Gminę Miejską Kraków Urząd Miasta Krakowa,
pl. Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków,
przy udziale wykonawcy –
A.P.N. PROMISE S.A., ul. Kryniczna 2, 03-934 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2015 r. przez
wykonawcę –
Comarch S.A., al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego –
Gminę Miejską Kraków Urząd Miasta Krakowa,
pl. Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków,
przy udziale wykonawcy –
A.P.N. PROMISE S.A., ul. Kryniczna 2, 03-934 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę –
Comarch S.A., al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę –
Comarch S.A.,
al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy –
Comarch S.A., al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
na rzecz zamawiającego –
Gminy Miejskiej Kraków Urzędu Miasta Krakowa,
pl. Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków kwotę
810 zł 00 gr (słownie: osiemset
dziesięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt: KIO 2021/15
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa
Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego - Gminę Miejską Kraków,
którego przedmiotem jest „Dostawa licencji oprogramowania Microsoft w ramach umowy
SELECT". Wnoszący odwołanie wykonawca - Comarch S.A. z Krakowa podniósł zarzut
wobec czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty A.P.N. Promise S.A. z
Warszawy (wykonawca APN), jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta APN – jego
zdaniem - powinna zostać odrzucona, a jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać
wybrana oferta Odwołującego. Jako podstawę odrzucenia oferty APN wskazał na przepis art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem zdaniem wykonawcy złożenie oferty przez APN
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Podniósł także zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, stwierdzając,że wykonawca APN złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Ponadto, jak stwierdził z ostrożności, podniósł zarzut
zaniechania odrzucenia oferty APN na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
uwagi na to, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, oraz zarzut zaniechania odrzucenia oferty APN na podstawie przepisu art. 90
ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust.1 ustawy Pzp, albowiem APN w złożonych na
wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, nie złożył żadnych dowodów, a złożone informacje potwierdzają, ze oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz zarzut zaniechania
wezwania APN do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Jego zdaniem wskazane czynności i zaniechania naruszają także
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiący o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty
APN jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta APN powinna zostać odrzucona, a
wykonawca powinien zostać wykluczony z tego postępowania. W związku z powyższym
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty APN, jako oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie dokonania
ponownej oceny ofert i nakazanie odrzucenia oferty APN na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3
ustaw Pzp, oraz wykluczenia APN z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 Ustawy. Ewentualnie, nakazanie odrzucenia oferty APN na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp i/lub na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy lub wezwania APN do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W konkluzji wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał w szczególności, że zgodnie z SIWZ -
pkt 3 „Opis przedmiotu zamówienia" ppkt 3.1: „Przedmiotem zamówienia jest dostawa
licencji oprogramowania Microsoft do Urzędu Miasta Krakowa na warunkach określonych w
umowie Microsoft Select Plus nr 6167201 (zwanej dalej „ Umową Microsoft Select"), zawartej
pomiędzy Microsoft Ireland Operations Limited B, V., a Ministerstwem Administracji i
Cyfryzacji przez Wykonawcę posiadającego status Licensing Solution Providers (LSP)." Jak
wynika z załącznika nr 4 do SIWZ (wzór umowy) – „W ramach umowy Wykonawca
zobowiązuje się do sprzedaży 'Zamawiającemu licencji na oprogramowanie Microsoft,
zgodnie z warunkami określonymi w Umowie Microsoft Select, na podstawie cząstkowych
zamówień" (§ 3 ust. 1). Dalej podał, że w świetle postanowień SIWZ (w tym wzoru umowy) w
ramach przedmiotowego zamówienia na podstawie zamówień cząstkowych zamawiane
mogą być przez Zamawiającego wszelkie licencje dostępne w ramach programu Select w
okresie 36 miesięcy lub do wcześniejszego wyczerpania środków finansowych
przeznaczonych na realizację przedmiotu zamówienia (pkt 4 SIWZ i § 2 wzoru umowy). Nie
ma jednak żadnego „minimalnego" czy „początkowego" zamówienia jak i jakiegokolwiek
zobowiązania do składania zamówień - żaden wykonawca nie wie czy i kiedy Zamawiający
złożyłby zamówienie. Wskazał również, że Zamawiający w pkt 16 SIWZ określił „Sposób
obliczenia ceny oferty":
„16.1. Wykonawca ma obowiązek podać w Formularzu oferty wartość procentową upustu, o
który pomniejszone zostaną ceny katalogowe licencji na oprogramowanie firmy Microsoft w
ramach Umowy Microsoft Select. Wykonawca zobowiązany jest również podać w ofercie
cenę w PLN (zawierającą VAT) za sprzedaż jednej przykładowej licencji na produkt: licencja
dostępowa do serwera poczty elektronicznej (licencja na użytkownika), nazwa produktu:
ExchgStdCAL 2013 SNGL MYL UsrCAL, numer produktu: 381-04355 (po
zastosowaniu upustu), obliczoną wg następującego wzoru: C - (Skat ~(Ux Skat)) WAT gdzie:
C - cena w PLN (zawierającą VAT) za sprzedaż jednej przykładowej licencji na produkt:
licencja dostępowa do serwera poczty elektronicznej (licencja na użytkownika), nazwa
produktu: ExchgStdCAL 2013 SNGL MVL UsrCAL, numer produktu: 381-04355 (po
zastosowaniu upustu); Skat - cena katalogowa w PLN jednej przykładowej licencji na
produkt: licencja dostępowa do serwera poczty elektronicznej (licencja na użytkownika),
nazwa produktu: ExchgStdCAL 2013 SNGL MVL UsrCAL, numer produktu: 381-04355
obliczona na podstawie zastosowania kursu euro 4,2249; U – upust.
16,2. Podana w ofercie cena w PLN za sprzedaż jednej przykładowej licencji na produkt:
licencja dostępowa do serwera poczty elektronicznej (licencja na użytkownika), nazwa
produktu: ExchgStdCAL 2013 SNGL MVL UsrCAL, numer produktu: 381-04355
(uwzględniająca podany upust) winna uwzględniać wszelkie koszty, jakie poniesie
wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami,
wykonania przedmiotu zamówienia oraz uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego
określone w niniejszej specyfikacji.
16.3. Podany przez wykonawcę upust będzie miał zastosowanie przy obliczaniu ceny za
zakup każdej licencji na oprogramowanie firmy Microsoft w ramach Umowy Microsoft Select”.
Odwołujący wskazał również, że w przedmiotowym postępowaniu złożone zostały
dwie oferty: oferta APN z ceną jednostkową - 261,83 PLN i upustem – 23,68 % oraz oferta
Odwołującego z ceną 283,64 PLN i upustem – 17,30 %. Zamawiający pismem z dnia 27
sierpnia 2015 r. zwrócił się do APN o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. Ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp „czy zaoferowanie przez (...) upustu w wysokości
23,66% nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez „odsprzedaż produktu poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców". Pismem z dnia 31 sierpnia 2015 r. APN złożył
„wyjaśnienia w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji" oświadczając, że wartość rabatu „w
wysokości 23,66% nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji". Na poparcie oświadczenia
APN podniosło w że: (1) posiada wymagany SIWZ status Microsoft Licensing Provider
(LSP), (2) cena po jakiej nabywane jest oprogramowanie przez A.P.N. Promise S.A. oraz
każdy z podmiotów posiadających status LSP/LAR ustalana jest przez Microsoft w formie
comiesięcznych cenników dla każdej z dostępnych umów licencyjnych. Ceny nabycia
oprogramowania dla odsprzedawców wyrażone są w walucie EUR i w takiej też walucie
dokonuje się zakupu licencji w Microsoft, (3) A.P.N. Promise S.A. w celu zapewnienia
konkurencyjności odsprzedawanych licencji podejmuje inwestycje mające na celu zakup
obcej waluty, w tym przypadku EUR, w momentach kiedy jej kurs jest najkorzystniejszy.
Przedmiotowe działania opierające się na wypracowanej przez A.P.N. Promise S.A. strategii
biznesowej, umożliwiają oferowanie kontrahentom cen oraz rabatów konkurencyjnych w
stosunku do pozostałych podmiotów odsprzedających licencje oprogramowania Microsoft, a
wysokość rabatu zaoferowanego Zamawiającemu, dzięki wcześniejszemu zabezpieczeniu
waluty, w dalszym ciągu pozwala A.P.N. Promise S.A. na odniesienie zysku i nie jest
odsprzedażą licencji oprogramowania będących przedmiotem zamówienia poniżej ich
kosztów nabycia. Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, wobec tych wyjaśnień
Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, albowiem Odwołujący też posiada wymagany
SIWZ status Microsoft Licensing Provider (LSP) i tak samo jak APN zdaje sobie sprawę, iż
zaoferowana przez APN cena (podana dla porównania ofert i wynikająca z zaoferowanego
upustu w wysokości 23,66%) jest ceną rażąco niską - znacznie poniżej kosztów nabycia.
Wskazał, że „Dla celów obliczenia ceny oferty zgodnie z pkt 16.1 SIWZ należało podać cenę
w PLN (a nie w EUR) i w tym celu przyjąć kurs EUR (euro) w podanej przez Zamawiającego
wysokości 4,2249 - a więc nie można powoływać się na rzekome: „inwestycje mające na
celu zakup obcej waluty w tym przypadku EUR, w momentach kiedy jej kurs jest
najkorzystniejszy",
czy
rzekome
okoliczności
polegające
na
„wcześniejszemu
zabezpieczeniu waluty", o których APN pisze w swoich „wyjaśnieniach". Są to „rzekome"
okoliczności - biorąc bowiem pod uwagę, że w ramach przedmiotowego zamówienia żaden
wykonawca nie wie czy i kiedy Zamawiający złożyłby zamówienie. Nie jest więc możliwe
jakiekolwiek „zabezpieczenie waluty" czy inne „inwestycje". Żeby można było w ogóle
hipotetycznie mówić o zabezpieczeniu przed ryzykiem walutowym to potrzebne byłoby
poznanie momentów poniesienia kosztów/uzyskania przychodów ~~ a w przedmiotowym
zamówieniu nikt nie ma takiej wiedzy. Ponadto koszt takich instrumentów zabezpieczających
przed ryzykiem walutowym jest wysoki i musiałby wpływać na oferowane ceny (w
wyjaśnieniach APN nic na temat takich kosztów nie ma, jak i nie ma żadnych dowodów
mających potwierdzać te wyjaśnienia). W § 6 ust. 3 wzoru umowy mowa jest o tym, że
„Strony ustalają, że cena w złotych (PLN) za zakupione licencje ustalana będzie w oparciu ośredni kurs euro, ogłaszany przez NBP w tabeli kursów średnich walut obcych, obowiązujący
w dniu wystawienia faktury VAT - ale nie jest możliwe przewidzenie jakich kwot i w jakich
terminach miałaby być wystawiana faktura. Dla celów badania i oceny ofert nie ma to zresztą
znaczenia, ponieważ Zamawiający wymagał przeliczenia ceny cennikowej w EUR na PLN po
podanym kursie i ta cena powinna być brana pod uwagę, a jest ona rażąco niska (poniżej
ceny zakupu w firmie Microsoft). Dalej wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów tub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców." Zaoferowana przez APN cena jak i poziom
upustu jest rażąco niski w stosunku do standardów obowiązujących na rynku LSP (Licensing
Solution Provides). Zaoferowana przez firmę APN cena jak i poziom upustu świadczy o tym,że firma APN zamierza sprzedać Zamawiającemu licencje po cenach poniżej cen zakupu w
firmie Microsoft dla firm LSP. Oferta firmy APN powinna zatem zostać odrzucona, ponieważ
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jak i zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Stwierdził również, że „przy zaoferowanym przez wykonawcę APN upuście w
wysokości 23,66% od cenników ERP niemożliwa jest sprzedaż licencji dla Zamawiającego w
cenach równych lub powyżej cen zakupu w firmie Microsoft dla firm LSP w programie
Select”. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty APN, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem stosowana przez
APN „strategia biznesowa" utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku i ma na celu eliminację
Odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazał, że
nieprawdziwe są oświadczenia APN zawarte w piśmie z dnia 31 sierpnia 2015 r.
(„"wyjaśnienia w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji"), w szczególności o tym, że firma
APN „podejmuje inwestycje mające na celu zakup obcej waluty, w tym przypadku EUR, w
momentach kiedy jej kurs jest najkorzystniejszy" jak i o tym, że „wysokość rabatu
zaoferowanego Zamawiającemu, dzięki wcześniejszemu zabezpieczeniu waluty, w dalszym
ciągu pozwala A.P.N. Promise S.A. na odniesienie zysku i nie jest odsprzedażą licencji
oprogramowania będących przedmiotem zamówienia poniżej ich kosztów nabycia."
Odnośnie podniesionych z ostrożności zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, oraz art. 90 ust.1 i ust. 3 tej ustawy stwierdził przede wszystkim, że APN w
złożonym na wezwanie Zamawiającego piśmie nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, nie złożył żadnych dowodów a złożone informacje potwierdzają, ze oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co do naruszenia
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazał ponadto na zaniechanie wprost wezwania APN
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w konkluzji stwierdził, że ma prawo do skorzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, że ma interes w uzyskaniu zamówienia,
albowiem złożył ofertę i ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy poniósł szkodę, gdyż jego oferta nie została
wybrana, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a zatem
wykonawca nie może osiągnąć korzyści (zysku), które zamierzał osiągnąć w wyniku
realizacji przedmiotowego zamówienia. Stwierdził ponadto, że podnoszone w odwołaniu
naruszenia przepisów ustawy Pzp mają istotny wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 tej ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie, [wykonawca APN], który wniósł o
oddalenie odwołania stwierdzając w szczególności, że zarzuty zawarte w odwołaniu
złożonym przez Odwołującego należy uznać za bezzasadne, a odwołanie, jako
niezasługujące na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu złożenia przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stwierdził, że w
złożonych wyjaśnieniach podał, że (...) podejmuje inwestycje mające na celu zakup obcej
waluty, w tym przypadku EUR, w momentach kiedy jej kurs jest najkorzystniejszy (...)" i temu
wyjaśnieniu „w żadnej mierze nie można przypisać miana informacji nieprawdziwej.
Przedmiotowe inwestycje wbrew twierdzeniom Odwołującego prowadzone są przez
Przystępującego na szeroką skalę od momentu, w którym stał się partnerem Microsoft.
Głównym ich celem jest zakup obcych walut na potrzeby przyszłych transakcji z Microsoft, a
dotyczących zakupu licencji oraz innych produktów. Asumptem dla owych transakcji z
Microsoft jest w przeważającej mierze realizacja zamówień pozyskanych przez
Przystępującego w drodze postępowań przetargowych prowadzonych zgodnie z przepisami
ustawy Pzp. Przystępujący podejmuje z tego względu ryzyko, które w dłuższej perspektywie
czasu skutkuje uzyskiwaniem konkurencyjności na rynku odsprzedawców licencji będących
partnerami Microsoft o statusie Microsoft LAR (Microsoft Large Account Reseller)/LSP
(Microsoft Licensing Solutions Provider) - uprawnionych do odsprzedaży licencji w ramach
umów wolumenowych, które Microsoft zawiera ze swoimi kontrahentami”. Dalej podał, że
„Powyższe
działania
podejmowane
przez
Przystępującego
znalazły
również
odzwierciedlenie na gruncie Postępowania organizowanego przez Zamawiającego, w którym
Przystępujący także wziął udział. W dniu 28.04.2015 r. Przystępujący zawarł z bankiem, w
którym pozostaje w stałych stosunkach handlowych transakcję walutową, w której zakupił
walutę euro o łącznej wartości w wysokości 5 310 000,00 zł po kursie wymiany wynoszącym
4,017, za który nabył 3 310 0000,00 zł oraz po kursie 4,0235, za który nabył 2 000 000,00 zł.
Zatem zakup waluty odbył się po znacznie niższym kursie wymiany, aniżeli obowiązujący w
momencie upływu terminu składania ofert w Postępowaniu organizowanym przez
Zamawiającego, przypadającym w dniu 24.08.2015 r. Czynnik ten miał niebagatelne
znaczenie dla zaoferowania przez Przystępującego w złożonej Zamawiającemu ofercie
upustu procentowego w wysokości 23,66 %, który to upust stanowił cenę oferty, zgodnie z
kryteriami przyjętymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
Podał także, że „Przystępujący przy kalkulowaniu zaoferowanego upustu procentowego
posłużył się również „Wieloletnim Planem Finansowym Państwa na lata 2015-2018"
uchwalonym przez Radę Ministrów w kwietniu 2015 r. i przedstawionym w nimśredniorocznymi kursie walutowym w relacji do euro w latach 2015-2018, co pozwoliło na
dokonanie niezbędnych założeń dla odpowiedniego wyliczenia upustu procentowego,
pomimo dokonanego zabezpieczenia waluty, o którym jest mowa powyżej. W
przedmiotowym „Wieloletnim Planie Finansowym Państwa na lata 2015-2018" przyjęto, że
kurs waluty euro będzie kształtował się na następujących poziomach: w roku 2015 - 4,15 zł,
w roku 2016 - 4,03 zł, w roku 2017 - 3,91 zł oraz w roku 2018 - 3,79 zł”. Wskazał ponadto, że
„przedmiot zamówienia, na które Zamawiający prowadzi Postępowanie obejmuje
dostarczenie licencji oprogramowania Microsoft w ramach umowy Select przez okres
wskazany w § 3 Wzoru Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, tj. 36 miesięcy od momentu podpisania umowy. Racjonalnym więc
było przyjęcie odpowiednika miernika wartości dla ukształtowania odpowiedniego poziomu
rabatu. Sam Odwołujący przyznał, że nie jest wiadome, czy oraz, kiedy Zamawiający będzie
składał cząstkowe zamówienia, toteż tym bardziej zasadnym było skalkulowanie ceny oferty
(upustu procentowego) w oparciu o racjonalne i wiarygodne kryteria, których to przymiotów
nie sposób odmówić „Wieloletniemu Planowi Finansowemu Państwa na lata 2015-2018".
Zdaniem wykonawcy APN, „Nie bez wpływu na dokonaną wycenę pozostają również zmiany
wprowadzane przed producenta oprogramowania przedsiębiorstwo Microsoft w zakresie
obowiązujących cenników. Obejmują one w szczególności czasowe upusty i promocje na
wybrane produkty odnoszące się zarówno do klientów końcowych, jakim w przedmiotowej
sprawie jest Zamawiający oraz w stosunku do partnerów Microsoft, którymi są zarówno
Przystępujący jak i Odwołujący. Dlatego też ustalenie jednolitego poziomu rabatu na
wszystkie z licencji w ramach umowy Microsoft Select Plus wchodzących w zakres
przedmiotu zamówienia należy dokonywać w odniesieniu do czasu jego realizacji przy
uwzględnieniu aktualnych promocji i upustów, co też Przystępujący uczynił”.
Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji stwierdził, że rozpatrując, (….) czy
złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji należy
uwzględnić wszystkie wyżej przedstawione okoliczności, a nadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy ZNK konieczne jest również wykazanie przesłanek dotyczących utrudniania
konkurentom dostępu do rynku w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co na gruncie
Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego nie miało miejsca. Zgodnie z
interpretacją Prezesa UOKiK „(...) nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem
nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało,
muszą być spełnione przesłanki z art. 15 u.z.n.k. Za takie będą więc uznawane tylko
działania, które naruszają klauzulą generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub
klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności
na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy" (pismo Prezesa UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr
1, poz. 240). Podkreślenia wymaga fakt, że rynek odsprzedawców licencji Microsoft o
statusie LAR/LSP jest konkurencyjny i działa na nim obecnie 12 podmiotów, do których
zaliczają się również Przystępujący oraz Odwołujący (zgodnie z wykazem podmiotów o
statusie LAR/LSP zawartym na stronie https://www.microsoft.com/pl-pl/licencie/LSP.aspx w
dniu 18.09.2015 r.). Różnice pomiędzy ofertami składanymi przez odsprzedawców w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie zakres zamówień kształtuje się
na podobnym poziomie, co przedmiot zamówienia w Postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, sprawia, że żaden z partnerów Microsoft nie uzyskuje pozycji dominującej w
rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumenta.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości,
stwierdzając bezzasadność podniesionych w nim zarzutów i podnosząc w szczególności, że
„Podniesione przez Odwołującego zarzuty zmierzające do wykazania czynu nieuczciwej
konkurencji popełnionego rzekomo przez Przystępującego, a poparte - jego zdaniem -
naruszeniami licznych przepisów ustawy przez Zamawiającego nie znajdują potwierdzenia w
stanie faktycznym (zobrazowanym dokumentacją postępowania), a nadto nie zostały
udowodnione przez Odwołującego. Zamawiający wszystkie czynności wykonał zgodnie
zobowiązującymi przepisami i zachowując należytą staranność, żadna z jego czynności
podjętych w niniejszym postępowaniu nie naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania. Nadto zaoferowana przez Przystępującego „cena do porównania ofert",
wyliczona na podstawie pkt 16.1. specyfikacji, nie nosi znamion ceny rażąco niskiej w
rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy”. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie zawiera subiektywne
oceny Odwołującego oraz przywołania treści wybranych przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozbawione jest jednak
najistotniejszego czynnika - dowodów na potwierdzenie podnoszonych zarzutów, a na ich
próbę przedstawienia dopiero na rozprawie Zamawiający nie wyraża zgody. Tymczasem
zgodnie z art. 6 ustawy - Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wskazał na orzecznictwo KIO podał, że:
„Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, a strony i uczestnicy zobowiązani
są przytaczać dowody dla potwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. (...)żądając zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp odwołujący mógł i powinien był pokusić się o próbę
wskazania obiektywnych kryteriów, przy użyciu których wyjaśnienia takie mogłyby być
oceniane". Dalej stwierdził, że „Odwołujący powołuje się na nieznane Zamawiającemu
„standardy obowiązujące na rynku LSP", w stosunku do których - rzekomo - poziom
zaoferowanego upustu tzn. 23,66 % jest rażąco niski. Odwołujący nie wskazuje jednak jakie
to standardy, gdzie zostały sklasyfikowane, przez kogo, jaka jest ich treść. Czy są to jakieś
spisane wytyczne, umowy, czy też może umowa z producentem oprogramowania? Tego
Odwołujący nie wyjaśnia, uniemożliwiając Zamawiającemu podjęcie jakichkolwiek czynności
korygujących czy weryfikujących i nie przedstawiając dowodów, co do istnienia takowych
standardów/zasad. Z wiedzy Zamawiającego pozyskanej od Microsoft Sp. z o.o. wynika
natomiast, że w umowach zawieranych pomiędzy nim a LSP nie istnieje żadna sankcja,żadne ograniczenia, które nakazywałyby czy zakazywałyby udzielenia upustu w ramach
jakichkolwiek limitów. Jego zdaniem, bezsprzecznym jest, że obaj Wykonawcy, którzy złożyli
oferty w niniejszym postępowaniu [Odwołujący i Przystępujący] posiadają status Microsoft
Licensing Solution Providers (LSP). Posiadania tego statusu wymagał sam Zamawiający
konstruując warunki udziału w postępowaniu (pkt 5.1. specyfikacji). Spór pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym dotyczy natury lego statusu i związanych z nim uprawnień.
LSP nabywają od Microsoft Sp. z o.o. licencje po cenach wskazanych w obowiązującym dla
nich katalogu (wyrażonych w EUR) i mogą odsprzedawać je końcowemu nabywcy, w tym
przypadku Zamawiającemu. Odwołujący z faktu tego wywodzi, iż LSP nie mogą sprzedawać
tychże licencji końcowym nabywcom poniżej kosztów ich nabycia tzn. poniżej cen zakupu w
firmie Microsoft Sp. z o.o., ponieważ miałoby to stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Tym
czasem gdyby przeanalizować zarzut Odwołującego można by dojść do absurdalnej
konstatacji, że on sam także nie może zaoferować Zamawiającemu upustu od cen
wskazanych w katalogu cenowym licencji obowiązującym dla LSP, gdyż dokonywałby
sprzedaży licencji poniżej kosztów jej nabycia (naruszając uczciwą konkurencję).
Tymczasem rynek licencji Microsoft Select działa właśnie w ten sposób - w oparciu o
mechanizm odsprzedaży z upustem udzielonym przez określonego LSP. Sam Microsoft Sp.
z o.o. poinformował Zamawiającego, że: „(...) ceny oferowane klientom przez partnerów
uczestniczących w programie Select Plus należą do wyłącznej kompetencji tychże
partnerów, a Microsoft nie ingeruje w swobodę kształtowania ich polityki cenowej". Z
powyższego wynika zatem, iż rynek LSP ~ pomimo, iż tworzą go podmioty posiadające taki
sam status - jest jednak rynkiem konkurencyjnym. Zaoferowanie przez Odwołującego i
Przystępującego różnej wysokości upustów jest tylko tego przejawem. Trudno nawet
podejrzewać Przystępującego o działania mające na celu naruszenie konkurencji, a
zaoferowany przez niego upust o rażąco niski, skoro upusty zaoferowane przez
Odwołującego i Przystępującego różnią się zaledwie o „6,36 %. Nadto „cena do porównania
ofert", wskazana przez Przystępującego w ofercie, wyliczona na podstawie pkt 16.1.
specyfikacji przy upuście przez niego zaoferowanym nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, w
rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy. „Cena do porównania ofert" wskazana przez
Przystępującego, różni się od „ceny do porównania ofert" Odwołującego zaledwie o 21,81 zł
(różnica zaledwie ok. 8%). Zdaniem Zamawiającego należy także pamiętać o specyfice
funkcjonowania tego rynku i o niestandardowym rozumieniu ceny w tym obrocie
gospodarczym. Podniósł, że umowa która zostanie zawarta w wyniku przeprowadzenia
niniejszego postępowania będzie obowiązywała przez okres 36 miesięcy lub do wyczerpania
kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający w trakcie
jej trwania będzie nabywał licencje na podstawie zamówień cząstkowych. Każdy zatem
Wykonawca przystępujący do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, jako podmiot
będący profesjonalistą na rynku LSP, musiał dokładnie skalkulować ryzyko jakie towarzyszy
tak skonstruowanemu kontraktowi. Zasady szacowania ryzyka należą jednak do
wewnętrznych kompetencji Wykonawcy i nie muszą być ujawniane, ponieważ mogą
stanowić o jego przewadze konkurencyjnej. Ponadto na zaoferowanie określonego upustu
wpływ mają także obiektywne czynniki. Takie obiektywne czynniki przedstawił Przystępujący
w piśmie przedłożonym w niniejszym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający nie znalazł podstaw - w przeciwieństwie do Odwołującego - do uznania, iż
Przystępujący oświadczył nieprawdę wyjaśniając, iż nabył walutę po korzystnym kursie (co
pozwoliło mu na oszczędności). Zamawiający pragnie tylko na marginesie nadmienić, iż z
daleko posuniętej ostrożności poprosił Przystępującego o wyjaśnienia związane z
zaoferowaną przez niego wysokością upustu. Chciał bowiem zbadać zasadność zarzutów
wniesionych przez Odwołującego w piśmie z dnia 25 sierpnia 2015 r. przed rozstrzygnięciem
postępowania. Uczynił to także wobec odmowy udzielenia informacji przez Microsoft Sp. z
o.o. Złożone pod odpowiedzialnością karną wyjaśnienia Przystępującego potwierdzały brak
naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający uznał je zatem za
wystraczające. Na zarzuty o posługiwaniu się nieprawdziwymi informacjami czy stosowaniu
przez Przystępującego strategii biznesowej nieakceptowanej przez Odwołującego mającej
na celu jego „eliminację", Zamawiający odpowiadał nie będzie. Przystępujący - lak jak się
zobowiązał -przedstawi na rozprawie dowody zakupu waluty, a pozostałe stwierdzenia są
bez znaczenia dla niniejszego odwołania i dotyczą wyłącznie subiektywnych, niepopartych
dowodami, odczuć Odwołującego, z czym trudno polemizować. Reasumując stwierdził, że wświetle przedstawionej wyżej argumentacji odwołanie nie zasługuje na uznanie, a niniejsze
postępowanie zostało przeprowadzone z najwyższą starannością, z poszanowaniem
obowiązujących przepisów, w tym w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów, dotyczący naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
Pzp i nie uwzględniając zasadności tego zarzutu, Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i
przystępującego wykonawcy ATM [Przystępujący], że wnoszący odwołanie wykonawca
Comarch nie udowodnił twierdzenia, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji m.in. w art. 3 ust. 1 a także we wskazanym
przez Odwołującego art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, naruszające uzasadnione interesy
gospodarcze
innych
przedsiębiorców
[w
tym
przypadku
innych
wykonawców
uczestniczących w przetargu], powodując utrudnienie w dostępie do rynku, w tych
przypadkach, gdy takie utrudnianie jest, w szczególności skutkiem sprzedaży towarów tub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W okolicznościach tej sprawy, mając na
uwadze wskazane regulacje, jak również przepisy Kodeksu cywilnego w szczególności
przepis art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, a także przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał w jaki sposób Przystępujący oferując upust
cenowy na poziomie 23,66% naruszył przepisy prawa oraz, w jaki sposób wysokość
oferowanego upustu z rzekomym naruszeniem przepisów [czy dobrych obyczajów
kupieckich] mogła mieć wpływ na sytuację Odwołującego w kontekście jego eliminacji z
rynku. Zgodnie ze wskazaną w art. 190 ust.1 ustawy Pzp dyrektywą, to zadaniem
Odwołującego było udowodnienie, że kwota upustu cenowego ustalona została wbrew
przepisom, czy też dobrym praktykom kupieckim, oraz, że skutkiem takiego działania
Przystępujący w sposób nieuczciwy usiłuje uzyskać zamówienie, kosztem Odwołującego.
Tak jak podnosił Przystępujący, wnoszący odwołanie wykonawca nie udowodnił nawet
faktu, że wykonawców, będących partnerami Microsoft, obowiązują „sztywne" zasady
udzielania upustów, których przekroczenie stanowi a’ priori czyn nieuczciwej konkurencji. W
tym przypadku Odwołujący, podnosząc, że "zaoferowana przez APN cena, jak i poziom
upustu jest rażąco niski w stosunku do standardów obowiązujących na rynku LSP (Licensing
Solution Provides)", nie przedstawił jednocześnie obowiązujących na rynku LSP standardów.
Izba zauważa także, że postanowienia SIWZ nie określają maksymalnego dopuszczalnego
upustu, jaki może zaoferować wykonawca składający w tym postępowaniu ofertę.
Niewątpliwie również proponowanych, korzystniejszych warunków cenowych przez
przedsiębiorcę, konkurującego na rynku w celu uzyskania zamówienia, nie można
utożsamiać z czynem nieuczciwej konkurencji. Także odwoływanie się do strategii
biznesowej Przystępującego, która miałaby utrudniać Odwołującemu dostęp do rynku nie
zostało udowodnione. Również stwierdzenie Odwołującego, że zaoferowana przez
wykonawcę APN cena jest rażąco niska w stosunku do „standardów obowiązujących na
rynku LSP", nie zostało poparte żadnym obiektywnym dowodem. Za taki dowód nie można
uznać cenników obowiązujących firmę Odwołującego. Odnosząc się dodatkowo do zarzutu
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz przepisu art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Izba
ponadto zwraca uwagę, że Microsoft Sp. z o.o. [w wyniku dwukrotnych zapytań, w związku z
zastrzeżeniami Odwołującego i jego odwołaniem] poinformował Zamawiającego, że: „(...)
ceny oferowane klientom przez partnerów uczestniczących w programie Select Plus należą
do wyłącznej kompetencji tychże partnerów, a Microsoft nie ingeruje w swobodę
kształtowania ich polityki cenowej". Zatem, jak słusznie podniósł Zamawiający, rynek LSP -
pomimo, że tworzą go podmioty posiadające taki sam status - jest rynkiem konkurencyjnym.
Zaoferowanie przez Odwołującego i Przystępującego różnej wysokości upustów jest tego
przejawem, które w tym przypadku różnią się zaledwie o 6,36 %. Z kolei cena [zgodnie ze
specyfikacją służąca wyłącznie do porównania ofert], wskazana przez Przystępującego,
wyliczona na podstawie pkt 16.1. specyfikacji przy upuście przez niego zaoferowanym, różni
się od ceny Odwołującego o 21,81 zł, a która to różnica stanowi ok. 8%. Tym samym nie
można uznać, że wskazana cena w ofercie Przystępującego nosi znamiona ceny rażąco
niskiej, w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy. W tej sprawie, jak podnosił Zamawiający,
niewątpliwie należy mieć na uwadze specyfikę funkcjonowania rynku, którego dotyczy
przedmiot zamówienia jak również niestandardowe rozumienie ceny w tym obrocie
gospodarczym. Nie można również pomijać, że umowa, która zostanie zawarta w wyniku
tego postępowania będzie obowiązywała przez okres 36 miesięcy lub do wyczerpania kwoty,
jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. We wskazanym okresie,
Zamawiający będzie nabywał licencje na podstawie zamówień cząstkowych, a zatem każdy
wykonawca składający w tym postępowaniu ofertę, jako podmiot profesjonalny na rynku LSP
musiał, w dobrze pojętym interesie firmy, starannie skalkulować ryzyko, jakie towarzyszy tak
skonstruowanemu kontraktowi, a zasady szacowania ryzyka niewątpliwie mogą stanowić o
jego przewadze konkurencyjnej. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że wezwanie skierowane
do wykonawcy w dniu 27.08.2015 r. było skutkiem zastosowania procedury z art. 87 ust.1
ustawy Pzp, [wyjaśnienia treści oferty, z uwagi na zastrzeżenia Odwołującego, podniesione
po otwarciu ofert, a przed wyborem oferty najkorzystniejszej], a nie skutkiem zastosowania
procedury z art. 90 ust.1 ustawy Pzp [stanowiącego o wątpliwościach zamawiającego, co do
poziomu oferowanej ceny].
Reasumując Izba stwierdza, że w okolicznościach faktycznych wskazanych w
odwołaniu, zarówno zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, a także podnoszony z
ostrożności przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny, ze wskazaniem na art. 89 ust.1
pkt 4 oraz art. 90 ust.1 i 3 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy APN, nie
zasługują na uwzględnienie.
Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, albowiem Odwołujący nie udowodnił, że wyjaśnienia składane przez
Przystępującego w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp są nieprawdziwe. W tych wyjaśnieniach,
wykonawca APN odnosząc się do zapytania Zamawiającego, czy zaoferowany upust nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez „odsprzedaż produktu poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców m.in. oświadczył, że firma APN "podejmuje inwestycje, mające na celu
zakup obcej waluty, w tym przypadku EUR, w momentach kiedy jej kurs jest
najkorzystniejszy", oraz, że "wysokość rabatu zaoferowanego Zamawiającemu, dzięki
wcześniejszemu zabezpieczeniu waluty, w dalszym ciągu pozwala A.P.N. Promise S.A. na
odniesienie zysku i nie jest odsprzedażą licencji oprogramowania będących przedmiotem
zamówienia poniżej ich kosztów nabycia". Na poparcie tego przedstawiono na rozprawie
wyciąg banku Millenium z informacji o transakcjach bankowych z dnia 29.05.2015 r. m.in. w
EUR, którego klientem jest Przystępujący.
Wobec powyższych ustaleń, także nie zasługuje na uwzględnienie podnoszony w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust.1 tej ustawy, albowiem
Izba za niezasadne uznała zarzuty związane ze wskazanymi w odwołaniu podstawami
odrzucenia oferty wykonawcy APN oraz zarzut co, do podstaw wykluczenia tego wykonawcy
z przedmiotowego postępowania.
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także postanowienia rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). W tym przypadku, uwzględniono wniosek Zamawiającego o
zasądzenie kosztów dojazdu na podstawie przedłożonych wydruków biletów. Nie
uwzględniono natomiast wniosku o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocników, o
którym mowa w § 3 ust.2 lit. b rozporządzenia. Przedłożone zestawienie z dnia 22.09.2015 r.
oznaczone jako „Rachunek wewnętrzny” nr 1/2015 do postępowania odwoławczego KIO
20121/15 z postępowaniu OR -10.271.109.2015 (numer sprawy)” nie stanowi, zdaniem Izby,
dowodu na poniesienie uzasadnionych kosztów tytułem wynagrodzenia pełnomocników,
albowiem dotyczy - jak wskazano w jego treści - kosztów wynagrodzenia pracowników
[etatowych, co potwierdzono na rozprawie] Urzędu Miasta Krakowa. W tym przypadku nie
wykazano, że równo rozdzielone koszty w ramach kwoty 3.600 zł, dla każdej z czterech osób
[po 90 zł] zostały poniesione dodatkowo, w związku np. z dodatkowymi zleceniami. Izba
zwraca także uwagę, że pełnomocnictwa z datą ich wystawienia 21 września 2015 r. przez
Prezydenta Miasta Krakowa, dotyczące reprezentowania Gminy Miejskiej Kraków w
postępowaniu przed KIO w sprawie 2021/15, obowiązują od dnia podpisania. Z kolei w tym
tzw. „rachunku wewnętrznym”, obejmującym czterech pracowników Urzędu, [te same osoby,
co pełnomocnicy] podpisanym przez z-cę dyrektora Wydziału Organizacji i Nadzoru Urzędu
Miasta Kraków wskazano, że rozliczenie obejmuje okres od 14.09.2015 r. [dnia wniesienia
odwołania] do dnia 22 września 2015 r. [dnia poprzedzającego wyznaczoną datę rozprawy]
z uwzględnieniem udziału pełnomocników w czynnościach przed KIO. Na marginesie Izba
zauważa, że w posiedzeniu i rozprawie uczestniczyły w charakterze pełnomocników tylko
trzy osoby.
……………………………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę –
Comarch S.A., al. Jana Pawła II 39A,
31-864 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę –
Comarch S.A.,
al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy –
Comarch S.A., al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków
na rzecz zamawiającego –
Gminy Miejskiej Kraków Urzędu Miasta Krakowa,
pl. Wszystkich Świętych 3-4, 31-004 Kraków kwotę
810 zł 00 gr (słownie: osiemset
dziesięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt: KIO 2021/15
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa
Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego - Gminę Miejską Kraków,
którego przedmiotem jest „Dostawa licencji oprogramowania Microsoft w ramach umowy
SELECT". Wnoszący odwołanie wykonawca - Comarch S.A. z Krakowa podniósł zarzut
wobec czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty A.P.N. Promise S.A. z
Warszawy (wykonawca APN), jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta APN – jego
zdaniem - powinna zostać odrzucona, a jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać
wybrana oferta Odwołującego. Jako podstawę odrzucenia oferty APN wskazał na przepis art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem zdaniem wykonawcy złożenie oferty przez APN
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Podniósł także zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, stwierdzając,że wykonawca APN złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Ponadto, jak stwierdził z ostrożności, podniósł zarzut
zaniechania odrzucenia oferty APN na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
uwagi na to, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, oraz zarzut zaniechania odrzucenia oferty APN na podstawie przepisu art. 90
ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust.1 ustawy Pzp, albowiem APN w złożonych na
wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, nie złożył żadnych dowodów, a złożone informacje potwierdzają, ze oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz zarzut zaniechania
wezwania APN do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Jego zdaniem wskazane czynności i zaniechania naruszają także
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiący o prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty
APN jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta APN powinna zostać odrzucona, a
wykonawca powinien zostać wykluczony z tego postępowania. W związku z powyższym
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru oferty APN, jako oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie dokonania
ponownej oceny ofert i nakazanie odrzucenia oferty APN na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3
ustaw Pzp, oraz wykluczenia APN z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 Ustawy. Ewentualnie, nakazanie odrzucenia oferty APN na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp i/lub na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy lub wezwania APN do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W konkluzji wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał w szczególności, że zgodnie z SIWZ -
pkt 3 „Opis przedmiotu zamówienia" ppkt 3.1: „Przedmiotem zamówienia jest dostawa
licencji oprogramowania Microsoft do Urzędu Miasta Krakowa na warunkach określonych w
umowie Microsoft Select Plus nr 6167201 (zwanej dalej „ Umową Microsoft Select"), zawartej
pomiędzy Microsoft Ireland Operations Limited B, V., a Ministerstwem Administracji i
Cyfryzacji przez Wykonawcę posiadającego status Licensing Solution Providers (LSP)." Jak
wynika z załącznika nr 4 do SIWZ (wzór umowy) – „W ramach umowy Wykonawca
zobowiązuje się do sprzedaży 'Zamawiającemu licencji na oprogramowanie Microsoft,
zgodnie z warunkami określonymi w Umowie Microsoft Select, na podstawie cząstkowych
zamówień" (§ 3 ust. 1). Dalej podał, że w świetle postanowień SIWZ (w tym wzoru umowy) w
ramach przedmiotowego zamówienia na podstawie zamówień cząstkowych zamawiane
mogą być przez Zamawiającego wszelkie licencje dostępne w ramach programu Select w
okresie 36 miesięcy lub do wcześniejszego wyczerpania środków finansowych
przeznaczonych na realizację przedmiotu zamówienia (pkt 4 SIWZ i § 2 wzoru umowy). Nie
ma jednak żadnego „minimalnego" czy „początkowego" zamówienia jak i jakiegokolwiek
zobowiązania do składania zamówień - żaden wykonawca nie wie czy i kiedy Zamawiający
złożyłby zamówienie. Wskazał również, że Zamawiający w pkt 16 SIWZ określił „Sposób
obliczenia ceny oferty":
„16.1. Wykonawca ma obowiązek podać w Formularzu oferty wartość procentową upustu, o
który pomniejszone zostaną ceny katalogowe licencji na oprogramowanie firmy Microsoft w
ramach Umowy Microsoft Select. Wykonawca zobowiązany jest również podać w ofercie
cenę w PLN (zawierającą VAT) za sprzedaż jednej przykładowej licencji na produkt: licencja
dostępowa do serwera poczty elektronicznej (licencja na użytkownika), nazwa produktu:
ExchgStdCAL 2013 SNGL MYL UsrCAL, numer produktu: 381-04355 (po
zastosowaniu upustu), obliczoną wg następującego wzoru: C - (Skat ~(Ux Skat)) WAT gdzie:
C - cena w PLN (zawierającą VAT) za sprzedaż jednej przykładowej licencji na produkt:
licencja dostępowa do serwera poczty elektronicznej (licencja na użytkownika), nazwa
produktu: ExchgStdCAL 2013 SNGL MVL UsrCAL, numer produktu: 381-04355 (po
zastosowaniu upustu); Skat - cena katalogowa w PLN jednej przykładowej licencji na
produkt: licencja dostępowa do serwera poczty elektronicznej (licencja na użytkownika),
nazwa produktu: ExchgStdCAL 2013 SNGL MVL UsrCAL, numer produktu: 381-04355
obliczona na podstawie zastosowania kursu euro 4,2249; U – upust.
16,2. Podana w ofercie cena w PLN za sprzedaż jednej przykładowej licencji na produkt:
licencja dostępowa do serwera poczty elektronicznej (licencja na użytkownika), nazwa
produktu: ExchgStdCAL 2013 SNGL MVL UsrCAL, numer produktu: 381-04355
(uwzględniająca podany upust) winna uwzględniać wszelkie koszty, jakie poniesie
wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami,
wykonania przedmiotu zamówienia oraz uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego
określone w niniejszej specyfikacji.
16.3. Podany przez wykonawcę upust będzie miał zastosowanie przy obliczaniu ceny za
zakup każdej licencji na oprogramowanie firmy Microsoft w ramach Umowy Microsoft Select”.
Odwołujący wskazał również, że w przedmiotowym postępowaniu złożone zostały
dwie oferty: oferta APN z ceną jednostkową - 261,83 PLN i upustem – 23,68 % oraz oferta
Odwołującego z ceną 283,64 PLN i upustem – 17,30 %. Zamawiający pismem z dnia 27
sierpnia 2015 r. zwrócił się do APN o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. Ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp „czy zaoferowanie przez (...) upustu w wysokości
23,66% nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez „odsprzedaż produktu poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców". Pismem z dnia 31 sierpnia 2015 r. APN złożył
„wyjaśnienia w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji" oświadczając, że wartość rabatu „w
wysokości 23,66% nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji". Na poparcie oświadczenia
APN podniosło w że: (1) posiada wymagany SIWZ status Microsoft Licensing Provider
(LSP), (2) cena po jakiej nabywane jest oprogramowanie przez A.P.N. Promise S.A. oraz
każdy z podmiotów posiadających status LSP/LAR ustalana jest przez Microsoft w formie
comiesięcznych cenników dla każdej z dostępnych umów licencyjnych. Ceny nabycia
oprogramowania dla odsprzedawców wyrażone są w walucie EUR i w takiej też walucie
dokonuje się zakupu licencji w Microsoft, (3) A.P.N. Promise S.A. w celu zapewnienia
konkurencyjności odsprzedawanych licencji podejmuje inwestycje mające na celu zakup
obcej waluty, w tym przypadku EUR, w momentach kiedy jej kurs jest najkorzystniejszy.
Przedmiotowe działania opierające się na wypracowanej przez A.P.N. Promise S.A. strategii
biznesowej, umożliwiają oferowanie kontrahentom cen oraz rabatów konkurencyjnych w
stosunku do pozostałych podmiotów odsprzedających licencje oprogramowania Microsoft, a
wysokość rabatu zaoferowanego Zamawiającemu, dzięki wcześniejszemu zabezpieczeniu
waluty, w dalszym ciągu pozwala A.P.N. Promise S.A. na odniesienie zysku i nie jest
odsprzedażą licencji oprogramowania będących przedmiotem zamówienia poniżej ich
kosztów nabycia. Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, wobec tych wyjaśnień
Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, albowiem Odwołujący też posiada wymagany
SIWZ status Microsoft Licensing Provider (LSP) i tak samo jak APN zdaje sobie sprawę, iż
zaoferowana przez APN cena (podana dla porównania ofert i wynikająca z zaoferowanego
upustu w wysokości 23,66%) jest ceną rażąco niską - znacznie poniżej kosztów nabycia.
Wskazał, że „Dla celów obliczenia ceny oferty zgodnie z pkt 16.1 SIWZ należało podać cenę
w PLN (a nie w EUR) i w tym celu przyjąć kurs EUR (euro) w podanej przez Zamawiającego
wysokości 4,2249 - a więc nie można powoływać się na rzekome: „inwestycje mające na
celu zakup obcej waluty w tym przypadku EUR, w momentach kiedy jej kurs jest
najkorzystniejszy",
czy
rzekome
okoliczności
polegające
na
„wcześniejszemu
zabezpieczeniu waluty", o których APN pisze w swoich „wyjaśnieniach". Są to „rzekome"
okoliczności - biorąc bowiem pod uwagę, że w ramach przedmiotowego zamówienia żaden
wykonawca nie wie czy i kiedy Zamawiający złożyłby zamówienie. Nie jest więc możliwe
jakiekolwiek „zabezpieczenie waluty" czy inne „inwestycje". Żeby można było w ogóle
hipotetycznie mówić o zabezpieczeniu przed ryzykiem walutowym to potrzebne byłoby
poznanie momentów poniesienia kosztów/uzyskania przychodów ~~ a w przedmiotowym
zamówieniu nikt nie ma takiej wiedzy. Ponadto koszt takich instrumentów zabezpieczających
przed ryzykiem walutowym jest wysoki i musiałby wpływać na oferowane ceny (w
wyjaśnieniach APN nic na temat takich kosztów nie ma, jak i nie ma żadnych dowodów
mających potwierdzać te wyjaśnienia). W § 6 ust. 3 wzoru umowy mowa jest o tym, że
„Strony ustalają, że cena w złotych (PLN) za zakupione licencje ustalana będzie w oparciu ośredni kurs euro, ogłaszany przez NBP w tabeli kursów średnich walut obcych, obowiązujący
w dniu wystawienia faktury VAT - ale nie jest możliwe przewidzenie jakich kwot i w jakich
terminach miałaby być wystawiana faktura. Dla celów badania i oceny ofert nie ma to zresztą
znaczenia, ponieważ Zamawiający wymagał przeliczenia ceny cennikowej w EUR na PLN po
podanym kursie i ta cena powinna być brana pod uwagę, a jest ona rażąco niska (poniżej
ceny zakupu w firmie Microsoft). Dalej wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów tub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców." Zaoferowana przez APN cena jak i poziom
upustu jest rażąco niski w stosunku do standardów obowiązujących na rynku LSP (Licensing
Solution Provides). Zaoferowana przez firmę APN cena jak i poziom upustu świadczy o tym,że firma APN zamierza sprzedać Zamawiającemu licencje po cenach poniżej cen zakupu w
firmie Microsoft dla firm LSP. Oferta firmy APN powinna zatem zostać odrzucona, ponieważ
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jak i zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Stwierdził również, że „przy zaoferowanym przez wykonawcę APN upuście w
wysokości 23,66% od cenników ERP niemożliwa jest sprzedaż licencji dla Zamawiającego w
cenach równych lub powyżej cen zakupu w firmie Microsoft dla firm LSP w programie
Select”. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty APN, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem stosowana przez
APN „strategia biznesowa" utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku i ma na celu eliminację
Odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazał, że
nieprawdziwe są oświadczenia APN zawarte w piśmie z dnia 31 sierpnia 2015 r.
(„"wyjaśnienia w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji"), w szczególności o tym, że firma
APN „podejmuje inwestycje mające na celu zakup obcej waluty, w tym przypadku EUR, w
momentach kiedy jej kurs jest najkorzystniejszy" jak i o tym, że „wysokość rabatu
zaoferowanego Zamawiającemu, dzięki wcześniejszemu zabezpieczeniu waluty, w dalszym
ciągu pozwala A.P.N. Promise S.A. na odniesienie zysku i nie jest odsprzedażą licencji
oprogramowania będących przedmiotem zamówienia poniżej ich kosztów nabycia."
Odnośnie podniesionych z ostrożności zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, oraz art. 90 ust.1 i ust. 3 tej ustawy stwierdził przede wszystkim, że APN w
złożonym na wezwanie Zamawiającego piśmie nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, nie złożył żadnych dowodów a złożone informacje potwierdzają, ze oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co do naruszenia
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazał ponadto na zaniechanie wprost wezwania APN
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w konkluzji stwierdził, że ma prawo do skorzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, że ma interes w uzyskaniu zamówienia,
albowiem złożył ofertę i ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy poniósł szkodę, gdyż jego oferta nie została
wybrana, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a zatem
wykonawca nie może osiągnąć korzyści (zysku), które zamierzał osiągnąć w wyniku
realizacji przedmiotowego zamówienia. Stwierdził ponadto, że podnoszone w odwołaniu
naruszenia przepisów ustawy Pzp mają istotny wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 tej ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie, [wykonawca APN], który wniósł o
oddalenie odwołania stwierdzając w szczególności, że zarzuty zawarte w odwołaniu
złożonym przez Odwołującego należy uznać za bezzasadne, a odwołanie, jako
niezasługujące na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu złożenia przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stwierdził, że w
złożonych wyjaśnieniach podał, że (...) podejmuje inwestycje mające na celu zakup obcej
waluty, w tym przypadku EUR, w momentach kiedy jej kurs jest najkorzystniejszy (...)" i temu
wyjaśnieniu „w żadnej mierze nie można przypisać miana informacji nieprawdziwej.
Przedmiotowe inwestycje wbrew twierdzeniom Odwołującego prowadzone są przez
Przystępującego na szeroką skalę od momentu, w którym stał się partnerem Microsoft.
Głównym ich celem jest zakup obcych walut na potrzeby przyszłych transakcji z Microsoft, a
dotyczących zakupu licencji oraz innych produktów. Asumptem dla owych transakcji z
Microsoft jest w przeważającej mierze realizacja zamówień pozyskanych przez
Przystępującego w drodze postępowań przetargowych prowadzonych zgodnie z przepisami
ustawy Pzp. Przystępujący podejmuje z tego względu ryzyko, które w dłuższej perspektywie
czasu skutkuje uzyskiwaniem konkurencyjności na rynku odsprzedawców licencji będących
partnerami Microsoft o statusie Microsoft LAR (Microsoft Large Account Reseller)/LSP
(Microsoft Licensing Solutions Provider) - uprawnionych do odsprzedaży licencji w ramach
umów wolumenowych, które Microsoft zawiera ze swoimi kontrahentami”. Dalej podał, że
„Powyższe
działania
podejmowane
przez
Przystępującego
znalazły
również
odzwierciedlenie na gruncie Postępowania organizowanego przez Zamawiającego, w którym
Przystępujący także wziął udział. W dniu 28.04.2015 r. Przystępujący zawarł z bankiem, w
którym pozostaje w stałych stosunkach handlowych transakcję walutową, w której zakupił
walutę euro o łącznej wartości w wysokości 5 310 000,00 zł po kursie wymiany wynoszącym
4,017, za który nabył 3 310 0000,00 zł oraz po kursie 4,0235, za który nabył 2 000 000,00 zł.
Zatem zakup waluty odbył się po znacznie niższym kursie wymiany, aniżeli obowiązujący w
momencie upływu terminu składania ofert w Postępowaniu organizowanym przez
Zamawiającego, przypadającym w dniu 24.08.2015 r. Czynnik ten miał niebagatelne
znaczenie dla zaoferowania przez Przystępującego w złożonej Zamawiającemu ofercie
upustu procentowego w wysokości 23,66 %, który to upust stanowił cenę oferty, zgodnie z
kryteriami przyjętymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
Podał także, że „Przystępujący przy kalkulowaniu zaoferowanego upustu procentowego
posłużył się również „Wieloletnim Planem Finansowym Państwa na lata 2015-2018"
uchwalonym przez Radę Ministrów w kwietniu 2015 r. i przedstawionym w nimśredniorocznymi kursie walutowym w relacji do euro w latach 2015-2018, co pozwoliło na
dokonanie niezbędnych założeń dla odpowiedniego wyliczenia upustu procentowego,
pomimo dokonanego zabezpieczenia waluty, o którym jest mowa powyżej. W
przedmiotowym „Wieloletnim Planie Finansowym Państwa na lata 2015-2018" przyjęto, że
kurs waluty euro będzie kształtował się na następujących poziomach: w roku 2015 - 4,15 zł,
w roku 2016 - 4,03 zł, w roku 2017 - 3,91 zł oraz w roku 2018 - 3,79 zł”. Wskazał ponadto, że
„przedmiot zamówienia, na które Zamawiający prowadzi Postępowanie obejmuje
dostarczenie licencji oprogramowania Microsoft w ramach umowy Select przez okres
wskazany w § 3 Wzoru Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, tj. 36 miesięcy od momentu podpisania umowy. Racjonalnym więc
było przyjęcie odpowiednika miernika wartości dla ukształtowania odpowiedniego poziomu
rabatu. Sam Odwołujący przyznał, że nie jest wiadome, czy oraz, kiedy Zamawiający będzie
składał cząstkowe zamówienia, toteż tym bardziej zasadnym było skalkulowanie ceny oferty
(upustu procentowego) w oparciu o racjonalne i wiarygodne kryteria, których to przymiotów
nie sposób odmówić „Wieloletniemu Planowi Finansowemu Państwa na lata 2015-2018".
Zdaniem wykonawcy APN, „Nie bez wpływu na dokonaną wycenę pozostają również zmiany
wprowadzane przed producenta oprogramowania przedsiębiorstwo Microsoft w zakresie
obowiązujących cenników. Obejmują one w szczególności czasowe upusty i promocje na
wybrane produkty odnoszące się zarówno do klientów końcowych, jakim w przedmiotowej
sprawie jest Zamawiający oraz w stosunku do partnerów Microsoft, którymi są zarówno
Przystępujący jak i Odwołujący. Dlatego też ustalenie jednolitego poziomu rabatu na
wszystkie z licencji w ramach umowy Microsoft Select Plus wchodzących w zakres
przedmiotu zamówienia należy dokonywać w odniesieniu do czasu jego realizacji przy
uwzględnieniu aktualnych promocji i upustów, co też Przystępujący uczynił”.
Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji stwierdził, że rozpatrując, (….) czy
złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji należy
uwzględnić wszystkie wyżej przedstawione okoliczności, a nadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy ZNK konieczne jest również wykazanie przesłanek dotyczących utrudniania
konkurentom dostępu do rynku w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co na gruncie
Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego nie miało miejsca. Zgodnie z
interpretacją Prezesa UOKiK „(...) nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem
nieuczciwej konkurencji. Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, które może być uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało,
muszą być spełnione przesłanki z art. 15 u.z.n.k. Za takie będą więc uznawane tylko
działania, które naruszają klauzulą generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub
klienta, a równocześnie skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności
na zachowaniach wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15
ustawy" (pismo Prezesa UOKiK z dnia 4 lutego 2003 r. Interpretacja przepisów nowelizacji
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. Urz. UOKiK Nr
1, poz. 240). Podkreślenia wymaga fakt, że rynek odsprzedawców licencji Microsoft o
statusie LAR/LSP jest konkurencyjny i działa na nim obecnie 12 podmiotów, do których
zaliczają się również Przystępujący oraz Odwołujący (zgodnie z wykazem podmiotów o
statusie LAR/LSP zawartym na stronie https://www.microsoft.com/pl-pl/licencie/LSP.aspx w
dniu 18.09.2015 r.). Różnice pomiędzy ofertami składanymi przez odsprzedawców w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie zakres zamówień kształtuje się
na podobnym poziomie, co przedmiot zamówienia w Postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego, sprawia, że żaden z partnerów Microsoft nie uzyskuje pozycji dominującej w
rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumenta.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości,
stwierdzając bezzasadność podniesionych w nim zarzutów i podnosząc w szczególności, że
„Podniesione przez Odwołującego zarzuty zmierzające do wykazania czynu nieuczciwej
konkurencji popełnionego rzekomo przez Przystępującego, a poparte - jego zdaniem -
naruszeniami licznych przepisów ustawy przez Zamawiającego nie znajdują potwierdzenia w
stanie faktycznym (zobrazowanym dokumentacją postępowania), a nadto nie zostały
udowodnione przez Odwołującego. Zamawiający wszystkie czynności wykonał zgodnie
zobowiązującymi przepisami i zachowując należytą staranność, żadna z jego czynności
podjętych w niniejszym postępowaniu nie naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania. Nadto zaoferowana przez Przystępującego „cena do porównania ofert",
wyliczona na podstawie pkt 16.1. specyfikacji, nie nosi znamion ceny rażąco niskiej w
rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy”. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie zawiera subiektywne
oceny Odwołującego oraz przywołania treści wybranych przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozbawione jest jednak
najistotniejszego czynnika - dowodów na potwierdzenie podnoszonych zarzutów, a na ich
próbę przedstawienia dopiero na rozprawie Zamawiający nie wyraża zgody. Tymczasem
zgodnie z art. 6 ustawy - Kodeks cywilny ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wskazał na orzecznictwo KIO podał, że:
„Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny, a strony i uczestnicy zobowiązani
są przytaczać dowody dla potwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. (...)żądając zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp odwołujący mógł i powinien był pokusić się o próbę
wskazania obiektywnych kryteriów, przy użyciu których wyjaśnienia takie mogłyby być
oceniane". Dalej stwierdził, że „Odwołujący powołuje się na nieznane Zamawiającemu
„standardy obowiązujące na rynku LSP", w stosunku do których - rzekomo - poziom
zaoferowanego upustu tzn. 23,66 % jest rażąco niski. Odwołujący nie wskazuje jednak jakie
to standardy, gdzie zostały sklasyfikowane, przez kogo, jaka jest ich treść. Czy są to jakieś
spisane wytyczne, umowy, czy też może umowa z producentem oprogramowania? Tego
Odwołujący nie wyjaśnia, uniemożliwiając Zamawiającemu podjęcie jakichkolwiek czynności
korygujących czy weryfikujących i nie przedstawiając dowodów, co do istnienia takowych
standardów/zasad. Z wiedzy Zamawiającego pozyskanej od Microsoft Sp. z o.o. wynika
natomiast, że w umowach zawieranych pomiędzy nim a LSP nie istnieje żadna sankcja,żadne ograniczenia, które nakazywałyby czy zakazywałyby udzielenia upustu w ramach
jakichkolwiek limitów. Jego zdaniem, bezsprzecznym jest, że obaj Wykonawcy, którzy złożyli
oferty w niniejszym postępowaniu [Odwołujący i Przystępujący] posiadają status Microsoft
Licensing Solution Providers (LSP). Posiadania tego statusu wymagał sam Zamawiający
konstruując warunki udziału w postępowaniu (pkt 5.1. specyfikacji). Spór pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym dotyczy natury lego statusu i związanych z nim uprawnień.
LSP nabywają od Microsoft Sp. z o.o. licencje po cenach wskazanych w obowiązującym dla
nich katalogu (wyrażonych w EUR) i mogą odsprzedawać je końcowemu nabywcy, w tym
przypadku Zamawiającemu. Odwołujący z faktu tego wywodzi, iż LSP nie mogą sprzedawać
tychże licencji końcowym nabywcom poniżej kosztów ich nabycia tzn. poniżej cen zakupu w
firmie Microsoft Sp. z o.o., ponieważ miałoby to stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Tym
czasem gdyby przeanalizować zarzut Odwołującego można by dojść do absurdalnej
konstatacji, że on sam także nie może zaoferować Zamawiającemu upustu od cen
wskazanych w katalogu cenowym licencji obowiązującym dla LSP, gdyż dokonywałby
sprzedaży licencji poniżej kosztów jej nabycia (naruszając uczciwą konkurencję).
Tymczasem rynek licencji Microsoft Select działa właśnie w ten sposób - w oparciu o
mechanizm odsprzedaży z upustem udzielonym przez określonego LSP. Sam Microsoft Sp.
z o.o. poinformował Zamawiającego, że: „(...) ceny oferowane klientom przez partnerów
uczestniczących w programie Select Plus należą do wyłącznej kompetencji tychże
partnerów, a Microsoft nie ingeruje w swobodę kształtowania ich polityki cenowej". Z
powyższego wynika zatem, iż rynek LSP ~ pomimo, iż tworzą go podmioty posiadające taki
sam status - jest jednak rynkiem konkurencyjnym. Zaoferowanie przez Odwołującego i
Przystępującego różnej wysokości upustów jest tylko tego przejawem. Trudno nawet
podejrzewać Przystępującego o działania mające na celu naruszenie konkurencji, a
zaoferowany przez niego upust o rażąco niski, skoro upusty zaoferowane przez
Odwołującego i Przystępującego różnią się zaledwie o „6,36 %. Nadto „cena do porównania
ofert", wskazana przez Przystępującego w ofercie, wyliczona na podstawie pkt 16.1.
specyfikacji przy upuście przez niego zaoferowanym nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, w
rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy. „Cena do porównania ofert" wskazana przez
Przystępującego, różni się od „ceny do porównania ofert" Odwołującego zaledwie o 21,81 zł
(różnica zaledwie ok. 8%). Zdaniem Zamawiającego należy także pamiętać o specyfice
funkcjonowania tego rynku i o niestandardowym rozumieniu ceny w tym obrocie
gospodarczym. Podniósł, że umowa która zostanie zawarta w wyniku przeprowadzenia
niniejszego postępowania będzie obowiązywała przez okres 36 miesięcy lub do wyczerpania
kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający w trakcie
jej trwania będzie nabywał licencje na podstawie zamówień cząstkowych. Każdy zatem
Wykonawca przystępujący do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, jako podmiot
będący profesjonalistą na rynku LSP, musiał dokładnie skalkulować ryzyko jakie towarzyszy
tak skonstruowanemu kontraktowi. Zasady szacowania ryzyka należą jednak do
wewnętrznych kompetencji Wykonawcy i nie muszą być ujawniane, ponieważ mogą
stanowić o jego przewadze konkurencyjnej. Ponadto na zaoferowanie określonego upustu
wpływ mają także obiektywne czynniki. Takie obiektywne czynniki przedstawił Przystępujący
w piśmie przedłożonym w niniejszym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający nie znalazł podstaw - w przeciwieństwie do Odwołującego - do uznania, iż
Przystępujący oświadczył nieprawdę wyjaśniając, iż nabył walutę po korzystnym kursie (co
pozwoliło mu na oszczędności). Zamawiający pragnie tylko na marginesie nadmienić, iż z
daleko posuniętej ostrożności poprosił Przystępującego o wyjaśnienia związane z
zaoferowaną przez niego wysokością upustu. Chciał bowiem zbadać zasadność zarzutów
wniesionych przez Odwołującego w piśmie z dnia 25 sierpnia 2015 r. przed rozstrzygnięciem
postępowania. Uczynił to także wobec odmowy udzielenia informacji przez Microsoft Sp. z
o.o. Złożone pod odpowiedzialnością karną wyjaśnienia Przystępującego potwierdzały brak
naruszenia ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający uznał je zatem za
wystraczające. Na zarzuty o posługiwaniu się nieprawdziwymi informacjami czy stosowaniu
przez Przystępującego strategii biznesowej nieakceptowanej przez Odwołującego mającej
na celu jego „eliminację", Zamawiający odpowiadał nie będzie. Przystępujący - lak jak się
zobowiązał -przedstawi na rozprawie dowody zakupu waluty, a pozostałe stwierdzenia są
bez znaczenia dla niniejszego odwołania i dotyczą wyłącznie subiektywnych, niepopartych
dowodami, odczuć Odwołującego, z czym trudno polemizować. Reasumując stwierdził, że wświetle przedstawionej wyżej argumentacji odwołanie nie zasługuje na uznanie, a niniejsze
postępowanie zostało przeprowadzone z najwyższą starannością, z poszanowaniem
obowiązujących przepisów, w tym w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów, dotyczący naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
Pzp i nie uwzględniając zasadności tego zarzutu, Izba podzieliła pogląd Zamawiającego i
przystępującego wykonawcy ATM [Przystępujący], że wnoszący odwołanie wykonawca
Comarch nie udowodnił twierdzenia, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji m.in. w art. 3 ust. 1 a także we wskazanym
przez Odwołującego art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, naruszające uzasadnione interesy
gospodarcze
innych
przedsiębiorców
[w
tym
przypadku
innych
wykonawców
uczestniczących w przetargu], powodując utrudnienie w dostępie do rynku, w tych
przypadkach, gdy takie utrudnianie jest, w szczególności skutkiem sprzedaży towarów tub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W okolicznościach tej sprawy, mając na
uwadze wskazane regulacje, jak również przepisy Kodeksu cywilnego w szczególności
przepis art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, a także przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał w jaki sposób Przystępujący oferując upust
cenowy na poziomie 23,66% naruszył przepisy prawa oraz, w jaki sposób wysokość
oferowanego upustu z rzekomym naruszeniem przepisów [czy dobrych obyczajów
kupieckich] mogła mieć wpływ na sytuację Odwołującego w kontekście jego eliminacji z
rynku. Zgodnie ze wskazaną w art. 190 ust.1 ustawy Pzp dyrektywą, to zadaniem
Odwołującego było udowodnienie, że kwota upustu cenowego ustalona została wbrew
przepisom, czy też dobrym praktykom kupieckim, oraz, że skutkiem takiego działania
Przystępujący w sposób nieuczciwy usiłuje uzyskać zamówienie, kosztem Odwołującego.
Tak jak podnosił Przystępujący, wnoszący odwołanie wykonawca nie udowodnił nawet
faktu, że wykonawców, będących partnerami Microsoft, obowiązują „sztywne" zasady
udzielania upustów, których przekroczenie stanowi a’ priori czyn nieuczciwej konkurencji. W
tym przypadku Odwołujący, podnosząc, że "zaoferowana przez APN cena, jak i poziom
upustu jest rażąco niski w stosunku do standardów obowiązujących na rynku LSP (Licensing
Solution Provides)", nie przedstawił jednocześnie obowiązujących na rynku LSP standardów.
Izba zauważa także, że postanowienia SIWZ nie określają maksymalnego dopuszczalnego
upustu, jaki może zaoferować wykonawca składający w tym postępowaniu ofertę.
Niewątpliwie również proponowanych, korzystniejszych warunków cenowych przez
przedsiębiorcę, konkurującego na rynku w celu uzyskania zamówienia, nie można
utożsamiać z czynem nieuczciwej konkurencji. Także odwoływanie się do strategii
biznesowej Przystępującego, która miałaby utrudniać Odwołującemu dostęp do rynku nie
zostało udowodnione. Również stwierdzenie Odwołującego, że zaoferowana przez
wykonawcę APN cena jest rażąco niska w stosunku do „standardów obowiązujących na
rynku LSP", nie zostało poparte żadnym obiektywnym dowodem. Za taki dowód nie można
uznać cenników obowiązujących firmę Odwołującego. Odnosząc się dodatkowo do zarzutu
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz przepisu art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Izba
ponadto zwraca uwagę, że Microsoft Sp. z o.o. [w wyniku dwukrotnych zapytań, w związku z
zastrzeżeniami Odwołującego i jego odwołaniem] poinformował Zamawiającego, że: „(...)
ceny oferowane klientom przez partnerów uczestniczących w programie Select Plus należą
do wyłącznej kompetencji tychże partnerów, a Microsoft nie ingeruje w swobodę
kształtowania ich polityki cenowej". Zatem, jak słusznie podniósł Zamawiający, rynek LSP -
pomimo, że tworzą go podmioty posiadające taki sam status - jest rynkiem konkurencyjnym.
Zaoferowanie przez Odwołującego i Przystępującego różnej wysokości upustów jest tego
przejawem, które w tym przypadku różnią się zaledwie o 6,36 %. Z kolei cena [zgodnie ze
specyfikacją służąca wyłącznie do porównania ofert], wskazana przez Przystępującego,
wyliczona na podstawie pkt 16.1. specyfikacji przy upuście przez niego zaoferowanym, różni
się od ceny Odwołującego o 21,81 zł, a która to różnica stanowi ok. 8%. Tym samym nie
można uznać, że wskazana cena w ofercie Przystępującego nosi znamiona ceny rażąco
niskiej, w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy. W tej sprawie, jak podnosił Zamawiający,
niewątpliwie należy mieć na uwadze specyfikę funkcjonowania rynku, którego dotyczy
przedmiot zamówienia jak również niestandardowe rozumienie ceny w tym obrocie
gospodarczym. Nie można również pomijać, że umowa, która zostanie zawarta w wyniku
tego postępowania będzie obowiązywała przez okres 36 miesięcy lub do wyczerpania kwoty,
jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. We wskazanym okresie,
Zamawiający będzie nabywał licencje na podstawie zamówień cząstkowych, a zatem każdy
wykonawca składający w tym postępowaniu ofertę, jako podmiot profesjonalny na rynku LSP
musiał, w dobrze pojętym interesie firmy, starannie skalkulować ryzyko, jakie towarzyszy tak
skonstruowanemu kontraktowi, a zasady szacowania ryzyka niewątpliwie mogą stanowić o
jego przewadze konkurencyjnej. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że wezwanie skierowane
do wykonawcy w dniu 27.08.2015 r. było skutkiem zastosowania procedury z art. 87 ust.1
ustawy Pzp, [wyjaśnienia treści oferty, z uwagi na zastrzeżenia Odwołującego, podniesione
po otwarciu ofert, a przed wyborem oferty najkorzystniejszej], a nie skutkiem zastosowania
procedury z art. 90 ust.1 ustawy Pzp [stanowiącego o wątpliwościach zamawiającego, co do
poziomu oferowanej ceny].
Reasumując Izba stwierdza, że w okolicznościach faktycznych wskazanych w
odwołaniu, zarówno zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, a także podnoszony z
ostrożności przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny, ze wskazaniem na art. 89 ust.1
pkt 4 oraz art. 90 ust.1 i 3 ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy APN, nie
zasługują na uwzględnienie.
Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, albowiem Odwołujący nie udowodnił, że wyjaśnienia składane przez
Przystępującego w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp są nieprawdziwe. W tych wyjaśnieniach,
wykonawca APN odnosząc się do zapytania Zamawiającego, czy zaoferowany upust nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez „odsprzedaż produktu poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców m.in. oświadczył, że firma APN "podejmuje inwestycje, mające na celu
zakup obcej waluty, w tym przypadku EUR, w momentach kiedy jej kurs jest
najkorzystniejszy", oraz, że "wysokość rabatu zaoferowanego Zamawiającemu, dzięki
wcześniejszemu zabezpieczeniu waluty, w dalszym ciągu pozwala A.P.N. Promise S.A. na
odniesienie zysku i nie jest odsprzedażą licencji oprogramowania będących przedmiotem
zamówienia poniżej ich kosztów nabycia". Na poparcie tego przedstawiono na rozprawie
wyciąg banku Millenium z informacji o transakcjach bankowych z dnia 29.05.2015 r. m.in. w
EUR, którego klientem jest Przystępujący.
Wobec powyższych ustaleń, także nie zasługuje na uwzględnienie podnoszony w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp oraz art. 91 ust.1 tej ustawy, albowiem
Izba za niezasadne uznała zarzuty związane ze wskazanymi w odwołaniu podstawami
odrzucenia oferty wykonawcy APN oraz zarzut co, do podstaw wykluczenia tego wykonawcy
z przedmiotowego postępowania.
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także postanowienia rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). W tym przypadku, uwzględniono wniosek Zamawiającego o
zasądzenie kosztów dojazdu na podstawie przedłożonych wydruków biletów. Nie
uwzględniono natomiast wniosku o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocników, o
którym mowa w § 3 ust.2 lit. b rozporządzenia. Przedłożone zestawienie z dnia 22.09.2015 r.
oznaczone jako „Rachunek wewnętrzny” nr 1/2015 do postępowania odwoławczego KIO
20121/15 z postępowaniu OR -10.271.109.2015 (numer sprawy)” nie stanowi, zdaniem Izby,
dowodu na poniesienie uzasadnionych kosztów tytułem wynagrodzenia pełnomocników,
albowiem dotyczy - jak wskazano w jego treści - kosztów wynagrodzenia pracowników
[etatowych, co potwierdzono na rozprawie] Urzędu Miasta Krakowa. W tym przypadku nie
wykazano, że równo rozdzielone koszty w ramach kwoty 3.600 zł, dla każdej z czterech osób
[po 90 zł] zostały poniesione dodatkowo, w związku np. z dodatkowymi zleceniami. Izba
zwraca także uwagę, że pełnomocnictwa z datą ich wystawienia 21 września 2015 r. przez
Prezydenta Miasta Krakowa, dotyczące reprezentowania Gminy Miejskiej Kraków w
postępowaniu przed KIO w sprawie 2021/15, obowiązują od dnia podpisania. Z kolei w tym
tzw. „rachunku wewnętrznym”, obejmującym czterech pracowników Urzędu, [te same osoby,
co pełnomocnicy] podpisanym przez z-cę dyrektora Wydziału Organizacji i Nadzoru Urzędu
Miasta Kraków wskazano, że rozliczenie obejmuje okres od 14.09.2015 r. [dnia wniesienia
odwołania] do dnia 22 września 2015 r. [dnia poprzedzającego wyznaczoną datę rozprawy]
z uwzględnieniem udziału pełnomocników w czynnościach przed KIO. Na marginesie Izba
zauważa, że w posiedzeniu i rozprawie uczestniczyły w charakterze pełnomocników tylko
trzy osoby.
……………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
