rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-21
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 1726/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marek Szafraniec Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
20 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę
CZ. P.B. P. „Przemysłówka” S.A., ul. Pułaskiego 25, 42 - 200
Częstochowska
w
postępowaniu
prowadzonym
przez

Gminę Świerklany,
ul. Świerklańska 54, 44 – 264 Jankowice

przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane DOMBUD S.A., ul. Drzymały 15,
40-059 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża
CZ. P.B. P. „Przemysłówka” S.A., ul. Pułaskiego 25,
42 - 200 Częstochowska i:


2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
CZ. P.B. P.

„Przemysłówka” S.A., ul. Pułaskiego 25, 42 - 200 Częstochowska tytułem
wpisu od odwołania.

2.2. zasądza od wykonawcy
CZ. P.B. P. „Przemysłówka” S.A., ul. Pułaskiego 25, 42
- 200 Częstochowska na rzecz Gminy Świerklany, ul. Świerklańska 54,
44 – 264 Jankowice kwotę

4 348 zł 41 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
czterdzieści osiem złotych czterdzieści jeden groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na rozprawę.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)

na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gliwicach.


Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 1726/15



U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Ukończenie budowy budynku użyteczności publicznej na potrzeby
Urzędu Gminy Świerklany oraz niektórych jednostek organizacyjnych Gminy wraz
z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie", zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 159774 - 2015, data zamieszczenia 30.06.2014 r.,
przez Gminę Świerklany, ul. Świerklańska 54, 44 - 264 Jankowice zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 07.08.2015 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wynikach spełniania
warunków udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego oraz
zaproszeniu do II etapu postępowania, tj. składnia ofert jedynie: Przedsiębiorstwo
Budowlane DOMBUD S.A., ul. Drzymały 15, 40-059 Katowice zwane dalej:
„Przedsiębiorstwo Budowlane DOMBUD S.A.” albo „Przystępującym”. Poinformował także
o wykluczeniu CZ. P.B. P. „Przemysłówka” S.A., ul. Pułaskiego 25, 42 - 200
Częstochowska zwane dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane DOMBUD S.A.” albo
„Odwołującym” załączając dowody na potwierdzenie zasadności swojego działania w tym
zakresie.
W dniu 12.08.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) CZ.P.B.P.
„Przemysłówka” S.A. wniosło odwołanie na w/w czynności dotyczące jego wniosku. Kopie
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 12.08.2015 r. (e-mailem).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2a zd. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez jego błędną
wykładnię i w konsekwencji błędne zastosowanie w postępowaniu przy braku spełnienia
przesłanek do wykluczenia Odwołującego;
2) art. 24 ust. 2a zd. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie Odwołującego do
złożenia oświadczenia, czy podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
które mają zapobiec naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez nie wskazanie jakich warunków udziału nie spełnia
Odwołujący;
4) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

5) art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez nie dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2a Pzp;
2) uznanie, iż odmowa przez Odwołującego zawarcia umowy z Wojewódzkim Szpitalem
Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu w okolicznościach sprawy nie stanowi
w sposób zawiniony poważnego naruszenia obowiązków zawodowych;
3) z ostrożności, gdyby jednak Izba nie uznała jak pkt 2, nakazanie Zamawiającemu
wezwania Odwołującego do wyjaśnień w oparciu o art. 24 ust. 2a zd. 2 Pzp;
4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu z udziałem wniosku Odwołującego ;
5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający w pkt IV.4. 16) Ogłoszenia o zamówieniu zastrzegł, ze:
I. Zgodnie z art. 24 ust. 2a Pzp Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie
zamówienia Wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy:
a) Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie,
b) Wykonawca uchylił się od zawarcia umowy z Zamawiającym Gmina Świerklany bądź
z innym Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 Pzp,
c) Zamawiający - Gmina Świerklany; bądź inny zamawiający odstąpił od umowy
z Wykonawcą,
- co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli
Zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu
o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia łub w zaproszeniu do
negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy
który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które maja
zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości
oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub
zobowiązał sie do ich naprawienia.
W piśmie z 07.08.2015 r., Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z pisma tego wynikało, iż Zamawiający
wyklucza Odwołującego z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
w uzasadnieniu, iż wyklucza z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust 2a zd.
1 Pzp. W piśmie tym Zamawiający nie wskazał jakich warunków udziału w Postępowaniu nie
spełnia Odwołujący. Natomiast wskazał, iż w jego ocenie udowodnił, iż Odwołujący

uchylając się od zawarcia umowy w postępowaniu pn.: Kompleksowa modernizacja
oddziałów łóżkowych celem dostosowania pomieszczeń do obowiązujących przepisów
i standardów w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu -
w ramach nadbudowy i przebudowy łącznika A1; rozbudowa oddziału rehabilitacji wraz
z dobudową dwóch wind zewnętrznych na ścianie bloku łóżkowego (ogłoszenie
o zamówieniu nr 2013/S 089-151095, nr sprawy: 54/PNE/DOT2013), poważnie naruszył
obowiązki zawodowe. Jako uzasadnienie wskazał Ogłoszenie wyników postępowania
z 07.10.2013 r., zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 29.10.2013 r. oraz pismo
WSS nr 5 z 31.07.2015 r., które stanowią załączniki do pisma Zamawiającego
z 07.08.2015. Ponadto wskazał, iż możliwość wykluczenia Wykonawcy na mocy art. 24 ust.
2a Pzp Zamawiający przewidział w pkt. IV.4.16) I. Ogłoszenia o zamówieniu nr 159774-
2015. Nie zawarcie umowy dotyczyło postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jw. prowadzonego przez zamawiającego w rozumieniu art. 2 ust. 12 Pzp: Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu, zwany dalej „innym
zamawiającym” w dniu 18.10.2013 r., tj. w terminie 3 lat przed wszczęciem niniejszego
postępowania.
GminaŚwierklany
jako
Zamawiający
wykluczając
Odwołującego
z postępowania dokonała naruszenia prawa materialnego w postaci błędnego zastosowania
i błędnej wykładni art. 24 ust. 2a Pzp zd. 1, a także niezastosowania art. 24 ust. 2a Pzp zd.
2. Ponadto Zamawiający poczynił ustalenia niezgodne ze stanem faktycznym, w których
oparł się jedynie na stanowisku innego zamawiającego, co doprowadziło do
nieudowodnienia zawinionego uchylenia się od zawarcia umowy przez Odwołującego.
Zamawiający nie podjął jakichkolwiek czynności, które miałyby na celu zapoznanie się ze
stanowiskiem Odwołującego w sprawie rzekomego poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych. Odwołujący podnosił, iż odmowy zawarcia umowy z innym zamawiającym,
w żadnym wypadku nie można uznać za bezpodstawną, powody nie zawarcia umowy
zostały przedstawione innemu zamawiającemu w przesłanym mu piśmie. W dniu
18.10.2013 r. Odwołujący wysłał pismo (znak: 836/136/DO/2013), w którym poinformował
innego zamawiającego o odstąpieniu od zawarcia umowy. Powodem tej odmowy był brak
możliwości wykonania zamówienia w terminie umownym, tj. do 31.12.2014 r. Niemożność
dochowania terminu wynikała z faktu, iż inny zamawiający na planowany dzień zawarcia
umowy nie posiadał spójnej koncepcji przeniesienia urządzeń stacji transformatorowo -
rozdzielczych ST-1 i ST-2, na czas wykonywania fundamentów części wysokiej dobudowy
oraz nadbudowy łącznika A1, co wynikło przed podpisaniem umowy podczas wizji lokalnej
z udziałem przedstawicieli szpitala, projektanta i wykonawcy. Ponadto według opinii
projektantów, uczestniczących w wizji lokalnej, uzgodniona dokumentacja zezwalająca na
dokonanie przeniesienia stacji transformatorowo - rozdzielczych mogła być gotowa dopiero
w styczniu 2014 r., a zakończenie zadania było ustalone na 31.12.2014 r. Odwołujący

odmówił zawarcia umowy. Przedstawiona argumentacja niewątpliwie podkreśla, że
niezawarcie umowy nie było z jego strony bezpodstawne.
Art. 24 ust. 4a Pzp zd. 1 stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowanie
o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość
wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do
negocjacji. "Zamierzone działanie" wykonawcy w rozumieniu tego przepisu należy
identyfikować z winą umyślną. Natomiast „rażące niedbalstwo” to postać winy nieumyślnej.
Trzeba podkreślić, że omawiany przepis jest rygorystyczną konstrukcją prawną, która
powinna być stosowana z dużą dozą ostrożności i indywidualnie w każdym stanie
faktycznym sprawy.
Aby uznać, że zachodzi okoliczność uprawniająca do wykluczenia z postępowania,
Zamawiający powinien zatem wykazać, że odmowa podpisania umowy z innym
zamawiającym wynikała z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa podmiotu stającego do
przetargu. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, przy ocenie, czy wykonawcy można zarzucić
winę umyślną lub rażące niedbalstwo, należy wziąć pod uwagę zarówno profesjonalny
charakter wykonywanych przez niego czynności, typ stosunków łączących strony, jak też
konkretne okoliczności (M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych - komentarz, LEX,
W-wa 2014). Tymczasem Zamawiający nie udowodnił Odwołującemu ani winy umyślnej ani
rażącego niedbalstwa. Odwołujący został wykluczony z przedmiotowego postępowania
jedynie na podstawie wyjaśnień innego zamawiającego, w których ten ostatni wskazał, że
odstąpiono od zawarcia umowy bez podania faktycznych przyczyn dokonania takiej
czynności prawnej.
Odwołującemu zarzucono, że przez uchylenie się od zawarcia umowy poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, podczas gdy uchylenie od zawarcia umowy nie stanowiło
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych a po stronie wykonawcy nie zaistniała
wina. Tym samym należy uznać, że Zamawiający nie przeanalizował wszystkich dostępnychśrodków dowodowych i podjął decyzję bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania
wyjaśniającego, na podstawie swoich subiektywnych przekonań.
Zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu o zamówienie, że zgodnie z art. 24 ust 2a Pzp
wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed
wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe,
a w szczególności uchylił się od zawarcia umowy z innym zamawiającym w rozumieniu art. 2
pkt 12 Pzp Trzeba podkreślić, że Zamawiający nie ma swobodnej możliwości kształtowania

podstaw, w wyniku których wykonawca miałby zostać wykluczony z przetargu. Koniecznie
jest spełnienie podstawowych przesłanek przewidzianych w omawianym przepisie: przede
wszystkim poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, zawinienia, bezpodstawności
uchylenia się od zawarcia umowy. Nawiązując do wyroku KIO z 03.02.2015 r., sygn. akt KIO
142/15: "tylko przesłanka ustawowa stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust 2a p.z.p, nie zaś inna
, wykreowana
samodzielnie przez zamawiającego w szczególności poprzez modyfikację przesłanki
ustawowej”.
Trzeba wskazać, że "uchylenia się od zawarcia umowy" nie można identyfikować
z każdą odmową zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego, aby uznać, iż Zamawiający
udowodnił, że wykonawca poważnie naruszył obowiązki zawodowe, konieczne jest
udowodnienie winy umyślnej lub nieumyślnej w postaci rażącego niedbalstwa podmiotu
stającego do przetargu. Poważne naruszenie obowiązków zawodowych musi być zatem
przez wykonawcę zawinione. W niniejszym stanie faktycznym tego stwierdzić nie można,
gdyż wykonawca właśnie postępując jako firma profesjonalną, po powzięciu informacji, która
nie była znana przed złożeniem oferty musiał przeanalizować czy jest w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie na warunkach umowy i gdy ocena ta była negatywna nie mógł
podjąć się wykonania świadczenia.
Chcąc zinterpretować pojęcie "zawinienia" należy odwołać się do przepisów prawa
cywilnego. Podstawowym elementem winy jest bezprawność postępowania. Ma ona wpływ
zarówno na określenie winy umyślnej jak i nieumyślnej, która stanowi o subiektywnym
elemencie przypisywanym omawianemu pojęciu. Jeżeli danemu postępowaniu nie można
przypisać bezprawności, nie zaistnieje ani umyślna ani nieumyślna postaci winy.
Ciężar wykazania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania spoczywa na
Zamawiającym. Gmina Świerklany w żaden sposób nie udowodniła, że zachodzą istotne
przesłanki, które umożliwiałyby zastosowanie art. 24 ust. 2a zd. 1 Pzp. W piśmie z dnia
07.08.2015 r. Zamawiający wskazał jedynie, że zwrócił się do innego zamawiającego
o udzielenie pisemnej informacji, czy wykonawca podał przyczynę uchylenia się od zawarcia
umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym Odwołujący podnosi, że decyzja Zamawiającego o wykluczeniu
została podjęta bezpodstawnie i bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania
wyjaśniającego. . Wykonawca tymczasem musi znać wszystkie przyczyny i pełną
argumentację uzasadniającą podjętą przez zamawiającego decyzję (Wyrok KIO
z 09.02.2015 r., sygn. akt KIO 145/15).
To, że Zamawiający jest w stanie wykazać podstawy wykluczenia wykonawcy za
pomocą dowolnych środków dowodowych, nie oznacza w żadnym wypadku dowolności
dowodzenia poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Należy zatem uznać, że

Zamawiający bezpodstawnie podnosi, iż udowodnił, że Odwołujący uchylając się od
zawarcia umowy poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Nawiązując do orzecznictwa,
"ciężar dowodu obciąża zamawiającego, a w ramach tego obowiązku zamawiający jest
zobligowany przedstawić wykonawcy wszelkie dostępne środki dowodowe, które w ocenie
zamawiającego potwierdzają podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Brak
zaprezentowania dowodów przez zamawiającego stanowi naruszenie prawa wykonawcy do
informacji, statuowanego zasadą przejrzystości postępowania. (Wyrok KIO z dnia 09 lutego
2015 r., sygn. akt KIO 145/15)".
Istotne jest także, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania jest możliwe
w przypadku, gdy wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia została
wyrządzona szkoda, na co pośrednio wskazuje brzmienie przepisu art. 24 ust. 2a zd. 2 Pzp.
W postępowaniu, w którym zamawiającym był Wojewódzki Szpitala Specjalistyczny nr 5 im.św. Barbary w Sosnowcu po stronie tego podmiotu szkoda nie wystąpiła. Trzeba nawet
stwierdzić, iż uczciwe postępowanie Odwołującego polegające na nieprzystąpieniu do robót
budowlanych i poinformowaniu o konieczności sporządzenia dokumentacji projektowej,
której nie posiadał Zamawiający, celem przeniesienia stacji transformatorowo -
rozdzielczych spowodowane było realną, uczciwą oceną możliwości wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2a Pzp zd.2 Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości lub naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Z ostrożności należy
podnieść, iż nawet uznanie, że niezawarcie umowy przyrzeczonej prowadziło do poważnego
naruszenia obowiązków zawodowych (z czym się Odwołujący nie zgadza), implikowało po
stronie Zamawiającego obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień. Tymczasem
Zamawiający tego nie uczynił, pomimo, że taka okoliczność zgodnie z Pzp przewidział
w ogłoszeniu o zamówienie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, Aleksandra Sołtysińska
„Nowe tendencje w zakresie podstaw wykluczenia wykonawców - stosowanie zasady
proporcjonalności”: „Wykonawca, który podlega wykluczeniu ze względu na zaistnienie
jednej lub kilku przesłanek odnoszących się do jego wiarygodności i cech zawodowych,
może przedstawić instytucji zamawiającej dowody wykazujące„poprawę Idea self-cleaning
zakłada, że wykonawca może odzyskać uprawnienie do uczestnictwa w przetargu,
dowodząc instytucji zamawiającej, że podjął środki skutecznie gwarantujące wyeliminowanie
na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. Ustawodawca unijny proponuje, by
wykonawca miał możliwość udowodnienia, że zrekompensował wszelkie szkody
spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności
przez aktywną współpracę z organami śledczymi i podjął konkretne środki techniczne,

organizacyjne i kadrowe odpowiednie w celu zapobiegania dalszym przestępstwom lub
wykroczeniom. Koncepcja self-cleaning nie zakłada kwestionowania podstaw wykluczenia,
lecz pozwala wykonawcy na udowodnienie, że mimo ich zaistnienia podjęte przez niego
działania świadczą o jego wiarygodności. Instytucja self-cleaning z jednej strony opiera się
na zasadzie proporcjonalności, a z drugiej nie może naruszać zasady równego traktowania
wykonawców.’’. Odwołujący wskazał, iż zaistniała sytuacja doprowadziła do wielu zmian
organizacyjnych w jego przedsiębiorstwie, w tym ukaraniu osób odpowiedzialnych,
odsunięciu osób winnych, zwiększeniu nadzoru przy sporządzaniu ofert, a także
wprowadzeniu dodatkowych wewnętrznych systemów kontroli.
Reasumując, z przytoczonych okoliczności bez wątpienia wynika, że wobec
Odwołującego nie powinna być zastosowana sankcja przewidziana w art. 24 ust. 2a zd. 2
Pzp. Ten rygorystyczny przepis dotyczy wykonawców, którzy w szczególności nie wykonali
lub nienależycie wykonali zamówienie z własnej winy lub z powodu rażącego niedbalstwa.
Jedynie z ostrożności wskazujmy także , że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
nie zastosował art. 24 ust. 2a zd. 2 Pzp, nie wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień
i uniemożliwiając tym samym jakąkolwiek replikę na nieuzasadniony zarzut ciężkiego
naruszenia obowiązków zawodowych.
Zamawiający w dniu 13.08.2015 r. (e-mailem)
wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 17.08.2015 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Budowlane DOMBUD S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 19.08.2015 r. (e-mailem i faxem, oryginał na posiedzeniu 20.08.2015 r.)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.
186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Z rozstrzygnięciem
Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, podnosząc szereg zarzutów, z których na czoło
wysuwają się następujące:
- zamawiający nie wystosował do odwołującego wezwania zawierającego żądanie
udowodnią, że skarżący podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które
mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych
w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych
lub zobowiązał się do ich naprawienia,
- zamawiający nie wskazał, jakie warunki udziału nie zostały spełnione przez odwołującego,

- zamawiający nie dołożył należytej staranności w zakresie inicjatywy dowodowej
zmierzającej do wykazania przesłanki z art. 24 ust. 2a Pzp. Na kanwie tych zarzutów
odwołujący zbudował pięć uchybień prawnych, wyeksponowanych w akapicie drugim na
stronie 2 odwołania z 12.08.2015 r. Zamawiający oświadczył, że nie podziela żadnego
z tych zarzutów. W tym stanie rzeczy zamawiający przywołuje następującą argumentację.
Należy zgodzić się z twierdzeniem, że dorobek orzeczniczy Krajowej Izby Odwoławczej
w zakresie dotyczącym art. 24 ust. 2a Pzp nie jest jeszcze nadmiernie rozbudowany, tym
niemniej z już dotychczasowych orzeczeń wynika, że zamiarem ustawodawcy było
stworzenie bariery prawnej dla wykonawców, nie posiadających wystarczającej
wiarygodności do uczestniczenia w grze rynkowej o uzyskanie zleceń z sektora zamówień
publicznych z uwagi na naruszenie przez nich obowiązków zawodowych. Dokonując rozbioru
przepisu art. 24 ust. 2a Pzp na czynniki pierwsze wskazuje się, że zamawiający tylko wtedy
może wykluczyć oferenta, jeśli łącznie spełnione są następujące warunki:
- trzyletni okres wstecz przed wszczęciem danego postępowania, w którym doszło do
naruszenia obowiązków zawodowych,
- zawinione w stopniu poważnym naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę
(przykładowo niewykonanie/nienależyte wykonanie zamówienia),
- zdolność zamawiającego do wykazania, za pomocą dowolnych środków dowodowych,
zawinionego w stopniu poważnym naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę
we wskazanym okresie (KIO w wyroku z 03.02.2015 r., sygn. akt: KIO 142/15),
- możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego z przyczyny wskazanej
w art. 24 ust. 2a Pzp została przewidziana w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia albo
w SIWZ. Elementem bezspornym pozostaje (a przynajmniej nie zostało to zakwestionowane
w odwołaniu), że zamawiający przewidział w SIWZ przesłankę do wykluczenia z art. 24 ust.
2a Pzp. Bez zbędnych rozważań podkreśla się, że ostatni warunek został zachowany. Nie
powinno budzić wątpliwości, że czasokres badania materializacji przesłanki z art. 24 ust. 2a
Pzp nie przekroczył cezury czasowej wymaganej ustawą. Należy zważyć, że ogłoszenie
o wynikach postępowania w przedmiocie „Kompleksowa modernizacja oddziałów łóżkowych
celem dostosowania pomieszczeń do obowiązujących przepisów i standardów
w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu - w ramach
nadbudowy i przebudowy łącznika A1, rozbudowa oddziału rehabilitacji wraz z dobudową
dwóch wind zewnętrznych na ścianie bloku łóżkowego" zostało zamieszczone w dniu
7 października 2013 r., zaś zawiadomienie o unieważnieniu postępowania zostało
opublikowane w dniu 29 października 2013 r., zaś ogłoszenie o wszczęciu postępowania
przetargowego w przedmiocie „Ukończenie budowy budynku użyteczności publicznej na
potrzeby Urzędu Gminy Świerklany oraz niektórych innych jednostek organizacyjnych

Gminy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie" zostało upublicznione
w dniu 30.06.2015 r.
Z osnowy odwołania wynika, że skarżący przede wszystkim upatruje niedostatków
w motywacji stanowiska Zamawiającego z 07.08.2015 r. co do braku realizacji drugiej
i trzeciej przesłanki. Podejmując polemikę ze stanowiskiem skarżącego należy podkreślić, że
zwrot „zawinione w stopniu poważnym naruszenie obowiązków zawodowych przez
wykonawcę" zawiera pojęcia niedookreślone, wieloznaczne, ocenne. Z tego powodu metoda
wykładni literalnej jest zawodna i trzeba stosować inne metody wykładni, w tym wykładnię
celowościową i historyczną.
Korzystając z tych wskazówek zamawiający przedstawił:
1) założenia ustawodawcy, jakie legły u podstaw wprowadzenia do obrotu prawnego art. 24
ust. 2a Pzp, z jednoczesnym usunięciem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt
1a Pzp (na podstawie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych, Dz. U. z 2014 r., poz. 1232),
2) trendy orzecznicze, wskazujące na sposób rozumienia zwrotu „zawinione, poważne
naruszenie obowiązków zawodowych",
3) ujęcie prawno-porównawcze, odwołujące się do ustawodawstwa europejskiego.
W projekcie ustawy z 10.07.2013 r. (druk sejmowy nr VII. 1653) o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych m.in. czytamy, że „(...) Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a został
wprowadzony do ustawy PZP nowelizacją z dnia 25 lutego 2011 r. Zgodnie z ww.
przepisem, zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawców, z którymi ten
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie (wypowiedzenie, odstąpienie)
nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Wprowadzenie tego przepisu,
zgodnie z uzasadnieniem w druku sejmowym nr 3677 z dnia 1 grudnia 2010 r. było
podyktowane tym, że "niewykonanie zamówienia publicznego przez wykonawcę albo
nienależyte jego wykonanie prowadzące do rozwiązania umowy bez uzyskania przez
zamawiającego zakładanego świadczenia, tj. realizacji zamówienia publicznego zgodnie
z umową zawartą po przeprowadzeniu postępowania w sprawie jego udzielenia, stanowi
poważne naruszenie obowiązków wykonawcy wobec zamawiającego".
Przepis był szeroko krytykowany przez środowiska związane z systemem zamówień
publicznych. Przede wszystkim, zarzucano mu sprzeczność z prawem Unii Europejskiej, tj.
art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna). Nie sposób bowiem
uznać, że w każdym przypadku przyczyny wypowiedzenia umowy oznaczają że wykonawca
"jest winny poważnego wykroczenia zawodowego". ETS w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r.

w sprawie C-465/11 Forposta orzekł, że przepis dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa
klasyczna) nie pozwala na automatyczne wykluczanie z powodów przewidzianych w art. 24
ust.1 pkt 1a Pzp. ETS podkreślił przy tym, że "uregulowania będące przedmiotem
postępowania głównego nie ograniczają się do wytyczenia ogólnych ram stosowania art. 45
ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), lecz
nakładają w tym względzie na instytucje zamawiające wiążące warunki i konieczność
automatycznego wyciągnięcia konsekwencji z określonych okoliczności, przekraczając tym
samym zakres uznania, który przysługuje państwom członkowskim na mocy art. 45 ust. 2
akapit drugi omawianej dyrektywy2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna) w zakresie
określania szczegółowych zasad stosowania podstawy wykluczenia przewidzianej w art. 45
ust. 2 akapit pierwszy lit. d), przy poszanowaniu prawa Unii". Dodatkowo ETS wskazał, że
Artykuł 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 upoważnia instytucje zamawiające
do udowodnienia dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Ponadto w odróżnieniu od
art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lik c), prawomocny wyrok nie jest wymagalny do stwierdzenia
wykroczenia zawodowego rozumieniu przepisu art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d).
Na niezgodność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z prawem unijnym zwrócił uwagę
także SO w Warszawie w wyroku z 29.10.2012 r., sygn. akt: V Ca 2015/12. Sąd Okręgowy
rozpatrywał odwołanie od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Sąd Okręgowy podniósł, że użyte
w dyrektywie pojęcie "poważnego wykroczenia zawodowego" trzeba wiązać z brakiem
oczekiwanego profesjonalizmu, nie zaś z niesolidnością kontrahenta. Co więcej,
wykroczenie powinno być zawinione. To zmusza do wykładni zawężającej przepisu art. 24
ust. 1 pkt 1a Pzp.
W świetle powyższego, przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 a jest przepisem, który w szerokim
zakresie pozwala zamawiającym na zachowania (tj. wykluczanie wykonawców) sprzeczne
z prawem Unii Europejskiej.
Proponowana zmiana polega na zawężeniu wykluczenia tylko do przypadków, gdy
zakończenie współpracy przy wykonywaniu zamówienia było spowodowane niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zamówienia "z winy umyślnej" lub wskutek "rażącego
niedbalstwa" wykonawcy. Dzięki proponowanej zmianie, wykluczeniu podlegaliby tyko
wykonawcy, którzy dopuścili się działań cechujących się co najmniej rażącym niedbalstwem.
Z rażącym niedbalstwem mamy do czynienia, w sytuacji gdy wykonawca nie zachowuje
podstawowych standardów przewidzianych dla danej branży. Za rażące niedbalstwo
częstokroć uznaje się zachowanie graniczące z działaniem umyślnym. W wyroku SN
z 10.03.2004 r., sygn. akt: IV CK 151/03, wskazano, że: „przez rażące niedbalstwo rozumie
się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się
w danej sytuacji. W ten sposób proponowany przepis lepiej niż obowiązujący będzie

wpisywał się w system prawa polskiego. Weryfikacja zasadności wykluczenie dokonywana
byłaby w postępowaniu wszczętym wskutek odwołania od wykluczenia wykonawcy - art. 180
ust. 1 i 2 PZP (...)".
Wychodząc z założenia o racjonalności ustawodawcy wykładnia art. 24 ust. 2a Pzp
zmierza więc w tym kierunku zdefiniowania podstawy do wykluczenia wykonawcy, który
w sposób poważny naruszył obowiązki zawodowe, jako podmiotu, któremu można przypisać
brak profesjonalizmu, a nie tylko niesolidność w realizacji przedmiotu zamówienia.
Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy zamawiający akcentuje, że
skarżący był podmiotem uczestniczącym w postępowaniu przetargowym (prowadzonym
w formule przetargu nieograniczonego) polegającego na wyłonieniu wykonawcy zadania
pn.: Kompleksowa modernizacja oddziałów łóżkowych celem dostosowania pomieszczeń do
obowiązujących przepisów i standardów w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu - w ramach nadbudowy i przebudowy łącznika A1, rozbudowa
oddziału rehabilitacji wraz z dobudową dwóch wind zewnętrznych na ścianie bloku
łóżkowego". Korzystając z art. 82 ust. 3 Pzp mówiącego o tym, że treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym co do opisu
przedmiot zamówienia) zamawiający wywodzi, że skarżący, w chwili składania oferty znał
wszystkie niuanse związane z realizacją przedmiotu w/w zadania, a następnie posiadając
w ten sposób zdobytą wiedzę podjął decyzję o odmowie zawarcia umowy przetargowej, czyli
de facto uchylił się od zawarcia umowy.
Udział w wyżej opisanym postępowaniu przetargowym skarżącego był możliwy dzięki
spełnieniu dwóch podstawowych wymogów:
1) wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, również te dokumenty (art. 44 Pzp),
2) zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie (art. 140 Pzp).
Nie dość tego. Mianowicie, SIWZ dla zadania pn.: Kompleksowa modernizacja
oddziałów łóżkowych celem dostosowania pomieszczeń do obowiązujących przepisów
i standardów w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu -
w ramach nadbudowy i przebudowy łącznika A1, rozbudowa oddziału rehabilitacji wraz
z dobudową dwóch wind zewnętrznych na ścianie bloku łóżkowego" w rozdziale II zawierała
wzór formularza cenowego, gdzie potencjalny wykonawca był zobowiązany złożyć
oświadczenie, że uzyskał on informacje niezbędne do przygotowania oferty i właściwego
wykonania zamówienia oraz zapoznał się z SIWZ oraz wzorami umów stanowiących
załącznik nr 2 do SIWZ w związku z czyn nie wnosi zastrzeżeń i wyraża gotowość do
przystąpienia do zgodnej z nimi realizacji przedmiotu zamówienia. Załącznik kolejny, tj. wzór

oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu także nie
pozostawiał złudzeń co do tego, że potencjalny wykonawca powinien posiadać
wystarczającą wiedzę i doświadczenie oraz odpowiednim potencjałem technicznym oraz
wykwalifikowanym personelem do realizacji przedmiotu zamówienia. /Dowód: SIWZ dla
zadania pn.: Kompleksowa modernizacja oddziałów łóżkowych celem dostosowania
pomieszczeń do obowiązujących przepisów i standardów w Wojewódzkim Szpitalu
Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu - w ramach nadbudowy i przebudowy łącznika A1, rozbudowa oddziału rehabilitacji wraz z dobudową dwóch wind zewnętrznych na ś
cianie bloku łóżkowego" wraz z załącznikami./
Zamawiający podnosi, że inny zamawiający - w wyniku uwzględnienia wniosków tak
oczekiwań skarżącego, jak i drugiego wykonawcy, biorącego udział w w/w postępowaniu
przetargowym - aż pięciokrotnie zmieniał (przedłużał) termin związania ofertą. /Dowód:
zawiadomienia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert./
Konfrontując te wymagania z innego postępowania z zachowaniem skarżącego, który
najpierw złożył ofertę, a potem odmówił podpisania umowy przetargowej (na wezwanie
innego zamawiającego) tłumacząc się w taki sposób, że zamawiający odniósł wrażenie, że
powodem odmowy podpisania umowy było nieprofesjonalne zachowanie wykonawcy,
polegającego na braku właściwej kalkulacji ryzyk prawnych, ekonomicznych, projektowych
i warunków terenowych oraz stosując miernik staranności z art. 355 § 2 k.c. wobec
Odwołującego Zamawiający uznał, że w istocie mamy do czynienia z poważnym
naruszeniem obowiązków zawodowych.
Stwierdzenie, że wykonawca dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych nie wymaga potwierdzenia w drodze prawomocnego orzeczenia sądowego czy
też decyzji właściwego dla wykonawcy organu dyscyplinarnego. Tu zamawiający popiera
stanowisko KIO, zawarte w wyroku z 09.02.2015 r. sygn. akt: KIO 145/15 (z powołaniem
m.in. dyrektywy nr 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi).
Dalej, miarą tego, czy odmowa podpisania umowy ma charakter naruszenia
przeciętnego, czy też poważnego, jest ocena, czy przepisy prawa, w tym ustawa - Prawo
zamówień publicznych, wprowadzają dodatkowe sankcje, które - przynajmniej w założeniu -
mają przeciwdziałać niekorzystnej praktyce składania ofert w postępowaniu przetargowym,
oraz późniejszego nie zawierania umów przetargowych. Taką sankcję przewiduje wprost art.
46 ust. 5 pkt 1 Pzp, który daje tamę dla tych wykonawców, którzy m.in. nie zawarli umowy
na zakontraktowanych warunkach, pomimo wyboru ich oferty. Gdyby nie ta bariera
finansowa to nietrudno o konstatację, że wiele oferentów mogłoby bezkarnie i bez żadnej
represji prawnej składać oferty, a następnie - w racie wyboru ich oferty - odmawiać ich

zawarcia w różnych względów. Dodał, że przepis art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp ma charakter
zobiektywizowany, tj. uwalnia się od pojęcia winy i jej rodzaju, stopnia jej nasilenia.
Skarżący, zgodnie z rozdziałem 8 SIWZ dla zadania pn.: Kompleksowa modernizacja
oddziałów łóżkowych celem dostosowania pomieszczeń do obowiązujących przepisów
i standardów w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu -
w ramach nadbudowy i przebudowy łącznika A1, rozbudowa oddziału rehabilitacji wraz
z dobudową dwóch wind zewnętrznych na ścianie bloku łóżkowego" wraz z załącznikami,
był zobowiązany wnieść wadium w wysokości 20.000 zł. Dla zamawiającego rzeczą
oczywistą jest, że odwołujący takowe wadium złożył. /Dowód: SIWZ dla w/w zadania./
Warto zastanowić się nad rolą wadium w razie ziszczenia się przesłanek do jego
zatrzymania. Wadium jest niczym innym tylko zryczałtowaną formą odszkodowania (dla
zamawiającego). Skoro wadium w postępowaniu pn.: Kompleksowa modernizacja oddziałów
łóżkowych celem dostosowania pomieszczeń do obowiązujących przepisów i standardów w
Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu - w ramach
nadbudowy i przebudowy łącznika A1, rozbudowa oddziału rehabilitacji wraz z dobudową
dwóch wind zewnętrznych na ścianie bloku łóżkowego" wraz z załącznikami." zostało
zatrzymane, to odwołujący wyrządził innemu zamawiającemu szkodę w takiej właśnie
wysokości. Reasumując, w ocenie Zamawiającego Odwołującemu można przypisać brak
profesjonalizmu, co równoznaczne jest z poważnym naruszeniem obowiązków
zawodowych.
Wykazanie (przynajmniej w wymiarze częściowym) tej przesłanki pozbawione byłoby
jakiejkolwiek doniosłości prawnej, gdyby nie konieczność ustalenia stopnia zawinienia
skarżącego. W powołanych orzeczeniach, ale i w przywołanym wcześniej uzasadnieniu
projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych akcentuje się potrzebę
imputowania wykonawcy winy nieumyślnej w stopniu wykraczającym poza nienależytą
staranność (rażące niedbalstwo lub wina umyślna). Nie ma legalnej definicji rażącego
niedbalstwa, wszakże w orzecznictwie sądowym powiada się, że przypisanie określonej
osobie niedbalstwa uznaje się zaś za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się
w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie
minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji.
O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią
w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (wyrok SN
z 10.03.2004 r., sygn. akt: IV CK 151/03).
Ocena należytej staranności ma charakter zobiektywizowany, a w odniesieniu do
przedsiębiorcy, dodatkowo uwzględnia zawodowy charakter działalności. Od podmiotu
takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko

formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań. Staranność musi zatem
prowadzić do znajomości umów, które się zawiera oraz praw i obowiązków z nich
wynikających, gdyż taki miernik dotyczy każdego w ramach staranności ogólnie wymaganej
(wyrok SA w Łodzi z 07.05.2015 r., sygn. akt: I ACa 1666/14) Z kolei SA w Szczecinie
w wyroku z 26.11.2014 r. sygn. akt: I ACa 770/14 wskazał, że wobec osób prowadzących
działalność gospodarczą obowiązuje podwyższony miernik staranności. Jednocześnie dla
uznania, że tak określony wymóg został spełniony nie jest wystarczające, że dłużnik
zachowuje się odpowiednio do nakazów i zakazów wprost wyartykułowanych w powszechnie
obowiązujących normach prawnych. Obowiązki dłużnika wyznaczają stosunki danego
rodzaju, innymi słowy indywidualne okoliczności rozpatrywanego przypadku, które stanowią
podstawę do ustalenia, jakie w danej sytuacji powinny być przedsięwzięte działania, aby
obowiązek należytej staranności został spełniony.
Dla wyznaczenia miernika umyślności skarżącego istotne znaczenie mają
następujące fakty: 1) z oświadczenia skarżącego, złożonego w postępowaniu przetargowym
dla
zadania pn.: Kompleksowa modernizacja oddziałów łóżkowych celem dostosowania
pomieszczeń do obowiązujących przepisów i standardów w Wojewódzkim Szpitalu
Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu - w ramach nadbudowy i przebudowy
łącznika A1, rozbudowa oddziału rehabilitacji wraz z dobudową dwóch wind zewnętrznych
na ścianie bloku łóżkowego" wraz z załącznikami niezaprzeczalnie wynika, że w chwili
składania oferty posiadał wiedzę o przedmiocie zamówienia, dysponował stosowną wiedzę,
doświadczeniem, środkami i personelem umożliwiającym realizację przedmiotu zamówienia,
2) z oświadczenia skarżącego wynika, że spełniał warunki udziału w w/w postępowaniu
przetargowym,
3) termin otwarcia ofert w tamtym postępowaniu był pięciokrotnie zmieniany (wskutek
uwzględnienia
zastrzeżeń obu wykonawców, w tym skarżącego),
4) odmienna (aniżeli w chwili składania ofert) ocena uwarunkowań przetargowych z chwili
przewidzianej na zawarcie umowy przetargowej świadczy o braku profesjonalizmu
skarżącego, co jest równoznaczne z jego rażącym niedbalstwem.
Trudno za sytuację typową uznać taką w której ten sam wykonawca inaczej oszacował
ryzyka przetargowe w chwili przystąpienia do postępowania przetargowego oraz w chwili
finalizacji tego postępowania (przy niezmienności otoczenia przetargowego). Nie jest to
jednak kryterium decydujące, albowiem należy - przy ocenie węzłowego zagadnienia - także
brać pod uwagę wypowiedzi skarżącego.
Motywując decyzję o odstąpieniu od umowy z innym zamawiającym skarżący
przytoczył dwa argumenty:
1) brak możliwości realizacji przedmiotu umowy w terminie do dnia 31 grudnia 2014 r., gdyż

inny zmawiający nie miał spójnej koncepcji przeniesienia urządzeń stacji transformatorowo -
rozdzielczych ST-1 i ST-2, na czas wykonywania fundamentów części wysokiej dobudowy
oraz nadbudowy łącznika A1, co zdanie odwołującego, miało wyniknąć przed podpisaniem
umowy na spotkaniu na spotkaniu z udziałem przedstawicieli innego zamawiającego,
projektanta i wykonawcy,
2) uzgodniona
dokumentacja
zezwalająca
na
dokonanie
przeniesienia
stacji
transformatorowo-rozdzielczych mogła być gotowa dopiero w styczniu 2014 r., zaś termin
realizacji przedmiotu umowy został określony na dzień 31 grudnia 2014 r.
Analogiczna argumentacja została przedstawiona w sprawozdaniu zarządu
skarżącego za 2013 r. (i włączona do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zamawiającego).
Przywołane argumenty nie są przekonywujące. Mianowicie, w postępowaniu
przetargowym dla zadania pn.: Kompleksowa modernizacja oddziałów łóżkowych celem
dostosowania pomieszczeń do obowiązujących przepisów i standardów w Wojewódzkim
Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu - w ramach nadbudowy
i przebudowy łącznika A1, rozbudowa oddziału rehabilitacji wraz z dobudową dwóch wind
zewnętrznych na ścianie bloku łóżkowego" inny zamawiający w odpowiedzi na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ pismem z 26.08.2013 r. wskazał (w części
nazwanej „Branża budowlana" zestaw 4.1.), że szczegółowe wytyczne m.in. co do sposobu
zasilania stacji ST-1, specyfikacji prac związanych z remontem ST-2 i jej zasilaniem zostały
określone w szczegółowych wytycznych dotyczących przebudowy istniejących stacji
transformatorowo-rozdzielczych ST-1 i ST-2 w celu umożliwienia wykonania prac
budowlanych nadbudowy łącznika A1 i dobudowy trzonu windowego. Te wytyczne zostały,
w formie pliku, dołączone do pisma innego zamawiającego z 26.08.2013 r. /Dowód:
wyjaśnienia SIWZ innego zamawiającego z 26.08.2013 r./
Co więcej, w zestawie 4.2. padła sugestia jednego z wykonawców o zorganizowanie
spotkania z osobą posiadającą wiedzy w tym zakresie. Niewątpliwie chodziło o osobę
posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Inny zamawiający odrzucając tę sugestię
wskazał sposób rozwiązania problemu, odsyłając do niezbędnej dokumentacji technicznej.
W tej sytuacji za wysoce wątpliwe należy uznać stanowisko skarżącego, że w dacie odmowy
podpisania umowy przetargowej nie istniała dokumentacja przeniesienia urządzeń stacji
transformatorowo - rozdzielczych ST-1 i ST-2, co miało zostać poprzedzone spotkanie
z udziałem skarżącego, projektanta oraz innego zamawiającego. /Dowód: wyjaśnienia SIWZ
innego zamawiającego z 26.08.2013 r./
Jeśli skarżący posiadał zasób niezbędnej wiedzy o sposobie realizacji przedmiotu
umowy dla innego zamawiającego, to nic nie stało na przeszkodzie cofnięciu oferty wobec

stwierdzenia trwałych barier uniemożliwiających jego realizację, gdyż taka możliwość istniała
do dnia 18 września 2013 r., kiedy to upływał termin składania ofert. /Dowód: wyjaśnienia
SIWZ innego zamawiającego z 26.08.2013 r./
Reasumując ten wątek rozważań należy wskazać, że wypowiedzi skarżącego
dotyczące przyczyn odmowy podpisania umowy rozmijają się z przedłożoną dokumentacją
i, w istocie, podważają wiarygodność skarżącego. Dodał, że odwołujący, decydując się na
udział w postępowaniu przetargowym u innego zamawiającego miał świadomość, że
wynagrodzenie wykonawcy ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego. /Dowód: projekt
umowy przetargowej u innego zamawiającego./
W tych warunkach kwestionowanie przedmiarów robót budowlanych, w kontekście
opisu przedmiotu zamówienia, gdzie - jak wiadomo - przedmiary mają znaczenie typowo
pomocnicze, nie mogło odnieść skutku, w kontekście powinności samodzielnej wyceny prac
budowlanych przez skarżącego (podobnie wyrok ZA z 01.09.2006 r. UZP/ZO/0-2407/06,
wyrok KIO z 11.09.2008 r., KIO/UZP 899/08, wyrok KIO z dnia 20.10.2008 r., KIO/UZP
1077/08 Inny zamawiający, w wyjaśnieniach z 26.08.2013 r. wielokrotnie zwracał na to
uwagę wykonawcom. /Dowód: wyjaśnienia SIWZ innego zamawiającego z 26.08.2013 r./.
Nawiasem mówiąc, zarzucane nieścisłości w przedmiarach, o których mowa m.in.
w wyjaśnieniach innego zamawiającego z 26.08.2013 r., nie mogą odnieść skutku, gdyż
dokumentem nadrzędnym była dokumentacja przetargowa, specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót, co zostało wprost zakomunikowane wykonawcom przez innego
zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 8 zestawu nr 2 pisma innego zamawiającego
z 26.08.2013 r. /Dowód: wyjaśnienia SIWZ innego zamawiającego z 26.08.2013 r./
Streszczając dotychczasowe wywody należy wskazać, że - w opinii zamawiającego -
skarżący nie zachował się profesjonalnie odmawiając podpisania umowy z innym
zamawiającym. W momencie ogłoszenia zawiadomienia (ale także wcześniej) o wynikach
postępowania dysponował pełną wiedzą o okolicznościach faktycznych postępowania
przetargowego zorganizowanego przez innego zamawiającego, zaś odmowa zawarcia
umowy przetargowej nie nosiła znamion nie zachowania zwykłej niestaranności, tylko była
wyrazem rażącego niedbalstwa. Było to więc działanie zawinione, które wyczerpywało
desygnaty zwrotu „poważne naruszenie obowiązków zawodowych". Dodać także należy, że
względy rzekomo usprawiedliwiające decyzję odwołującego nie znalazły pokrycia w stanie
faktycznym postępowania prowadzonego przez innego zamawiającego.
Rozprawa z kolejnym zarzutem wykonawcy, a mianowicie, z zarzutem niedosytu
informacyjnego zaprezentowanego w uzasadnieniu decyzji zamawiającego o wykluczeniu
skarżącego winna zostać poprzedzona refleksją odnoszącą się do stanów faktycznych
opisanych w wyrokach KIO z 03.02.2014 r. KIO/UZP 142/2015 i z 09.02.2015 r. KIO/UZP
145/2015. W obu tych stanach faktycznych zamawiający popełnili dość oczywiste błędy.

W wyroku z 03.02.2014 r., sygn. akt: KIO/UZP 142/2015 wytknięto zamawiającemu, że
zastosował przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego, nie znaną
ustawie - Prawo zamówień publicznych i dobrał takie środki dowodzenia, które pozbawiały
wykonawcę szans do podjęcie jakiejkolwiek linii obrony. Z kolei, w pisemnych motywach
orzeczenia z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO/UZP 145/2015 wytknięto zamawiającemu, że
właściwą motywację własnej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania wraz
z doborem środków dowodzenia zamawiający zebrał i rozpatrzył dopiero na etapie
postępowania przed KIO. Uzasadnienie decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
było lakoniczne i nietrafne, gdyż zamawiający, korzystając notabene z własnych
doświadczeń, upatrywał przyczyn wykluczenia wykonawcy w niesolidności swojego
kontrahenta (odnoszonej do sfery wykonawczej przedmiotu umowy), a nie do przesłanek
z art. 24 ust. 2a Pzp. Nadto w obu przywołanych periodykach obaj zamawiający uważali, że
ich partnerzy nie wykonali lub wykonali nienależycie przedmiot umowy.
W analizowanej sprawie występuje nieco inna podstawa do wykluczenia
z postępowania, aczkolwiek ta odmienność ma wyrazisty charakter. Konstrukcja przepisu art.
24 ust. 2a Pzp nie zawiera katalogu taksatywnego zachowań wykonawców, którego
mogą zostać uznane za zawinione, poważne naruszenie obowiązków zawodowych.
Ustawodawca posłużył się zwrotem „w szczególności", co uprawnia do postawienia
wniosku, że zamawiający może doprecyzować kolejne konkretne przyczyny zachowań
wykonawców spełniających powyższą cechę, wszakże pod warunkiem, że postawiony
warunek spełnia test adekwatności wyznaczony w następujących obszarach:
- trzyletni okres wstecz przed wszczęciem danego postępowania, w którym doszło do
naruszenia obowiązków zawodowych,
- zawinione w stopniu poważnym naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę
(przykładowo niewykonanie/nienależyte wykonanie zamówienia),
- zdolność zamawiającego do wykazania, za pomocą dowolnych środków dowodowych,
zawinionego w stopniu poważnym naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę
we wskazanym okresie (tak KIO w wyroku z 03.02.2015 r., sygn. akt: KIO 142/15),
- możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego z przyczyny wskazanej
w art. 24 ust. 2a Pzp została przewidziana w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia albo
w SIWZ.
W przekonaniu zamawiającego te wytyczne zostały zrealizowane poprzez
sformułowanie zamieszczone w pkt IV.4.16 ogłoszenia o zamówieniu. Pośrednio
potwierdzeniem tej konkluzji jest fakt, że ogłoszenie o zamówieniu nie zostało
zakwestionowane przez żadnego z wykonawców, a zatem obecnie jest wiążące.
Ekspozycja źródeł dowodzenia winna zostać rozpoczęta od tego, że we wniosku
o dopuszczenie do postępowania skarżący zamieścił fragment sprawozdania zarządu za

2013 r., gdzie samodzielnie wzmiankował o przyczynach nie zawarcia umowy z WSS
w Sosnowcu. To oświadczenie własne odwołującego (niestety przemilczane w odwołaniu)
było impulsem do podjęcia dalszych czynności dowodowych przez zamawiającego, w tym
podjęciem komunikacji z innym zamawiającym i pozyskaniem kolejnych dowodów
wzmacniających stanowisko zamawiającego o konieczności eliminacji skarżącego
z dalszego etapu postępowania (w tym dowodów ze strony internetowej innego
zamawiającego).
Dla
zamawiającego
oczywistym
było,że
zebranie
dowodów
z dokumentów, począwszy od własnych oświadczeń skarżącego, a skończywszy na
potwierdzeniu pewnych okoliczności u innego zamawiającego, jest równoznaczne
z istnieniem podstawy z art. 24 ust. 2a Pzp w relacji do skarżącego. Zestaw środków
dowodzenia był wystarczający dla zamawiającego.
Z drugiej strony, odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie
własnego stanowiska. Należy pamiętać, że nadal obowiązuje reguła kodeksowa z art. 6 k.c,
w myśl której każdy, kto wywodzi określone skutki prawne, obowiązany jest je udowodnić.
Wobec szczupłości podstawy dowodowej odwołania brak jest podstaw do zmiany
stanowiska przez zamawiającego. Dalej, nie jest - w opinii zamawiającego - trafny zarzut, że
zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu skarżącego jedynie na podstawie wyjaśnień
innego zamawiającego, gdyż uszło uwadze, że w drodze własnych oświadczeń odwołujący
dał jasny przekaz do zbadania rzetelności kwestii samodzielnie opisanej przez wykonawcę.
Gdyby zamawiający poprzestał tylko na jedynym dowodzie, tj. oświadczeniu wykonawcy, to
rzeczywiście należałoby się zgodzić z twierdzeniem, że zamawiający nie przedsięwziął
wystarczającej inicjatywy dowodowej w kierunku dowodzenia podstaw do wykluczenia
skarżącego.
Stopień
szczegółowości
decyzji
zamawiającego
o
wykluczeniu
oferenta
z postępowania przetargowego został wyznaczony normą art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, który
stanowi, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W rozwinięciu tej myśli powiada się,że zamawiający winien podać w informacji o odrzuceniu oferty, wszystkie podstawy,
a zwłaszcza wszystkie okoliczności faktyczne, w związku z którymi odrzucenie oferty
nastąpiło. Wykonawca może swoim odwołaniem objąć i zakwestionować tylko wskazane
przez zamawiającego powody odrzucenia jego oferty. Wykonawcy nie mogą i nie powinni
domyślać się innych podstaw faktycznych czynności zamawiającego, niż zostały im
w pisemnej informacji o wyborze zakomunikowane, a w szczególności dowiadywać się
powyższego dopiero na rozprawie przed Izbą (wyrok KIO z 05.11.2012 r., sygn. akt: KIO
2292/12).

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, to uzasadnienie faktyczne
wskazuje zawiadomienia z 07.08.2015 r. ogół motywów i podstaw faktycznych, którymi
kierował się zamawiający podejmując decyzję o eliminacji wykonawcy. Nie stworzono
alternatywnych bytów procesowych bądź innych powodów wykluczeniu skarżącego
z postępowania. Sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie było na tyle precyzyjne,że wystarczyło odwołującemu do właściwego odczytania intencji zamawiającego
i odniesienia się do nich w treści odwołania. Uzasadnienie prawne zostało zbudowane
w oparciu o przywołanie tak przepisów ustawowych, jak i przepisów ogłoszenia
o zamówieniu. Dlatego też zamawiający nie podzielił zarzutu odwołującego o nieczytelności
zawiadomienia z 07.08.2015 r.
Wymaga także uwypuklenia kwestia, że dla skarżącego przyczyny naprowadzone tak
w stanowisku zamawiającego z 07.08.2015 r., jak i w niniejszym piśmie procesowym (które
mają
znaczenie
jedynie
uzupełniające
i
wspierające
wcześniejszą
wypowiedź
zamawiającego, a nie takie, które tworzyłyby nową rzeczywistość procesową) nie są dla
skarżącego niczym nieznanym bądź zaskakującym. Z tą kwestią łączy się osnowa zarzutu
dotyczącego braku wezwania zaadresowanego do skarżącego o wskazanie przyczyn
ekskulpacyjnych opisanych w zdaniu 2 art. 24 ust. 2a Pzp. Odnosząc się do tego
zagadnienia należy wskazać, że przepis art. 24 ust. 2a PZP nie wymaga od zamawiającego
wystosowania wezwania do złożenia wyjaśnień na okoliczności, których istnienie powinien
dowodzić wykonawca. Po drugie, wezwanie z art. 87 ust. 1 Pzp także nie wchodzi w grę,
bowiem żądanie wyjaśnienia tej kwestii wychodziłoby poza formułę „wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert" (a ściślej mówiąc, wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym), gdyż tego typu kwestia nie może być elementem postępowania sanacyjnego
uruchamianego w trybie art. 25 Pzp ani nie służy wyłącznie uzyskiwaniu informacji
w zakresie zobowiązania wyrażonego w ofercie (wyrok KIO z 27.02.2015 r., sygn. akt: KIO
287/15; KIO 293/15). Po trzecie, należy uwzględnić specyfikę stanu faktycznego niniejszej
sprawy. Otóż, we wniosku o dopuszczenie do wzięcia udziału w przetargu ograniczonym
skarżący samodzielnie wspomniał o ewentualności odmowy zawarcia umowy przetargowej.
Z tym spostrzeżeniem należy powiązać okoliczność, że biorąc udział w przetargu
ograniczonym odwołujący przystał na zapis uszczegółowiony pkt IV.4.16 ogłoszenia
o zamówieniu. Znając regulację zd. 2 art. 24 ust. 2 a Pzp winien był liczyć się z tym, że
zamawiający podejdzie drobiazgowo do tej kwestii i przeprowadzi postępowanie dowodowe,
które da wystarczające wskazówki do rozstrzygnięcia o możliwości eliminacji skarżącego
z postępowania. We wniosku wykonawca przedstawił obszerne fragmenty sprawozdania
zarządu za 2013 r. (dokumentu wymaganego przez art. 49 ustawy z dnia 29 września
1994 r. o rachunkowości, tj. Dz. U. z 2013, poz. 330 z późn. zm.), który winien m.in. opisywać
czynniki ryzyka i opis zagrożeń dla funkcjonowania spółki kapitałowej. Nie ulega wątpliwości,
że skarżący jest profesjonalistą na rynku zamówień publicznych. Świadczy o tym jego
wypowiedź, że w 2013 roku brał udział w 53 postępowania przetargowych. Jego oferta
znalazła uznanie u zamawiającego w 7 przypadkach. /Dowód: wniosek o dopuszczenie do
wzięcia udziału w przetargu ograniczonym./
W tej sytuacji już w samym wniosku należałoby przedstawić argumentację
zmierzającą do odparcia ewentualnych wątpliwości wykonawcy co do jego zdolności do
realizacji przedmiotu zamówienia. Jest to tyle istotne, że :
1) ciężar dowodzenia w zakresie przesłanek egzoneracyjnych z art. 24 ust. 2a zd. 2
obciążał wykonawcę,
2) w przepisach prawa polskiego istnieją procedury, które wprowadzają bądź analogiczne
bądź zbliżone rozwiązania prawne (por. program leniency, o jakim mowa w art. 113a ustawy
z dnia 16 luty 2007 r. o ochronie konsumentów i konkurencji, tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 184
z późn. zm., oraz rozporządzenie wykonawcze wydane na podstawie art. 113 k tej ustawy).
Skarżący postawił więc zarzut, że zamawiający nie wskazał, jakich warunków udziału
nie spełnia odwołujący. Nie zgadzając się z tym zarzutem zamawiający kontrargumentuje,że w zawiadomieniu z dnia 7 sierpnia 2015 r. skonkretyzował warunek udziału
w postępowaniu (którego ostatecznie nie spełnił skarżący) poprzez przywołanie przepisu art.
24 ust. 2a Pzp oraz pkt IV.4.16 ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie zamawiającego, taki
warunek był identyfikowalny i w pełni rozpoznawalny, skoro skarżący wywiódł i złożył
odwołanie, mające za przedmiot właśnie jeden z aspektów zdolności wykonawcy do
realizacji przedmiotu umowy, określony w art. 24 ust. 2a Pzp. Z tych powodów zamawiający
nie podziela przeciwstawnego twierdzenia skarżącego.
Wniosek o pozostawienie niektórych zarzutów bez rozpatrzenia ma związek z art.
189 ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp. Tytułem przypomnienia, przedmiotem
odwołania w postępowaniach, gdzie wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych
w art. 11 ust. 8 Pzp (a więc także w niniejszym postępowaniu) mogą być czynności
zamawiającego dotyczące:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
W tym katalogu nie mieści się więc zaniechanie zamawiającego (przypisane przez
wykonawcę), polegające na nie wezwaniu skarżącego do wyjaśnienia przesłanek z art. 24
ust. 2a zd. 2 Pzp. Kompetencje orzecznicze KIO nie obejmują też kwestii wyartykułowanej w
pkt 2 wniosków odwołującego, zamieszczonych w akapicie ostatnim strony 2 odwołania.
Nieprawdziwe jest również twierdzenie odwołującego zawarte w przekazanej kopii
odwołania, iż „w postępowaniu, w którym zamawiającym był Wojewódzki szpital

Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu po stronie tego podmiotu szkoda nie
wystąpiła".
Zgodnie z opublikowanym na stronie innego zamawiającego Ogłoszeniem wyników
postępowania z dnia 07.10.2013 r., oferta złożona przez odwołującego i zarazem wybrana
jako najkorzystniejsza przez innego zamawiającego opiewała na kwotę 7.136.931,41 zł.
brutto. Kolejny wykonawca, P.B. „DOMBUD" S.A. złożył ofertę na kwotę 9.544.779,43 zł.
Z uwagi na unieważnienie postępowania przez innego odwołującego, w dniu
09.05.2014 r. wszczął on po raz kolejny postępowanie: „Kompleksowa modernizacja
oddziałów łóżkowych celem dostosowania pomieszczeń do obowiązujących przepisów
i standardów w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu -
w ramach nadbudowy i przebudowy łącznika A1, rozbudowa oddziału rehabilitacji oraz
w ramach likwidacji barier architektonicznych dla osób niepełnosprawnych dobudowa dwóch
wind zewnętrznych na ścianie bloku łóżkowego" i w dniu 17.06.2014 r. dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej za kwotę 10.422.807,85 zł. brutto. Stosując proste obliczenie
matematyczne polegające na wyliczeniu różnicy wartości kwot ofert uznanych jako
najkorzystniejsze w obu postępowaniach otrzymujemy kwotę w wysokości 3.285.876,44 zł.,
którą to inny zamawiający w wyniku odstąpienia od zawarcia umowy przez odwołującego
zmuszony był dodatkowo ponieść, w celu uzyskania przedmiotu zamówienia. A wadium
w wysokości 20.000 zł., które wykonawca wniósł na rachunek bankowy innego
zamawiającego, o czym dowiadujemy się z protokołu postępowania nr 54/PNE/DOT/2013,
nie zrekompensowało w żadnym stopniu powstałej szkody finansowej Zamawiającego.
/Dowód: ogłoszenia wyników postępowań z dnia 07.10.2013 r. i 17.06.2014 r., protokół
z postępowania nr 54/PNE/DOT/2013/
Zamawiający nadmienił, iż zamówienie pn.: „Ukończenie budowy budynku
użyteczności publicznej na potrzeby Urzędu Gminy Świerklany oraz niektórych innych
jednostek organizacyjnych Gminy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie"
jest kontynuacją inwestycji rozpoczętej przez niego w 2014 r. pn.: „Budowa budynku
użyteczności publicznej na potrzeby Urzędu Gminy Świerklany oraz niektórych jednostek
organizacyjnych Gminy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie".
Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą w dniu 18.07.2014 r. W związku z uchylaniem się
wykonawcy od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego
zgłoszonym podwykonawcom, zamawiający zmuszony był dokonać bezpośredniej zapłaty
na ich rzecz. W związku z przesłanką odstąpienia od umowy w przypadku zaistnienia 2-
krotnej konieczności bezpośredniej zapłaty podwykonawcy (przewidzianą w zawartej
umowie), zamawiający z tego tytułu odstąpił w dniu 05.02.2015 r. od umowy z wykonawcą.
Zamawiający wszczynając postępowanie „Ukończenie budowy budynku użyteczności
publicznej na potrzeby Urzędu Gminy Świerklany oraz niektórych innych jednostek

organizacyjnych Gminy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie" i zarazem
przewidując m.in. w pkt. IV.4.16. ogłoszenia o zamówieniu przesłankę wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, który w okresie 3 lat
przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, w szczególności, gdy:
a) Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie,
b) Wykonawca uchylił się od zawarcia umowy z Zamawiającym Gminą Świerklany, bądź
z innym Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 Pzp,
c) Zamawiający - Gmina Świerklany, bądź inny zamawiający odstąpił od umowy
z Wykonawcą dochował na etapie budowania warunków udziału w postępowaniu należytej
staranności, by do ponowionego postępowania przystąpili wykonawcy wiarygodni, rzetelni,
dający rękojmię należytego jego wykonania. /Dowód: pismo o odstąpieniu od umowy
05.02.2015 r./.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby ustalił nadto, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
został wykluczony z udziału w postępowaniu, jako nie spełniający warunków udziału
w postępowaniu i w konsekwencji nie zaproszony do złożenia oferty w przetargu
ograniczonym, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, z uwagi na
zaproszenie jedynie jednego Wykonawcy do złożenia oferty, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba oddaliła opozycje Odwołującego względem braku interesu w przystąpieniu po
stronie Zamawiającego - Przedsiębiorstwa Budowlanego DOMBUD S.A. Nie można
zanegować, tezie, że odwołanie nie ma wpływu na możliwość złożenia oferty przez
wskazanego Wykonawcę. Przy czym, należy podnieść, że interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść w tym wypadku Zamawiającego jest niewątpliwie szerszą
kategorią prawna niż interes wymagany przez art. 179 ust.1 Pzp. Jednocześnie konieczne
jest także zwrócenie uwagi, że zaproszonym do złożenia oferty została jedynie – firma -

Przedsiębiorstwo Budowlane DOMBUD S.A. w konsekwencji utrzymanie wykluczenia
Odwołującego jest zdecydowanie w interesie powyższego Wykonawcy.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności treść ogłoszenia, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Odwołującego (sprawozdania zarządu za 2013 r. – tj. Sprawozdania z działalności
„CZ.P.B.P. Przemysłówka” S.A. w Częstochowie za rok 2013 /str.121-131 wniosku/ – str. 130
wniosku, pisma Zamawiającego do Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św.
Barbary
w
Sosnowcu
z
23.07.2015
r.,
odpowiedzi
Wojewódzkiego
Szpitala
Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu z 30.07.2015 r. wraz z załączoną kopią
pisma Odwołującego informującego o odstąpieniu od podpisania umowy z uzasadnieniem
oraz informacji o wynikach spełniania warunków udziału w postępowaniu z 07.08.2015 r.
zawierającego oprócz wskazanej wyżej odpowiedzi Gminy Świerklany z 30.07.2015 r. wraz
z załącznikiem, a także informacje o wynikach postępowaniu Nr 54/PNE/DOT/2013
z 07.10.2013 r., jak i zawiadomienie o unieważnieniu postępowania Nr 54/PNE/DOT/2013
z 29.10.2013 r.
Izba nie dopuściła jako dowód w sprawie złożonych przez Odwołującego na
rozprawie: 1) oświadczenia z 18.08.2015 r. ZPUH „ELTIS” inż. T. S. Pracownia Projektowa.
Z jego treści nie wynika okoliczność na jaką niniejsze oświadczenie zostało złożone przez
Odwołującego. Nie potwierdza ono, że powyższy inżynier, który wizytował z
ramienia Odwołującego stacje transformatorowe podczas wizji lokalnej przed podpisaniem
umowy poprawiał dokumentacje projektowa z 2013 r./Nr 54/PNE/DOT/2013/ na potrzeby
nowego postępowania z 2014 r. /Nr 54/PNE/DOT/2014/. Ostatnie zdanie wskazuje wręcz na
okoliczność przeciwną. Nadto, należy zauważyć – względem oświadczenia projektanta, że
przed Izbą obowiązuje zasada bezpośredniości dowodowej, a Odwołujący nie wykazał
istnienia uzasadnionych przeszkód w przeprowadzeniu dowodu bezpośrednio, w sposób
pozwalający na ocenę wiarygodności dowodu (podobnie w wyroku KIO z dnia 30.09.2013 r.,
sygn. akt: KIO 2112/13; KIO 2114/13; KIO 2121/13);
2) opracowania własnego – powyższe opracowanie nie zostało poparte dokumentamiźródłowymi pozwalającymi na zweryfikowanie zawartych w nim treści,

Izba dopuściła jako dowód w sprawie - złożony przez Odwołującego na rozprawie:
a) projekt wykonawczy /grudzień 2011/ - Nadbudowy łącznika „A1”, dobudowa trzonu
windowego, branża elektryczna - Kompleksowa modernizacja oddziałów łóżkowych celem
dostosowania pomieszczeń do obowiązujących przepisów i standardów w Wojewódzkim

Szpitalu specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu – dotyczy postępowania Nr
54/PNE/DOT/2013,
b) pisma z 23.05.2014 r. – dotyczy postępowania Nr 54/PNE/DOT/2014,
c) pisma z 30.05.2014 r. – dotyczy postępowania Nr 54/PNE/DOT/2014;
d) kopie rozwiązania umowy o pracę za wypowiedzeniem z 27.09.2013 r. oraz kopie umowy
o pracę z 31.10.2013 r. wraz z wykazem osób złożonym w postępowaniu Nr
54/PNE/DOT/2013 – Izba uznała, że z uwagi na - ochronę danych osobowych - zostały
powyższe dokumenty złożone na rozprawie w trybie § 23 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (t. j. Dz. U. z 2014 poz. 964) zwanego dalej: "rozporządzeniem".

Izba dopuściła jako dowód w sprawie - złożone przez Zamawiającego jako załączniki
do odpowiedzi na odwołanie /przed otwarciem posiedzenia/ następujące dokumenty:
1) SIWZ dla zadania pn.: Kompleksowa modernizacja oddziałów łóżkowych celem
dostosowania pomieszczeń do obowiązujących przepisów i standardów w Wojewódzkim
Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu - w ramach nadbudowy
i przebudowy łącznika A1, rozbudowa oddziału rehabilitacji wraz z dobudową dwóch wind
zewnętrznych na ścianie bloku łóżkowego" wraz z załącznikami - dotyczy postępowania Nr
54/PNE/DOT/2013;
2) zawiadomienia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert /z 11.06.2013 r., 25.06.2013 r.,
19.07.2013 r., 08.08.2013 r./ - dotyczy postępowania Nr 54/PNE/DOT/2013;
3) ogłoszenia dodatkowego o zmianie terminu składnia ofert z 30.08.2013r., na 18.09.2013 r.
/data wysłania do publikatora UE - 26.08.2013 r./ - dotyczy postępowania Nr
54/PNE/DOT/2013;
4) odpowiedzi na pytania /pismo z 26.08.2013 r. - dotyczy postępowania Nr
54/PNE/DOT/2013;
5) załącznika nr 2 do odpowiedzi z 26.08.2013 r. – konieczne prace do Wykonania –
Wytyczne przebudowy istniejących stacji transformatorowo-rozdzielczych St1 i St2 w celu
umożliwienia wykonania prac budowlanych nadbudowy łącznika „A1" oraz dobudowy trzonu
windowego - dotyczy postępowania Nr 54/PNE/DOT/2013;
6) projekt umowy przetargowej u innego zamawiającego - dotyczy postępowania Nr
54/PNE/DOT/2013;
7) protokół z postępowania nr 54/PNE/DOT/2013.
Izba nie dopuściła dowodu z przesłuchania świadka p. P. C. – V-ce Prezesa Zarządu
Przystępującego - na okoliczność tego czy dokumentacja projektowa z 2013 r.
miała charakter kompletny, czy istniały jakiekolwiek przeszkody i uwarunkowania z
jego strony, które uniemożliwiały realizacje zamówienia z 2013 roku. W ocenie Izby

z uwagi na art. 190 ust. 6 PZP – fakty będące jego przedmiotem zostały już stwierdzone
innymi dowodami załączonymi do odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedz na odwołanie złożone na posiedzeniu przez
Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 24 ust. 2a zd. 1 Pzp poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji błędne
zastosowanie w postępowaniu przy braku spełnienia przesłanek do wykluczenia
Odwołującego – Izba uznała, że powyższy zarzut nie został potwierdzony;
2) art. 24 ust. 2a zd. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie Odwołującego do
złożenia oświadczenia, czy podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
które mają zapobiec naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości – Izba z uwagi na
podprogowy charakter postępowania – na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180
ust.2 PZP – pozostawiła zarzut bez rozpoznania;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez nie wskazanie jakich warunków udziału nie spełnia
Odwołujący – Izba uznała, że powyższy zarzut nie został potwierdzony;
4) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - Izba uznała, że
z uwagi na oddalenie „kluczowego” zarzutu 1 – zarzut ten podlega oddaleniu;
5) art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez nie dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp -
Izba uznała, że z uwagi na oddalenie „kluczowego” zarzutu 1 – zarzut ten podlega oddaleniu.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania:
Zamawiający kierując się postanowieniami art. 24 ust. 2 a Pzp określił w pkt IV.4.16)
Ogłoszenia o zamówieniu nr 159774-2015 zastrzegł:

„I. Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie
zamówienia Wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób
zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy:

a) Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie,
b) Wykonawca uchylił się od zawarcia umowy
z Zamawiającym Gminą Świerklany, bądź
z innym Zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp,
c) Zamawiający - Gmina Świerklany, bądź inny zamawiający odstąpił od umowy
z Wykonawcą, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli Zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy
w ogłoszeniu o zamówieniu,
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia Wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku
naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia.”.
W ramach informacji o wynikach spełniania warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający z 07.08.2015 r. stwierdził m.in. co następuje: „Wykonawca na stronach nr 121-
131Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniuzłożył Sprawozdanie z działalności
Cz.P.B.P. PRZEMYSŁOWKA S.A. w Częstochowie za rok2013.Na stronie nr 130
wspomnianego Sprawozdania Zarząd Cz.P.B.P. PRZEMYSŁOWKA S.A.stwierdza:
Cz.P.B.P. PRZEMYSŁOWKA S.A. złożyła w roku 2013 53 oferty na łączną kwotę brutto 445
min, z czego uzyskała zaledwie 7 zleceń, w tym: (...)
- Rozbudowa Oddziału Rehabilitacji Szpitala w Sosnowcu na kwotę brutto 7,1 mln - jednak
nie podpisaliśmy umowy na to zadanie, gdyż przed przejęciem placu budowy okazało się, iż
brak możliwości zrealizowania robót na warunkach podanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W oparciu o informacje opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego -
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu
http://www.wss5.pl/pl/zamowienia-publiczne/1649-54-pne-dot-2013,
iż
Cz.P.B.P.
PRZEMYSŁOWKA S.A. z siedzibą w Częstochowie, ul. Pułaskiego 25:
a) złożyła najkorzystniejszą ofertę, zawartą w Ogłoszeniu wyników postępowania z dnia
07.10.2013 r. (ogłoszenie stanowi załącznik nr 1 do Informacji),
b) odmówiła podpisania umowy, zawartą w uzasadnieniu Zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania z dnia 29.10.2013 r. (zawiadomienie stanowi załącznik nr 2 do Informacji)
Zamawiający - Gmina Świerklany pismem z dnia 23.07.2015 r. zwrócił się do Wojewódzkiego

Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary, z siedzibą w Sosnowcu, Plac Medyków 1
o udzielenie pisemnej informacji, czy Cz.P.B.P. PRZEMYSŁOWKA S.A. podała przyczynę
uchylenia się od zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Kompleksowa modernizacja oddziałów łóżkowych celem dostosowania pomieszczeń do
obowiązujących przepisów i standardów w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu - w ramach nadbudowy i przebudowy łącznika A1; rozbudowa
oddziału rehabilitacji wraz z dobudową dwóch wind zewnętrznych na ścianie bloku
łóżkowego (ogłoszenie o zamówieniu nr 2013/S 089-151095, nr sprawy: 54/PNE/DOT2013).
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary pismem z dnia
31.07.2015 r. (załącznik nr 3 do Informacji) udzielił Gminie Świerklany informacji, iż:
1. Cz.P.B.P. PRZEMYSŁOWKA S.A. z siedzibą w Częstochowie przy ul. Pułaskiego 25
złożyła najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu przetargowym pt:Kompleksowa
modernizacja oddziałów łóżkowych celem dostosowania pomieszczeń do obowiązujących
przepisów i standardów w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary
w Sosnowcu - w ramach nadbudowy i przebudowy łącznika A1; rozbudowa oddziału
rehabilitacji wraz z dobudową dwóch wind zewnętrznych na ścianie bloku łóżkowego, nr:
54/PNE/DOT2013.
2. na wezwanie Zamawiającego do podpisania umowy ww. firma odmówiła zawarcia
umowy, składając pismo informujące o odstąpieniu od podpisania umowy. (…)
W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, co następuje:
1) Wykonawca Cz.P.B.P. PRZEMYSŁOWKA S.A. uchylił się od zawarcia umowy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Kompleksowa modernizacja
oddziałów łóżkowych celem dostosowania pomieszczeń do obowiązujących przepisów
i standardów w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu -
w ramach nadbudowy i przebudowy łącznika A1; rozbudowa oddziału rehabilitacji wraz
z dobudową dwóch wind zewnętrznych na ścianie bloku łóżkowego (ogłoszenie
o zamówieniu nr 2013/S 089-151095, nr sprawy: 54/PNE/DOT2013) prowadzonym przez
Zamawiającego w rozumieniu art. 2 ust. 12 ustawy Pzp: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu w dniu 18.10.2013 r., tj. w terminie 3 lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia pn.:Ukończenie budowy budynku użyteczności
publicznej na potrzeby Urzędu Gminy Świerklany oraz niektórych jednostek organizacyjnych
Gminy wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przez Gminę Świerklany,
które miało miejsce w dniu 30.06.2015 r.,
2) Zamawiający udowodnił, iż Wykonawca uchylając się od zawarcia umowy w ww.
postępowaniu poważnie naruszył obowiązku zawodowe. Ogłoszenie wyników postępowania
z dnia 07.10.2013 r., zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 29.10.2013 r.
oraz pismo WSS nr 5 z dnia 31.07.2015 r. stanowią załączniki do niniejszej informacji,

3) możliwość wykluczenia Wykonawcy na mocy art. 24 ust. 2a ustawy Pzp Zamawiający
przewidział w pkt. IV.4.16)I. Ogłoszenia o zamówieniu nr 159774-2015.”.

Pismo z 18.10.2013 r. z kolei zawierało:
„Uprzejmie informujemy, że odstępujemy od podpisania umowy na realizację zadania (…)

Powód: brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w terminie umownym tj. do
31.12.2014r. W dniu dzisiejszym dokonaliśmy wizji lokalnej z udziałem Przedstawicieli
Zamawiającego w pomieszczeniach Łącznika Al, w którym są zlokalizowane stacje
transformatorowo-rozdzielcze ST-1 i ST-2 oraz wskazanych pomieszczeń piwnicznych, do
których należy przenieść urządzenia stacji transformatorowo-rozdzielczych ST-1 i ST-2 na
czas wykonywania fundamentów części wysokiej dobudowy oraz nadbudowy łącznika A1:
Powyższa wizja obnażyła skalę problemu przeniesienia urządzeń ST-1 i ST-2. W trakcie
wizji, do szaf które mają być przenoszone w inne miejsce były wprowadzane nowe kable,
które dosłownie za chwilę trzeba będzie przekładać. Stwierdzamy, że Zamawiający nie
posiada spójnej koncepcji przenoszenia urządzeń ST-1 i ST -2 W powiązaniu z ciągłym
zasilaniem energetycznych szpitala, i cały temat scedował na Wykonawcę zadania. Wg
opinii projektantów, uzgodniona dokumentacja na przeniesienie urządzeń ST-1 i ST-2 może
być dopiero w styczniu 2014r. W tej sytuacji podjęliśmy decyzję nie podpisania umowy.”.

W ramach odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył także dokumentacje
przetargową nr: 54/PNE/DOT2013 zgodnie z informacją zawartą w informacji z 07.08.2015 r.
była ona także podstawą decyzji Zamawiającego /http://www.wss5.pl/pl/zamowienia-
publiczne/1649-54-pne-dot-2013/, co wprost wynika z informacji przytoczonej powyżej:
„W oparciu o informacje opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego -
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu”. Podczas
rozprawy Odwołujący m.in. przyznał, że złożenie oferty w postępowaniu Nr
54/PNE/DOT/2013 było poprzedzone wizją lokalną urządzeń stacji transformatorowo –
rozdzielczych ST-1 i ST 2.

W konsekwencji Izba uznała co następuje.
Odnośnie pierwszego zarzutu.
W świetle art. 24 ust. 2a Pzp, w brzmieniu ustalonym wskutek wejścia w życie ww.
ustawy nowelizującej, zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków
dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy
w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub

w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający nie wyklucza z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy, który udowodni, że podjął konkretne środki techniczne,
organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu
obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia
obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Jak wynika z powołanego
przepisu, w przeciwieństwie do uchylonych przepisów art. 24 ust. 1 pkt 1 i art. 24 ust. 1 pkt
1a Pzp, ustawodawca nie przewidział obowiązku wykluczania nierzetelnych wykonawców.
Wykluczenie na podstawie tego przepisu uzależnione jest od wcześniejszej decyzji
Zamawiającego, który musi przewidzieć taką możliwość. Kolejną z przesłanek
analizowanego przepisu jest konieczność ustalenia, czy analizowane zachowanie
wykonawcy
nosi
znamiona
„poważnego
naruszenia
obowiązków
zawodowych”.
Z powoływanego przepisu wynika również, że ciężar wykazania powyższych przesłanek
spoczywa na Zamawiającym.

Odwołujący podczas rozprawy przedstawił argumentacje, która w ocenie Izby była
niespójna. Jeżeli bowiem na początku rozprawy stwierdził w oparciu o projekt wykonawczy
z grudnia 2011 r., że kwestia przeniesienia urządzeń stacji transformatorowo – rozdzielczych
ST-1 i ST 2 nie była objęta przedmiotem zamówienia, gdyż nie wynikało to z projektu,
a Wytyczne przebudowy istniejących stacji transformatorowo-rozdzielczych St1 i St2 w celu
umożliwienia wykonania prac budowlanych nadbudowy łącznika „A1" oraz dobudowy trzonu
windowego – nie zostały wprowadzone do postępowania z 2013 r. /54/PNE/DOT2013/
poprzez modyfikacje postanowień SIWZ i przesuniecie terminu składnia ofert. To
w konsekwencji wykazania przez Zamawiającego, że miało to miejsce de facto 26.08.2013 r.
poprzez załącznik nr 2 /przywołane Wytyczne/ wraz z przesunięciem terminu składnia ofert
na 18.09.2013 r., stwierdził, że złożył ofertę obejmującą owe Wytyczne, wiedział
o konieczności inwentaryzacji urządzeń istniejących stacji transformatorowo-rozdzielczych
St1 i St2, przygotowania projektu, przeniesienia wskazanych urządzeń, przeprowadził wizje
lokalna przed złożeniem oferty, ale nie podpisał umowy. Stwierdził, kontynuując, że kolejna
wizja lokalna przed podpisaniem umowy ujawniła na miejscu dodatkowe okoliczności i była
przeprowadzona w odróżnieniu od poprzedniej z udziałem projektantów. Stwierdził również,że miał miejsce niedopuszczalny stan techniczny pomieszczeń do których wskazane
powyżej urządzenia miały zostać tymczasowo przeniesione. Powyższe musi być bowiem
efektem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, które można przypisać
wykonawcy

W ocenie Izby, powyższe okoliczności potwierdzają zasadność czynności
Zamawiającego. Należy stwierdzić, że kwestia wizji lokalnej przed złożeniem ofert wynika
z Wytycznych (str. 4 – pkt 9 zd. 2 – także przedstawienia sposobu zabezpieczenia czynnych
kabli przed uszkodzeniem) i ma charakter obligatoryjny, wynika też z niej konieczność

przygotowania „projektu na całość prac opisanych w niniejszym opracowaniu robót
elektrycznych” (str. 1 – D.5). To z uwagi na brak profesjonalizmu Odwołującego – w okresie
3 tygodni przed wyznaczonym terminem składnia ofert, przeprowadził Odwołujący – wizje
lokalną (co potwierdził na rozprawie), bez udziału projektantów, mimo, że wiedział, iż
konieczność inwentaryzacji i przygotowania projektu spoczywa po jego stronie (str. 1 – D.5 /
Wytycznych/). Nie bez znaczenia jest okoliczność – zawarcia w owych Wytycznych
zastrzeżenia, że: „Wykonawca prac budowlanych (częściowej rozbiórki stacji oraz
wzmocnienia fundamentów) przedstawi technologię wykonanie w/w prac w sposób
zapewniający
bezpieczeństwo
zasilania
obiektu
szpitalnego,
ze
szczególnym
uwzględnieniem zabezpieczenia kanału kablowego wraz z czynnymi kablami nN na poziomie
-2 (technologia prac budowlanych do akceptacji konstruktora i architekta).”, czyli konieczności
akceptacji konstruktora i architekta (str. 6 Wytycznych – przedostatni akapit). Zastrzeżono
również, że: „UWAGA: wszelkie prace związane z przebudową istniejących stacji
transformatorowo-rozdzielczych St1 i St2 winny być wykonywane przez osoby i pod
nadzorem osób posiadających odpowiednie uprawnienia zawodowe.”. (str. 7 Wytycznych).

Dodatkowo, Izba podnosi, że ani w sprawozdaniu zarządu za 2013 r. załączonym do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ani w piśmie zawierającym
uzasadnienie odstąpienia od podpisania umowy – pismo z 18.10.2013 r. Odwołujący nie
twierdził, jak na rozprawie, że inny zamawiający rozszerzył przedmiot zamówienia przed
podpisaniem umowy. W sprawozdaniu stwierdza się – wręcz przeciwnie, że przed
przejęciem budowy okazało się brak możliwości zrealizowania robót na warunkach podanych
w SIWZ. Izba wzięła także pod uwagę, że postępowanie z 2013 r. było objęte
wynagrodzeniem ryczałtowym i Wykonawcy winni skalkulować istniejące ryzyko, tym
bardziej, że przywołane Wytyczne do tego obligowały – poprzez nałożenie określonych
obowiązków. Złożył oświadczenie w formularzu ofertowym, że tak uczynił (pełny tekst
oświadczenia poniżej). Nadto, Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, że inny
zamawiający odmówił możliwości skorzystania z § 15 ust.3 pkt 2 projektu umowy, tj. zmiany
terminu wykonania przedmiotu umowy z uwagi na zmiany dokumentacji projektowej, która
będzie wymagała uzyskania nowych decyzji wydanych przez uprawniony organ, a to kwestia
braku możliwości wykonania przedmiotu umowy w terminie umownym, była kluczowym
powodem odstąpienia od podpisania umowy – według pisma z 18.10.2013 r.

Izba podziela stanowisko wynikające z orzecznictwa (m.in. wyrok KIO z 11.05.2015 r.,
sygn. akt: KIO 885/15), że: „Działanie wykonawcy można byłoby ocenić jako rażąco niedbałe
wtedy, gdy stopień naganności postępowania drastycznie odbiegałby od modelu właściwego
w danych warunkach zachowania się wykonawcy.”. Nie chodzi bowiem o zaistnienie
jakiegokolwiek wykroczenia zawodowego, ale takiego w ramach którego należy brać pod
uwagę specyfikę danej branży oraz mierniki staranności zawodowej Wykonawcy.

W ocenie Izby, z całokształtu okoliczności wynika, że odstąpienia od podpisania
umowy było efektem „okoliczności za które ponosi odpowiedzialność” dany wykonawca
(motyw 33 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 grudnia 2012 r.
w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska S.A.),
w tym wypadku Odwołujący. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę profesjonalny charakter
Odwołującego przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności, należy uznać,że nie dochował on należytej staranności, w efekcie czego zaistniała sytuacja rażącego
niedbalstwa. Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 01.06.2015 r., sygn. akt: KIO 758/15, że:
„Rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma
to być szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności
postępowania, które drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach
[wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03]. Jak wskazano w wyroku SN z 10 marca
2004 r. w spr. IV CK 151/03:„Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo
rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje
więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej". Stopień winy w przypadku działalności gospodarczej powinien przy
tym uwzględniać staranność wymaganą w postępowaniu prowadzonym między
profesjonalnymi podmiotami, w zorganizowanym obrocie gospodarczym a także fakt, że co
do zasady wykonawca jest odpowiedzialny za rezultat w postaci zadowalającej i efektywnej
realizacji umowy na rzecz innego podmiotu. Jak podano w wyroku Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt I ACa 1018/05 niepubl.:„Należyta staranność
dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności
gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności”. Podobnie w uzasadnieniu wyroku SN z 22 września 2005 r.
w spr. IV CK 100/05, wskazano:„W takiej sytuacji należytą staranność określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności; jest to ocena staranności surowsza
od staranności ogólnie wymaganej (art. 355 § 1 i § 2 k.c.). W istotę działalności gospodarczej
wkomponowane jest bowiem wymaganie posiadania niezbędnej wiedzy fachowej,
obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające
z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy wymagań (zob. np. art. 19
ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, Dz. U. Nr 173, poz.

1807 ze zm.).”

Należy zauważyć, że de facto to stanowisko projektantów podczas wizji lokalnej
przed podpisaniem umowy skłoniło Odwołującego do odstąpienia od jej podpisania.
Jednakże, jako profesjonalista składając w ofercie wiążące oświadczenia /„(…)
• „uzyskaliśmy informacje niezbędne do przygotowania oferty i właściwego wykonania
zamówienia oraz zapoznaliśmy się z warunkami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz wzorami umów stanowiącymi załącznik nr 2 do SIWZ w związku z czym nie
wnosimy zastrzeżeń i wyrażamy gotowość przystąpienia do zgodnej z nimi realizacji
przedmiotu zamówienia.
• w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji
przyszłego świadczenia umownego. (…)”/, mając świadomość konieczności przeprowadzenia wizji
lokalnej przed złożeniem oferty, istniejące po jego stronie obowiązki – udział projektantów na
późniejszym etapie – był jego samodzielną decyzja. Izba podnosi, że brak jest wiarygodnego
dowodu na potwierdzenie tezy Odwołującego, że kolejne postępowanie u innego
zamawiającego w 2014 r. /54/PNE/DOT2014/ pozbawione było bledów postępowania
z 2013 r. -/54/PNE/DOT2013/ - /według tez Odwołującego - rozszerzenie opisu przedmiotu
zamówienia o urządzenia stacji transformatorowo-rozdzielczych St1 i St2, zapewnienie
stosownych pomieszczeń dla wskazanych urządzeń na czas przebudowy/, a uwagi
projektanta Odwołującego z wizji lokalnej przed podpisaniem umowy zostały uwzględnione.
Oświadczenie projektanta z 18.05.2015 r. nie zostało uznane jako dowód w sprawie. Pisma
złożone przez Odwołującego dotyczące postępowania z 2014 r. /54/PNE/DOT2014/, tak
z 23, jak i 30.05.2015 r. są niejednoznaczne i nieprzesądzające i w konsekwencji nic nie
wnoszą do sprawy. Opracowanie własne nie jest niczym poparte – w konsekwencji brak jest
podstaw do uznania tego dowodu.

Odnośnie kwestii wprowadzenia działalności naprawczej przez Odwołującego
w kontekście spornego odstąpienia od podpisania umowy, jako elementu który miałby
ekskulpować Odwołującego zgodnie z art. 24 ust. 2a Pzp. Z przedłożonych dokumentów:
kopii rozwiązania umowy o pracę za wypowiedzeniem z 27.09.2013 r. oraz kopii umowy
o pracę z 31.10.2013 r. wraz z wykazem osób złożonym w postępowaniu Nr
54/PNE/DOT/2013 - w trybie § 23 Rozporządzenia - nie wynika jakiekolwiek powiązanie
z postępowaniem z 2013 r., tzn. rozwiązanie umowy o pracę jako skutek spornego
odstąpienia, wręcz przeciwnie jako jeden z głównych powodów podaje się okoliczność
dotyczącą innego czasookresu (tzn. innego roku kalendarzowego). Nadto, należy zauważyć,że teza o przeprowadzeniu działań naprawczych przeczy wcześniejszej tezie Odwołującego,że żadna wina z jego strony nie miała miejsca.

Izba stoi także na stanowisku, że Zamawiający uczynił zadość spoczywającemu na

nim obowiązkowi wykazania za pomocą dowolnych środków przesłanek wynikających z art.
24 ust. 2 a Pzp, a ściśle zaistnienie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.
Uczynił to nie tylko i wyłącznie za pomocą korespondencji z innym zamawiającym, ale
informacji ze sprawozdania zarządu za 2013 r. zawartego we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, pisma z 18.10.2013 r., jak i dokumentacji postępowania z 2013 r.,
na którą powoływał się także w informacji z 07.08.2015 r. była ona także podstawą decyzji
Zamawiającego. W rezultacie Izba uznała dokumentacje z postępowania z 2013 r. załączoną
do odpowiedzi na odwołanie, jako dowód w sprawie. Udowodnienie faktu, iż wykonawca
podlega wykluczeniu z przyczyn oznaczonych w art. 24 ust. 2a Pzp nastąpiło w dacie
powiadomienia o wykluczeniu, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą
jedynie potwierdziło zasadność czynności Zamawiającego. (spełniono więc wymóg
podnoszony przez orzecznictwo m.in. w wyroku KIO z 09.02.2015 r., sygn. akt: KIO 145/15).
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie drugiego zarzutu.
Izba konsekwentnie stwierdza, że z uwagi na podprogowy charakter postępowania –
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 PZP – pozostawiła zarzut bez
rozpoznania. Brak jest także, w ocenie Izby, nierozerwalnego związku między czynnością
wykluczenia a zaniechaniem do wezwania, który pozwalałby na ewentualne rozpoznanie
zarzutu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie trzeciego zarzutu.

W tym wypadku, zarzut podlega oddaleniu albowiem, Zamawiający uczynił zadość
spoczywającemu na nim obowiązkowi i zawarł w pkt IV.4. 16 ogłoszenia o zamówieniu –
taką możliwość, tj. wykluczenia z udziału w postępowaniu – z uwagi na odstąpienie od
podpisania umowy z innym zamawiającym. Działał wiec zgodnie z brzmieniem przepisu –
art. 24 ust. 2a Pzp i stanowiskiem wynikającym z orzecznictwa m.in. wyroku KIO
z 03.02.2015 r., sygn. akt: KIO 142/15, czy też wyrok KIO z 01.06.2015 r., sygn. akt: KIO
758/15. Skonkretyzował stosowny warunek w sposób jednoznaczny. W konsekwencji zarzut
jest chybiony i podlega oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Z uwagi na oddaleniu pierwszego zarzutu, Izba oddaliła także zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b

oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł
oraz dojazdu na rozprawę w kwocie 748,41 zł, czyli łącznie 4.348,41 zł, tj. zgodnie
z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący :

…………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
• Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
• Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
• Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18