rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-08-26
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-26
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1766/15
KIO 1766/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 26 sierpnia
2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia
2015r. przez
wykonawcę Energia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Karłowicza 9 lok. 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Daszyna
z siedzibą w Daszynie 34A
2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia
2015r. przez
wykonawcę Energia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Karłowicza 9 lok. 1 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Daszyna
z siedzibą w Daszynie 34A
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Energia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Karłowicza
9 lok. 1 kwoty 9 000zł. 00 gr. (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
90% uiszczonego wpisu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1766/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie robót budowlanych dotyczących: „Budowa mikroinstalacji prosumenckich
wykorzystujących odnawialne źródła energii - budowa instalacji PV na terenie Gminy
Daszyna" zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 lipca 2015r. za
numerem 2015-165674.
W dniu 12 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania,
w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Wachelka Inergis Spółka
Akcyjna z siedzibą w Częstochowie, ul. Kisielewskiego 18/28 oraz m. in. o odrzuceniu oferty
wykonawcy Energia Polska Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie, ul. Rakowicka 65, której następcą prawnym jest Energia Polska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, ul. Karłowicza 9 lok. 1 – zwana dalej odwołującym na podstawie art.
89n ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605- dalej ustawy) w
związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyż złożona przez odwołującego oferta nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu związanych z parametrami technicznymi i cechami
zastosowanych urządzeń – panele fotowoltaiczne. W uzasadnieniu czynności zamawiający
podał, że w karcie katalogowej odwołujący nie potwierdził następujących parametrów:
- obciążenie strony przedniej – min. 5400 N/m
2
,
- otwory odwadniające w ramie,
- pozytywny test solny zgodny z normą IEC 61701. Ponadto zamawiający zauważył, że w
załączniku nr 8 Wykaz wykonanych robót budowlanych lp. b) oraz załączonych referencjach
brak jest jednoznacznego wskazania, że w ramach zadania wykonano przynajmniej jedną
instalację o mocy minimum 10 kWp, co było warunkiem udziału w postępowaniu.
W dniu 17 sierpnia 2015r. odwołujący wniósł odwołanie od:
a)
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
b)
zaniechania czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub / i wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
c)
zaniechania
czynności
dokonania
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 sierpnia 2015r. udzielonego przez jedynego członka
zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 17 sierpnia 2015r.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący postawił następujące zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego,
b)
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub / i
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
c)
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego,
b)
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
lub / i wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów/ o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
c)
dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący
może ponieść szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to nie
dokonałby odrzucenia oferty odwołującego, lecz zastosowałby procedury określone w art. 26
ust. 3 i 4 ustawy, w efekcie czego dokonałby wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Poprzez zaniechanie czynności wskazanych w odwołaniu zamawiający doprowadził zatem,
w ocenie odwołującego, do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, jaki odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji (lucrum cessans).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej siwz), Rozdział 2 pkt 3 siwz zamieścił następujące
wymaganie:
Zamawiający wymaga, aby w kosztorysie ofertowym wskazać typ i producenta
następujących zastosowanych materiałów i urządzeń: panele fotowoltaiczne
Zastosowane (wszystkie) urządzenia muszą spełniać wymagania projektowe zamawiającego
(jeśli zostały wskazane).
Parametry techniczne i cechy, jakie muszą posiadać zastosowane urządzenia tj.: panele
fotowoltaiczne (w przypadku zastosowania urządzeń zamiennych w stosunku do przyjętych
w dokumentacji projektowej istotne dla zamawiającego i decydujące o zachowaniu
równoważności:
Zamawiający wymaga aby oferowane fotoogniwa po upływie 12 lat zachowywały nie mniej
niż 90% swojej sprawności;
Moc nominalna min. 250W;
Sortowanie pozytywne;
Napięcie nominalne min. Vmpp-30.55V;
Prąd nominalny Impp - min. 8.17A;
Prąd zwarcia Isc - min. 8,64A;
Ciężar max 20 kg;
Obciążenie strony przedniej - min.5400 N/m2;
Rama anodowana;
Powłoka tylna wielowarstwowa-wodoodporna;
Otwory odwadniające w ramie;
Pozytywny test solny zgodny z normą IEC 61701.
Wszystkie powyższe parametry muszą zostać potwierdzone kartą katalogową lub innym
oficjalnym dokumentem wystawionym przez producenta.
Z zawiadomienia zamawiającego o odrzuceniu oferty wynika, że odwołujący w karcie
katalogowej nie potwierdził trzech parametrów technicznych:
-
Obciążenie strony przedniej - min.5400 N/m2;
-
Otwory odwadniające w ramie;
-
Pozytywny test solny zgodny z normą IEC 61701.
Odwołujący abstrahując od tego, iż karty katalogowe są dokumentami standardowymi tj.
zawierającymi ogólne informacje o produkcie, nie zaś dokumentami wydawanymi
każdorazowo do danego postępowania przetargowego i pod konkretne wymagania
zamawiającego opisane w treści siwz, podniósł, iż karty katalogowe są dokumentami, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem,
„Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1)
warunków udziału w postępowaniu,
2)
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego.
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.”
Odwołujący podniósł zatem, że do karty katalogowej, z powodu której zamawiający dokonał
odrzucenia oferty odwołującego, mają wprost zastosowanie przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Dopiero po skorzystaniu przez zamawiającego z procedury uzupełnienia dokumentów (art.
26 ust. 3 ustawy) i procedury wyjaśnień treści złożonych dokumentów (art. 26 ust. 4 ustawy)
zamawiający uprawniony jest do odrzucenia danej oferty, jeżeli dokonane przez wykonawcę
uzupełnienia czy wyjaśnienia są niewystarczające bądź w inny sposób wadliwe. W
niniejszym postępowaniu zamawiający nie wyczerpał ustawowych procedur i przedwcześnie
oraz w sposób nieuzasadniony dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Jeżeli złożona
przez odwołującego karta katalogowa nie potwierdzała wszystkich parametrów technicznych
wymaganych przez zamawiającego w siwz, zamawiający winien był, zdaniem odwołującego,
bezwzględnie wezwać odwołującego do uzupełnienia prawidłowej karty katalogowej lub
innego oficjalnego dokumentu wystawionego przez producenta bądź do złożenia wyjaśnień
w zakresie faktycznie posiadanych parametrów przez oferowane panele fotowoltaiczne. Nic
takiego jednak nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zatem dokonanie odrzucenia oferty odwołującego należy zdecydowanie potraktować jako
przedwczesne, nieuzasadnione i naruszające przepisy art. 26 ust. 3 oraz 4 ustawy, a w
konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Analogiczna sytuacja do opisanej powyżej ma, w ocenie odwołującego, miejsce w
odniesieniu do zawartych w piśmie z dnia 12.08.2015 r. twierdzeń zamawiającego o
niespełnieniu przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem
zamawiający miał wątpliwości co do tego, czy w ramach zadania opisanego w Wykazie robót
budowlanych i referencji wykonano jedną instalację o mocy minimum 10 kWp, miał on,
zdaniem odwołującego, obowiązek wszczęcia w stosunku do odwołującego procedury
uzupełnienia dokumentów lub procedury wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Także w odniesieniu do tej okoliczności,
zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 oraz 4 ustawy.
Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w zawiadomieniu z
dnia 12 sierpnia 2015 r. kwestionuje okoliczność rzekomego nie wykazania przez
odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy nigdy nie dokonał
on wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Taka
czynność zamawiającego nie wynika bynajmniej z zawiadomienia zamawiającego
otrzymanego w dniu 12 sierpnia 2015 r.
Jedynie na marginesie odwołujący zwraca także uwagę, że przepisy nie precyzują dokładnie
treści dokumentu obejmującego referencję. Zamawiający nie może żądać w dokumentach
referencyjnych potwierdzenia wykonania niczego więcej ponad potwierdzenie, że roboty
zostały wykonane prawidłowo, należycie, czy zgodnie ze sztuką. Tytułem przykładu
odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 58/07,
wyrok z dnia 7 września 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1092/09.
Odwołujący podkreślił, iż nie otrzymał ustawowej możliwości, nadanej postanowieniami art.
26 ust. 3 i 4 ustawy, do uzupełnienia kwestionowanych przez zamawiającego dokumentów
zarówno „przedmiotowych", jak i „podmiotowych" bądź możliwości złożenia wyjaśnień
dotyczących treści dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Działanie
zamawiającego w tym zakresie pozostaje wprost niezgodne z powołanymi przepisami
ustawy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle art. 26 ust. 3 ustawy nie budzi wątpliwości, że przed
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, czy też odrzuceniem
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zakresie wad czy braku dokumentów
„przedmiotowych" określonych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, należy wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań
zamawiającego, dając „drugą szansę" na wykazanie ich spełnienia. Bez takiego wezwania
wykluczenie wykonawcy czy też odrzucenie oferty nie jest możliwe, na co konsekwentnie
zwraca się uwagę w orzecznictwie KIO. Przykładowo, odwołujący wskazał na wyrok z dnia
21 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1375/13. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W niniejszej sprawie
zamawiający przedwcześnie i bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty odwołującego. W
sytuacji zastosowania procedur określonych w art. 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy, do czego
zamawiający miał obowiązek, za najkorzystniejszą ofertę powinna zostać uznana oferta
odwołującego.
W dniu 19 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25 sierpnia 2015r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało podpisane tak jak odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy,
które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Energia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Karłowicza
9 lok. 1 kwoty 9 000zł. 00 gr. (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej
90% uiszczonego wpisu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1766/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie robót budowlanych dotyczących: „Budowa mikroinstalacji prosumenckich
wykorzystujących odnawialne źródła energii - budowa instalacji PV na terenie Gminy
Daszyna" zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 lipca 2015r. za
numerem 2015-165674.
W dniu 12 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania,
w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Wachelka Inergis Spółka
Akcyjna z siedzibą w Częstochowie, ul. Kisielewskiego 18/28 oraz m. in. o odrzuceniu oferty
wykonawcy Energia Polska Inwestycje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie, ul. Rakowicka 65, której następcą prawnym jest Energia Polska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, ul. Karłowicza 9 lok. 1 – zwana dalej odwołującym na podstawie art.
89n ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, poz. 478, poz. 605- dalej ustawy) w
związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyż złożona przez odwołującego oferta nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu związanych z parametrami technicznymi i cechami
zastosowanych urządzeń – panele fotowoltaiczne. W uzasadnieniu czynności zamawiający
podał, że w karcie katalogowej odwołujący nie potwierdził następujących parametrów:
- obciążenie strony przedniej – min. 5400 N/m
2
,
- otwory odwadniające w ramie,
- pozytywny test solny zgodny z normą IEC 61701. Ponadto zamawiający zauważył, że w
załączniku nr 8 Wykaz wykonanych robót budowlanych lp. b) oraz załączonych referencjach
brak jest jednoznacznego wskazania, że w ramach zadania wykonano przynajmniej jedną
instalację o mocy minimum 10 kWp, co było warunkiem udziału w postępowaniu.
W dniu 17 sierpnia 2015r. odwołujący wniósł odwołanie od:
a)
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
b)
zaniechania czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu lub / i wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
c)
zaniechania
czynności
dokonania
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 3 sierpnia 2015r. udzielonego przez jedynego członka
zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 17 sierpnia 2015r.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący postawił następujące zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty
odwołującego,
b)
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy przez zaniechanie wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub / i
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
c)
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie dokonania wyboru oferty
złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego,
b)
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
lub / i wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dokumentów/ o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
c)
dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący
może ponieść szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to nie
dokonałby odrzucenia oferty odwołującego, lecz zastosowałby procedury określone w art. 26
ust. 3 i 4 ustawy, w efekcie czego dokonałby wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Poprzez zaniechanie czynności wskazanych w odwołaniu zamawiający doprowadził zatem,
w ocenie odwołującego, do sytuacji, w której odwołujący może utracić szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, jaki odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji (lucrum cessans).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej siwz), Rozdział 2 pkt 3 siwz zamieścił następujące
wymaganie:
Zamawiający wymaga, aby w kosztorysie ofertowym wskazać typ i producenta
następujących zastosowanych materiałów i urządzeń: panele fotowoltaiczne
Zastosowane (wszystkie) urządzenia muszą spełniać wymagania projektowe zamawiającego
(jeśli zostały wskazane).
Parametry techniczne i cechy, jakie muszą posiadać zastosowane urządzenia tj.: panele
fotowoltaiczne (w przypadku zastosowania urządzeń zamiennych w stosunku do przyjętych
w dokumentacji projektowej istotne dla zamawiającego i decydujące o zachowaniu
równoważności:
Zamawiający wymaga aby oferowane fotoogniwa po upływie 12 lat zachowywały nie mniej
niż 90% swojej sprawności;
Moc nominalna min. 250W;
Sortowanie pozytywne;
Napięcie nominalne min. Vmpp-30.55V;
Prąd nominalny Impp - min. 8.17A;
Prąd zwarcia Isc - min. 8,64A;
Ciężar max 20 kg;
Obciążenie strony przedniej - min.5400 N/m2;
Rama anodowana;
Powłoka tylna wielowarstwowa-wodoodporna;
Otwory odwadniające w ramie;
Pozytywny test solny zgodny z normą IEC 61701.
Wszystkie powyższe parametry muszą zostać potwierdzone kartą katalogową lub innym
oficjalnym dokumentem wystawionym przez producenta.
Z zawiadomienia zamawiającego o odrzuceniu oferty wynika, że odwołujący w karcie
katalogowej nie potwierdził trzech parametrów technicznych:
-
Obciążenie strony przedniej - min.5400 N/m2;
-
Otwory odwadniające w ramie;
-
Pozytywny test solny zgodny z normą IEC 61701.
Odwołujący abstrahując od tego, iż karty katalogowe są dokumentami standardowymi tj.
zawierającymi ogólne informacje o produkcie, nie zaś dokumentami wydawanymi
każdorazowo do danego postępowania przetargowego i pod konkretne wymagania
zamawiającego opisane w treści siwz, podniósł, iż karty katalogowe są dokumentami, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem,
„Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1)
warunków udziału w postępowaniu,
2)
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego.
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.”
Odwołujący podniósł zatem, że do karty katalogowej, z powodu której zamawiający dokonał
odrzucenia oferty odwołującego, mają wprost zastosowanie przepisy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Dopiero po skorzystaniu przez zamawiającego z procedury uzupełnienia dokumentów (art.
26 ust. 3 ustawy) i procedury wyjaśnień treści złożonych dokumentów (art. 26 ust. 4 ustawy)
zamawiający uprawniony jest do odrzucenia danej oferty, jeżeli dokonane przez wykonawcę
uzupełnienia czy wyjaśnienia są niewystarczające bądź w inny sposób wadliwe. W
niniejszym postępowaniu zamawiający nie wyczerpał ustawowych procedur i przedwcześnie
oraz w sposób nieuzasadniony dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Jeżeli złożona
przez odwołującego karta katalogowa nie potwierdzała wszystkich parametrów technicznych
wymaganych przez zamawiającego w siwz, zamawiający winien był, zdaniem odwołującego,
bezwzględnie wezwać odwołującego do uzupełnienia prawidłowej karty katalogowej lub
innego oficjalnego dokumentu wystawionego przez producenta bądź do złożenia wyjaśnień
w zakresie faktycznie posiadanych parametrów przez oferowane panele fotowoltaiczne. Nic
takiego jednak nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zatem dokonanie odrzucenia oferty odwołującego należy zdecydowanie potraktować jako
przedwczesne, nieuzasadnione i naruszające przepisy art. 26 ust. 3 oraz 4 ustawy, a w
konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Analogiczna sytuacja do opisanej powyżej ma, w ocenie odwołującego, miejsce w
odniesieniu do zawartych w piśmie z dnia 12.08.2015 r. twierdzeń zamawiającego o
niespełnieniu przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli bowiem
zamawiający miał wątpliwości co do tego, czy w ramach zadania opisanego w Wykazie robót
budowlanych i referencji wykonano jedną instalację o mocy minimum 10 kWp, miał on,
zdaniem odwołującego, obowiązek wszczęcia w stosunku do odwołującego procedury
uzupełnienia dokumentów lub procedury wyjaśnienia treści dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Także w odniesieniu do tej okoliczności,
zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 oraz 4 ustawy.
Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w zawiadomieniu z
dnia 12 sierpnia 2015 r. kwestionuje okoliczność rzekomego nie wykazania przez
odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy nigdy nie dokonał
on wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Taka
czynność zamawiającego nie wynika bynajmniej z zawiadomienia zamawiającego
otrzymanego w dniu 12 sierpnia 2015 r.
Jedynie na marginesie odwołujący zwraca także uwagę, że przepisy nie precyzują dokładnie
treści dokumentu obejmującego referencję. Zamawiający nie może żądać w dokumentach
referencyjnych potwierdzenia wykonania niczego więcej ponad potwierdzenie, że roboty
zostały wykonane prawidłowo, należycie, czy zgodnie ze sztuką. Tytułem przykładu
odwołujący wskazał na wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 58/07,
wyrok z dnia 7 września 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1092/09.
Odwołujący podkreślił, iż nie otrzymał ustawowej możliwości, nadanej postanowieniami art.
26 ust. 3 i 4 ustawy, do uzupełnienia kwestionowanych przez zamawiającego dokumentów
zarówno „przedmiotowych", jak i „podmiotowych" bądź możliwości złożenia wyjaśnień
dotyczących treści dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Działanie
zamawiającego w tym zakresie pozostaje wprost niezgodne z powołanymi przepisami
ustawy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle art. 26 ust. 3 ustawy nie budzi wątpliwości, że przed
wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, czy też odrzuceniem
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zakresie wad czy braku dokumentów
„przedmiotowych" określonych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, należy wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
oraz dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań
zamawiającego, dając „drugą szansę" na wykazanie ich spełnienia. Bez takiego wezwania
wykluczenie wykonawcy czy też odrzucenie oferty nie jest możliwe, na co konsekwentnie
zwraca się uwagę w orzecznictwie KIO. Przykładowo, odwołujący wskazał na wyrok z dnia
21 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1375/13. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy
zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W niniejszej sprawie
zamawiający przedwcześnie i bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty odwołującego. W
sytuacji zastosowania procedur określonych w art. 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy, do czego
zamawiający miał obowiązek, za najkorzystniejszą ofertę powinna zostać uznana oferta
odwołującego.
W dniu 19 sierpnia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25 sierpnia 2015r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Oświadczenie zostało podpisane tak jak odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy,
które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
