rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-11
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-11
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1652/15
KIO 1652/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2015 r. przez
wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. Jacewo 76 88-100 Inowrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 17 Terenowy Oddział Lotniskowy
w Gdańsku., ul. Konopnickiej 13, 80-240 Gdańsk,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2015 r. przez
wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. Jacewo 76 88-100 Inowrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 17 Terenowy Oddział Lotniskowy
w Gdańsku., ul. Konopnickiej 13, 80-240 Gdańsk,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.
k. Jacewo 76 88-100 Inowrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. Jacewo 76 88-100 Inowrocław,
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k.
Jacewo 76 88-100 Inowrocław na rzecz zamawiającego 17 Terenowy Oddział
Lotniskowy w Gdańsku., ul. Konopnickiej 13, 80-240 Gdańsk, kwotę 6 111 zł 47
gr (słownie: sześć tysięcy sto jedenaście złotych czterdzieści siedem groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1652/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 17 Terenowy Oddział Lotniskowy w Gdańsku., ul. Konopnickiej 13, 80-240
Gdańsk prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Modernizacja infrastruktury dla potrzeb programu operacyjnego „Śmigłowce wsparcia
bojowego, zabezpieczenia i VIP” na lotnisku w Darłowie.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane, w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej ogłoszenie numer 2015/S 139-255756 oraz na stronie internetowej
zamawiającego.
Dnia 31 lipca 2015 roku wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., Jacewo
76, 88-100 Inowrocław (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 22 ust. 4 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 1 i 3, art. 22 ust. 5 zdanie 1, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 29 ust. 2, art. 36a
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegającej na rezygnacji z wymogu złożenia dokumentów potwierdzających,że wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia spełnia wymogi ustawy
o ochronie informacji niejawnych dotyczące ochrony informacji niejawnych o klauzuli
POUFNE /pkt III.2.3) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 9.III.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2) zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegającej na rezygnacji, w przypadku składania oferty wspólnej, z warunku
posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli poufne
lub spełniania wymogów określonych w art. 54 ustawy z dnia 05.08.2010 r. o ochronie
informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) przez wszystkie podmioty
występujące wspólnie, w związku, z czym do oferty należy dołączyć Świadectwo od
każdego z tych podmiotów oraz ograniczenia wzmiankowanego wymogu tylko
i wyłącznie do tego podmiotu (jednego z podmiotów występujących wspólnie), który
miałby realizować prace objęte dokumentacją poufną - pkt III.2.3 ppkt 1 ogłoszenia
o zamówieniu, pkt 9.III.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) zmiany ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w zakresie wynikającym z pkt 1 ppkt a, b i c uzasadnienia odwołania w sposób:
a) uznający za spełniającego wymogi, wykonawcę zatrudniającego pracownika -
geodetę oraz posiadającego system teleinformatyczny,
b) usuwający wprowadzone ograniczenie, co do powierzenia części prac
podwykonawcom,
c) usuwający wymóg dotyczący możliwości powierzenia jawnego zakresu robót
jedynie mającej Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego I stopnia o klauzuli
POUFNE lub wyższej.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku
polegający na tym, iż w przypadku braku nieuzasadnionego wymogu, mógłby ubiegać się
o przedmiotowe zamówienie, a tym samym byłaby szansa, że miałby możliwość złożenia
oferty, która następnie zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza, w rezultacie czego
zamówienie publiczne, o którego udzielenie prowadzone jest przedmiotowe postępowanie,
mogłoby zostać udzielone odwołującemu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 10 sierpnia 2015 roku „Na podstawie wniesionego
w postępowaniu odwołania”, dokonał na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym zakresie:
1) W Rozdziale 9 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, pkt.
III ppkt. 1 oraz w formularzu oferty pkt. 1 tabeli (str. 95 z 113 SIWZ) otrzymują
następujące brzmienie: „I. Dokumentów potwierdzających, że wykonawca ubiegający
się o realizację zamówienia spełnia wymogi ustawy o ochronie informacji niejawnych
dotyczące ochrony informacji niejawnych o klauzuli POUFNE. Wykonawca musi
posiadać i załączyć do oferty potwierdzone za zgodność z oryginałem świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego 1 stopnia o klauzuli POUFNE lub spełnić wymogi
określone w art. 54 ust. 7 i 8 ustawy z dnia 05 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228). W przypadku składania oferty wspólnej
warunek posiadania świadectwa I stopnia dotyczy wszystkich podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum, w związku z czym do oferty należy dołączyć świadectwo od każdego podmiotu.'',
2) W Rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, w uwagach ogólnych
dotyczących realizacji zadania pkt. 14 (str. 11 ze 113) oraz § 3 ust. 4 umowy (str. 45
z 113 SIWZ) otrzymują brzmienie: „W czasie realizacji zadania Wykonawca zapewni
stalą obsługę geodezyjną przez uprawnionego geodetę. Przed rozpoczęciem robót
Wykonawca zgłosi Zarządcy terenu - Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury
w Szczecinie rozpoczęcie prac geodezyjnych i będzie prowadził je zgodnie
z wyznaczoną przez niego procedurą. Przy zgłoszeniu robót geodezyjnych.
Wykonawca przedstawi Zarządcy terenu kserokopie uprawnień, poświadczenia
bezpieczeństwa geodetów i świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.
W przypadku, gdy obsługę geodezyjną realizować będzie firma geodezyjna
zatrudniona przez Wykonawcę do zgłoszenia należy dołączyć świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia zatrudnionej firmy geodezyjnej oraz kopie
uprawnień i poświadczenia bezpieczeństwa geodetów.
3) W Rozdziale 9 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, pkt.
1 ppkt. 12 oraz w formularzu oferty pkt. 6 tabeli (str. 93 z 113 SIWZ) otrzymują
następujące brzmienie: „Geodeta lub firma geodezyjna musi posiadać i załączyć do
oferty potwierdzoną za zgodność kopię świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
I stopnia o klauzuli poufne lub spełnić wymogi określone w art. 54 ust. 7 i 8 ustawy
z dnia 05.08.2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228).”,
4) W Rozdziale 13 SIWZ „Informacja o obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego
zastrzeżenia zgodnie z art. 36 a ust. 1” treść UWAGI otrzymuje następujące
brzmienie: „Na podstawie art. 36a ust. 1 Zamawiający żąda wskazania przez
Wykonawcę
w
ofercie
części
zamówienia,
której
wykonanie
powierzy
podwykonawcom. Zamawiający zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1) ustawy prawo
zamówień publicznych nie dopuszcza możliwości powierzenia przez Wykonawcę
części niniejszego zamówienia w zakresie montażu konstrukcji stalowej nośnej 6 szt.
dwustanowiskowych hangarów do obsługi statków powietrznych. Zastrzeżenie
podwykonawstwa w ww. zakresie wynika z tego, iż jest to kluczowa część
zamówienia, hangary przeznaczone będą do obsługi statków powietrznych dla Sił
Zbrojnych, wykonanie ich musi odbywać się płynnie, w wyznaczonym terminie, bez
przeszkód, w celu uniknięcia ryzyka związanego z podwykonawstwem.” Pozostałe
zapisy rozdziału 13 pozostają bez zmian,
5) § 9 ust. 2 projektu umowy (str. 53 z 113 SIWZ) otrzymuje brzmienie: „Zgodnie z art.
36a ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie dopuszcza
możliwości
powierzenia
przez
Wykonawcę
części
przedmiotu
umowy
podwykonawcom (dalszym podwykonawcom) w zakresie montażu konstrukcji stalowej
nośnej 6 sztuk dwustanowiskowych hangarów do obsługi statków powietrznych,
6) W Rozdziale 28 SIWZ „Instrukcji ochrony informacji niejawnych” pkt. 7 Instrukcji
bezpieczeństwa przemysłowego otrzymuje brzmienie: „Wykonawca może powierzyć
wykonywanie części przedmiotu umowy, o którym mowa w pkt. 4 podwykonawcy pod
warunkiem, że będzie on posiadał Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego
I stopnia o klauzuli POUFNE lub wyższej. Do powierzenia realizacji podwykonawcy
części przedmiotu umowy, dla której nie jest wymagany dostęp do informacji
niejawnych, świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego od podwykonawcy nie jest
wymagane.”
Pozostałe zapisy w SIWZ pozostają bez zmian.”
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że w części, w której zamawiający dokonał
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, modyfikacje te w pełni pokrywają
się z żądaniami odwołującego.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, że podtrzymuje odwołanie w zakresie tych
postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
których zamawiający nie zmodyfikował w dniu 10 sierpnia 2015 r., tj. podtrzymuje zarzut
dotyczący posiadania bezpieczeństwa przemysłowego dla wszystkich uczestników
konsorcjum.
Odwołujący wskazał, iż w przypadku wykonawców występujących wspólnie nie jest
uzasadnione żądanie od każdego z nich spełniania wszystkich warunków udziału
w postępowaniu, zgodnie z opisem sposobu ich spełniania. Celem wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego jest możliwość połączenia potencjałów technicznych,
kadrowych, ekonomicznych, finansowych i wszelkich innych, w wyniku, czego wykonawcy
występujący wspólnie, spełniają łącznie postawione przez danego zamawiającego wymogi.Żądanie spełniania przez wszystkich wykonawców występujących wspólnie, choćby jednego
z warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest
zatem nie do pogodzenia z istotą i celem wprowadzenia przez Prawodawcę możliwości
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Żądanie takie nie jest konieczne dla
zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia.
W praktyce, w przypadku obiektów wojskowych zakwalifikowanych do bardzo wysokiej
kategorii I:
-
za dokumentację POUFNĄ odpowiada tylko i wyłącznie członek konsorcjum mający
dostęp do dokumentacji o wskazanej klauzuli;
-świadectwo bezpieczeństwa I stopnia przedkłada tylko i wyłącznie członek mający dostęp
także do dokumentacji objętych klauzulą.
Zdaniem odwołującego, wzmiankowana teza znajduje potwierdzenie chociażby,
w postanowieniach Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego dla obiektu MWWS Kutno,
która zawiera zapisy o właśnie tym, iż: za dokumentację POUFNĄ odpowiada tylko
i wyłącznie członek konsorcjum mający dostęp do dokumentacji o wskazanej klauzuli, zaśŚwiadectwo bezpieczeństwa I stopnia przedkłada tylko i wyłącznie członek mający dostęp
także do dokumentacji objętych klauzulą.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający, co do podtrzymanego przez odwołującego zarzutu podniósł,
iż pierwotnie zamawiający nie określił, że w przypadku składania oferty wspólnej warunek
posiadania świadectwa I stopnia dotyczy wszystkich podmiotów wchodzących w skład
konsorcjum. Zamawiający zdecydował się na taki krok po zapoznaniu się z najnowszym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Warunek spełniania wymogów
bezpieczeństwa odnosi się nie do wykonawców, ale świadczonych przez nich usług, więc
stanowi warunek o charakterze przedmiotowym. Dlatego też wymóg posiadania świadectwa
przez wszystkich wykonawców nie może być kwalifikowany, jako naruszenie przepisów
ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający może zatem swobodnie określić,że powyższy warunek ma spełniać każdy z konsorcjantów. Zgodnie z art. 71 ust 3 ustawy
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie Informacji niejawnych, kierownik jednostki organizacyjnej
zawierającej umowę związaną z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub
wyższej wyznacza osobę odpowiedzialną za nadzorowanie, kontrolę i doradztwo w zakresie
wykonywania przez przedsiębiorcę obowiązku ochrony wytworzonych w związku z realizacją
umowy lub przekazanych mu informacji niejawnych. Jak wynika z powyższego, zamawiający
jest uprawniony i równocześnie zobowiązany do nadzorowania i kontroli w zakresie
wykonywania przez przedsiębiorcę obowiązku ochrony.
Zamawiający podniósł dodatkowo, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający nie posiada możliwości
sprawdzenia, kto złoży ofertę, do jej przygotowania będzie musiał dołożyć należytej
staranności i między innymi zapoznać się z dokumentacją techniczno - budowlaną zadania
składającą się z części niejawnej i jawnej. Zamawiający wskazał, że nie będzie wiedział,
jakie firmy złożą ofertę wspólną (konsorcjum) i już na etapie sporządzania ofert może dojść
do nieuprawnionego ujawnienia informacji niejawnych, za których ochronę odpowiada
zamawiający,
a
ich
nieuprawnione
udostępnienie
lub
ujawnienie
wiąże
się
z odpowiedzialnością karną, stąd wymóg posiadania Świadectwa Bezpieczeństwa
Przemysłowego przez wszystkich członków konsorcjum.
Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił
wykonawca Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
Izba stwierdziła, że w dniu 10 sierpnia pełnomocnik zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego złożył pismo procesowe, w którym
oświadczył, że w związku czynnościami podjętymi przez zamawiającego (zmiana
specyfikacji z 10 sierpnia) rezygnuje z dalszego popierania odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Pzp stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.
Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Zgodnie natomiast z przepisem art. 185 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli
mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 187 ust. 8 w zw. z art. 185 ust. 3 ustawy
Pzp można zastosować per analogiam w odniesieniu do oświadczeń składanych przez
przystępującego. Wskazać bowiem należy, że w przedmiotowym postępowaniu, zgłaszający
przystąpienie wykonawca, zgłosił swoje przystąpienie – po stronie odwołującego,
co oznacza, że zgadzał się z zarzutami odwołania, czyli można stwierdzić że miał interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Jednakże z uwagi na okoliczność,że zamawiający w dniu 10 sierpnia 2015 roku zmodyfikował treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w taki sposób, który w pełni satysfakcjonował zgłaszającego
przystąpienie wykonawcę, złożył on oświadczenie (przed otwarciem posiedzenia i rozprawy),że rezygnuje z dalszego popierania odwołania. Powyższe oświadczenie, w ocenie Izby
stanowi de facto o wycofaniu zgłoszenia przystąpienia. Skoro zatem na mocy
obowiązujących przepisów (art. 187 ust. 8 ustawy Pzp), stronie do której przystępuje
wykonawca służy prawo do wycofania odwołania, to tym samym zgłaszającemu
przystąpienie wykonawcy (popierającego odwołującego) służy prawo do wycofania
zgłoszonego przystąpienia. W przeciwnym razie, mielibyśmy do czynienia z sytuacją,
w której zgłaszający przystąpienie wykonawca mimo braku podstaw (i chęci) do popierania
strony w rozstrzygnięciu odwołania na jej korzyść (zmiana s.i.w.z., zmiana ogłoszenia)
zmuszony byłby do kreowania treści niezgodnych z jego interesem. Skoro bowiem czynność
zamawiającego wypełniła oczekiwania zgłaszającego przystąpienie wykonawcy, to na tym
etapie postępowania dopuszczalne jest wycofanie zgłoszonego przystąpienia.
W związku z oświadczeniem zgłaszającego przystąpienie wykonawcy, Izba stwierdziła,że nie zachodzą przesłanki do badania skuteczności zgłoszonego przystąpienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała przedmiotowe odwołanie w zakresie zarzutu
podtrzymanego przez odwołującego, jednocześnie będącego kwestią sporną między
stronami. Bez rozpoznania Izba pozostawiła zarzuty, względem których zamawiający
zmodyfikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a odwołujący oświadczył,że rzeczona modyfikacja postanowień s.i.w.z. dokonana przez zamawiającego, w pełni go
satysfakcjonuje (brak przedmiotu sporu).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
W zakresie zarzutu podtrzymanego na rozprawie przez odwołującego, Izba stwierdziła,że kluczowym elementem kształtującym orzeczenie, jest ustalenie, jaki charakter ma wymóg
(warunek) opracowany przez zamawiającego, a kwestionowany przez odwołującego.
W ocenie Izby rzeczony warunek ma charakter przedmiotowy, gdyż odnosi się do
przedmiotu zamówienia, tj. realizacji inwestycji. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia
14 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 887/15 , cyt. „Zamawiającemu przysługuje uprawnienie dożądania potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadać będą postawionym wymaganiom,
w tym wypadku wymaganiom zapewnienia ochrony informacji niejawnych w ramach umowy
wykonywanej ewentualnie przez wykonawców działających wspólnie. Tak postawiony
wymóg ma podstawę prawną w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz § 6 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Z ostatniego ze wskazanych przepisów wynika
jednoznacznie, że dowody dotyczące zapewnienia bezpieczeństwa informacji mają spełniać
wymagania z przepisów dotyczących ochrony informacji niejawnych i mają one charakter
dokumentów przedmiotowych. Należy nadto zauważyć, że zapewnienie ochrony informacji,
jako stanowiących przedmiot zamówienia spoczywa na każdym z wykonawców, którzy
są odpowiedzialni za realizację umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia
publicznego.”.
Tym samym, w ocenie Izby, argumentacja odwołującego ukierunkowana na bezzasadny
(zdaniem odwołującego) obowiązek posiadania świadectwa bezpieczeństwa I stopnia
o klauzuli poufne w celu zapewnienia ochrony informacji niejawnych przez wszystkie
podmioty występujące wspólnie (konsorcjum), nie znajduje swojego potwierdzenia, w tym
zakresie, że warunek taki narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający określając rzeczony warunek kierował się
uzasadnionymi potrzebami ukierunkowanymi na zaspokojenie racjonalnych potrzeb.
W przedmiotowym postępowaniu, potrzeb związanych z dochowaniem należytej staranności
w zakresie ochrony informacji niejawnych. Zamawiający bowiem, nie znając przyszłych
wykonawców, pozostając w dbałości o bezpieczeństwo, w taki sposób opisał warunek
przedmiotowy, który na późniejszym etapie postępowania oraz realizacji inwestycji,
zagwarantuje mu zmaksymalizowanie zachowania zasad poufności, która w tym konkretnym
przypadku, musi być ważniejsza od innych zasad określonych w ustawie Pzp.
W ocenie Izby działanie zamawiającego nie ogranicza kręgu potencjalnych podmiotów
mogących wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, a jedynie zawęża ten krąg, do
podmiotów wyspecjalizowanych w realizacji zadań, dla których wymagane jest posiadanieświadectwa bezpieczeństwa I stopnia o klauzuli poufne lub spełniania wymogów określonych
w art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami dojazdu oraz kosztami noclegu.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.
k. Jacewo 76 88-100 Inowrocław i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. Jacewo 76 88-100 Inowrocław,
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k.
Jacewo 76 88-100 Inowrocław na rzecz zamawiającego 17 Terenowy Oddział
Lotniskowy w Gdańsku., ul. Konopnickiej 13, 80-240 Gdańsk, kwotę 6 111 zł 47
gr (słownie: sześć tysięcy sto jedenaście złotych czterdzieści siedem groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu oraz kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1652/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 17 Terenowy Oddział Lotniskowy w Gdańsku., ul. Konopnickiej 13, 80-240
Gdańsk prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Modernizacja infrastruktury dla potrzeb programu operacyjnego „Śmigłowce wsparcia
bojowego, zabezpieczenia i VIP” na lotnisku w Darłowie.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane, w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej ogłoszenie numer 2015/S 139-255756 oraz na stronie internetowej
zamawiającego.
Dnia 31 lipca 2015 roku wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., Jacewo
76, 88-100 Inowrocław (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 22 ust. 4 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 1 i 3, art. 22 ust. 5 zdanie 1, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 29 ust. 2, art. 36a
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu:
1) zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegającej na rezygnacji z wymogu złożenia dokumentów potwierdzających,że wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia spełnia wymogi ustawy
o ochronie informacji niejawnych dotyczące ochrony informacji niejawnych o klauzuli
POUFNE /pkt III.2.3) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, pkt 9.III.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2) zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
polegającej na rezygnacji, w przypadku składania oferty wspólnej, z warunku
posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia o klauzuli poufne
lub spełniania wymogów określonych w art. 54 ustawy z dnia 05.08.2010 r. o ochronie
informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) przez wszystkie podmioty
występujące wspólnie, w związku, z czym do oferty należy dołączyć Świadectwo od
każdego z tych podmiotów oraz ograniczenia wzmiankowanego wymogu tylko
i wyłącznie do tego podmiotu (jednego z podmiotów występujących wspólnie), który
miałby realizować prace objęte dokumentacją poufną - pkt III.2.3 ppkt 1 ogłoszenia
o zamówieniu, pkt 9.III.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3) zmiany ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w zakresie wynikającym z pkt 1 ppkt a, b i c uzasadnienia odwołania w sposób:
a) uznający za spełniającego wymogi, wykonawcę zatrudniającego pracownika -
geodetę oraz posiadającego system teleinformatyczny,
b) usuwający wprowadzone ograniczenie, co do powierzenia części prac
podwykonawcom,
c) usuwający wymóg dotyczący możliwości powierzenia jawnego zakresu robót
jedynie mającej Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego I stopnia o klauzuli
POUFNE lub wyższej.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku
polegający na tym, iż w przypadku braku nieuzasadnionego wymogu, mógłby ubiegać się
o przedmiotowe zamówienie, a tym samym byłaby szansa, że miałby możliwość złożenia
oferty, która następnie zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza, w rezultacie czego
zamówienie publiczne, o którego udzielenie prowadzone jest przedmiotowe postępowanie,
mogłoby zostać udzielone odwołującemu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 10 sierpnia 2015 roku „Na podstawie wniesionego
w postępowaniu odwołania”, dokonał na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym zakresie:
1) W Rozdziale 9 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, pkt.
III ppkt. 1 oraz w formularzu oferty pkt. 1 tabeli (str. 95 z 113 SIWZ) otrzymują
następujące brzmienie: „I. Dokumentów potwierdzających, że wykonawca ubiegający
się o realizację zamówienia spełnia wymogi ustawy o ochronie informacji niejawnych
dotyczące ochrony informacji niejawnych o klauzuli POUFNE. Wykonawca musi
posiadać i załączyć do oferty potwierdzone za zgodność z oryginałem świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego 1 stopnia o klauzuli POUFNE lub spełnić wymogi
określone w art. 54 ust. 7 i 8 ustawy z dnia 05 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji
niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228). W przypadku składania oferty wspólnej
warunek posiadania świadectwa I stopnia dotyczy wszystkich podmiotów
wchodzących w skład konsorcjum, w związku z czym do oferty należy dołączyć świadectwo od każdego podmiotu.'',
2) W Rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, w uwagach ogólnych
dotyczących realizacji zadania pkt. 14 (str. 11 ze 113) oraz § 3 ust. 4 umowy (str. 45
z 113 SIWZ) otrzymują brzmienie: „W czasie realizacji zadania Wykonawca zapewni
stalą obsługę geodezyjną przez uprawnionego geodetę. Przed rozpoczęciem robót
Wykonawca zgłosi Zarządcy terenu - Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury
w Szczecinie rozpoczęcie prac geodezyjnych i będzie prowadził je zgodnie
z wyznaczoną przez niego procedurą. Przy zgłoszeniu robót geodezyjnych.
Wykonawca przedstawi Zarządcy terenu kserokopie uprawnień, poświadczenia
bezpieczeństwa geodetów i świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.
W przypadku, gdy obsługę geodezyjną realizować będzie firma geodezyjna
zatrudniona przez Wykonawcę do zgłoszenia należy dołączyć świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia zatrudnionej firmy geodezyjnej oraz kopie
uprawnień i poświadczenia bezpieczeństwa geodetów.
3) W Rozdziale 9 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, pkt.
1 ppkt. 12 oraz w formularzu oferty pkt. 6 tabeli (str. 93 z 113 SIWZ) otrzymują
następujące brzmienie: „Geodeta lub firma geodezyjna musi posiadać i załączyć do
oferty potwierdzoną za zgodność kopię świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
I stopnia o klauzuli poufne lub spełnić wymogi określone w art. 54 ust. 7 i 8 ustawy
z dnia 05.08.2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228).”,
4) W Rozdziale 13 SIWZ „Informacja o obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego
zastrzeżenia zgodnie z art. 36 a ust. 1” treść UWAGI otrzymuje następujące
brzmienie: „Na podstawie art. 36a ust. 1 Zamawiający żąda wskazania przez
Wykonawcę
w
ofercie
części
zamówienia,
której
wykonanie
powierzy
podwykonawcom. Zamawiający zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt. 1) ustawy prawo
zamówień publicznych nie dopuszcza możliwości powierzenia przez Wykonawcę
części niniejszego zamówienia w zakresie montażu konstrukcji stalowej nośnej 6 szt.
dwustanowiskowych hangarów do obsługi statków powietrznych. Zastrzeżenie
podwykonawstwa w ww. zakresie wynika z tego, iż jest to kluczowa część
zamówienia, hangary przeznaczone będą do obsługi statków powietrznych dla Sił
Zbrojnych, wykonanie ich musi odbywać się płynnie, w wyznaczonym terminie, bez
przeszkód, w celu uniknięcia ryzyka związanego z podwykonawstwem.” Pozostałe
zapisy rozdziału 13 pozostają bez zmian,
5) § 9 ust. 2 projektu umowy (str. 53 z 113 SIWZ) otrzymuje brzmienie: „Zgodnie z art.
36a ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający nie dopuszcza
możliwości
powierzenia
przez
Wykonawcę
części
przedmiotu
umowy
podwykonawcom (dalszym podwykonawcom) w zakresie montażu konstrukcji stalowej
nośnej 6 sztuk dwustanowiskowych hangarów do obsługi statków powietrznych,
6) W Rozdziale 28 SIWZ „Instrukcji ochrony informacji niejawnych” pkt. 7 Instrukcji
bezpieczeństwa przemysłowego otrzymuje brzmienie: „Wykonawca może powierzyć
wykonywanie części przedmiotu umowy, o którym mowa w pkt. 4 podwykonawcy pod
warunkiem, że będzie on posiadał Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego
I stopnia o klauzuli POUFNE lub wyższej. Do powierzenia realizacji podwykonawcy
części przedmiotu umowy, dla której nie jest wymagany dostęp do informacji
niejawnych, świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego od podwykonawcy nie jest
wymagane.”
Pozostałe zapisy w SIWZ pozostają bez zmian.”
Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że w części, w której zamawiający dokonał
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, modyfikacje te w pełni pokrywają
się z żądaniami odwołującego.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, że podtrzymuje odwołanie w zakresie tych
postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
których zamawiający nie zmodyfikował w dniu 10 sierpnia 2015 r., tj. podtrzymuje zarzut
dotyczący posiadania bezpieczeństwa przemysłowego dla wszystkich uczestników
konsorcjum.
Odwołujący wskazał, iż w przypadku wykonawców występujących wspólnie nie jest
uzasadnione żądanie od każdego z nich spełniania wszystkich warunków udziału
w postępowaniu, zgodnie z opisem sposobu ich spełniania. Celem wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego jest możliwość połączenia potencjałów technicznych,
kadrowych, ekonomicznych, finansowych i wszelkich innych, w wyniku, czego wykonawcy
występujący wspólnie, spełniają łącznie postawione przez danego zamawiającego wymogi.Żądanie spełniania przez wszystkich wykonawców występujących wspólnie, choćby jednego
z warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest
zatem nie do pogodzenia z istotą i celem wprowadzenia przez Prawodawcę możliwości
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Żądanie takie nie jest konieczne dla
zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia.
W praktyce, w przypadku obiektów wojskowych zakwalifikowanych do bardzo wysokiej
kategorii I:
-
za dokumentację POUFNĄ odpowiada tylko i wyłącznie członek konsorcjum mający
dostęp do dokumentacji o wskazanej klauzuli;
-świadectwo bezpieczeństwa I stopnia przedkłada tylko i wyłącznie członek mający dostęp
także do dokumentacji objętych klauzulą.
Zdaniem odwołującego, wzmiankowana teza znajduje potwierdzenie chociażby,
w postanowieniach Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego dla obiektu MWWS Kutno,
która zawiera zapisy o właśnie tym, iż: za dokumentację POUFNĄ odpowiada tylko
i wyłącznie członek konsorcjum mający dostęp do dokumentacji o wskazanej klauzuli, zaśŚwiadectwo bezpieczeństwa I stopnia przedkłada tylko i wyłącznie członek mający dostęp
także do dokumentacji objętych klauzulą.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający, co do podtrzymanego przez odwołującego zarzutu podniósł,
iż pierwotnie zamawiający nie określił, że w przypadku składania oferty wspólnej warunek
posiadania świadectwa I stopnia dotyczy wszystkich podmiotów wchodzących w skład
konsorcjum. Zamawiający zdecydował się na taki krok po zapoznaniu się z najnowszym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Warunek spełniania wymogów
bezpieczeństwa odnosi się nie do wykonawców, ale świadczonych przez nich usług, więc
stanowi warunek o charakterze przedmiotowym. Dlatego też wymóg posiadania świadectwa
przez wszystkich wykonawców nie może być kwalifikowany, jako naruszenie przepisów
ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający może zatem swobodnie określić,że powyższy warunek ma spełniać każdy z konsorcjantów. Zgodnie z art. 71 ust 3 ustawy
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie Informacji niejawnych, kierownik jednostki organizacyjnej
zawierającej umowę związaną z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub
wyższej wyznacza osobę odpowiedzialną za nadzorowanie, kontrolę i doradztwo w zakresie
wykonywania przez przedsiębiorcę obowiązku ochrony wytworzonych w związku z realizacją
umowy lub przekazanych mu informacji niejawnych. Jak wynika z powyższego, zamawiający
jest uprawniony i równocześnie zobowiązany do nadzorowania i kontroli w zakresie
wykonywania przez przedsiębiorcę obowiązku ochrony.
Zamawiający podniósł dodatkowo, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający nie posiada możliwości
sprawdzenia, kto złoży ofertę, do jej przygotowania będzie musiał dołożyć należytej
staranności i między innymi zapoznać się z dokumentacją techniczno - budowlaną zadania
składającą się z części niejawnej i jawnej. Zamawiający wskazał, że nie będzie wiedział,
jakie firmy złożą ofertę wspólną (konsorcjum) i już na etapie sporządzania ofert może dojść
do nieuprawnionego ujawnienia informacji niejawnych, za których ochronę odpowiada
zamawiający,
a
ich
nieuprawnione
udostępnienie
lub
ujawnienie
wiąże
się
z odpowiedzialnością karną, stąd wymóg posiadania Świadectwa Bezpieczeństwa
Przemysłowego przez wszystkich członków konsorcjum.
Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił
wykonawca Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
Izba stwierdziła, że w dniu 10 sierpnia pełnomocnik zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego złożył pismo procesowe, w którym
oświadczył, że w związku czynnościami podjętymi przez zamawiającego (zmiana
specyfikacji z 10 sierpnia) rezygnuje z dalszego popierania odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy Pzp stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze.
Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Zgodnie natomiast z przepisem art. 185 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy, którzy przystąpili do
postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli
mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 187 ust. 8 w zw. z art. 185 ust. 3 ustawy
Pzp można zastosować per analogiam w odniesieniu do oświadczeń składanych przez
przystępującego. Wskazać bowiem należy, że w przedmiotowym postępowaniu, zgłaszający
przystąpienie wykonawca, zgłosił swoje przystąpienie – po stronie odwołującego,
co oznacza, że zgadzał się z zarzutami odwołania, czyli można stwierdzić że miał interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Jednakże z uwagi na okoliczność,że zamawiający w dniu 10 sierpnia 2015 roku zmodyfikował treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w taki sposób, który w pełni satysfakcjonował zgłaszającego
przystąpienie wykonawcę, złożył on oświadczenie (przed otwarciem posiedzenia i rozprawy),że rezygnuje z dalszego popierania odwołania. Powyższe oświadczenie, w ocenie Izby
stanowi de facto o wycofaniu zgłoszenia przystąpienia. Skoro zatem na mocy
obowiązujących przepisów (art. 187 ust. 8 ustawy Pzp), stronie do której przystępuje
wykonawca służy prawo do wycofania odwołania, to tym samym zgłaszającemu
przystąpienie wykonawcy (popierającego odwołującego) służy prawo do wycofania
zgłoszonego przystąpienia. W przeciwnym razie, mielibyśmy do czynienia z sytuacją,
w której zgłaszający przystąpienie wykonawca mimo braku podstaw (i chęci) do popierania
strony w rozstrzygnięciu odwołania na jej korzyść (zmiana s.i.w.z., zmiana ogłoszenia)
zmuszony byłby do kreowania treści niezgodnych z jego interesem. Skoro bowiem czynność
zamawiającego wypełniła oczekiwania zgłaszającego przystąpienie wykonawcy, to na tym
etapie postępowania dopuszczalne jest wycofanie zgłoszonego przystąpienia.
W związku z oświadczeniem zgłaszającego przystąpienie wykonawcy, Izba stwierdziła,że nie zachodzą przesłanki do badania skuteczności zgłoszonego przystąpienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała przedmiotowe odwołanie w zakresie zarzutu
podtrzymanego przez odwołującego, jednocześnie będącego kwestią sporną między
stronami. Bez rozpoznania Izba pozostawiła zarzuty, względem których zamawiający
zmodyfikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a odwołujący oświadczył,że rzeczona modyfikacja postanowień s.i.w.z. dokonana przez zamawiającego, w pełni go
satysfakcjonuje (brak przedmiotu sporu).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
W zakresie zarzutu podtrzymanego na rozprawie przez odwołującego, Izba stwierdziła,że kluczowym elementem kształtującym orzeczenie, jest ustalenie, jaki charakter ma wymóg
(warunek) opracowany przez zamawiającego, a kwestionowany przez odwołującego.
W ocenie Izby rzeczony warunek ma charakter przedmiotowy, gdyż odnosi się do
przedmiotu zamówienia, tj. realizacji inwestycji. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia
14 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 887/15 , cyt. „Zamawiającemu przysługuje uprawnienie dożądania potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadać będą postawionym wymaganiom,
w tym wypadku wymaganiom zapewnienia ochrony informacji niejawnych w ramach umowy
wykonywanej ewentualnie przez wykonawców działających wspólnie. Tak postawiony
wymóg ma podstawę prawną w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz § 6 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Z ostatniego ze wskazanych przepisów wynika
jednoznacznie, że dowody dotyczące zapewnienia bezpieczeństwa informacji mają spełniać
wymagania z przepisów dotyczących ochrony informacji niejawnych i mają one charakter
dokumentów przedmiotowych. Należy nadto zauważyć, że zapewnienie ochrony informacji,
jako stanowiących przedmiot zamówienia spoczywa na każdym z wykonawców, którzy
są odpowiedzialni za realizację umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia
publicznego.”.
Tym samym, w ocenie Izby, argumentacja odwołującego ukierunkowana na bezzasadny
(zdaniem odwołującego) obowiązek posiadania świadectwa bezpieczeństwa I stopnia
o klauzuli poufne w celu zapewnienia ochrony informacji niejawnych przez wszystkie
podmioty występujące wspólnie (konsorcjum), nie znajduje swojego potwierdzenia, w tym
zakresie, że warunek taki narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Wskazać bowiem należy, że zamawiający określając rzeczony warunek kierował się
uzasadnionymi potrzebami ukierunkowanymi na zaspokojenie racjonalnych potrzeb.
W przedmiotowym postępowaniu, potrzeb związanych z dochowaniem należytej staranności
w zakresie ochrony informacji niejawnych. Zamawiający bowiem, nie znając przyszłych
wykonawców, pozostając w dbałości o bezpieczeństwo, w taki sposób opisał warunek
przedmiotowy, który na późniejszym etapie postępowania oraz realizacji inwestycji,
zagwarantuje mu zmaksymalizowanie zachowania zasad poufności, która w tym konkretnym
przypadku, musi być ważniejsza od innych zasad określonych w ustawie Pzp.
W ocenie Izby działanie zamawiającego nie ogranicza kręgu potencjalnych podmiotów
mogących wziąć udział w przedmiotowym postępowaniu, a jedynie zawęża ten krąg, do
podmiotów wyspecjalizowanych w realizacji zadań, dla których wymagane jest posiadanieświadectwa bezpieczeństwa I stopnia o klauzuli poufne lub spełniania wymogów określonych
w art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika, kosztami dojazdu oraz kosztami noclegu.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
