rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1974/15
KIO 1974/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2015 r. przez
wykonawcę Bialmed Sp. z o.o w Białej Piskiej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny w
Częstochowie,
przy udziale SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. w Łodzi zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2015 r. przez
wykonawcę Bialmed Sp. z o.o w Białej Piskiej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny w
Częstochowie,
przy udziale SKAMEX Sp. z o.o. Sp. k. w Łodzi zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Bialmed Sp. z o.o w Białej Piskiej i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Bialmed Sp. z o.o w Białej Piskiej tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Sygn. akt: KIO 1974/15
UZASADNIENIE
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi
Panny w Częstochowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu jednorazowego użytku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2015/S 119-217157
z dnia 24 czerwca 2015 r.
W dniu 31.08.2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o jego wyniku.
W dniu 10.09.2015 r. Bialmed Sp. z o.o w Białej Piskiej wniosła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem odrzucenia jej oferty w części I
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.o. w
zakresie części nr 1 w przedmiotowym postępowaniu z tego powodu, że
zaoferowane przez Odwołującego strzykawki w zakresie części nr 1 poz.
3-6, 8-10, 14 i 15 posiadały skalę wykraczającą poza pojemność
nominalną co według Zamawiającego było niezgodne z wymogami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”) oraz z
powodu rzekomego nieposiadania przez strzykawki do pompy infuzyjnej
zaoferowane w poz. 14 i 15 prostopadłego wycięcia na tłoku
umożliwiającego pewne mocowanie strzykawki w pompie infuzyjnej typu
perfuzor, podczas gdy treść SIWZ nie wykluczała możliwości
zaoferowania strzykawek z rozszerzeniem skali, a strzykawki zaoferowane
przez Zamawiającego posiadały prostopadłe wycięcie na tłoku
umożliwiające pewne mocowanie strzykawki w pompie infuzyjnej typu
perfuzor, a zatem oferta Odwołującego odpowiadała treści SIWZ, w tym
opisowi przedmiotu zamówienia,
2. art. 38 ust. 1 pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp będące wynikiem
bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wskutek wyjaśnień
do SIWZ dokonał on zawężenia - zmiany opisu przedmiotu zamówienia w
części nr 1 poz. 3-15 poprzez wprowadzenie wymogu zaoferowania
strzykawek o pojemności nominalnej z wyłączeniem skali poszerzonej,
podczas gdy po pierwsze - żadne z udzielonych przez Zamawiającego
wyjaśnień nie wyklucza zaoferowania strzykawek ze skalą rozszerzoną, a
po wtóre - nawet gdyby przyjąć, że wyjaśnienia te wykluczają
zaoferowanie strzykawek ze skalą rozszerzoną, to zgodnie z przepisami
Pzp Zamawiający nie mógł dokonać zmiany opisu przedmiotu zamówienia
w tym trybie, lecz w celu dokonania takiej zmiany powinien procedować
zgodnie z art. 38 ust.4 pzp,
3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. odrzucenie
ofert zawierających strzykawki ze skalą rozszerzoną mimo braku ku temu
podstaw w SIWZ, jak i braku istnienia usprawiedliwionych, szczególnych
potrzeb Zamawiającego, które wymagałyby stosowania strzykawek
jedynie ze skalą nominalną w sytuacji, w której strzykawki o pojemności
nominalnej bez poszerzenia skali są praktycznie niedostępne innym
wykonawcom jako produkowane wyłącznie przez jednego producenta
Becton Dickinson i dostarczane wyłącznie przez jednego wykonawcę -
Skamex Sp. z o.o. S.K.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
− unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Bialmed Sp.
z o.o.;
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Pismem z dnia 31.08.2015 r., przesłanym Odwołującemu się pocztą elektroniczną w
dniu
31.08.2015
r.
Zamawiający
zawiadomił
Odwołującego
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty m.in. w zakresie części nr 1, a także odrzuceniu oferty
Odwołującego w zakresie części nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp. W
przedmiotowym zawiadomieniu Zamawiający wskazał w pkt. I, iż w zakresie części nr
1 za najkorzystniejszą uznana została oferta Skamex Sp. z o.o. S. K. Wartość
wybranej przez Zamawiającego oferty w części 1 złożonej przez Skamex Sp. z o.o.
S.K. opiewała na kwotę brutto 432 104,76 zł, zaś Odwołującego na kwotę 369 584,75
zł brutto, a więc na kwotę o ok. 62 000,00 zł niższą. Skamex Sp. z o.o. S.K.
zaoferowała strzykawki ze skalą wyłącznie nominalną, zaś Bialmed Sp. z o.o. -
producenta Margomed ze skalą nominalną rozszerzoną.
Jednocześnie w pkt II w/w zawiadomienia Zamawiający wyjaśnił, iż złożoną przez
Bialmed Sp. z o.o w zakresie części 1 odrzuca na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,
gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
albowiem w pozycjach 3-6, 8-10, 14 i 15 części 1 Wykonawca zaoferował strzykawki
z rozszerzeniem skali, podczas gdy zdaniem Zamawiającego wymagał on strzykawki
ze skalą nominalną nie dopuszczając w wyjaśnieniach do SIWZ skali rozszerzonej, a
nadto stwierdził, że Bialmed sp. z o.o. w poz. 14 i 15 zaoferował strzykawki bez
prostopadłego wycięcia na tłoku umożliwiającego pewne mocowanie strzykawki w
pompie infuzyjnej typu perfuzor.
I tak Zamawiający wskazał, że:
− w poz.3 wymagał strzykawki o pojemności 2 ml 2-cz, w poz. 4 - strzykawki o
pojemności 5 ml 2-cz, w poz. 5 - strzykawki o pojemności 10 ml, w poz.6 -
strzykawki o pojemności 20 ml, a w udzielonej odpowiedzi w dniu 10.07.2015
r. Ldz. (1913/15) na zapytanie nr 25 do części 1 poz.3-6 Zamawiający
rzekomo nie dopuścił strzykawki z rozszerzeniem o 20%, zaś w odpowiedzi na
zapytanie nr 105 do części 1 poz.3-6 Zamawiający wymagał w poz.3 - poj. 2
ml; w poz.4 *-poj.5ml, w poz.5 -poj.10 ml, w poz.6 -poj.20ml,
− w poz. 8 Zamawiający wymagał strzykawki o pojemności 5 ml , w poz. 9 -
strzykawki o pojemności 10 mi, w poz. 10 - strzykawki o pojemności 20 ml, a
w udzielonej odpowiedzi na zapytanie nr 25 do części 1 Zamawiający rzekomo
nie dopuścił strzykawki z rozszerzeniem 5-6ml w poz. 8, z rozszerzeniem 10-
12ml w poz.9, z rozszerzeniem 20- 22ml w poz. 10.
− w poz.14 i 15 Zamawiający wymagał strzykawek o pojemności 50 ml do
pompy infuzyjnej, z prostopadłym wycięciem na tłoku umożliwiającym pewne
mocowanie strzykawki w pompie infuzyjnej typu perfuzor, a w udzielonej
odpowiedzi na zapytanie nr 25 do części 1 poz.14 i 15 Zamawiający rzekomo
nie dopuścił strzykawki z rozszerzeniem do 60ml, z wyraźnie zaznaczoną
skalą do 50 ml, zaś w udzielonej odpowiedzi na zapytanie nr 105 do części 1
poz.14 i 15 Zamawiający wymagał strzykawki 50ml.
Dowód:
− zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31.08.2015 r.
− Specyfikacja Ogólnych Warunków Zamówienia dot. postępowania o udzielenie
zamówienia pubiicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
na dostawę sprzętu jednorazowego użytku, nr sprawy DAZ.26.060.2015 wraz
z załącznikiem Nr 2 do SIWZ - Formularzem a sortym en to wo-cenowym,
Część 1 - Strzykawki, igły do iniekcji
− oferta złożona przez Bialmed sp. z o.o. w zakresie części nr 7,
− Wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 10.07.2015r.
Opisana wyżej czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego w zakresie części 1 jest niezgodna z przepisami prawa i winna zostać
unieważniona, albowiem oferta złożona przez Bialmed sp. z o.o. odpowiadała
wszystkim wymaganiom SIWZ przy uwzględnieniu dodatkowo wyjaśnień udzielonych
przez Zamawiającego wykonawcom.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w uzasadnieniu
zawiadomienia w części dotyczącej odrzucenia oferty powinien wskazać, któremu
konkretnie postanowieniu lub wymogowi SIWZ - jego zdaniem - nie odpowiada oferta
złożona przez Odwołującego (tak m.in. wyrok KIO UZP z 17 lutego 2009 r., KIO/UZP
112/09). Zgodnie również z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia
2014 r.,
KIO 1465/14, „aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89
ust. 1 pkt. 2 pzp musi
być
możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający uchybił
powyższemu obowiązkowi, albowiem nie wskazał konkretnego postanowienia SIWZ,
które wykluczałoby możliwość zaoferowania strzykawek z rozszerzoną pojemnością
nominalną Zamawiający nie mógł bowiem wskazać tej podstawy lub stosownego
zapisu, gdyż w żadnym z elementów treści SIWZ opisujących przedmiot zamówienia
w części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15, a zawartych w załączniku nr 2 do SIWZ -
Formularzu asortymentowo-cenowym, Zamawiający nie wprowadził wymogu
strzykawek wyłącznie o pojemności nominalnej bez rozszerzenia skali. Nie wykluczył
zatem możliwości dostawy strzykawek z rozszerzoną skalą.
Z opisu przedmiotu zamówienia ustalonego przez Zamawiającego w załączniku nr 2
do SIWZ w zakresie części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15 nie wynika w żaden sposób, by
Zamawiający w tym zakresie wymagał strzykawek wyłącznie ze skalą nominalną z
wyłączeniem możliwości jej poszerzenia o dodatkowe mil i litry. Zamawiający
wskazał jedynie, że skala ma być co 0,1 ml, 0,2 ml, 0,5 ml, 1,0 ml, co wprost
oznacza, że jedynym wymogiem SIWZ w tym zakresie było zachowanie
odpowiednich odstępów - linii podziałek na cylindrze strzykawki. Brak natomiast w
tym opisie wymogu posiadania przez strzykawki skali wyłącznie nominalnej. Jeżeli
Zamawiający oczekiwałby dostawy strzykawek wyłącznie z nadrukiem skali
nominalnej, obowiązany był wskazać rodzaj skali w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości w opisie przedmiotu zamówienia SIWZ. Skoro zatem
Zamawiający nie zawarł takiego wymogu w SIWZ to należy przyjąć, że wymogom
tym odpowiadały strzykawki także z poszerzeniem skali zaoferowane przez Bialmed
sp. z o.o.
Zgodnie z treścią SIWZ w części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15 Zamawiający żądał
zaoferowania strzykawek o określonych pojemnościach i takie właśnie strzykawki
zaoferował Odwołujący. Strzykawki objęte oferta Bialmed sp. z o.o. zarejestrowane
bowiem są jako strzykawki o pojemności nominalnej odpowiednio 2. 5. 10. 20, 50 ml
(co wynika z deklaracji zgodności).
W tym miejscu należy stanowczo podkreślić, iż gdyby Zamawiający wprost zapisał w
treści SIWZ wymóg, aby strzykawki posiadały wyłącznie skalę nominalną, to już na
etapie ogłoszenia o zamówieniu zachodziłaby podstawa do zaskarżenia czynności
Zamawiającego, jako sprzecznej z przepisami prawa i w sposób całkowicie
bezpodstawny ograniczającej konkurencję, a to z uwagi na fakt, iż strzykawki o
pojemności nominalnej bez poszerzenia skali są praktycznie niedostępne innym
wykonawcom jako produkowane wyłącznie przez jednego producenta Becton
Dickinson i dostarczane wyłącznie przez jednego wykonawcę - Skamex Sp. z o.o.
S.K., o czym w dalszej części odwołania.
Odwołujący podkreśla także i to, że w niemal wszystkich postępowaniach o
udzielenia zamówienia publicznego na dostawę strzykawek (blisko 700 podmiotów
leczniczych w kraju), w których udział bierze Odwołujący, zamawiający określają
przedmiot zamówienia jako strzykawki o określonej pojemności (np. 2, 5, 10 ml) bezżadnych dalszych wskazań dotyczycących tychże pojemności i bez jakichkolwiek
postanowień dotyczących skali nominalnej czy rozszerzonej. W postępowaniach
tych, tak odwołujący, jak i inni wykonawcy oferują strzykawki ze skalą rozszerzoną i
nie stanowi to powodu odrzucenia ich ofert jako niezgodnych z treścią SIWZ.
Także i odpowiedzi Zamawiającego, udzielone w toku postępowania na szczegółowe
zapytania wykonawców, powoływały się jedynie na treść SIWZ, nie wykluczając w
ten sposób strzykawek z poszerzeniem skali.
Mianowicie na zapytania: nr 25 Część 1, poz. 3-6 „Czy Zamawiający dopuszcza
strzykawki z rozszerzeniem o 20%.", nr 25 Część 1, poz. 8-10 „Czy Zamawiający
dopuszcza strzykawki z rozszerzeniem: 5-6 mi, 10-12ml, 20-22 ml.” oraz nr 25 Część
1, poz. 14-15 „Czy Zamawiający dopuszcza strzykawki z rozszerzeniem do 60ml, z
wyraźnie zaznaczoną skalą do 50mf’ Zamawiający udzielił jednakowej odpowiedzi, iż
„podtrzymuje zapisy $IWZ\ Skoro w zapisach SIWZ brak jest wyłączenia możliwości
zaoferowania strzykawek ze skalą rozszerzoną, to poprzez odpowiedź o
podtrzymaniu zapisów SIWZ
Zamawiający nie mógł takiego ograniczenia wprowadzić. Podkreślić należy, iż
Odwołujący zaoferował strzykawki o pojemności wymaganej przez Zamawiającego w
SIWZ. Jedyna różnica pomiędzy strzykawkami ze skalą wyłącznie nominalną a
rozszerzoną to taka, że strzykawki ze skalą rozszerzoną posiadają dalsze,
dodatkowe, wyróżnione wizualnie rozszerzenie tej skali. Zamawiający wymagał w
SIWZ strzykawek o określonej pojemności i takie też zaoferował Bialmed sp. z o.o.
Wyprowadzanie jakichkolwiek dalszych nie ujętych w treści SIWZ wymogów ze
sformułowania, iż „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ’, nie znajduje żadnego
logicznego i racjonalnego uzasadnienia.
Natomiast na zapytanie 105 dotyczące części nr 1, poz. 3-6 „Prosimy
Zamawiającego o sprecyzowanie, czy strzykawki mają posiadać skalę oryginalnie
nadrukowaną na cylindrze odpowiadającą pojemności nominalnej strzykawki -bez
rozszerzenia- tj. dla strzykawek o poj. 2ml - do 2ml, dla strzykawek o poj.5ml - do
5ml, dla strzykawek o poj.10ml - do 10ml, dla strzykawek o poj.20ml - do 20ml?”
Zamawiający udzielił odpowiedzi „Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymaga: w poz. 3-
poj. 2 ml; w poz.4-poj.5ml; w poz.5-poj.10ml; w poz. 6- poj.20 ml z zachowaniem
pozostałych parametrów SIWZ.” W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający powtórzył
jedynie podane już w SIWZ wymogi dotyczące pojemności strzykawek, nie odnosząc
się w ogóle do kwestii skali nominalnej lub rozszerzonej tych strzykawek. Strzykawki
o takich właśnie wymaganych zgodnie z SIWZ pojemnościach zaoferował
Odwołujący się. Fakt, iż strzykawki te posiadają rozszerzoną skalę nie wpływa wżaden sposób na ich klasyfikację względem pojemności nominalnej.
Na zapytanie 105 dotyczące części nr 1 poz. 14, 15 „Prosimy Zamawiającego o
wyjaśnienie, czy Zamawiający wymaga strzykawek 50mł, czy 50/60ml?n
Zamawiający odpowiedział „Zgodnie z SIWZ strzykawek 50 ml z zachowaniem
pozostałych parametrów SIWZ.” Również i w tej odpowiedzi Zamawiający nie odnosi
się do skali, jej możliwości rozszerzenia czy też nie, a jedynie do pojemności, jaką
należy zaoferować i ponownie odsyła do zapisów SIWZ. Zaoferowane przez
Odwołującego się strzykawki posiadają pojemność 50ml z rozszerzaną skalą do
60ml, co jest dodatkowo zaznaczone na opakowaniu i stanowi ułatwienie w
użytkowaniu, a nie przeszkodę. Zgodnie z oświadczeniem firmy Margomed w/w
strzykawki posiadają pojemność nominalną 50mi i tak są rozpoznawane w pompach
infuzyjnych, co potwierdza także oświadczenie firmy Ascor (producenta pomp
infuzyjnych).
Dowód:
-
Wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 10.07.2015r.,
-
oświadczenie firmy Margomed z dnia 31.08.2015r.
-
Informacja dla użytkowników infuzyjnych pomp strzykawkowych sporządzona
przez firmę Ascor z dnia 4.07.2014r.
-
zdjęcie strzykawki ze skalą nominalną oraz poszerzeniem skali - 2 egz.,
-
deklaracje zgodności dot. strzykawek zaoferowanych przez Odwołującego w
części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15,
-
przesłuchanie R. R., członka zarządu Odwołującego - wezwanie na adres
Bialmed Sp. z o.o. ul. M. Konopnickiej 11 A, 12-230 Biała Piska
na okoliczność przeznaczenia i sposobu wykorzystania strzykawek ze skaią
nominalną i rozszerzoną oraz ewentualnych różnic między nimi, analogicznego jak w
niniejszej sprawie sposobu opisu przedmiotu zamówienia stosowanego w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę strzykawek
prowadzonych przez innych zamawiających, oferowania w tychże postępowaniach
przez wykonawców strzykawek ze skalą rozszerzoną i braku odrzucania tychże ofert
przez zamawiających
Reasumując - ani zapisy SIWZ ani też żadne z wyjaśnień Zamawiającego
udzielonych w odpowiedzi na zapytania wykonawców nie wyłączały możliwości
zaoferowania strzykawek ze skalą rozszerzoną. Tym samym oferta Odwołującego
się nie mogła z tego powodu zostać uznana za sprzeczna z treścią SIWZ i na tej
podstawie odrzucona.
Na marginesie wskazać należy, że nawet jeśliby przyjąć, że Zamawiający poprzez
odpowiedzi na pytania wykonawców (a w szczególności w odpowiedzi na pytanie nr
105) zmierzał do zawężenia rodzaju przedmiotu zamówienia wyłącznie do
strzykawek ze skalą nominalną czyli poprzez wykluczenie strzykawek ze skalą
poszerzoną to działanie takie stanowiłoby modyfikację postanowień SIWZ. Taka
modyfikacja byłaby zaś niedopuszczalna w trybie składania wyjaśnień na podstawie
art. 38 ust. 2 pzp i wymagałaby zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 pzp.
Wprawdzie wyjaśnienia udzielane przez Zamawiającego na podstawie art. 38 ust. 2
pzp stanowią rodzaj wykładni autentycznej postanowień SIWZ. wiążą zarówno
Zamawiającego jak i wykonawców, jednakże nie mogą one prowadzić do zmiany
tych postanowień. Krajowa Izba Odwoławcza już wielokrotnie wypowiadała się w
powyższym zakresie, w tym m.in. w wyroku z dnia 6 maja 2011 r., KIO 836/11,
stwierdzając, iż wyjaśnienie SIWZ w trybie art. 38 ust. 2 nie może stanowić podstawy
wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ. Udzielenie wyjaśnień
rozbieżnych z pierwotną treścią SIWZ, zawężających przedmiot zamówienia
wykracza poza możliwość wynikającą z przepisu art. 38 ust. 2 ustawy. Podobnie
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r., KIO 917/10
podkreśliła, że w przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści
specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegóławiają tam znajdujące się
postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie
dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w ogłoszeniu (zdanie
pierwsze).
Podkreślić także trzeba i to, że strzykawki ze skalą nominalną i rozszerzoną mają
analogiczne przeznaczenie i zastosowanie, przy czym strzykawki z poszerzeniem
skali pozwalają na bardziej efektywne ich wykorzystanie, jeśli istnieje potrzeba
podania iniekcji w ilości nieznacznie wykraczającej poza skalę nominalną np. 11 ml,
co właśnie umożliwia precyzyjne poszerzenie skali. Natomiast w przypadku
strzykawek wyłącznie ze skalą nominalną koniecznym byłoby użycie już strzykawki o
pojemności 20 ml. Z uwagi zaś na cel pzp - zapewnienie racjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych - stosowanie strzykawek z poszerzeniem skali odpowiada tej
zasadzie. Godzi się przy tym zaznaczyć, że Zamawiający na żadnym etapie
niniejszego postępowania nie wskazał szczególnych potrzeb, dla których
oczekiwałby strzykawek o pojemności nominalnej bez rozszerzenia skali, jeśliby
faktycznie zmierzał do ograniczenia opisu strzykawek w zakresie części 1 (poz. 3-6,
8-10, 14 i 15).
Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż w poprzednich latach, tj. w 2012r. i 2013r.,
Odwołujący złożył oferty w prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę strzykawek przy tak samo opisanym
przedmiocie zamówienia, tj. wskazaniu w SIWZ, iż przedmiotem zamówienia są
strzykawki o określonej pojemności bez żadnych wymagań dotyczących skali
(nominalnej czy rozszerzonej). W postępowaniach tych Odwołujący zaoferował
strzykawki z rozszerzona skala, a jego oferty nie zostały odrzucone. W załączeniu
Odwołujący przedkłada wyciągi z SIWZ wraz z załącznikami za lata: 2012 i 2013 w
zakresie zadania dotyczącego strzykawek, gdzie opis przedmiotu zamówienia
(strzykawek) był tożsamy z opisem strzykawek z części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15
obecnego postępowania.
Dowód:
- wyciągi z SIWZ wraz z załącznikami - Formularzami asortymento - cenowymi dot.
strzykawek za lata 2012 (W.SZ.S.DDZ/2411/P-8/011/12) i 2013 (W.SZ.SJDAZ-
2411/P-8/065/13) wraz z ofertami złożonymi w tym zakresie przez Bialmed sp. z o.o.
oraz z zawiadomieniami o wyborze najkorzystniejszej oferty w w/w postępowaniach,
- przesłuchanie R. R., członka zarządu Odwołującego - wezwanie na adres Bialmed
Sp. z o.o. ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska na okoliczność sformułowania
w latach 2012 i 2013 przez Zamawiającego w SIWZ wymogów dot strzykawek w
sposób analogiczny jak w niniejszej sprawie, oferowania przez Bialmed sp. z o.o. w
tychże postępowaniach strzykawek ze skalą rozszerzoną i braku odrzucenia w w/w
postępowaniach ofert Bialmed sp. z o.o.
Nadto wskazać należy, że dopuszczenie przez Zamawiającego jedynie strzykawek o
pojemności nominalnej bez poszerzenia skali naruszałoby przepis art. 7 ust. 1 pzp,
prowadząc do nieuzasadnionego nierównego traktowania wykonawców i nie
zapewniając zachowania uczciwej konkurencji. Mianowicie ograniczenie opisu
przedmiotu w SIWZ w zakresie części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15 do strzykawek
wyłącznie ze skalą nominalną z wyłączeniem możliwości jej poszerzenia, stanowiłoby
posługiwanie się przez Zamawiającego parametrami wskazującymi na konkretnego
producenta, co w sposób oczywisty ogranicza krąg wykonawców zdolnych do
zaoferowania takich produktów. Wskazać bowiem należy, że strzykawki wyłącznie o
pojemności nominalnej bez poszerzenia skali, produkuje jeden tylko producent -
Becton Dickinson, którego produkt oferuje wyłącznie wykonawca, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza - Skamex Sp. z o.o. S.K. Pozostali
wykonawcy świadczący usługi dostawy na rynku polskim, w tym Bialmed sp. z o.o.,
nie mają możliwości oferowania strzykawek innych aniżeli strzykawki z rozszerzoną
skalą nominalną które produkowane są przez pozostałych producentów wyrobów
medycznych.
Dowód:
- przesłuchanie R. R., członka zarządu Odwołującego - wezwanie na adres Bialmed
Sp. z o.o. ul. M. Konopnickiej 11 A, 12-230 Biała Piska na okoliczność dostępności
strzykawek o pojemności nominalnej bez poszerzenia skali oraz ze skalą
poszerzoną, producentów posiadających w ofercie w/w strzykawki,
Nie można zgodzić się z tą argumentacją Zamawiającego wyrażoną w jego piśmie z
dnia 09.09.2015r., jakoby stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym w części 1
poz. 3- 6, 8-10, 14 I 15 nie dopuścił on strzykawek ze skalą rozszerzoną, znalazło
potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.04.2015r.. sygn. akt
KIO 673/15. Wymieniony wyrok został bowiem wydany w odmiennym stanie
faktycznym.
Mianowicie w w/w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie - szczegółowo opisał
w SIWZ, w których pozycjach wymaga strzykawek ze skalą rozszerzoną poprzez
użycie sformułowań: „z możliwością wypełnienia do 60 ml” „ z rozszerzoną skalą”, a
w których dopuszcza strzykawki z rozszerzoną skalą. Natomiast w wykonawca
(Skamex sp. z o.o. sp. k.) w pozycji, w której Zamawiający nie zawarł informacji o
wymogu skali rozszerzonej ani też nie dopuścił możliwości zaoferowania strzykawki z
taką skalą zaoferował strzykawkę ze skalą rozszerzoną. Izba uznała więc, że -
wnioskując a contrario - w pozycji tej Zamawiający skali rozszerzonej nie dopuścił. W
niniejszej zaś sprawie w postanowieniach SIWZ brak jest odniesień do wymogu
posiadania przez strzykawki skali rozszerzonej, co czyni wnioskowanie a contrario
nieuprawnionym.
Dowód:
- wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w
Krakowie, nr sprawy DZP-LS-271-217/2014 wraz z Formularzem asortymentowo-
cenowym dot. strzykawek, w którym odrzucona została oferta wykonawcy, a
czynności ta zaskarżona odwołaniem rozpatrywanym przez KIO w sprawie o sygn..
akt KIO 673/15,
- wyrok KIO z dnia 17.04.2015r., sygn. akt 673/15 wraz z uzasadnieniem
W odniesieniu natomiast do stwierdzenia Zamawiającego, jakoby zaoferowane przez
Odwołującego się w części 1 poz. 14 i 15 strzykawki nie posiadały prostopadłego
wcięcia na tłoku umożliwiającego pewne mocowanie w pompie infuzyjnej typu
perfuzor, stwierdzić należy, iż stwierdzenie to jest niezgodne z rzeczywistością.
Przedmiotowe strzykawki posiadają bowiem takie - wymagane zgodnie z SIWZ -
wcięcie, co potwierdza oświadczenie ich producenta firmy Margomed, jak i załączona
dokumentacja zdjęciowa. Podkreślić należy, że Zamawiający w toku postępowania
nigdzie nie określił, jak dokładnie ma wyglądać w/w wcięcie, jaką ma mieć
konstrukcję i wymiary. Zaoferowane przez Bialmed sp. z o.o. strzykawki posiadają
czterostronne prostopadłe wcięcie, które umożliwia pewne mocowanie w pompie
typu perfuzor, zgodnie z oświadczeniem producenta.
Dowód:
-
oświadczenia firmy Margomed z dnia 31.08.2015r. oraz 09.09.2015r.
-
Informacja dla użytkowników infuzyjnych pomp strzykawkowych sporządzona
przez firmę Ascorz dnia 4.07.2014r.
-
zdjęcia strzykawek zaoferowanych przez Odwołującego się w części 1 poz.
14 i 15 - 2 egz.,
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Następnie Izba stwierdza, iż stan faktyczny sprawy został zreferowany
zgodnie z rzeczywistością w treści odwołania, która została zacytowana powyżej.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych
(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia z
wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w
sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z
treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w
jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych
zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do
warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w
siwz i po otwarciu ofert zmawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić.
Natomiast ww. warunki winny być interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle –
stanowi to gwarancję pewności obrotu i przez ograniczenie uznaniowości Zamawiającego
warunek realizacji zasady równego traktowania wykonawców.
W rozpatrywanym przypadku opis przedmiotu dostawy w części I zamówienia
Zamawiający zawarł w stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, Formularzu Asortymentowo-
Cenowym.
W poszczególnych pozycjach ww. Formularza Zamawiający opisywał zamawiane
strzykawki, m.in. w ten sposób, że podawał ich pojemność, np.: 1 ml, 2 ml, 5 ml, 10 ml, 20 ml
lub 50/60 ml (poz. 11), 100-140 ml. (poz. 12) ...etc. A także wskazywał w jaki sposób mogą być
skalowane, np. skalowana co 0,1 ml, skalowana co 0,2 ml, skalowana co 0,5 ml, skalowana co
1,0 ml, podziałka minimum 1 ml… etc.
Jakichkolwiek innych wymagań w opisie przedmiotu zamówienia odnoszących się do
pojemności strzykawek lub ich skalowania/oznaczeń skali na strzykawce w SIWZ nie zawarto.
Odnośnie strzykawek zamawianych w poz. 14 i 15 Zamawiający wskazał, iż są to
strzykawki typu perfuzor do pompy infuzyjnej, posiadające prostopadłe wcięcie na tłoku
umożliwiającym pewne mocowanie w pompie infuzyjnej (w poz. 13 zamawiano strzykawki do
pompy infuzyjnej bez wskazania, że mają to być strzykawki typu perfuzor, i że winny posiadać
tego typu wcięcie).
Uwzględniając powyższe, a także odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ
cytowane w treści odwołania, Izba za zasadne uznała zarzuty odwołania dotyczące
wystąpienia niezgodności z SIWZ strzykawek oferowanych przez Odwołującego w poz. 3, 4,
5, 6, 8, 9, 10, 14, 15 Formularza w zakresie ich „rozszerzenia”. Izba oddaliła natomiast zarzuty
dotyczące stwierdzonej przez Zamawiającego niezgodności z SIWZ strzykawek oferowanych
w poz. 14 i 15 w zakresie posiadania przez strzykawki prostopadłego wcięcia.
We wskazanych pozycjach Odwołujący zaoferował strzykawki o zarejestrowanych
pojemnościach odpowiadających pojemnościom wymaganym przez zamawiającego. Co
więcej są to strzykawki pojemnościowo dokładnie takie same jak strzykawki oferowane przez
wybranego wykonawcę. Mieści się w nich tyle samo płynu, a jego objętość jest wyskalowana
w sposób wymagany przez Zmawiającego. Rzeczone strzykawki różnią się jedynie tym, że
strzykawki Przystępującego mają skalę, która dokładnie kończy się po oznaczeniu pojemności
nominalnej (zarejestrowanej), a strzykawki Odwołującego po oznaczeniu pojemności
zarejestrowanej mają jeszcze kilka kresek na pojemniku, które pozwalają orientacyjnie
zmierzyć pojemność płynu nabranego ponad pojemność nominalną (w strzykawkach
Przystępującego również można nabrać tyle samo płynu, tylko płynu nabranego ponad
pojemność nominalną nie można zmierzyć przy pomocy skali nadrukowanej na pojemniku
strzykawki).
Literalnie, bez żadnych zbędnych w tym przypadku pogłębionych zabiegów
interpretacyjnych, wymagania SIWZ w zakresie pojemności poszczególnych strzykawek
sprowadzają się do żądania strzykawki 20 ml (w poz. 6), strzykawki 50 albo 60 ml. (w poz. 11),
strzykawki 100, 101, 102, n, …. 140 ml (w poz. 12)… etc. Nie ma tam żadnych wskazań na
temat dopuszczania czy niedopuszczania „rozszerzenia” strzykawek, które jest kategorią
dotyczącą skali. Odnośnie skali Zamawiający sformułował tylko i wyłącznie wymagania
dotyczące jej „gęstości”, a nie jej maksymalnej wartości na pojemniku. Izba nie przyjmuje
stanowiska, że wskazanie w SIWZ pojemności strzykawki „50/60 ml” automatycznie i bezżadnych wątpliwości oznacza, że jest to strzykawka o pojemności nominalnej 50 ml ze skalą
rozszerzoną o 20%. Takie wymagania można i należy opisać wprost i jasno, np. tak jak w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdującej zastosowanie w sprawie KIO 673/15.
Jak już wskazano, strzykawki oferowane przez Odwołującego mają zarejestrowane
pojemności dokładnie takie jak wskazał Zamawiający w SIWZ. Natomiast żadnych wymagań
(w tym wyłączeń) odnośnie rozszerzonego skalowania strzykawek, pomimo próśb
wykonawców o zajęcie stanowisko w tym zakresie, Zamawiający nawet w odpowiedziach na
pytania dotyczące treści SIWZ, nie raczył wyrazić. Ograniczał się jedynie do podtrzymywania
wymagań SIWZ, które do tego aspektu opisu zamawianego produktu się w ogóle nie odnosiły.
W trakcie wyrokowania Izba pominęła wszystkie dowody wnioskowane przez strony,
uznając, iż w tym przypadku nie ma potrzeby ustalania jakichkolwiek okoliczności
wykraczających poza osnowę treści SIWZ i odpowiedzi jej dotyczących udzielanych w trakcie
postępowania, których literalna interpretacja pozwalała zrekonstruować i zastosować
wymagania Zamawiającego w zakresie pojemności strzykawek. Dla rozstrzygnięcia zarzutu
Izba oparła się więc jedynie na treści SIWZ i pytaniach/odpowiedziach dotyczących jej treści, a
także okazanych próbkach strzykawek oferowanych w postępowaniu i dostępnych na rynku.
W szczególności, wobec poprzestania na literalnej wykładni treści SIWZ w sposób
odpowiadający stanowisku Odwołującego, zbędne stało się ustalanie okoliczności, których
dotyczyły zeznania świadka (kształtu rynku i obecności strzykawek tylko jednego producenta,
które odpowiadałyby wymaganiom SIWZ rekonstruowanym według interpretacji
Zamawiającego), a które byłyby istotne dla funkcjonalnej wykładni SIWZ, z zasady
zmierzającej do utrzymania jej konkurencyjnego i otwartego charakteru.
Jedynie więc na marginesie Izba zaznacza, że wbrew twierdzeniom Odwołującego i
wiedzy powołanego przezeń świadka, na rynku występują strzykawki więcej niż jednego
producenta, na których oznaczana jest jedynie skala minimalna – o czym przesądziłyby
modele strzykawek BD i Braun okazane na rozprawie przez Przystępującego.
Przy czym Izba zaznacza, że uwzględnienie wyżej opisywanego zarzutu nie mogło
posłużyć do uwzględnienia całego odwołania, a to w związku z oddaleniem zarzutu
dotyczącego prostopadłego wcięcia w tłoku strzykawek typu perfuzor – zgodnie z art. 192 ust.
2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie jedynie w przypadku stwierdzenia naruszeń, które miały
wpływ na wynik postępowania.
Zrzut odwołania dotyczący strzykawek oferowanych w poz. 14 i 15, a dotyczący
stwierdzonej przez Zamawiającego ich niezgodności z SIWZ w zakresie mocowania tłoka w
pompie, uznano za niezasadny z następujących względów:
W trakcie wyrokowania Izba w materiale dowodowym sprawy uwzględniła i oceniła
zdjęcia strzykawek przedłożone przez Odwołującego, a także próbki strzykawek okazywane
przez wszystkich uczestników postępowania. Na tej podstawie Izba ustaliła, iż na rynku
występują strzykawki z jednym wcięciem prostopadłym u nasady tłoka (takie jak strzykawka
BD oferowana przez Przystępującego) oraz strzykawki z czterema wcięciami
krzywymi/równoległymi (takie jak strzykawka Margomed oferowana przez Odwołującego). W
strzykawce oferowanej przez Odwołującego nie sposób dopatrzeć się jakichkolwiek
prostopadłych do tłoka linii wcięcia, a tym samym uznać stosowanych tam wcięć za
prostopadłe do tłoka.
Wszystkie pozostałe dowody wnioskowane w tym zakresie przez strony pominięto jako
pozbawione znaczenia dla oceny spełniania przez oferowany asortyment przedmiotowego
wymogu SIWZ.
W związku z powyższym Izba potwierdza prawidłowość czynności Zamawiającego w
zakresie zidentyfikowanej i podanej w informacji o odrzuceniu oferty niezgodności
oferowanego przedmiotu dostawy z treścią SIWZ.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Bialmed Sp. z o.o w Białej Piskiej i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczoną przez Bialmed Sp. z o.o w Białej Piskiej tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Sygn. akt: KIO 1974/15
UZASADNIENIE
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi
Panny w Częstochowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu jednorazowego użytku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2015/S 119-217157
z dnia 24 czerwca 2015 r.
W dniu 31.08.2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o jego wyniku.
W dniu 10.09.2015 r. Bialmed Sp. z o.o w Białej Piskiej wniosła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem odrzucenia jej oferty w części I
zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Bialmed Sp. z o.o. w
zakresie części nr 1 w przedmiotowym postępowaniu z tego powodu, że
zaoferowane przez Odwołującego strzykawki w zakresie części nr 1 poz.
3-6, 8-10, 14 i 15 posiadały skalę wykraczającą poza pojemność
nominalną co według Zamawiającego było niezgodne z wymogami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej „SIWZ”) oraz z
powodu rzekomego nieposiadania przez strzykawki do pompy infuzyjnej
zaoferowane w poz. 14 i 15 prostopadłego wycięcia na tłoku
umożliwiającego pewne mocowanie strzykawki w pompie infuzyjnej typu
perfuzor, podczas gdy treść SIWZ nie wykluczała możliwości
zaoferowania strzykawek z rozszerzeniem skali, a strzykawki zaoferowane
przez Zamawiającego posiadały prostopadłe wycięcie na tłoku
umożliwiające pewne mocowanie strzykawki w pompie infuzyjnej typu
perfuzor, a zatem oferta Odwołującego odpowiadała treści SIWZ, w tym
opisowi przedmiotu zamówienia,
2. art. 38 ust. 1 pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp będące wynikiem
bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wskutek wyjaśnień
do SIWZ dokonał on zawężenia - zmiany opisu przedmiotu zamówienia w
części nr 1 poz. 3-15 poprzez wprowadzenie wymogu zaoferowania
strzykawek o pojemności nominalnej z wyłączeniem skali poszerzonej,
podczas gdy po pierwsze - żadne z udzielonych przez Zamawiającego
wyjaśnień nie wyklucza zaoferowania strzykawek ze skalą rozszerzoną, a
po wtóre - nawet gdyby przyjąć, że wyjaśnienia te wykluczają
zaoferowanie strzykawek ze skalą rozszerzoną, to zgodnie z przepisami
Pzp Zamawiający nie mógł dokonać zmiany opisu przedmiotu zamówienia
w tym trybie, lecz w celu dokonania takiej zmiany powinien procedować
zgodnie z art. 38 ust.4 pzp,
3. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. odrzucenie
ofert zawierających strzykawki ze skalą rozszerzoną mimo braku ku temu
podstaw w SIWZ, jak i braku istnienia usprawiedliwionych, szczególnych
potrzeb Zamawiającego, które wymagałyby stosowania strzykawek
jedynie ze skalą nominalną w sytuacji, w której strzykawki o pojemności
nominalnej bez poszerzenia skali są praktycznie niedostępne innym
wykonawcom jako produkowane wyłącznie przez jednego producenta
Becton Dickinson i dostarczane wyłącznie przez jednego wykonawcę -
Skamex Sp. z o.o. S.K.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
− unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Bialmed Sp.
z o.o.;
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Pismem z dnia 31.08.2015 r., przesłanym Odwołującemu się pocztą elektroniczną w
dniu
31.08.2015
r.
Zamawiający
zawiadomił
Odwołującego
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty m.in. w zakresie części nr 1, a także odrzuceniu oferty
Odwołującego w zakresie części nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp. W
przedmiotowym zawiadomieniu Zamawiający wskazał w pkt. I, iż w zakresie części nr
1 za najkorzystniejszą uznana została oferta Skamex Sp. z o.o. S. K. Wartość
wybranej przez Zamawiającego oferty w części 1 złożonej przez Skamex Sp. z o.o.
S.K. opiewała na kwotę brutto 432 104,76 zł, zaś Odwołującego na kwotę 369 584,75
zł brutto, a więc na kwotę o ok. 62 000,00 zł niższą. Skamex Sp. z o.o. S.K.
zaoferowała strzykawki ze skalą wyłącznie nominalną, zaś Bialmed Sp. z o.o. -
producenta Margomed ze skalą nominalną rozszerzoną.
Jednocześnie w pkt II w/w zawiadomienia Zamawiający wyjaśnił, iż złożoną przez
Bialmed Sp. z o.o w zakresie części 1 odrzuca na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,
gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
albowiem w pozycjach 3-6, 8-10, 14 i 15 części 1 Wykonawca zaoferował strzykawki
z rozszerzeniem skali, podczas gdy zdaniem Zamawiającego wymagał on strzykawki
ze skalą nominalną nie dopuszczając w wyjaśnieniach do SIWZ skali rozszerzonej, a
nadto stwierdził, że Bialmed sp. z o.o. w poz. 14 i 15 zaoferował strzykawki bez
prostopadłego wycięcia na tłoku umożliwiającego pewne mocowanie strzykawki w
pompie infuzyjnej typu perfuzor.
I tak Zamawiający wskazał, że:
− w poz.3 wymagał strzykawki o pojemności 2 ml 2-cz, w poz. 4 - strzykawki o
pojemności 5 ml 2-cz, w poz. 5 - strzykawki o pojemności 10 ml, w poz.6 -
strzykawki o pojemności 20 ml, a w udzielonej odpowiedzi w dniu 10.07.2015
r. Ldz. (1913/15) na zapytanie nr 25 do części 1 poz.3-6 Zamawiający
rzekomo nie dopuścił strzykawki z rozszerzeniem o 20%, zaś w odpowiedzi na
zapytanie nr 105 do części 1 poz.3-6 Zamawiający wymagał w poz.3 - poj. 2
ml; w poz.4 *-poj.5ml, w poz.5 -poj.10 ml, w poz.6 -poj.20ml,
− w poz. 8 Zamawiający wymagał strzykawki o pojemności 5 ml , w poz. 9 -
strzykawki o pojemności 10 mi, w poz. 10 - strzykawki o pojemności 20 ml, a
w udzielonej odpowiedzi na zapytanie nr 25 do części 1 Zamawiający rzekomo
nie dopuścił strzykawki z rozszerzeniem 5-6ml w poz. 8, z rozszerzeniem 10-
12ml w poz.9, z rozszerzeniem 20- 22ml w poz. 10.
− w poz.14 i 15 Zamawiający wymagał strzykawek o pojemności 50 ml do
pompy infuzyjnej, z prostopadłym wycięciem na tłoku umożliwiającym pewne
mocowanie strzykawki w pompie infuzyjnej typu perfuzor, a w udzielonej
odpowiedzi na zapytanie nr 25 do części 1 poz.14 i 15 Zamawiający rzekomo
nie dopuścił strzykawki z rozszerzeniem do 60ml, z wyraźnie zaznaczoną
skalą do 50 ml, zaś w udzielonej odpowiedzi na zapytanie nr 105 do części 1
poz.14 i 15 Zamawiający wymagał strzykawki 50ml.
Dowód:
− zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 31.08.2015 r.
− Specyfikacja Ogólnych Warunków Zamówienia dot. postępowania o udzielenie
zamówienia pubiicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
na dostawę sprzętu jednorazowego użytku, nr sprawy DAZ.26.060.2015 wraz
z załącznikiem Nr 2 do SIWZ - Formularzem a sortym en to wo-cenowym,
Część 1 - Strzykawki, igły do iniekcji
− oferta złożona przez Bialmed sp. z o.o. w zakresie części nr 7,
− Wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 10.07.2015r.
Opisana wyżej czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego w zakresie części 1 jest niezgodna z przepisami prawa i winna zostać
unieważniona, albowiem oferta złożona przez Bialmed sp. z o.o. odpowiadała
wszystkim wymaganiom SIWZ przy uwzględnieniu dodatkowo wyjaśnień udzielonych
przez Zamawiającego wykonawcom.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający w uzasadnieniu
zawiadomienia w części dotyczącej odrzucenia oferty powinien wskazać, któremu
konkretnie postanowieniu lub wymogowi SIWZ - jego zdaniem - nie odpowiada oferta
złożona przez Odwołującego (tak m.in. wyrok KIO UZP z 17 lutego 2009 r., KIO/UZP
112/09). Zgodnie również z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia
2014 r.,
KIO 1465/14, „aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89
ust. 1 pkt. 2 pzp musi
być
możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający uchybił
powyższemu obowiązkowi, albowiem nie wskazał konkretnego postanowienia SIWZ,
które wykluczałoby możliwość zaoferowania strzykawek z rozszerzoną pojemnością
nominalną Zamawiający nie mógł bowiem wskazać tej podstawy lub stosownego
zapisu, gdyż w żadnym z elementów treści SIWZ opisujących przedmiot zamówienia
w części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15, a zawartych w załączniku nr 2 do SIWZ -
Formularzu asortymentowo-cenowym, Zamawiający nie wprowadził wymogu
strzykawek wyłącznie o pojemności nominalnej bez rozszerzenia skali. Nie wykluczył
zatem możliwości dostawy strzykawek z rozszerzoną skalą.
Z opisu przedmiotu zamówienia ustalonego przez Zamawiającego w załączniku nr 2
do SIWZ w zakresie części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15 nie wynika w żaden sposób, by
Zamawiający w tym zakresie wymagał strzykawek wyłącznie ze skalą nominalną z
wyłączeniem możliwości jej poszerzenia o dodatkowe mil i litry. Zamawiający
wskazał jedynie, że skala ma być co 0,1 ml, 0,2 ml, 0,5 ml, 1,0 ml, co wprost
oznacza, że jedynym wymogiem SIWZ w tym zakresie było zachowanie
odpowiednich odstępów - linii podziałek na cylindrze strzykawki. Brak natomiast w
tym opisie wymogu posiadania przez strzykawki skali wyłącznie nominalnej. Jeżeli
Zamawiający oczekiwałby dostawy strzykawek wyłącznie z nadrukiem skali
nominalnej, obowiązany był wskazać rodzaj skali w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości w opisie przedmiotu zamówienia SIWZ. Skoro zatem
Zamawiający nie zawarł takiego wymogu w SIWZ to należy przyjąć, że wymogom
tym odpowiadały strzykawki także z poszerzeniem skali zaoferowane przez Bialmed
sp. z o.o.
Zgodnie z treścią SIWZ w części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15 Zamawiający żądał
zaoferowania strzykawek o określonych pojemnościach i takie właśnie strzykawki
zaoferował Odwołujący. Strzykawki objęte oferta Bialmed sp. z o.o. zarejestrowane
bowiem są jako strzykawki o pojemności nominalnej odpowiednio 2. 5. 10. 20, 50 ml
(co wynika z deklaracji zgodności).
W tym miejscu należy stanowczo podkreślić, iż gdyby Zamawiający wprost zapisał w
treści SIWZ wymóg, aby strzykawki posiadały wyłącznie skalę nominalną, to już na
etapie ogłoszenia o zamówieniu zachodziłaby podstawa do zaskarżenia czynności
Zamawiającego, jako sprzecznej z przepisami prawa i w sposób całkowicie
bezpodstawny ograniczającej konkurencję, a to z uwagi na fakt, iż strzykawki o
pojemności nominalnej bez poszerzenia skali są praktycznie niedostępne innym
wykonawcom jako produkowane wyłącznie przez jednego producenta Becton
Dickinson i dostarczane wyłącznie przez jednego wykonawcę - Skamex Sp. z o.o.
S.K., o czym w dalszej części odwołania.
Odwołujący podkreśla także i to, że w niemal wszystkich postępowaniach o
udzielenia zamówienia publicznego na dostawę strzykawek (blisko 700 podmiotów
leczniczych w kraju), w których udział bierze Odwołujący, zamawiający określają
przedmiot zamówienia jako strzykawki o określonej pojemności (np. 2, 5, 10 ml) bezżadnych dalszych wskazań dotyczycących tychże pojemności i bez jakichkolwiek
postanowień dotyczących skali nominalnej czy rozszerzonej. W postępowaniach
tych, tak odwołujący, jak i inni wykonawcy oferują strzykawki ze skalą rozszerzoną i
nie stanowi to powodu odrzucenia ich ofert jako niezgodnych z treścią SIWZ.
Także i odpowiedzi Zamawiającego, udzielone w toku postępowania na szczegółowe
zapytania wykonawców, powoływały się jedynie na treść SIWZ, nie wykluczając w
ten sposób strzykawek z poszerzeniem skali.
Mianowicie na zapytania: nr 25 Część 1, poz. 3-6 „Czy Zamawiający dopuszcza
strzykawki z rozszerzeniem o 20%.", nr 25 Część 1, poz. 8-10 „Czy Zamawiający
dopuszcza strzykawki z rozszerzeniem: 5-6 mi, 10-12ml, 20-22 ml.” oraz nr 25 Część
1, poz. 14-15 „Czy Zamawiający dopuszcza strzykawki z rozszerzeniem do 60ml, z
wyraźnie zaznaczoną skalą do 50mf’ Zamawiający udzielił jednakowej odpowiedzi, iż
„podtrzymuje zapisy $IWZ\ Skoro w zapisach SIWZ brak jest wyłączenia możliwości
zaoferowania strzykawek ze skalą rozszerzoną, to poprzez odpowiedź o
podtrzymaniu zapisów SIWZ
Zamawiający nie mógł takiego ograniczenia wprowadzić. Podkreślić należy, iż
Odwołujący zaoferował strzykawki o pojemności wymaganej przez Zamawiającego w
SIWZ. Jedyna różnica pomiędzy strzykawkami ze skalą wyłącznie nominalną a
rozszerzoną to taka, że strzykawki ze skalą rozszerzoną posiadają dalsze,
dodatkowe, wyróżnione wizualnie rozszerzenie tej skali. Zamawiający wymagał w
SIWZ strzykawek o określonej pojemności i takie też zaoferował Bialmed sp. z o.o.
Wyprowadzanie jakichkolwiek dalszych nie ujętych w treści SIWZ wymogów ze
sformułowania, iż „Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ’, nie znajduje żadnego
logicznego i racjonalnego uzasadnienia.
Natomiast na zapytanie 105 dotyczące części nr 1, poz. 3-6 „Prosimy
Zamawiającego o sprecyzowanie, czy strzykawki mają posiadać skalę oryginalnie
nadrukowaną na cylindrze odpowiadającą pojemności nominalnej strzykawki -bez
rozszerzenia- tj. dla strzykawek o poj. 2ml - do 2ml, dla strzykawek o poj.5ml - do
5ml, dla strzykawek o poj.10ml - do 10ml, dla strzykawek o poj.20ml - do 20ml?”
Zamawiający udzielił odpowiedzi „Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymaga: w poz. 3-
poj. 2 ml; w poz.4-poj.5ml; w poz.5-poj.10ml; w poz. 6- poj.20 ml z zachowaniem
pozostałych parametrów SIWZ.” W odpowiedzi na to pytanie Zamawiający powtórzył
jedynie podane już w SIWZ wymogi dotyczące pojemności strzykawek, nie odnosząc
się w ogóle do kwestii skali nominalnej lub rozszerzonej tych strzykawek. Strzykawki
o takich właśnie wymaganych zgodnie z SIWZ pojemnościach zaoferował
Odwołujący się. Fakt, iż strzykawki te posiadają rozszerzoną skalę nie wpływa wżaden sposób na ich klasyfikację względem pojemności nominalnej.
Na zapytanie 105 dotyczące części nr 1 poz. 14, 15 „Prosimy Zamawiającego o
wyjaśnienie, czy Zamawiający wymaga strzykawek 50mł, czy 50/60ml?n
Zamawiający odpowiedział „Zgodnie z SIWZ strzykawek 50 ml z zachowaniem
pozostałych parametrów SIWZ.” Również i w tej odpowiedzi Zamawiający nie odnosi
się do skali, jej możliwości rozszerzenia czy też nie, a jedynie do pojemności, jaką
należy zaoferować i ponownie odsyła do zapisów SIWZ. Zaoferowane przez
Odwołującego się strzykawki posiadają pojemność 50ml z rozszerzaną skalą do
60ml, co jest dodatkowo zaznaczone na opakowaniu i stanowi ułatwienie w
użytkowaniu, a nie przeszkodę. Zgodnie z oświadczeniem firmy Margomed w/w
strzykawki posiadają pojemność nominalną 50mi i tak są rozpoznawane w pompach
infuzyjnych, co potwierdza także oświadczenie firmy Ascor (producenta pomp
infuzyjnych).
Dowód:
-
Wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 10.07.2015r.,
-
oświadczenie firmy Margomed z dnia 31.08.2015r.
-
Informacja dla użytkowników infuzyjnych pomp strzykawkowych sporządzona
przez firmę Ascor z dnia 4.07.2014r.
-
zdjęcie strzykawki ze skalą nominalną oraz poszerzeniem skali - 2 egz.,
-
deklaracje zgodności dot. strzykawek zaoferowanych przez Odwołującego w
części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15,
-
przesłuchanie R. R., członka zarządu Odwołującego - wezwanie na adres
Bialmed Sp. z o.o. ul. M. Konopnickiej 11 A, 12-230 Biała Piska
na okoliczność przeznaczenia i sposobu wykorzystania strzykawek ze skaią
nominalną i rozszerzoną oraz ewentualnych różnic między nimi, analogicznego jak w
niniejszej sprawie sposobu opisu przedmiotu zamówienia stosowanego w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę strzykawek
prowadzonych przez innych zamawiających, oferowania w tychże postępowaniach
przez wykonawców strzykawek ze skalą rozszerzoną i braku odrzucania tychże ofert
przez zamawiających
Reasumując - ani zapisy SIWZ ani też żadne z wyjaśnień Zamawiającego
udzielonych w odpowiedzi na zapytania wykonawców nie wyłączały możliwości
zaoferowania strzykawek ze skalą rozszerzoną. Tym samym oferta Odwołującego
się nie mogła z tego powodu zostać uznana za sprzeczna z treścią SIWZ i na tej
podstawie odrzucona.
Na marginesie wskazać należy, że nawet jeśliby przyjąć, że Zamawiający poprzez
odpowiedzi na pytania wykonawców (a w szczególności w odpowiedzi na pytanie nr
105) zmierzał do zawężenia rodzaju przedmiotu zamówienia wyłącznie do
strzykawek ze skalą nominalną czyli poprzez wykluczenie strzykawek ze skalą
poszerzoną to działanie takie stanowiłoby modyfikację postanowień SIWZ. Taka
modyfikacja byłaby zaś niedopuszczalna w trybie składania wyjaśnień na podstawie
art. 38 ust. 2 pzp i wymagałaby zmiany postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 pzp.
Wprawdzie wyjaśnienia udzielane przez Zamawiającego na podstawie art. 38 ust. 2
pzp stanowią rodzaj wykładni autentycznej postanowień SIWZ. wiążą zarówno
Zamawiającego jak i wykonawców, jednakże nie mogą one prowadzić do zmiany
tych postanowień. Krajowa Izba Odwoławcza już wielokrotnie wypowiadała się w
powyższym zakresie, w tym m.in. w wyroku z dnia 6 maja 2011 r., KIO 836/11,
stwierdzając, iż wyjaśnienie SIWZ w trybie art. 38 ust. 2 nie może stanowić podstawy
wprowadzenia innego wymagania niż zawarte w treści SIWZ. Udzielenie wyjaśnień
rozbieżnych z pierwotną treścią SIWZ, zawężających przedmiot zamówienia
wykracza poza możliwość wynikającą z przepisu art. 38 ust. 2 ustawy. Podobnie
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 czerwca 2010 r., KIO 917/10
podkreśliła, że w przypadkach, gdy wyjaśnienia nie wpływają na zmianę treści
specyfikacji lub ogłoszenia, a tylko uszczegóławiają tam znajdujące się
postanowienia, zamawiający może poprzestać tylko na wyjaśnieniach i nie
dokonywać modyfikacji specyfikacji czy nie publikować zmian w ogłoszeniu (zdanie
pierwsze).
Podkreślić także trzeba i to, że strzykawki ze skalą nominalną i rozszerzoną mają
analogiczne przeznaczenie i zastosowanie, przy czym strzykawki z poszerzeniem
skali pozwalają na bardziej efektywne ich wykorzystanie, jeśli istnieje potrzeba
podania iniekcji w ilości nieznacznie wykraczającej poza skalę nominalną np. 11 ml,
co właśnie umożliwia precyzyjne poszerzenie skali. Natomiast w przypadku
strzykawek wyłącznie ze skalą nominalną koniecznym byłoby użycie już strzykawki o
pojemności 20 ml. Z uwagi zaś na cel pzp - zapewnienie racjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych - stosowanie strzykawek z poszerzeniem skali odpowiada tej
zasadzie. Godzi się przy tym zaznaczyć, że Zamawiający na żadnym etapie
niniejszego postępowania nie wskazał szczególnych potrzeb, dla których
oczekiwałby strzykawek o pojemności nominalnej bez rozszerzenia skali, jeśliby
faktycznie zmierzał do ograniczenia opisu strzykawek w zakresie części 1 (poz. 3-6,
8-10, 14 i 15).
Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż w poprzednich latach, tj. w 2012r. i 2013r.,
Odwołujący złożył oferty w prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę strzykawek przy tak samo opisanym
przedmiocie zamówienia, tj. wskazaniu w SIWZ, iż przedmiotem zamówienia są
strzykawki o określonej pojemności bez żadnych wymagań dotyczących skali
(nominalnej czy rozszerzonej). W postępowaniach tych Odwołujący zaoferował
strzykawki z rozszerzona skala, a jego oferty nie zostały odrzucone. W załączeniu
Odwołujący przedkłada wyciągi z SIWZ wraz z załącznikami za lata: 2012 i 2013 w
zakresie zadania dotyczącego strzykawek, gdzie opis przedmiotu zamówienia
(strzykawek) był tożsamy z opisem strzykawek z części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15
obecnego postępowania.
Dowód:
- wyciągi z SIWZ wraz z załącznikami - Formularzami asortymento - cenowymi dot.
strzykawek za lata 2012 (W.SZ.S.DDZ/2411/P-8/011/12) i 2013 (W.SZ.SJDAZ-
2411/P-8/065/13) wraz z ofertami złożonymi w tym zakresie przez Bialmed sp. z o.o.
oraz z zawiadomieniami o wyborze najkorzystniejszej oferty w w/w postępowaniach,
- przesłuchanie R. R., członka zarządu Odwołującego - wezwanie na adres Bialmed
Sp. z o.o. ul. M. Konopnickiej 11A, 12-230 Biała Piska na okoliczność sformułowania
w latach 2012 i 2013 przez Zamawiającego w SIWZ wymogów dot strzykawek w
sposób analogiczny jak w niniejszej sprawie, oferowania przez Bialmed sp. z o.o. w
tychże postępowaniach strzykawek ze skalą rozszerzoną i braku odrzucenia w w/w
postępowaniach ofert Bialmed sp. z o.o.
Nadto wskazać należy, że dopuszczenie przez Zamawiającego jedynie strzykawek o
pojemności nominalnej bez poszerzenia skali naruszałoby przepis art. 7 ust. 1 pzp,
prowadząc do nieuzasadnionego nierównego traktowania wykonawców i nie
zapewniając zachowania uczciwej konkurencji. Mianowicie ograniczenie opisu
przedmiotu w SIWZ w zakresie części 1 poz. 3-6, 8-10, 14 i 15 do strzykawek
wyłącznie ze skalą nominalną z wyłączeniem możliwości jej poszerzenia, stanowiłoby
posługiwanie się przez Zamawiającego parametrami wskazującymi na konkretnego
producenta, co w sposób oczywisty ogranicza krąg wykonawców zdolnych do
zaoferowania takich produktów. Wskazać bowiem należy, że strzykawki wyłącznie o
pojemności nominalnej bez poszerzenia skali, produkuje jeden tylko producent -
Becton Dickinson, którego produkt oferuje wyłącznie wykonawca, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza - Skamex Sp. z o.o. S.K. Pozostali
wykonawcy świadczący usługi dostawy na rynku polskim, w tym Bialmed sp. z o.o.,
nie mają możliwości oferowania strzykawek innych aniżeli strzykawki z rozszerzoną
skalą nominalną które produkowane są przez pozostałych producentów wyrobów
medycznych.
Dowód:
- przesłuchanie R. R., członka zarządu Odwołującego - wezwanie na adres Bialmed
Sp. z o.o. ul. M. Konopnickiej 11 A, 12-230 Biała Piska na okoliczność dostępności
strzykawek o pojemności nominalnej bez poszerzenia skali oraz ze skalą
poszerzoną, producentów posiadających w ofercie w/w strzykawki,
Nie można zgodzić się z tą argumentacją Zamawiającego wyrażoną w jego piśmie z
dnia 09.09.2015r., jakoby stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym w części 1
poz. 3- 6, 8-10, 14 I 15 nie dopuścił on strzykawek ze skalą rozszerzoną, znalazło
potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.04.2015r.. sygn. akt
KIO 673/15. Wymieniony wyrok został bowiem wydany w odmiennym stanie
faktycznym.
Mianowicie w w/w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę
Odwoławczą Zamawiający - Szpital Uniwersytecki w Krakowie - szczegółowo opisał
w SIWZ, w których pozycjach wymaga strzykawek ze skalą rozszerzoną poprzez
użycie sformułowań: „z możliwością wypełnienia do 60 ml” „ z rozszerzoną skalą”, a
w których dopuszcza strzykawki z rozszerzoną skalą. Natomiast w wykonawca
(Skamex sp. z o.o. sp. k.) w pozycji, w której Zamawiający nie zawarł informacji o
wymogu skali rozszerzonej ani też nie dopuścił możliwości zaoferowania strzykawki z
taką skalą zaoferował strzykawkę ze skalą rozszerzoną. Izba uznała więc, że -
wnioskując a contrario - w pozycji tej Zamawiający skali rozszerzonej nie dopuścił. W
niniejszej zaś sprawie w postanowieniach SIWZ brak jest odniesień do wymogu
posiadania przez strzykawki skali rozszerzonej, co czyni wnioskowanie a contrario
nieuprawnionym.
Dowód:
- wyciąg z SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w
Krakowie, nr sprawy DZP-LS-271-217/2014 wraz z Formularzem asortymentowo-
cenowym dot. strzykawek, w którym odrzucona została oferta wykonawcy, a
czynności ta zaskarżona odwołaniem rozpatrywanym przez KIO w sprawie o sygn..
akt KIO 673/15,
- wyrok KIO z dnia 17.04.2015r., sygn. akt 673/15 wraz z uzasadnieniem
W odniesieniu natomiast do stwierdzenia Zamawiającego, jakoby zaoferowane przez
Odwołującego się w części 1 poz. 14 i 15 strzykawki nie posiadały prostopadłego
wcięcia na tłoku umożliwiającego pewne mocowanie w pompie infuzyjnej typu
perfuzor, stwierdzić należy, iż stwierdzenie to jest niezgodne z rzeczywistością.
Przedmiotowe strzykawki posiadają bowiem takie - wymagane zgodnie z SIWZ -
wcięcie, co potwierdza oświadczenie ich producenta firmy Margomed, jak i załączona
dokumentacja zdjęciowa. Podkreślić należy, że Zamawiający w toku postępowania
nigdzie nie określił, jak dokładnie ma wyglądać w/w wcięcie, jaką ma mieć
konstrukcję i wymiary. Zaoferowane przez Bialmed sp. z o.o. strzykawki posiadają
czterostronne prostopadłe wcięcie, które umożliwia pewne mocowanie w pompie
typu perfuzor, zgodnie z oświadczeniem producenta.
Dowód:
-
oświadczenia firmy Margomed z dnia 31.08.2015r. oraz 09.09.2015r.
-
Informacja dla użytkowników infuzyjnych pomp strzykawkowych sporządzona
przez firmę Ascorz dnia 4.07.2014r.
-
zdjęcia strzykawek zaoferowanych przez Odwołującego się w części 1 poz.
14 i 15 - 2 egz.,
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Następnie Izba stwierdza, iż stan faktyczny sprawy został zreferowany
zgodnie z rzeczywistością w treści odwołania, która została zacytowana powyżej.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i
wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest
zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych
(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia z
wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w
sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z
treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w
jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych
zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do
warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w
siwz i po otwarciu ofert zmawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić.
Natomiast ww. warunki winny być interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle –
stanowi to gwarancję pewności obrotu i przez ograniczenie uznaniowości Zamawiającego
warunek realizacji zasady równego traktowania wykonawców.
W rozpatrywanym przypadku opis przedmiotu dostawy w części I zamówienia
Zamawiający zawarł w stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ, Formularzu Asortymentowo-
Cenowym.
W poszczególnych pozycjach ww. Formularza Zamawiający opisywał zamawiane
strzykawki, m.in. w ten sposób, że podawał ich pojemność, np.: 1 ml, 2 ml, 5 ml, 10 ml, 20 ml
lub 50/60 ml (poz. 11), 100-140 ml. (poz. 12) ...etc. A także wskazywał w jaki sposób mogą być
skalowane, np. skalowana co 0,1 ml, skalowana co 0,2 ml, skalowana co 0,5 ml, skalowana co
1,0 ml, podziałka minimum 1 ml… etc.
Jakichkolwiek innych wymagań w opisie przedmiotu zamówienia odnoszących się do
pojemności strzykawek lub ich skalowania/oznaczeń skali na strzykawce w SIWZ nie zawarto.
Odnośnie strzykawek zamawianych w poz. 14 i 15 Zamawiający wskazał, iż są to
strzykawki typu perfuzor do pompy infuzyjnej, posiadające prostopadłe wcięcie na tłoku
umożliwiającym pewne mocowanie w pompie infuzyjnej (w poz. 13 zamawiano strzykawki do
pompy infuzyjnej bez wskazania, że mają to być strzykawki typu perfuzor, i że winny posiadać
tego typu wcięcie).
Uwzględniając powyższe, a także odpowiedzi na pytania dotyczące treści SIWZ
cytowane w treści odwołania, Izba za zasadne uznała zarzuty odwołania dotyczące
wystąpienia niezgodności z SIWZ strzykawek oferowanych przez Odwołującego w poz. 3, 4,
5, 6, 8, 9, 10, 14, 15 Formularza w zakresie ich „rozszerzenia”. Izba oddaliła natomiast zarzuty
dotyczące stwierdzonej przez Zamawiającego niezgodności z SIWZ strzykawek oferowanych
w poz. 14 i 15 w zakresie posiadania przez strzykawki prostopadłego wcięcia.
We wskazanych pozycjach Odwołujący zaoferował strzykawki o zarejestrowanych
pojemnościach odpowiadających pojemnościom wymaganym przez zamawiającego. Co
więcej są to strzykawki pojemnościowo dokładnie takie same jak strzykawki oferowane przez
wybranego wykonawcę. Mieści się w nich tyle samo płynu, a jego objętość jest wyskalowana
w sposób wymagany przez Zmawiającego. Rzeczone strzykawki różnią się jedynie tym, że
strzykawki Przystępującego mają skalę, która dokładnie kończy się po oznaczeniu pojemności
nominalnej (zarejestrowanej), a strzykawki Odwołującego po oznaczeniu pojemności
zarejestrowanej mają jeszcze kilka kresek na pojemniku, które pozwalają orientacyjnie
zmierzyć pojemność płynu nabranego ponad pojemność nominalną (w strzykawkach
Przystępującego również można nabrać tyle samo płynu, tylko płynu nabranego ponad
pojemność nominalną nie można zmierzyć przy pomocy skali nadrukowanej na pojemniku
strzykawki).
Literalnie, bez żadnych zbędnych w tym przypadku pogłębionych zabiegów
interpretacyjnych, wymagania SIWZ w zakresie pojemności poszczególnych strzykawek
sprowadzają się do żądania strzykawki 20 ml (w poz. 6), strzykawki 50 albo 60 ml. (w poz. 11),
strzykawki 100, 101, 102, n, …. 140 ml (w poz. 12)… etc. Nie ma tam żadnych wskazań na
temat dopuszczania czy niedopuszczania „rozszerzenia” strzykawek, które jest kategorią
dotyczącą skali. Odnośnie skali Zamawiający sformułował tylko i wyłącznie wymagania
dotyczące jej „gęstości”, a nie jej maksymalnej wartości na pojemniku. Izba nie przyjmuje
stanowiska, że wskazanie w SIWZ pojemności strzykawki „50/60 ml” automatycznie i bezżadnych wątpliwości oznacza, że jest to strzykawka o pojemności nominalnej 50 ml ze skalą
rozszerzoną o 20%. Takie wymagania można i należy opisać wprost i jasno, np. tak jak w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia znajdującej zastosowanie w sprawie KIO 673/15.
Jak już wskazano, strzykawki oferowane przez Odwołującego mają zarejestrowane
pojemności dokładnie takie jak wskazał Zamawiający w SIWZ. Natomiast żadnych wymagań
(w tym wyłączeń) odnośnie rozszerzonego skalowania strzykawek, pomimo próśb
wykonawców o zajęcie stanowisko w tym zakresie, Zamawiający nawet w odpowiedziach na
pytania dotyczące treści SIWZ, nie raczył wyrazić. Ograniczał się jedynie do podtrzymywania
wymagań SIWZ, które do tego aspektu opisu zamawianego produktu się w ogóle nie odnosiły.
W trakcie wyrokowania Izba pominęła wszystkie dowody wnioskowane przez strony,
uznając, iż w tym przypadku nie ma potrzeby ustalania jakichkolwiek okoliczności
wykraczających poza osnowę treści SIWZ i odpowiedzi jej dotyczących udzielanych w trakcie
postępowania, których literalna interpretacja pozwalała zrekonstruować i zastosować
wymagania Zamawiającego w zakresie pojemności strzykawek. Dla rozstrzygnięcia zarzutu
Izba oparła się więc jedynie na treści SIWZ i pytaniach/odpowiedziach dotyczących jej treści, a
także okazanych próbkach strzykawek oferowanych w postępowaniu i dostępnych na rynku.
W szczególności, wobec poprzestania na literalnej wykładni treści SIWZ w sposób
odpowiadający stanowisku Odwołującego, zbędne stało się ustalanie okoliczności, których
dotyczyły zeznania świadka (kształtu rynku i obecności strzykawek tylko jednego producenta,
które odpowiadałyby wymaganiom SIWZ rekonstruowanym według interpretacji
Zamawiającego), a które byłyby istotne dla funkcjonalnej wykładni SIWZ, z zasady
zmierzającej do utrzymania jej konkurencyjnego i otwartego charakteru.
Jedynie więc na marginesie Izba zaznacza, że wbrew twierdzeniom Odwołującego i
wiedzy powołanego przezeń świadka, na rynku występują strzykawki więcej niż jednego
producenta, na których oznaczana jest jedynie skala minimalna – o czym przesądziłyby
modele strzykawek BD i Braun okazane na rozprawie przez Przystępującego.
Przy czym Izba zaznacza, że uwzględnienie wyżej opisywanego zarzutu nie mogło
posłużyć do uwzględnienia całego odwołania, a to w związku z oddaleniem zarzutu
dotyczącego prostopadłego wcięcia w tłoku strzykawek typu perfuzor – zgodnie z art. 192 ust.
2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie jedynie w przypadku stwierdzenia naruszeń, które miały
wpływ na wynik postępowania.
Zrzut odwołania dotyczący strzykawek oferowanych w poz. 14 i 15, a dotyczący
stwierdzonej przez Zamawiającego ich niezgodności z SIWZ w zakresie mocowania tłoka w
pompie, uznano za niezasadny z następujących względów:
W trakcie wyrokowania Izba w materiale dowodowym sprawy uwzględniła i oceniła
zdjęcia strzykawek przedłożone przez Odwołującego, a także próbki strzykawek okazywane
przez wszystkich uczestników postępowania. Na tej podstawie Izba ustaliła, iż na rynku
występują strzykawki z jednym wcięciem prostopadłym u nasady tłoka (takie jak strzykawka
BD oferowana przez Przystępującego) oraz strzykawki z czterema wcięciami
krzywymi/równoległymi (takie jak strzykawka Margomed oferowana przez Odwołującego). W
strzykawce oferowanej przez Odwołującego nie sposób dopatrzeć się jakichkolwiek
prostopadłych do tłoka linii wcięcia, a tym samym uznać stosowanych tam wcięć za
prostopadłe do tłoka.
Wszystkie pozostałe dowody wnioskowane w tym zakresie przez strony pominięto jako
pozbawione znaczenia dla oceny spełniania przez oferowany asortyment przedmiotowego
wymogu SIWZ.
W związku z powyższym Izba potwierdza prawidłowość czynności Zamawiającego w
zakresie zidentyfikowanej i podanej w informacji o odrzuceniu oferty niezgodności
oferowanego przedmiotu dostawy z treścią SIWZ.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2398/15 z dnia 2015-11-23
- Sygn. akt KIO 2407/15 z dnia 2015-11-20
- Sygn. akt KIO 2301/15, KIO 2302/15 z dnia 2015-11-18
- Sygn. akt KIO 2363/15 z dnia 2015-11-16
