rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-13
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-13
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1664/15
KIO 1664/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3 sierpnia 2015 r. przez wykonawcę ITTI sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Projektów Polska Cyfrowa
przy udziale
wykonawcy Infovide – Matrix S.A., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
13 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
3 sierpnia 2015 r. przez wykonawcę ITTI sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Projektów Polska Cyfrowa
przy udziale
wykonawcy Infovide – Matrix S.A., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę ITTI sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
ITTI sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
2.2
zasądza od
wykonawcy ITTI sp. z o.o. na rzecz zamawiającego Centrum
Projektów Polska Cyfrowa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiące uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt: KIO 1664/15
UZASADNIENIE
W dniu 3 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy ITTI sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „
Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej „
Zamawiający”) naruszenie:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
Odwołujący nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia opisanego w SIWZ oraz że Odwołujący nie wykazał na czym polegają
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne specjalnie dla
niego, przez co Zamawiający niezasadnie uznał, że oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo iż Odwołujący złożył
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny i wykazał, że oferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska;
2. Art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie przedstawił
dostatecznie wyczerpującej kalkulacji ceny ofertowej, w szczególności Odwołujący nie
wykazał na czym polegają wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne specjalnie dla niego i na tej podstawi odrzucenie oferty Odwołującego, mimoże obowiązujące przepisy nie wymagają bezwzględnie, że w każdym wyjaśnieniu
wykonawca ma obowiązek wykazać na czym polegają wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne specjalnie dla niego;
3. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp dokonanie wyboru oferty
firmy INFOVIDE-MATRIX S.A., mimo iż przedmiotowa oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą niniejszym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
czynności oceny ofert, wyboru oferty INFOVIDE - MATRIX S.A. jako najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty Odwołującego; (ii) powtórzenie badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu; (iii) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle przyjętych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż złożył ofertę w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługę wykonania ekspertyzy badawczej w
przedmiocie integracji rejestrów publicznych w Polsce” - Nr postępowania: ZP/10/2015.
Odwołujący wskazał, że w dniu 24 czerwca 2015 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego
się „WEZWANIE DO WYJAŚNIEŃ TREŚCI OFERTY”, w którym to wezwaniu wezwał
Odwołującego się do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 1 lipca 2015 r.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozstrzygnięcia przetargu, „w opinii Zamawiającego,
Wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia opisanego w SIWZ, w tym min., kosztów: - dodatkowych ekspertów
dedykowanych do realizacji zadania, - dodatkowych rejestrów podlegających badaniu,
powyżej minimum określonego przez Zamawiającego.” Stanowisko to wynika w ocenie
Zamawiającego z faktu, że ponieważ Odwołujący oprócz 6 ekspertów „podstawowych”
wskazał w złożonej przez siebie ofercie również 4 ekspertów dodatkowych dedykowanych do
realizacji zadania, to Zamawiający założył i oszacował, że „skalkulowano je jedynie dla około
4 ekspertów z 6 wskazanych w ofercie, czyli jedynie ekspertów z listy podstawowej (435
roboczodni + 121 - czyli liczbę dni realizacji zamówienia) z zastrzeżeniem, że również nie dla
wszystkich wymaganych w SIWZ.” 7. W ocenie Zamawiającego oznacza to, że „Wykonawca
nie uwzględnił zatem w szczegółowej kalkulacji kosztów wszystkich ekspertów (zarówno z tzw.
listy podstawowej oraz listy osób dodatkowych). Przyjmując wyliczenia przedstawione przez
wykonawcę, kwota wynagrodzenia eksperta przy uśrednionym czasie realizacji zamówienia
wynoszącym 100 dni, przemnożona przez liczbę ekspertów wynoszącą 10 powinna wynosić
około 1000 roboczodni - co przy stawce wskazanej przez Wykonawcę powinno oscylować
wokół kwoty o ponad 200 000,00 zł wyższej niż podana w ofercie Wykonawcy.”
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest absolutnie błędne. W pierwszej
kolejności Odwołujący wskazał, że stawiając tezę (oczywiście niezasadną), że Odwołujący
skalkulował pracę nie dla wszystkich ekspertów wymaganych w SIWZ, Zamawiający powinien
był wskazać inną podstawę swojej decyzji i dokonać wykluczenia Odwołującego się na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) lub ewentualnie pkt 3) ustawy Pzp a nie odrzucać jego oferty na
podstawach wskazanych w piśmie z 23.07.2015 r. W ocenie Odwołującego argument
Zamawiającego oznacza bowiem, że Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że w istocie
Odwołujący nie zapewnia wymaganych w SIWZ 6-ciu ekspertów, co stanowi podstawę do
wykluczenia Odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp (Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu), ewentualnie na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3) ustawy Pzp (Odwołujący się złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania).
Po drugie Odwołujący wskazał, iż całkowicie niezasadne jest stanowisko Zamawiającego,
zgodnie z którym szacując termin realizacji zamówienia na około 100 dni roboczych (121 dni
kalendarzowych wskazanych w pkt V na stronie 4 SIWZ) przyjmuje, że łączna czasochłonność
dla 10 ekspertów winna wynosić 1000 godzin roboczych (10x100). W ocenie Odwołującego
Zamawiający niezasadnie zakłada bowiem, że każdy ekspert musi zajmować się pracą na
potrzeby realizacji zamówienia przez cały dzień i przez wszystkie dni przeznaczone na czas
realizacji projektu. Jednak należy zwrócić uwagę, że postanowienia SIWZ nie stawiają takiego
wymagania. To że Zamawiający przeznacza na realizację zamówienia określony czas (którego
i tak nie sposób było dokładnie policzyć na etapie składania oferty, albowiem termin ten
uzależniony jest od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i w skrajnym
przypadku mógł okazać się krótszy niż 121 kalendarzowych: „Termin realizacji zamówienia -
całość zamówienia zostanie zrealizowana w terminie 121 dni kalendarzowych od dnia
zawarcia umowy jednak nie później niż do dnia 27 listopada 2015 roku.” nie może oznaczać,że czas ten stanowi ścisły wyznacznik czasu zatrudnienia ekspertów na potrzeby kalkulacji.
Ponadto Odwołujący wskazał, że na dzień wniesienia odwołania okres pozostały do 27
listopada 2015 r. to 116 dni kalendarzowych (co przy obecnych uwarunkowaniach związanych
z konkretną datą zakończenia projektu oznacza zaledwie 83 dni robocze), a więc termin 121
dni kalendarzowych nie byłby możliwy do dotrzymania nawet, gdyby Odwołujący się nie wniósł
niniejszego odwołania, co dodatkowo pokazuje wadliwość szacowania ze strony
Zamawiającego. Zamawiający winien był zresztą mieć świadomość powyższych
uwarunkowań i wynikających z nich ograniczeń w dniu 23 lipca 2015 r. gdy przygotowywał
rozstrzygnięcie postępowania, albowiem już wtedy wiedział, że żaden z wykonawców nie
będzie miał 121 dni kalendarzowych na wykonanie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego nawet uśrednione wyliczenia Zamawiającego są obarczone błędem.
435 roboczodni oznacza bowiem pełne (8 godzin dziennie) zaangażowanie więcej niż 5
ekspertów (435:83=5,2). Nie jest więc prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że w jego
ocenie kalkulacja mogła obejmować tylko 4 ekspertów.
Odwołujący wskazał, że żaden z zapisów SIWZ nie wymaga, by każdy z ekspertów był
zaangażowany przy realizacji projektu przez cały dzień i przez wszystkie dni prowadzonego
projektu. Odwołujący, kierując się swoim wieloletnim doświadczeniem w realizacji tego typu
projektów wyliczył, że wielkość 435 roboczodni pracy ekspertów jest wielkością wystarczającą
dla zrealizowania tego projektu. Należy przy tym pamiętać, że roboczodzień oznaczający 8
godzin pracy dziennie jest pewnego rodzaju jednostką umowną i 1 roboczodzień pracy
eksperta może oznaczać, że dany ekspert pracuje jednego dnia przez 8 godzin, a drugiego
dnia zajmuje się innym projektem, jaki i również to, że ekspert ten pracuje po 4 godziny
dziennie przez dwa dni. W obydwu przypadkach uzyskamy zaangażowanie eksperta na
poziomie jednego roboczodnia pracy.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał na stosowaną przez niego stawkę za godzinę pracy
eksperta a nie roboczodzień. Oznacza to, że wynikający stąd koszt osobowy wynagrodzenia
ekspertów podany w wyjaśnieniach, to rzeczywisty koszt realizacji zakładanych przez
Odwołującego czynności niezbędnych do wykonania projektu na poziomie eksperckim.
W ocenie Odwołującego nie można również godzić się z zarzutem Zamawiającego, że:
„Należy w tym miejscu nadmienić, że zgodnie z opisem zawartym w SIWZ i zadeklarowanym
przez Wykonawcę zwiększeniem zakresu przedmiotu zamówienia (poprzez zbadanie większej
liczby rejestrów i delegowaniem łącznie 10 członków zespołu eksperckiego) koszty te powinny
zostać uwzględnione w kalkulacji Wykonawcy, gdyż rozszerzenie zakresu badania o ww.
elementy, jest kluczowe dla Zamawiającego, a co za tym idzie jest strategiczne dla prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia.” W ocenie Odwołującego, wbrew bowiem stanowisku
Zamawiającego, opartym tylko i wyłącznie o błędnie przeprowadzoną kalkulację czasu
zaangażowania ekspertów niezbędnego do wykonania projektu przyjmuje On, że szacunek
czasu pracy przedstawiony w wyjaśnieniach Odwołującego nie obejmuje dodatkowych
rejestrów ani dodatkowych ekspertów. Podkreślenia wymaga przy tym fakt, że wbrew temu co
zdaje się wynikać z argumentacji Zamawiającego, zaoferowanie wykonania badań
dodatkowych rejestrów nie było powiązane z obowiązkiem zaoferowania dodatkowych
ekspertów i na odwrót - możliwe było zaoferowanie dodatkowych ekspertów bez wykonywania
zwiększenia zakresu prac o dodatkowe rejestry. Oznacza to, w ocenie Odwołującego, że
Zamawiający dopuszczał i musiał zakładać możliwość wykonania pracy do 27 listopada 2015
r. w zakresie nie większym niż 121 dni obejmującej wykonanie badań dodatkowej liczby
rejestrów przez zespół wymagany w SIWZ, a więc tylko 6 ekspertów.
W ocenie Odwołującego niezasadne jest także stwierdzenie Zamawiającego, że: „Nie bez
znaczenia pozostaje tutaj również odległość dzieląca siedzibę Wykonawcy, tj. Poznań i
siedzibę Zamawiającego - Warszawę oraz fakt, że Warszawa jest miejscem lokalizacji
większości rejestrów podlegających badaniu. Rozmiar kosztów przejazdu, noclegów i
delegacji do siedziby Zamawiającego lub siedzib lokalizacji rejestrów poddanych badaniu jest
znaczący i powinien zostać bardziej precyzyjnie rozpisany w szczegółowej kalkulacji
(Wykonawca na rozpisanie tej pozycji poświęcił niewielki akapit swojego uzasadnienia).
Zakładając, że koszty bezpośrednie oraz pośrednie zostały skalkulowane jedynie dla ok. 4
osób, należy przyjąć, że ta pozycja kalkulacji również nie została prawidłowo wyliczona przez
Wykonawcę.” Odwołujący podkreślił, że żadne przepis ani żadne znane stanowisko literatury
czy orzecznictwa nie wskazują na obowiązek wyliczenia przewidywanych kosztów delegacji w
postaci precyzyjnie rozpisanej szczegółowej kalkulacji. Obowiązkiem Odwołującego było
wykazanie, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i temu winny służyć składane
przez wykonawców wyjaśnienia i szczegółowość danych w nich zawartych. Tymczasem z
rozstrzygnięcia Zamawiającego wydaje się wynikać wniosek, że Zamawiający oczekiwał
przedstawienia przez Odwołującego szczegółowego kosztorysu z podaniem, rozpisaniem i
udowodnieniem najdrobniejszego kosztu jaki może zostać poniesiony przez wykonawcę, jak
np. kosztami delegacji, z rozbiciem na noclegi, przejazdy i diety. W ocenie Odwołującego tak
daleko idące oczekiwanie Zamawiającego nie jest uzasadnione celem wezwania, z którego na
marginesie oczekiwanie kalkulacji szczegółowej nie wynikało. Dokonując oceny poziomu
szczegółowości wyjaśnień wykonawcy nie można abstrahować od celu którym te wyjaśnienia
służą. Odwołujący wskazał, że opisał w swoich wyjaśnieniach m.in. sposób podejścia do
systemu delegacji co powinno wyjaśnić sposób redukcji kosztów w tym zakresie. Nie ma
jednak żadnych podstaw by wymagać od wykonawców (i to na dodatek nie precyzując tego w
wezwaniu) niemal detalicznego rozpisania najdrobniejszego kosztu. Dodatkowo Odwołujący
wskazał, że w wyjaśnieniach Odwołujący się wskazał pozycję „Narzut” obejmujący pozostałe
koszty bezpośrednie oraz koszty pośrednie, która to kwota służy m.in. finansowaniu kosztów
delegacji. Wysokość narzutu jest na tyle znacząca w cały budżecie projektu, że nie powinna
budzić żadnych wątpliwości Zamawiającego co do jej prawdziwości, rzetelności i możliwości
pokrycia kosztów delegacji, Zwłaszcza, o czym nie należy zapominać, że praca ekspertów nie
sprowadza się do codziennych wyjazdów każdego z nich z Poznania do Warszawy przez
wszystkie ok 100 dni robocze prowadzenia projektu. Jak wynika z wyjaśnień Odwołujące,
prace nie obejmują wyłącznie spotkań na terenie Warszawy, a część projektu będzie mogła
być realizowana zdalnie.
Odwołujący nie zgodził się również ze stanowiskiem Zamawiającego, że: „Przedstawione
przez Wykonawcę w treści wyjaśnień twierdzenia są zbyt ogólnikowe, lakoniczne i nie usuwają
swoim uzasadnieniem wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wykonawca w większej części swoich wyjaśnień odnosi się jedynie do ofert innych firm, z
którymi konkuruje na rynku oraz przywołuje kwoty z postępowań innych zamawiających, w
których jego oferta okazała się najkorzystniejsza.”
W ocenie Odwołującego niezależenie od odniesienia się do ofert innych firm, w pkt 2 swoich
wyjaśnień Odwołujący przedstawił Zamawiającemu komplet danych niezbędnych do
weryfikacji ceny oferty Odwołującego. Należy zwrócić uwagę, że z punktu widzenia
oszacowania wysokości ceny, przedmiot zamówienia w niniejszym przetargu jest rutynowym
działaniem doradczym i odbiega od przetargów, których przedmiotem są np. dostawy lub inne
bardziej złożone usługi. Składa się na niego koszt (wynagrodzenie) ekspertów, wyliczony w
oparciu o czas realizacji projektu oraz koszty dodatkowe przygotowania i sporządzenia
opracowania (wykonanie ekspertyzy badawczej), które obejmują warsztat pracy ekspertów,
wyjazdy i sporządzenia samego dokumentu (np. koszty druku). Odwołujący wskazał, że w
złożonych wyjaśnieniach przedstawił wszystkie te elementy podając stawkę za godzinę pracy
eksperta, łączny czas pracy ekspertów a także koszty pośrednie i marże na projekcie. Gdyby
Zamawiający miał wątpliwości co do wysokości tej stawki wystarczy pomnożyć jej wysokość
przez liczbę godzin pracy w miesiącu (168 godzin) by sprawdzić, że osiągnięta w ten sposób
kwota miesięcznego wynagrodzenia jest absolutnie wiarygodna i w żadnym wypadku nie
zaniżona. Dodatkowo z wyjaśnień Odwołującego oraz ze złożonej przez niego oferty wynika
jasno, że Odwołujący korzysta z własnych zasobów kadrowych, co eliminuje koszty
pośrednictwa podmiotów udostępniających zasoby. Tymczasem z wywodów Zamawiającego
pośrednio zdaje się wynikać, że oczekiwał on niemal przedstawienia umów o pracę celem
uwiarygodnienia podanych w wyjaśnieniach stawek. Takie oczekiwanie, w ocenie
Odwołującego, stanowi zbyt daleko idącą ingerencję w tajemnicę i to nie tylko tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawców ale i tajemnicę wysokości zarobków samych pracowników.
Z tego samego względu, w ocenie Odwołującego, nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, że: „Nie bez znaczenia pozostaje tutaj również odległość dzieląca siedzibę
Wykonawcy, tj. Poznań i siedzibę Zamawiającego — Warszawę oraz fakt, że Warszawa jest
miejscem lokalizacji większości rejestrów podlegających badaniu. Rozmiar kosztów przejazdu,
noclegów i delegacji do siedziby Zamawiającego lub siedzib lokalizacji rejestrów poddanych
badaniu jest znaczący i powinien zostać bardziej precyzyjnie rozpisany w szczegółowej
kalkulacji. Na etapie wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wymagał od
Odwołującego przedstawienia precyzyjnej kalkulacji zawierającej drobiazgowe rozliczenie
wszystkich kosztów i planowanych wydatków. Wymagania takiego nie ma również w SIWZ ani
w ustawie.
W opinii Odwołującego oczekiwanie Zamawiającego wykazania przez Odwołującego na czym
polega wyjątkowo sprzyjający charakter realizacji zamówienia, który pozwała mu zastosować
niższe stawki, które w sposób szczególny sprzyjają realizacji tego zamówienia: „Co prawda
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, odniósł się do stawek stosowanych u konkurencji
podając, że są najwyższymi stawkami na rynku, jednak nie uprawdopodobnił że swojej strony
na czym polega wyjątkowo sprzyjający charakter realizacji zamówienia, który pozwala mu
zastosować niższe stawki, które w sposób szczególny sprzyjają realizacji tego zamówienia”
jest o tyle niezasadne, że w sytuacji Odwołującego się nie zachodzą żadne szczególne
okoliczności ani wyjątkowy „sprzyjający charakter realizacji zamówienia”. Odwołujący wskazał,że w tym właśnie celu Odwołujący przedstawił Zamawiającemu analizy cen z innych
postępowań przetargowych w których wykazywał, że różnice w cenach między Odwołującym
a konkurencją są zjawiskiem częstym, normalnym i nie wiążącym się z żadnymi szczególnymi
uwarunkowaniami. Odwołujący wskazał, że jest firmą mniejszą od swoich konkurentów,
najprawdopodobniej o mniejszych kosztach i zatrudniającą ekspertów o nie gorszych
kwalifikacjach ale za mniejsze pieniądze niż np. w Warszawie, co jest faktem absolutnie
notoryjnym. Z tego względu, w ocenie Odwołującego, po pierwsze oczekiwanie przez
Zamawiającego na wykazanie owych specyficznych okoliczności było nieuzasadnione, po
drugie oczekiwanie to było również nieuprawnione, albowiem cytowany przez Zamawiającego
przepis nakazuje zamawiającym zwrócenie się o udzieleni wyjaśnień; przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp zawiera otwarty katalog okoliczności uzasadniających wysokość oferowanej ceny,
a wykonawca może wykazać brak rażąco niskiej ceny w dowolny sposób i dowolną
argumentacją, co uczynił Odwołujący w postępowaniu.
Naruszenie art. 91 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że naruszenie powyższych przepisów nastąpiło poprzez dokonanie
przez Zamawiającego wyboru oferty firmy INFOVIDE-MATRIX S.A., mimo iż przedmiotowa
oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. Zważywszy, że w świetle
przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w postępowaniu oferta Odwołującego
winna zostać uznana za najkorzystniejszą albowiem w oferowana przez Odwołującego cena
ofertowa jest najniższa spośród wszystkich złożonych ofert, a w odniesienie do pozostałych
kryteriów oferta Odwołujące winna uzyskać tyle samo punktów, co pozostałe oferty, w świetle
bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, decyzja Zamawiającego w kwestii sposobu
zakończenia postępowania była wadliwa.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 092 – 165832 z dnia 13 maja 2015 r. na okoliczność
ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę
Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) protokół postępowania przetargowego
na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iv) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
24 czerwca 2015 r. skierowane do Odwołującego oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 1
lipca 2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (v)
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 lipca 2015 r. na okoliczność ustalenia
podstaw odrzucenia oferty Odwołującego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługę
wykonania ekspertyzy badawczej w przedmiocie integracji rejestrów publicznych w Polsce” -
Nr postępowania: ZP/10/2015”.
Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 1.092.000 zł. Bezpośrednio
przed otwarciem ofert Zamawiający określił kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia w wysokości 1.343.160 zł brutto. Kryteriami oceny ofert była cena o wadze 35%;
deklarowany zbiór systemów teleinformatycznych poddany badaniom 45%; liczba ekspertów
oddelegowanych do realizacji zamówienia 20%.
Przed upływem terminu składania ofert zostały złożone 4 oferty z następującymi cenami:
1. Centrum Udostępnienia Dokumentów sp. z o.o. – cena 819.918 zł brutto;
2. CA Consulting S.A.- cena 832.304,10 zł brutto;
3. KPMG Advisory sp. z o.o. sp.k.- cena 979.080 zł brutto;
4. Infovide – Matrix S.A. – cena: 746.610 zł brutto;
5. ITTI sp. z o.o. – cena 363.957, 00 zł brutto.
Odwołujący zadeklarował w ofercie czterech dodatkowych ekspertów do realizacji zamówienia
oraz przedłożył listę dodatkowych rejestrów podlegających badaniu, powyżej minimum
określonego przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 24 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Pismem z
dnia 1 lipca wykonawca złożył wyjaśnienia. Treść wyjaśnień została zastrzeżona jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 23 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Infovide
– Matrix S.A. Oferta Odwołującego została odrzucana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy
w pierwszej kolejności, że godnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Materialną
podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest realne wystąpienie
zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez
obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 90 ust. 1).
Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, że
zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dać wykonawcy szansę
wykazania okoliczności przeciwnych, które przykładowo zostały podane przez ustawodawcę
w przywołanym przepisie. To bowiem na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wskazać dalej należy, że w świetle art. 90 ust. 1 zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze
pod uwagę czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w tym m.in.
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Zatem, rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki
wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte
w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność
wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności.
Dalej podkreślenia wymaga, że w kontekście omawianego zarzutu konieczne jest
zdefiniowanie samego pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na
brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenę do wartości przedmiotu
zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym
samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są
przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi
dysponują członkowie komisji przetargowej Zamawiającego (tak min. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). Reasumując, cena
rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie
występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m. in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na
nim działających.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy w pierwszej kolejności, iż cena zaoferowana
przez Odwołującego za realizację zamówienia wyniosła 27% budżetu Zamawiającego oraz
była niższa o 48% od średniej wartości ofert złożonych w postępowaniu. Powyższe różnice
cenowe wzbudziły zasadne wątpliwości Zamawiającego, który wezwał wykonawcę do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W ocenie
Izby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że cena za realizację zamówienia
jest ceną rażąco niską.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że ustawodawca w art. 90 ust. 1 uprawnia
zamawiającego do żądania wyjaśnień oraz dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Bezspornym w omawianym stanie faktycznym jest to, że w swojej
ofercie Odwołujący zobowiązał się do wykonania zamówienia z pomocą 6 ekspertów
podstawowych wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, jak również zadeklarował
wykonanie zamówienia z pomocą czterech ekspertów dodatkowych, za których Zamawiający
przyznał mu punkty dokonując oceny oferty. Niewątpliwe praca ekspertów zarówno
podstawowych jak i dodatkowych jest kluczowym czynnikiem koszto - twórczym w realizacji
zamówienia i jej wycena winna zostać poddana dokładnej analizie przez Zamawiającego w
przypadku podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. W omawianym stanie faktycznym,
w treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień powyższy czynnik koszto- twórczy nie
został, w ocenie Izby, dostatecznie wyjaśniony. Innymi słowy Odwołujący nie przedłożył
konkretnej, jasnej i wystarczającej analizy kosztów związanych z zaangażowaniem 10
ekspertów. Treść wyjaśnień ogranicza się wyłącznie do wskazania określonej liczby
roboczodni, stawki za roboczogodzinę oraz stawi za roboczodzień. Jednakże w treści
wyjaśnień wykonawca nie przedstawił żadnej analizy leżącej u podstaw przyjętych założeń.
Jak wskazał Zamawiający przewidziana przez Odwołującego liczba godzin na realizacje
zamówienia jest o 50% niższa niż ta zakładana przez Zamawiającego. W treści wyjaśnień brak
jest jakiegokolwiek wiarygodnego uzasadnienia powyższej różnicy. Za takie nie sposób uznać
oświadczenia wykonawcy, iż przyjęta liczba roboczodni wynika z doświadczenia wykonawcy.
Dopuszczając takie uzasadnienia Zamawiający pozbawiany byłby możliwości weryfikacji
realności zaoferowanej ceny bowiem wykonawca zawsze powoływałby się na swoje
doświadczenia. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie w jaki sposób obliczył liczbę roboczodni,
co legło u podstaw takiego założenia, jaki tryb pracy został przewidziany, jaka metodyka pracy
i analizy rejestrów została założona umożliwiając szybszą i efektywną pracę. Gdyby
poprzestać wyłącznie na gołosłownym stwierdzeniu wykonawcy, iż wszystko zostało obliczone
na podstawie posiadanego doświadczenia, wówczas mógłby on wpisać dowolną liczbę
roboczodni 100, 200 i nadal twierdzić, iż opiera się na swoim doświadczeniu. Nie taki jest
jednak sens wyjaśnień. Z ich treści winno wynikać jakie czynniki wykonawca wziął pod uwagę
określając liczbę roboczodni i w jaki sposób wpływają one na cenę. Podkreślić również należy,że z treści złożonych wyjaśnień nie wynika czy wszyscy eksperci będą pracować wyłącznie w
8 – godzinnym trybie pracy, czy wykonawca uwzględnił koszt ewentualnych nadgodzin, w jaki
sposób zostały skalkulowane koszty ekspertów, którymi Odwołujący dysponuje na podstawie
umów cywilno – prawnych. Elementem oferty wpływającym w zasadniczy sposób na
zaoferowaną cenę jest koszt wynagrodzenia ekspertów. Z treści wyjaśnień Zamawiający
winien mieć wiedzę w jaki sposób ten koszt został obliczony dla deklarowanych ekspertów.
Odwołujący takiej informacji nie przedstawił w wyjaśnieniach. Nie ma w nich bowiem żadnych
danych co do sposoby obliczenia zadeklarowanej liczby roboczodni, które ma kluczowe
znaczenia dla ostatecznego kosztu realizacji zamówienia.
Słusznie wskazał również Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty, że z treści wyjaśnień
nie wynika dla ilu osób zostały skalkulowane koszty personelu biorącego udział w realizacji
zamówienia. Odwołujący przedstawił bowiem uśredniony koszt eksperta/pracownika. Nie jest
jasne czy jest to uśredniony koszt dla wszystkich zadeklarowanych ekspertów, czy tylko dla
podstawowych czy również dla innych pracowników Odwołującego jakie mogą brać udział w
realizacji zamówienia, nie będąc jednocześnie ekspertem. To na Odwołującym ciążył ciężar
dowodu wykazania sposobu obliczenia ceny i potwierdzenia przywoływanych okoliczności
dowodami. W omawianym stanie faktycznym, nie tylko Odwołujący nie wyjaśnił sposobu
obliczenia podstawowych czynników koszto – twórczych, ale również nie przedstawił żadnych
dowodów na wykazanie realności zaproponowanej ceny.
Dalej wskazać należy, że opis pozostałych kosztów związanych z realizacją zamówienia był
nieprecyzyjny i niewystarczający do uznania, iż cena zaoferowana za realizację zamówienia
nie jest ceną rażąco niską. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na koszty
pośrednie nie wyjaśniając w żaden sposób co kryje się pod tą pozycją i w jaki sposób została
ona skalkulowana. W treści odwołania oraz podczas rozprawy Odwołujący argumentował, żeżaden przepisów prawa nie nakłada na wykonawcę złożenia tak szczegółowych kalkulacji. Nie
sposób zgodzić się z Odwołującym. To właśnie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nakładają na
wykonawcę obowiązek przedstawienia sposobu skalkulowania ceny i udowodnienia, iż
przyjęta kalkulacja jest rynkowa, realna. Bezspornym w omawianym stanie faktycznym jest to,że Odwołujący ma siedzibę w Poznaniu, zaś Zamawiający w Warszawie, a większość
rejestrów mieści się w Warszawie. Oczywistym więc jest, że rodzi to po stronie Odwołującego
określone koszty związane z przejazdami, noclegami, delegacjami. Koszty te nie zostały
precyzyjnie opisane w wyjaśnieniach. Ograniczenie się do stwierdzenia o delegacjach
grupowych i obniżeniu kosztów jest w ocenie Izby niewystarczającym wyjaśnieniem. Po
pierwsze Zamawiający nie ma informacji jakie są przyjęte przez Odwołującego ogólne koszty
delegacji i nie wie jakiego rzędu oszczędności wynikają z grupowych delegacji. Nie ma również
informacji jaka grupa osób została uwzględniona w wycenie kosztów pośrednich, bo takiej
informacji brak jest w treści wyjaśnień. Rolą zaś Zamawiającego nie jest odgadywanie intencji
wykonawcy, ale ocena złożonego przez wykonawcę dokumentu. W omawianym stanie
faktycznym Zamawiający dokonał zaś właściwej oceny złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień.
Wyjaśnienia Odwołującego zawarte w pkt 2 (strona 7 – 8 wyjaśnień) również nie sposób uznać
za precyzyjne i wiarygodne. Odwołujący ogranicza się do gołosłownych twierdzeń
niepopartych żadnymi dowodami. Nie została przedstawione żadne rozbicie cenowe kosztów
wynagrodzenia personelu własnego versus zatrudnienia specjalistów zewnętrznych, do
którego odwołuje się Odwołujący. Z treści wyjaśnień nie wynika jakie rzędu oszczędności
wykonawca osiągnął z tego tytułu.
Co do wyjaśnień zawartych w pierwszej części pisma z dnia 1 lipca 2015 r. to wskazać należy,że Odwołujący odnosi się do ofert złożonych w innych postępowaniach i zaoferowanych w nich
cenach, jednakże okoliczność ta nie dowodzi poprawnego skalkulowania ceny przez
Odwołującego i możliwości jego prawidłowej realizacji. Okoliczność, że w innych
postępowaniach zamawiający nie uznał ceny odbiegającej w sposób znaczący od wartości
szacunkowej zamówienia nie jest potwierdzeniem okoliczności, iż cena zaoferowana przez
Odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Cenę tę bowiem analizuje się do konkretnego
przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w
konkretnym postępowaniu. W omawianym postępowaniu treść złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień była na tyle lakoniczna, iż nie pozwalała na przyjęcia, iż cena za realizację
zamówienia zaoferowana przez Odwołującego jest ceną realną.
Nie zasługują również na uwzględnienie argumenty podnoszone przez Odwołującego w treści
odwołania. Stanowisko jakoby Zamawiający winien dokonać wykluczenia Odwołującego
zgodnie z art. 24 ust.2 ustawy Pzp uznać należy za błędne. Podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego było zaoferowania rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia, co wynika
jednoznacznie z treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający ww.
dokumencie nie wyraził wątpliwości co do liczby ekspertów z jakich Odwołujący zamierza
korzystać w trakcie realizacji zamówienia, a jedynie odniósł się do wyceny kosztów osobowych
związanych z pracą ekspertów zadeklarowanych przez Odwołującego w ofercie.
Dalej wskazać należy, że nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego o
błędnym wyliczeniu przez Zamawiającego liczby roboczodni/roboczogodzin. Zamawiający
bowiem kierując się treścią SIWZ, treścią oferty i złożonych wyjaśnień, poprawnie założył, że
skoro wykonawca zadeklarował dostępność 10 ekspertów do wykonania zamówienia, to przy
wskazanej przez niego stawce oraz uśrednionym czasie realizacji zamówienia, wymagania
liczba roboczodni wynieść powinna 1000, nie zaś jak wskazał Odwołujący 435. Odwołujący
zaś w treści odwołania argumentuje, że Zamawiający błędnie założył, że każdy ekspert będzie
się zajmował realizacją zamówienia przez cały dzień, w całym wskazanym okresie. Podkreślić
jednakże należy, że to w treści wyjaśnień Odwołujący winien wykazać Zamawiającemu sposób
alokacji czasu ekspertów, przedstawić przyjęte założenia co do sposobu wyliczenia
potrzebnego czasu. To nie Zamawiający winien czynić założenia co do sposobu obliczenia
ceny, tylko te założenia winny być wyartykułowane w treści wyjaśnień oraz uzasadnione i
poparte dowodami, jeśli takie można złożyć. Fakt, iż Zamawiający dokonując analizy
złożonych wyjaśnień oparł się na treści oferty i SIWZ wynikało wyłącznie z tego, iż w treści
złożonych wyjaśnień Odwołujący nie przedstawił i nie opisał żadnych złożeń i tym samym nie
przekazał Zamawiającemu wystarczających informacji do weryfikacji realności zaoferowanej
ceny. To w treści wyjaśnień Odwołujący winien wyjaśnić, iż nie przewiduje pełnego
zaangażowania wszystkich ekspertów w ciągu całego okresu realizacji zamówienia, w pełnym
8 – godzinnym wymiarze czasu pracy, gdyż dokonał wstępnej analizy rejestrów na podstawie
której może uprawdopodobnić mniejsze zapotrzebowanie czasowe na realizację zamówienia,
niż wstępnie szacowane przez Zamawiającego. Odwołujący zaś, poza stwierdzeniem o
posiadanym doświadczeniu, określił wyłącznie przewidywaną liczbę roboczodni, nie
wyjaśniając, w jaki sposób została ona obliczona. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż z treści
SIWZ nie wynika obowiązek oddelegowania ekspertów wyłącznie do pracy przy realizacji
przedmiotowego zamówienia przez cały okres jego realizacji, jednakże nie w tym tkwi istota
problemu. Wykonawca ma prawo posługiwać się ekspertami w innym projektach
realizowanych
równolegle
do
przedmiotowego
zamówienia,
jednakże
winien
uprawdopodobnić Zamawiającemu, że przyjęty przez niego okres realizacji zamówienia oraz
8 – dniowy czas pracy każdego eksperta jest błędny, gdyż ze względu na przedmiot
zamówienia jego realizacja nie wymaga aż takiego zaangażowania ekspertów. Okoliczność
tak winna być jednak uprawdopodobniona przez Odwołującego, chociażby poprzez
przeprowadzenia
wstępnej
analizy
rejestrów
objętych
przedmiotem
zamówienia,
przedstawieniem sposobu realizacji zamówienia, który determinuje krótszy okres jego
wykonania czy innymi okolicznościami. W przedmiotowej sprawie Odwołujący zaś nie
przestawił żadnych takich okoliczności.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską. Złożone wyjaśnienia, niepoparte żadnymi dowodami, są lakoniczne
i nie przedstawiają analizy kluczowych aspektów koszto-twórczych związanych z realizacją
zamówienia. Przyjęty przez Odwołującego czas na realizację zamówienia nie został w żaden
sposób wyjaśniony w treści wyjaśnień. Zamawiający słusznie zatem powziął wątpliwości co
zostało uwzględnione w przedłożonych wyliczeniach. W ocenie Izby wyjaśnienia winny w
sposób jasny i klarowny wyjaśnić Zamawiającemu koszt zatrudnienia każdego eksperta
wynikający z przewidywanego czasu realizacji zamówienia oraz przewidywanego czasu
zatrudnienia eksperta. Dane te winny być oparte o analizę przedmiotu zamówienia dokonaną
przez Odwołującego. Analiza ta winna uprawdopodabniać przyjęte założenia. Również
pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia winny być odzwierciedlone w treści
wyjaśnień, poprzez ich opisanie i wycenę, nie zaś ujęcie w jednej pozycji „koszty pośrednie”.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
……………………………
1.
Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawcę ITTI sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
ITTI sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
2.2
zasądza od
wykonawcy ITTI sp. z o.o. na rzecz zamawiającego Centrum
Projektów Polska Cyfrowa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiące uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt: KIO 1664/15
UZASADNIENIE
W dniu 3 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie
wykonawcy ITTI sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „
Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej „
Zamawiający”) naruszenie:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
Odwołujący nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia opisanego w SIWZ oraz że Odwołujący nie wykazał na czym polegają
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne specjalnie dla
niego, przez co Zamawiający niezasadnie uznał, że oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, mimo iż Odwołujący złożył
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny i wykazał, że oferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska;
2. Art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący nie przedstawił
dostatecznie wyczerpującej kalkulacji ceny ofertowej, w szczególności Odwołujący nie
wykazał na czym polegają wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne specjalnie dla niego i na tej podstawi odrzucenie oferty Odwołującego, mimoże obowiązujące przepisy nie wymagają bezwzględnie, że w każdym wyjaśnieniu
wykonawca ma obowiązek wykazać na czym polegają wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne specjalnie dla niego;
3. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp dokonanie wyboru oferty
firmy INFOVIDE-MATRIX S.A., mimo iż przedmiotowa oferta nie jest ofertą
najkorzystniejszą niniejszym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia
czynności oceny ofert, wyboru oferty INFOVIDE - MATRIX S.A. jako najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty Odwołującego; (ii) powtórzenie badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu; (iii) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle przyjętych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż złożył ofertę w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługę wykonania ekspertyzy badawczej w
przedmiocie integracji rejestrów publicznych w Polsce” - Nr postępowania: ZP/10/2015.
Odwołujący wskazał, że w dniu 24 czerwca 2015 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego
się „WEZWANIE DO WYJAŚNIEŃ TREŚCI OFERTY”, w którym to wezwaniu wezwał
Odwołującego się do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Odwołujący złożył wyjaśnienia w dniu 1 lipca 2015 r.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią rozstrzygnięcia przetargu, „w opinii Zamawiającego,
Wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia opisanego w SIWZ, w tym min., kosztów: - dodatkowych ekspertów
dedykowanych do realizacji zadania, - dodatkowych rejestrów podlegających badaniu,
powyżej minimum określonego przez Zamawiającego.” Stanowisko to wynika w ocenie
Zamawiającego z faktu, że ponieważ Odwołujący oprócz 6 ekspertów „podstawowych”
wskazał w złożonej przez siebie ofercie również 4 ekspertów dodatkowych dedykowanych do
realizacji zadania, to Zamawiający założył i oszacował, że „skalkulowano je jedynie dla około
4 ekspertów z 6 wskazanych w ofercie, czyli jedynie ekspertów z listy podstawowej (435
roboczodni + 121 - czyli liczbę dni realizacji zamówienia) z zastrzeżeniem, że również nie dla
wszystkich wymaganych w SIWZ.” 7. W ocenie Zamawiającego oznacza to, że „Wykonawca
nie uwzględnił zatem w szczegółowej kalkulacji kosztów wszystkich ekspertów (zarówno z tzw.
listy podstawowej oraz listy osób dodatkowych). Przyjmując wyliczenia przedstawione przez
wykonawcę, kwota wynagrodzenia eksperta przy uśrednionym czasie realizacji zamówienia
wynoszącym 100 dni, przemnożona przez liczbę ekspertów wynoszącą 10 powinna wynosić
około 1000 roboczodni - co przy stawce wskazanej przez Wykonawcę powinno oscylować
wokół kwoty o ponad 200 000,00 zł wyższej niż podana w ofercie Wykonawcy.”
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest absolutnie błędne. W pierwszej
kolejności Odwołujący wskazał, że stawiając tezę (oczywiście niezasadną), że Odwołujący
skalkulował pracę nie dla wszystkich ekspertów wymaganych w SIWZ, Zamawiający powinien
był wskazać inną podstawę swojej decyzji i dokonać wykluczenia Odwołującego się na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) lub ewentualnie pkt 3) ustawy Pzp a nie odrzucać jego oferty na
podstawach wskazanych w piśmie z 23.07.2015 r. W ocenie Odwołującego argument
Zamawiającego oznacza bowiem, że Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że w istocie
Odwołujący nie zapewnia wymaganych w SIWZ 6-ciu ekspertów, co stanowi podstawę do
wykluczenia Odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp (Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu), ewentualnie na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3) ustawy Pzp (Odwołujący się złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania).
Po drugie Odwołujący wskazał, iż całkowicie niezasadne jest stanowisko Zamawiającego,
zgodnie z którym szacując termin realizacji zamówienia na około 100 dni roboczych (121 dni
kalendarzowych wskazanych w pkt V na stronie 4 SIWZ) przyjmuje, że łączna czasochłonność
dla 10 ekspertów winna wynosić 1000 godzin roboczych (10x100). W ocenie Odwołującego
Zamawiający niezasadnie zakłada bowiem, że każdy ekspert musi zajmować się pracą na
potrzeby realizacji zamówienia przez cały dzień i przez wszystkie dni przeznaczone na czas
realizacji projektu. Jednak należy zwrócić uwagę, że postanowienia SIWZ nie stawiają takiego
wymagania. To że Zamawiający przeznacza na realizację zamówienia określony czas (którego
i tak nie sposób było dokładnie policzyć na etapie składania oferty, albowiem termin ten
uzależniony jest od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i w skrajnym
przypadku mógł okazać się krótszy niż 121 kalendarzowych: „Termin realizacji zamówienia -
całość zamówienia zostanie zrealizowana w terminie 121 dni kalendarzowych od dnia
zawarcia umowy jednak nie później niż do dnia 27 listopada 2015 roku.” nie może oznaczać,że czas ten stanowi ścisły wyznacznik czasu zatrudnienia ekspertów na potrzeby kalkulacji.
Ponadto Odwołujący wskazał, że na dzień wniesienia odwołania okres pozostały do 27
listopada 2015 r. to 116 dni kalendarzowych (co przy obecnych uwarunkowaniach związanych
z konkretną datą zakończenia projektu oznacza zaledwie 83 dni robocze), a więc termin 121
dni kalendarzowych nie byłby możliwy do dotrzymania nawet, gdyby Odwołujący się nie wniósł
niniejszego odwołania, co dodatkowo pokazuje wadliwość szacowania ze strony
Zamawiającego. Zamawiający winien był zresztą mieć świadomość powyższych
uwarunkowań i wynikających z nich ograniczeń w dniu 23 lipca 2015 r. gdy przygotowywał
rozstrzygnięcie postępowania, albowiem już wtedy wiedział, że żaden z wykonawców nie
będzie miał 121 dni kalendarzowych na wykonanie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego nawet uśrednione wyliczenia Zamawiającego są obarczone błędem.
435 roboczodni oznacza bowiem pełne (8 godzin dziennie) zaangażowanie więcej niż 5
ekspertów (435:83=5,2). Nie jest więc prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że w jego
ocenie kalkulacja mogła obejmować tylko 4 ekspertów.
Odwołujący wskazał, że żaden z zapisów SIWZ nie wymaga, by każdy z ekspertów był
zaangażowany przy realizacji projektu przez cały dzień i przez wszystkie dni prowadzonego
projektu. Odwołujący, kierując się swoim wieloletnim doświadczeniem w realizacji tego typu
projektów wyliczył, że wielkość 435 roboczodni pracy ekspertów jest wielkością wystarczającą
dla zrealizowania tego projektu. Należy przy tym pamiętać, że roboczodzień oznaczający 8
godzin pracy dziennie jest pewnego rodzaju jednostką umowną i 1 roboczodzień pracy
eksperta może oznaczać, że dany ekspert pracuje jednego dnia przez 8 godzin, a drugiego
dnia zajmuje się innym projektem, jaki i również to, że ekspert ten pracuje po 4 godziny
dziennie przez dwa dni. W obydwu przypadkach uzyskamy zaangażowanie eksperta na
poziomie jednego roboczodnia pracy.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał na stosowaną przez niego stawkę za godzinę pracy
eksperta a nie roboczodzień. Oznacza to, że wynikający stąd koszt osobowy wynagrodzenia
ekspertów podany w wyjaśnieniach, to rzeczywisty koszt realizacji zakładanych przez
Odwołującego czynności niezbędnych do wykonania projektu na poziomie eksperckim.
W ocenie Odwołującego nie można również godzić się z zarzutem Zamawiającego, że:
„Należy w tym miejscu nadmienić, że zgodnie z opisem zawartym w SIWZ i zadeklarowanym
przez Wykonawcę zwiększeniem zakresu przedmiotu zamówienia (poprzez zbadanie większej
liczby rejestrów i delegowaniem łącznie 10 członków zespołu eksperckiego) koszty te powinny
zostać uwzględnione w kalkulacji Wykonawcy, gdyż rozszerzenie zakresu badania o ww.
elementy, jest kluczowe dla Zamawiającego, a co za tym idzie jest strategiczne dla prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia.” W ocenie Odwołującego, wbrew bowiem stanowisku
Zamawiającego, opartym tylko i wyłącznie o błędnie przeprowadzoną kalkulację czasu
zaangażowania ekspertów niezbędnego do wykonania projektu przyjmuje On, że szacunek
czasu pracy przedstawiony w wyjaśnieniach Odwołującego nie obejmuje dodatkowych
rejestrów ani dodatkowych ekspertów. Podkreślenia wymaga przy tym fakt, że wbrew temu co
zdaje się wynikać z argumentacji Zamawiającego, zaoferowanie wykonania badań
dodatkowych rejestrów nie było powiązane z obowiązkiem zaoferowania dodatkowych
ekspertów i na odwrót - możliwe było zaoferowanie dodatkowych ekspertów bez wykonywania
zwiększenia zakresu prac o dodatkowe rejestry. Oznacza to, w ocenie Odwołującego, że
Zamawiający dopuszczał i musiał zakładać możliwość wykonania pracy do 27 listopada 2015
r. w zakresie nie większym niż 121 dni obejmującej wykonanie badań dodatkowej liczby
rejestrów przez zespół wymagany w SIWZ, a więc tylko 6 ekspertów.
W ocenie Odwołującego niezasadne jest także stwierdzenie Zamawiającego, że: „Nie bez
znaczenia pozostaje tutaj również odległość dzieląca siedzibę Wykonawcy, tj. Poznań i
siedzibę Zamawiającego - Warszawę oraz fakt, że Warszawa jest miejscem lokalizacji
większości rejestrów podlegających badaniu. Rozmiar kosztów przejazdu, noclegów i
delegacji do siedziby Zamawiającego lub siedzib lokalizacji rejestrów poddanych badaniu jest
znaczący i powinien zostać bardziej precyzyjnie rozpisany w szczegółowej kalkulacji
(Wykonawca na rozpisanie tej pozycji poświęcił niewielki akapit swojego uzasadnienia).
Zakładając, że koszty bezpośrednie oraz pośrednie zostały skalkulowane jedynie dla ok. 4
osób, należy przyjąć, że ta pozycja kalkulacji również nie została prawidłowo wyliczona przez
Wykonawcę.” Odwołujący podkreślił, że żadne przepis ani żadne znane stanowisko literatury
czy orzecznictwa nie wskazują na obowiązek wyliczenia przewidywanych kosztów delegacji w
postaci precyzyjnie rozpisanej szczegółowej kalkulacji. Obowiązkiem Odwołującego było
wykazanie, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i temu winny służyć składane
przez wykonawców wyjaśnienia i szczegółowość danych w nich zawartych. Tymczasem z
rozstrzygnięcia Zamawiającego wydaje się wynikać wniosek, że Zamawiający oczekiwał
przedstawienia przez Odwołującego szczegółowego kosztorysu z podaniem, rozpisaniem i
udowodnieniem najdrobniejszego kosztu jaki może zostać poniesiony przez wykonawcę, jak
np. kosztami delegacji, z rozbiciem na noclegi, przejazdy i diety. W ocenie Odwołującego tak
daleko idące oczekiwanie Zamawiającego nie jest uzasadnione celem wezwania, z którego na
marginesie oczekiwanie kalkulacji szczegółowej nie wynikało. Dokonując oceny poziomu
szczegółowości wyjaśnień wykonawcy nie można abstrahować od celu którym te wyjaśnienia
służą. Odwołujący wskazał, że opisał w swoich wyjaśnieniach m.in. sposób podejścia do
systemu delegacji co powinno wyjaśnić sposób redukcji kosztów w tym zakresie. Nie ma
jednak żadnych podstaw by wymagać od wykonawców (i to na dodatek nie precyzując tego w
wezwaniu) niemal detalicznego rozpisania najdrobniejszego kosztu. Dodatkowo Odwołujący
wskazał, że w wyjaśnieniach Odwołujący się wskazał pozycję „Narzut” obejmujący pozostałe
koszty bezpośrednie oraz koszty pośrednie, która to kwota służy m.in. finansowaniu kosztów
delegacji. Wysokość narzutu jest na tyle znacząca w cały budżecie projektu, że nie powinna
budzić żadnych wątpliwości Zamawiającego co do jej prawdziwości, rzetelności i możliwości
pokrycia kosztów delegacji, Zwłaszcza, o czym nie należy zapominać, że praca ekspertów nie
sprowadza się do codziennych wyjazdów każdego z nich z Poznania do Warszawy przez
wszystkie ok 100 dni robocze prowadzenia projektu. Jak wynika z wyjaśnień Odwołujące,
prace nie obejmują wyłącznie spotkań na terenie Warszawy, a część projektu będzie mogła
być realizowana zdalnie.
Odwołujący nie zgodził się również ze stanowiskiem Zamawiającego, że: „Przedstawione
przez Wykonawcę w treści wyjaśnień twierdzenia są zbyt ogólnikowe, lakoniczne i nie usuwają
swoim uzasadnieniem wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wykonawca w większej części swoich wyjaśnień odnosi się jedynie do ofert innych firm, z
którymi konkuruje na rynku oraz przywołuje kwoty z postępowań innych zamawiających, w
których jego oferta okazała się najkorzystniejsza.”
W ocenie Odwołującego niezależenie od odniesienia się do ofert innych firm, w pkt 2 swoich
wyjaśnień Odwołujący przedstawił Zamawiającemu komplet danych niezbędnych do
weryfikacji ceny oferty Odwołującego. Należy zwrócić uwagę, że z punktu widzenia
oszacowania wysokości ceny, przedmiot zamówienia w niniejszym przetargu jest rutynowym
działaniem doradczym i odbiega od przetargów, których przedmiotem są np. dostawy lub inne
bardziej złożone usługi. Składa się na niego koszt (wynagrodzenie) ekspertów, wyliczony w
oparciu o czas realizacji projektu oraz koszty dodatkowe przygotowania i sporządzenia
opracowania (wykonanie ekspertyzy badawczej), które obejmują warsztat pracy ekspertów,
wyjazdy i sporządzenia samego dokumentu (np. koszty druku). Odwołujący wskazał, że w
złożonych wyjaśnieniach przedstawił wszystkie te elementy podając stawkę za godzinę pracy
eksperta, łączny czas pracy ekspertów a także koszty pośrednie i marże na projekcie. Gdyby
Zamawiający miał wątpliwości co do wysokości tej stawki wystarczy pomnożyć jej wysokość
przez liczbę godzin pracy w miesiącu (168 godzin) by sprawdzić, że osiągnięta w ten sposób
kwota miesięcznego wynagrodzenia jest absolutnie wiarygodna i w żadnym wypadku nie
zaniżona. Dodatkowo z wyjaśnień Odwołującego oraz ze złożonej przez niego oferty wynika
jasno, że Odwołujący korzysta z własnych zasobów kadrowych, co eliminuje koszty
pośrednictwa podmiotów udostępniających zasoby. Tymczasem z wywodów Zamawiającego
pośrednio zdaje się wynikać, że oczekiwał on niemal przedstawienia umów o pracę celem
uwiarygodnienia podanych w wyjaśnieniach stawek. Takie oczekiwanie, w ocenie
Odwołującego, stanowi zbyt daleko idącą ingerencję w tajemnicę i to nie tylko tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawców ale i tajemnicę wysokości zarobków samych pracowników.
Z tego samego względu, w ocenie Odwołującego, nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, że: „Nie bez znaczenia pozostaje tutaj również odległość dzieląca siedzibę
Wykonawcy, tj. Poznań i siedzibę Zamawiającego — Warszawę oraz fakt, że Warszawa jest
miejscem lokalizacji większości rejestrów podlegających badaniu. Rozmiar kosztów przejazdu,
noclegów i delegacji do siedziby Zamawiającego lub siedzib lokalizacji rejestrów poddanych
badaniu jest znaczący i powinien zostać bardziej precyzyjnie rozpisany w szczegółowej
kalkulacji. Na etapie wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wymagał od
Odwołującego przedstawienia precyzyjnej kalkulacji zawierającej drobiazgowe rozliczenie
wszystkich kosztów i planowanych wydatków. Wymagania takiego nie ma również w SIWZ ani
w ustawie.
W opinii Odwołującego oczekiwanie Zamawiającego wykazania przez Odwołującego na czym
polega wyjątkowo sprzyjający charakter realizacji zamówienia, który pozwała mu zastosować
niższe stawki, które w sposób szczególny sprzyjają realizacji tego zamówienia: „Co prawda
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, odniósł się do stawek stosowanych u konkurencji
podając, że są najwyższymi stawkami na rynku, jednak nie uprawdopodobnił że swojej strony
na czym polega wyjątkowo sprzyjający charakter realizacji zamówienia, który pozwala mu
zastosować niższe stawki, które w sposób szczególny sprzyjają realizacji tego zamówienia”
jest o tyle niezasadne, że w sytuacji Odwołującego się nie zachodzą żadne szczególne
okoliczności ani wyjątkowy „sprzyjający charakter realizacji zamówienia”. Odwołujący wskazał,że w tym właśnie celu Odwołujący przedstawił Zamawiającemu analizy cen z innych
postępowań przetargowych w których wykazywał, że różnice w cenach między Odwołującym
a konkurencją są zjawiskiem częstym, normalnym i nie wiążącym się z żadnymi szczególnymi
uwarunkowaniami. Odwołujący wskazał, że jest firmą mniejszą od swoich konkurentów,
najprawdopodobniej o mniejszych kosztach i zatrudniającą ekspertów o nie gorszych
kwalifikacjach ale za mniejsze pieniądze niż np. w Warszawie, co jest faktem absolutnie
notoryjnym. Z tego względu, w ocenie Odwołującego, po pierwsze oczekiwanie przez
Zamawiającego na wykazanie owych specyficznych okoliczności było nieuzasadnione, po
drugie oczekiwanie to było również nieuprawnione, albowiem cytowany przez Zamawiającego
przepis nakazuje zamawiającym zwrócenie się o udzieleni wyjaśnień; przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp zawiera otwarty katalog okoliczności uzasadniających wysokość oferowanej ceny,
a wykonawca może wykazać brak rażąco niskiej ceny w dowolny sposób i dowolną
argumentacją, co uczynił Odwołujący w postępowaniu.
Naruszenie art. 91 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że naruszenie powyższych przepisów nastąpiło poprzez dokonanie
przez Zamawiającego wyboru oferty firmy INFOVIDE-MATRIX S.A., mimo iż przedmiotowa
oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu. Zważywszy, że w świetle
przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w postępowaniu oferta Odwołującego
winna zostać uznana za najkorzystniejszą albowiem w oferowana przez Odwołującego cena
ofertowa jest najniższa spośród wszystkich złożonych ofert, a w odniesienie do pozostałych
kryteriów oferta Odwołujące winna uzyskać tyle samo punktów, co pozostałe oferty, w świetle
bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego, decyzja Zamawiającego w kwestii sposobu
zakończenia postępowania była wadliwa.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ
oraz ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 092 – 165832 z dnia 13 maja 2015 r. na okoliczność
ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę
Odwołującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) protokół postępowania przetargowego
na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iv) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia
24 czerwca 2015 r. skierowane do Odwołującego oraz wyjaśnienia Odwołującego z dnia 1
lipca 2015 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz złożonych wyjaśnień; (v)
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 23 lipca 2015 r. na okoliczność ustalenia
podstaw odrzucenia oferty Odwołującego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługę
wykonania ekspertyzy badawczej w przedmiocie integracji rejestrów publicznych w Polsce” -
Nr postępowania: ZP/10/2015”.
Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 1.092.000 zł. Bezpośrednio
przed otwarciem ofert Zamawiający określił kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia w wysokości 1.343.160 zł brutto. Kryteriami oceny ofert była cena o wadze 35%;
deklarowany zbiór systemów teleinformatycznych poddany badaniom 45%; liczba ekspertów
oddelegowanych do realizacji zamówienia 20%.
Przed upływem terminu składania ofert zostały złożone 4 oferty z następującymi cenami:
1. Centrum Udostępnienia Dokumentów sp. z o.o. – cena 819.918 zł brutto;
2. CA Consulting S.A.- cena 832.304,10 zł brutto;
3. KPMG Advisory sp. z o.o. sp.k.- cena 979.080 zł brutto;
4. Infovide – Matrix S.A. – cena: 746.610 zł brutto;
5. ITTI sp. z o.o. – cena 363.957, 00 zł brutto.
Odwołujący zadeklarował w ofercie czterech dodatkowych ekspertów do realizacji zamówienia
oraz przedłożył listę dodatkowych rejestrów podlegających badaniu, powyżej minimum
określonego przez Zamawiającego.
Pismem z dnia 24 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Pismem z
dnia 1 lipca wykonawca złożył wyjaśnienia. Treść wyjaśnień została zastrzeżona jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 23 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Infovide
– Matrix S.A. Oferta Odwołującego została odrzucana na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy
w pierwszej kolejności, że godnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Materialną
podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest realne wystąpienie
zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez
obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 90 ust. 1).
Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w ten sposób, że
zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dać wykonawcy szansę
wykazania okoliczności przeciwnych, które przykładowo zostały podane przez ustawodawcę
w przywołanym przepisie. To bowiem na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wskazać dalej należy, że w świetle art. 90 ust. 1 zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze
pod uwagę czynniki wpływające na wartość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w tym m.in.
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy, koszty pracy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Zatem, rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki
wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte
w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność
wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności.
Dalej podkreślenia wymaga, że w kontekście omawianego zarzutu konieczne jest
zdefiniowanie samego pojęcia rażąco niskiej ceny. Przede wszystkim wskazać tu należy na
brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenę do wartości przedmiotu
zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Tym
samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i
ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
W orzecznictwie podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są
przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny innych ofert złożonych w
postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi
dysponują członkowie komisji przetargowej Zamawiającego (tak min. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia sygn. akt: IV Ca 1299/09). Reasumując, cena
rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac
składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej
jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie
występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m. in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na
nim działających.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy w pierwszej kolejności, iż cena zaoferowana
przez Odwołującego za realizację zamówienia wyniosła 27% budżetu Zamawiającego oraz
była niższa o 48% od średniej wartości ofert złożonych w postępowaniu. Powyższe różnice
cenowe wzbudziły zasadne wątpliwości Zamawiającego, który wezwał wykonawcę do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W ocenie
Izby złożone przez Odwołującego wyjaśnienia potwierdziły, że cena za realizację zamówienia
jest ceną rażąco niską.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że ustawodawca w art. 90 ust. 1 uprawnia
zamawiającego do żądania wyjaśnień oraz dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Bezspornym w omawianym stanie faktycznym jest to, że w swojej
ofercie Odwołujący zobowiązał się do wykonania zamówienia z pomocą 6 ekspertów
podstawowych wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, jak również zadeklarował
wykonanie zamówienia z pomocą czterech ekspertów dodatkowych, za których Zamawiający
przyznał mu punkty dokonując oceny oferty. Niewątpliwe praca ekspertów zarówno
podstawowych jak i dodatkowych jest kluczowym czynnikiem koszto - twórczym w realizacji
zamówienia i jej wycena winna zostać poddana dokładnej analizie przez Zamawiającego w
przypadku podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej. W omawianym stanie faktycznym,
w treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień powyższy czynnik koszto- twórczy nie
został, w ocenie Izby, dostatecznie wyjaśniony. Innymi słowy Odwołujący nie przedłożył
konkretnej, jasnej i wystarczającej analizy kosztów związanych z zaangażowaniem 10
ekspertów. Treść wyjaśnień ogranicza się wyłącznie do wskazania określonej liczby
roboczodni, stawki za roboczogodzinę oraz stawi za roboczodzień. Jednakże w treści
wyjaśnień wykonawca nie przedstawił żadnej analizy leżącej u podstaw przyjętych założeń.
Jak wskazał Zamawiający przewidziana przez Odwołującego liczba godzin na realizacje
zamówienia jest o 50% niższa niż ta zakładana przez Zamawiającego. W treści wyjaśnień brak
jest jakiegokolwiek wiarygodnego uzasadnienia powyższej różnicy. Za takie nie sposób uznać
oświadczenia wykonawcy, iż przyjęta liczba roboczodni wynika z doświadczenia wykonawcy.
Dopuszczając takie uzasadnienia Zamawiający pozbawiany byłby możliwości weryfikacji
realności zaoferowanej ceny bowiem wykonawca zawsze powoływałby się na swoje
doświadczenia. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie w jaki sposób obliczył liczbę roboczodni,
co legło u podstaw takiego założenia, jaki tryb pracy został przewidziany, jaka metodyka pracy
i analizy rejestrów została założona umożliwiając szybszą i efektywną pracę. Gdyby
poprzestać wyłącznie na gołosłownym stwierdzeniu wykonawcy, iż wszystko zostało obliczone
na podstawie posiadanego doświadczenia, wówczas mógłby on wpisać dowolną liczbę
roboczodni 100, 200 i nadal twierdzić, iż opiera się na swoim doświadczeniu. Nie taki jest
jednak sens wyjaśnień. Z ich treści winno wynikać jakie czynniki wykonawca wziął pod uwagę
określając liczbę roboczodni i w jaki sposób wpływają one na cenę. Podkreślić również należy,że z treści złożonych wyjaśnień nie wynika czy wszyscy eksperci będą pracować wyłącznie w
8 – godzinnym trybie pracy, czy wykonawca uwzględnił koszt ewentualnych nadgodzin, w jaki
sposób zostały skalkulowane koszty ekspertów, którymi Odwołujący dysponuje na podstawie
umów cywilno – prawnych. Elementem oferty wpływającym w zasadniczy sposób na
zaoferowaną cenę jest koszt wynagrodzenia ekspertów. Z treści wyjaśnień Zamawiający
winien mieć wiedzę w jaki sposób ten koszt został obliczony dla deklarowanych ekspertów.
Odwołujący takiej informacji nie przedstawił w wyjaśnieniach. Nie ma w nich bowiem żadnych
danych co do sposoby obliczenia zadeklarowanej liczby roboczodni, które ma kluczowe
znaczenia dla ostatecznego kosztu realizacji zamówienia.
Słusznie wskazał również Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty, że z treści wyjaśnień
nie wynika dla ilu osób zostały skalkulowane koszty personelu biorącego udział w realizacji
zamówienia. Odwołujący przedstawił bowiem uśredniony koszt eksperta/pracownika. Nie jest
jasne czy jest to uśredniony koszt dla wszystkich zadeklarowanych ekspertów, czy tylko dla
podstawowych czy również dla innych pracowników Odwołującego jakie mogą brać udział w
realizacji zamówienia, nie będąc jednocześnie ekspertem. To na Odwołującym ciążył ciężar
dowodu wykazania sposobu obliczenia ceny i potwierdzenia przywoływanych okoliczności
dowodami. W omawianym stanie faktycznym, nie tylko Odwołujący nie wyjaśnił sposobu
obliczenia podstawowych czynników koszto – twórczych, ale również nie przedstawił żadnych
dowodów na wykazanie realności zaproponowanej ceny.
Dalej wskazać należy, że opis pozostałych kosztów związanych z realizacją zamówienia był
nieprecyzyjny i niewystarczający do uznania, iż cena zaoferowana za realizację zamówienia
nie jest ceną rażąco niską. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na koszty
pośrednie nie wyjaśniając w żaden sposób co kryje się pod tą pozycją i w jaki sposób została
ona skalkulowana. W treści odwołania oraz podczas rozprawy Odwołujący argumentował, żeżaden przepisów prawa nie nakłada na wykonawcę złożenia tak szczegółowych kalkulacji. Nie
sposób zgodzić się z Odwołującym. To właśnie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nakładają na
wykonawcę obowiązek przedstawienia sposobu skalkulowania ceny i udowodnienia, iż
przyjęta kalkulacja jest rynkowa, realna. Bezspornym w omawianym stanie faktycznym jest to,że Odwołujący ma siedzibę w Poznaniu, zaś Zamawiający w Warszawie, a większość
rejestrów mieści się w Warszawie. Oczywistym więc jest, że rodzi to po stronie Odwołującego
określone koszty związane z przejazdami, noclegami, delegacjami. Koszty te nie zostały
precyzyjnie opisane w wyjaśnieniach. Ograniczenie się do stwierdzenia o delegacjach
grupowych i obniżeniu kosztów jest w ocenie Izby niewystarczającym wyjaśnieniem. Po
pierwsze Zamawiający nie ma informacji jakie są przyjęte przez Odwołującego ogólne koszty
delegacji i nie wie jakiego rzędu oszczędności wynikają z grupowych delegacji. Nie ma również
informacji jaka grupa osób została uwzględniona w wycenie kosztów pośrednich, bo takiej
informacji brak jest w treści wyjaśnień. Rolą zaś Zamawiającego nie jest odgadywanie intencji
wykonawcy, ale ocena złożonego przez wykonawcę dokumentu. W omawianym stanie
faktycznym Zamawiający dokonał zaś właściwej oceny złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień.
Wyjaśnienia Odwołującego zawarte w pkt 2 (strona 7 – 8 wyjaśnień) również nie sposób uznać
za precyzyjne i wiarygodne. Odwołujący ogranicza się do gołosłownych twierdzeń
niepopartych żadnymi dowodami. Nie została przedstawione żadne rozbicie cenowe kosztów
wynagrodzenia personelu własnego versus zatrudnienia specjalistów zewnętrznych, do
którego odwołuje się Odwołujący. Z treści wyjaśnień nie wynika jakie rzędu oszczędności
wykonawca osiągnął z tego tytułu.
Co do wyjaśnień zawartych w pierwszej części pisma z dnia 1 lipca 2015 r. to wskazać należy,że Odwołujący odnosi się do ofert złożonych w innych postępowaniach i zaoferowanych w nich
cenach, jednakże okoliczność ta nie dowodzi poprawnego skalkulowania ceny przez
Odwołującego i możliwości jego prawidłowej realizacji. Okoliczność, że w innych
postępowaniach zamawiający nie uznał ceny odbiegającej w sposób znaczący od wartości
szacunkowej zamówienia nie jest potwierdzeniem okoliczności, iż cena zaoferowana przez
Odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Cenę tę bowiem analizuje się do konkretnego
przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w
konkretnym postępowaniu. W omawianym postępowaniu treść złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień była na tyle lakoniczna, iż nie pozwalała na przyjęcia, iż cena za realizację
zamówienia zaoferowana przez Odwołującego jest ceną realną.
Nie zasługują również na uwzględnienie argumenty podnoszone przez Odwołującego w treści
odwołania. Stanowisko jakoby Zamawiający winien dokonać wykluczenia Odwołującego
zgodnie z art. 24 ust.2 ustawy Pzp uznać należy za błędne. Podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego było zaoferowania rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia, co wynika
jednoznacznie z treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający ww.
dokumencie nie wyraził wątpliwości co do liczby ekspertów z jakich Odwołujący zamierza
korzystać w trakcie realizacji zamówienia, a jedynie odniósł się do wyceny kosztów osobowych
związanych z pracą ekspertów zadeklarowanych przez Odwołującego w ofercie.
Dalej wskazać należy, że nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego o
błędnym wyliczeniu przez Zamawiającego liczby roboczodni/roboczogodzin. Zamawiający
bowiem kierując się treścią SIWZ, treścią oferty i złożonych wyjaśnień, poprawnie założył, że
skoro wykonawca zadeklarował dostępność 10 ekspertów do wykonania zamówienia, to przy
wskazanej przez niego stawce oraz uśrednionym czasie realizacji zamówienia, wymagania
liczba roboczodni wynieść powinna 1000, nie zaś jak wskazał Odwołujący 435. Odwołujący
zaś w treści odwołania argumentuje, że Zamawiający błędnie założył, że każdy ekspert będzie
się zajmował realizacją zamówienia przez cały dzień, w całym wskazanym okresie. Podkreślić
jednakże należy, że to w treści wyjaśnień Odwołujący winien wykazać Zamawiającemu sposób
alokacji czasu ekspertów, przedstawić przyjęte założenia co do sposobu wyliczenia
potrzebnego czasu. To nie Zamawiający winien czynić założenia co do sposobu obliczenia
ceny, tylko te założenia winny być wyartykułowane w treści wyjaśnień oraz uzasadnione i
poparte dowodami, jeśli takie można złożyć. Fakt, iż Zamawiający dokonując analizy
złożonych wyjaśnień oparł się na treści oferty i SIWZ wynikało wyłącznie z tego, iż w treści
złożonych wyjaśnień Odwołujący nie przedstawił i nie opisał żadnych złożeń i tym samym nie
przekazał Zamawiającemu wystarczających informacji do weryfikacji realności zaoferowanej
ceny. To w treści wyjaśnień Odwołujący winien wyjaśnić, iż nie przewiduje pełnego
zaangażowania wszystkich ekspertów w ciągu całego okresu realizacji zamówienia, w pełnym
8 – godzinnym wymiarze czasu pracy, gdyż dokonał wstępnej analizy rejestrów na podstawie
której może uprawdopodobnić mniejsze zapotrzebowanie czasowe na realizację zamówienia,
niż wstępnie szacowane przez Zamawiającego. Odwołujący zaś, poza stwierdzeniem o
posiadanym doświadczeniu, określił wyłącznie przewidywaną liczbę roboczodni, nie
wyjaśniając, w jaki sposób została ona obliczona. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż z treści
SIWZ nie wynika obowiązek oddelegowania ekspertów wyłącznie do pracy przy realizacji
przedmiotowego zamówienia przez cały okres jego realizacji, jednakże nie w tym tkwi istota
problemu. Wykonawca ma prawo posługiwać się ekspertami w innym projektach
realizowanych
równolegle
do
przedmiotowego
zamówienia,
jednakże
winien
uprawdopodobnić Zamawiającemu, że przyjęty przez niego okres realizacji zamówienia oraz
8 – dniowy czas pracy każdego eksperta jest błędny, gdyż ze względu na przedmiot
zamówienia jego realizacja nie wymaga aż takiego zaangażowania ekspertów. Okoliczność
tak winna być jednak uprawdopodobniona przez Odwołującego, chociażby poprzez
przeprowadzenia
wstępnej
analizy
rejestrów
objętych
przedmiotem
zamówienia,
przedstawieniem sposobu realizacji zamówienia, który determinuje krótszy okres jego
wykonania czy innymi okolicznościami. W przedmiotowej sprawie Odwołujący zaś nie
przestawił żadnych takich okoliczności.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską. Złożone wyjaśnienia, niepoparte żadnymi dowodami, są lakoniczne
i nie przedstawiają analizy kluczowych aspektów koszto-twórczych związanych z realizacją
zamówienia. Przyjęty przez Odwołującego czas na realizację zamówienia nie został w żaden
sposób wyjaśniony w treści wyjaśnień. Zamawiający słusznie zatem powziął wątpliwości co
zostało uwzględnione w przedłożonych wyliczeniach. W ocenie Izby wyjaśnienia winny w
sposób jasny i klarowny wyjaśnić Zamawiającemu koszt zatrudnienia każdego eksperta
wynikający z przewidywanego czasu realizacji zamówienia oraz przewidywanego czasu
zatrudnienia eksperta. Dane te winny być oparte o analizę przedmiotu zamówienia dokonaną
przez Odwołującego. Analiza ta winna uprawdopodabniać przyjęte założenia. Również
pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia winny być odzwierciedlone w treści
wyjaśnień, poprzez ich opisanie i wycenę, nie zaś ujęcie w jednej pozycji „koszty pośrednie”.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym brak jest podstaw do
stwierdzenia naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
