rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-18
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-18
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1643/15
KIO 1643/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2015 r. przez
wykonawcę
Erbud S.A., ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof.
Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) NDI
Spółka Akcyjna (pełnomocnik wykonawców), (2) NDI Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718
Sopot zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2015 r. przez
wykonawcę
Erbud S.A., ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7 Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof.
Leszka Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) NDI
Spółka Akcyjna (pełnomocnik wykonawców), (2) NDI Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718
Sopot zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Erbud S.A., ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Erbud S.A., ul.
Puławska 300a, 02-819 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Erbud S.A., ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof. Leszka
Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1643/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof. Leszka Gieca
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest wyłonienie Wykonawcy realizacji zadania
inwestycyjnego pn. „Budowa Bloku Operacyjnego dla SPSK nr 7 SUM w Katowicach
Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof. Leszka Gieca - Zadanie 1”. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 05.05.2015 r. pod
numerem 2015/S 086-154434.
Odwołujący ERBUD S.A. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wobec czynności
Zamawiającego polegających na wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
biorących udział w postępowaniu: NDI S.A., NDI Sp. z o.o., zaniechaniu czynności
należytego badania i oceny ofert złożonych przez Konsorcjum NDI i przez Odwołującego, w
tym: zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum NDI z uwagi na nie złożenie listy podmiotów
należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum
NDI jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, zaniechaniu wezwania do uzupełnienia
dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaniechaniu wezwania do uzupełnienia oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy NDI Sp. z o.o., zaniechaniu wezwania
Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień odnośnie wykazu osób, bezpodstawnego
poprawienia treści oferty Konsorcjum NDI, zaniechaniu wyjaśnienia parametrów zestawów
lamp jako zestaw lamp na salę operacyjną ortopedyczną - lampy operacyjne Nexus OL-01
oraz OL-02; jako zestaw lamp operacyjnych na salę operacyjną ortopedyczną, chirurgiczną,
laryngologiczną, chirurgiczną, chirurgiczną - lampy operacyjne Infimed Nexus OL-01 oraz
OL-02, skoro Konsorcjum NDI zaoferowało te same lampy co Odwołujący, a mimo to została
przyznana tym wykonawcom różna liczba punktów za parametry zaoferowanego sprzętu, tj.
odtworzenie barwy światła słonecznego, zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego
oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, poprzez poprawienie
omyłkowo podanego parametru Ra (95 zamiast 96) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01
oraz OL-2 względnie poprawienie ww. omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy jako innej
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(SIWZ), niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, zaniechaniu przyznania takiej samej
ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i Odwołującego, tj. zaniechanie przyznania
Odwołującemu 30 punktów według kryterium jakości. Z ostrożności procesowej, w razie
uznania, że omyłka w ofercie Odwołującego nie stanowi ani oczywistej omyłki pisarskiej
nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, ani tzw. innej omyłki
nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, odwołanie wniesiono
również wobec zaniechania przyznania takiej samej ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i
Odwołującego, poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum NDI 142 punktów oraz wobec
zaniechania poprawienia w ofercie Konsorcjum NDI oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art.
87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, poprzez poprawienie omyłkowo podanego parametru Ra (96 zamiast
95) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie poprawienie ww. omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ), niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 24b ust. 3 Ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum NDI z postępowania z uwagi
na niezłożenie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego prawidłowej listy podmiotów
należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o., naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI jako
zawierającej błąd w obliczeniu cen, naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3
Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do złożenia opinii bankowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
(według stanu na dzień nie wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert), naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum NDI do złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy NDI
Sp. z o.o. podczas gdy oświadczenie złożone wraz z ofertą zostało podpisane przez osobę
do tego nieumocowaną, naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 4 Ustawy
poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień podczas gdy z treści
wykazu osób nie wynika, czy któryś z konsorcjantów dysponuje wskazanymi tam osobami,
biorąc pod uwagę, że konsorcjum nie posiada osobowości prawnej w związku z czym nie
może zatrudniać pracowników na podstawie umowy o pracę, naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1) Ustawy poprzez bezpodstawne poprawienie treści oferty
Konsorcjum NDI podczas gdy Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień treści
złożonej oferty, naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 1 Ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI i Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie parametru Ra w zestawach lamp z uwagi na akceptowanie sytuacji w które te
same lampy mają w ofertach tych wykonawców wpisane różne parametry Ra, naruszenia
art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, tj. zaniechanie
poprawienia omyłkowo podanego parametru Ra (95 zamiast 96) dla lamp operacyjnych
Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia ww. omyłki jako innej omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
naruszenia art 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez
zaniechanie przyznania takiej samej ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i Odwołującego,
tj. zaniechanie przyznania Odwołującemu 30 punktów według kryterium jakości. Z
ostrożności procesowej, w razie wniesienia odwołania przez Konsorcjum BLOCK
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez nie odrzucenie
oferty tego wykonawcy oraz naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez bezpodstawne
przyznanie ofercie tego wykonawcy 10 punktów za funkcje negatoskopu, mimo nie
spełniania wymagań Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i
oceny ofert w tym: wykluczenie Konsorcjum NDI z uwagi na niezłożenie listy podmiotów
należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o., odrzucenie oferty Konsorcjum NDI jako
oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, wezwanie Konsorcjum NDI do złożenia opinii
bankowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert (według stanu na dzień nie wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert) oraz wykluczenie Konsorcjum NDI gdyby wykonawca ten nie
uzupełnił wymaganej opinii lub uzupełnił ją w sposób wadliwy, wezwanie Konsorcjum NDI do
złożenia oświadczenia wykonawcy NDI Sp. z o.o. o braku podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy oraz wykluczenia Konsorcjum NDI gdyby wykonawca ten nie uzupełnił
wymaganego oświadczenia lub uzupełnił je w sposób wadliwy, wezwanie Konsorcjum ND1
do złożenia wyjaśnień odnośnie wykazu osób i wskazanie, czy któryś z konsorcjantów
dysponuje wykazywanym potencjałem, wezwanie Konsorcjum NDI do wyjaśnień treści
złożonej oferty, w zakresie wskazania jako producenta lamp operacyjnych firmy NEXUS,
wezwanie Konsorcjum NDI i Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie parametru
Ra w zestawach lamp, poprawienie w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, tj.
poprawienie omyłkowo podanego parametru Ra (z 95 na 96) dla lamp operacyjnych Nexus
OL-01 oraz OL-02, względnie poprawienie ww. omyłki jako innej omyłki polegające na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, ponowne
przeliczenie punktacji w kryterium jakości i w konsekwencji przyznanie takiej samej ilości
punktów ofercie Konsorcjum NDI i Odwołującego, tj. przyznanie Odwołującemu 30 punktów
według kryterium jakości. Z ostrożności procesowej, w razie uznania, że omyłka w ofercie
Odwołującego nie stanowi ani oczywistej omyłki pisarskiej nadającej się do poprawienia w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, ani tzw. innej omyłki nadającej się do poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, poprawienie w ofercie Konsorcjum NDI oczywistej omyłki
pisarskiej tj. poprawienie omyłkowo podanego parametru Ra (96 zamiast 95) dla lamp
operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie poprawienie ww. omyłki jako innej omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Wniósł także o dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tj. oferty
Odwołującego).
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 24b ust. 3 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum NDI z postępowania z uwagi na
niezłożenie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego prawidłowej listy podmiotów
należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że pełnomocnictwo znajdujące się na stronie 25 oferty Konsorcjum NDI
nie uprawniało NDI S.A. do podpisywania w imieniu NDI Sp. z o.o. oświadczeń dotyczących
jedynie NDI Sp. z o.o., w związku z czym lista podmiotów należących do grupy kapitałowej
NDI Sp. z o.o., która została uzupełniona, na wezwanie Zamawiającego, w dniu 14 lipca
2015 r. zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną.
Z pełnomocnictwa udzielonego NDI S.A. przez NDI Sp. z o.o. (strona 25 i 26 oferty
Konsorcjum NDI) wynika, że pełnomocnictwo uprawnia „do występowania w imieniu i na
rzecz NDI S.A. oraz NDI Sp. z o.o. jako wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie
zamówienia”. Nadto w treści pełnomocnictwa znalazło się postanowienie: „NDI S.A.
oświadcza, że przyjmuje powyższe umocowanie i zobowiązuje się w jego zakresie do
dokonywania czynności jako wspólnie z NDI Sp. z o.o. ubiegającej się o udzielenie
zamówienia publicznego opisanego na wstępie niniejszego pełnomocnictwa”.
Odwołujący postawił zarzut braku uprawnienia do podpisywania tylko w imieniu NDI Sp. z
o.o. listy podmiotów należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego,
nie można domniemywać takiego uprawnienia z pkt. 5) pełnomocnictwa ponieważ dotyczy
on jedynie potwierdzania za zgodność z oryginałem stosownych oświadczeń. W związku z
powyższym pełnomocnictwo udzielone przez NDI S.A. w dniu 23 czerwca 2015 r. P. B. A.
nie dawało jej umocowania do podpisywania w imieniu NDI Sp. z o.o. dokumentów
składanych samodzielnie przez ten podmiot, w tym listy podmiotów należących do grupy
kapitałowej NDI Sp. z o.o.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum NDI do złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy NDI Sp. z o.o. podczas gdy oświadczenie złożone wraz z ofertą zostało
podpisane przez osobę do tego nieumocowaną.
Podobny zarzut Odwołujący sformułował w odniesieniu do złożonego w ofercie Konsorcjum
NDI dokumentu oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy NDI Sp. z o.o. W
kontekście złożonego w ofercie Konsorcjum NDI pełnomocnictwa, Odwołujący postawił
zarzut braku uprawnienia do podpisywania tylko w imieniu NDI Sp. z o.o. oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Zdaniem Odwołującego, pełnomocnictwo
udzielone przez NDI S.A. w dniu 23 czerwca 2015 r. P. B. A. nie dawało jej umocowania do
podpisywania w imieniu NDI Sp. z o.o. dokumentów składanych samodzielnie przez ten
podmiot, w tym oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z art 89 ust 1 pkt 6 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI jako zawierającej błąd w obliczeniu
ceny.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum NDI w poz. 4.2, 5.2, 6.2, 7.2 oraz 8.2 formularza
cenowego
dotyczącego
przeprowadzenia
przeszkolenia
personelu
zastosowało
preferencyjną 8 % stawkę podatku VAT. Zdaniem Odwołującego, podstawową stawką
podatku VAT obowiązującą w Polsce na dzień złożenia oferty była stawka podstawowa w
wysokości 23%, co wynika z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od
towarów i usług w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT oraz art. 29 ust. 1 ustawy o VAT.
Stawka VAT 8% jest stawką preferencyjną, mającą zastosowanie wyłącznie we wskazanych
w ustawie o VAT przypadkach. W ocenie Odwołującego, usługa przeszkolenia nie stanowi
wyrobu medycznego. Tymczasem jedynie wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z
20.5.2010 r. o wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium kraju, zostały
wymienione w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, jako towary, dla których ustawodawca
przewidział ww. preferencyjną stawkę podatku.
Błąd w obliczeniu ceny o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy charakteryzuje się
inaczej niż w przypadku omyłki rachunkowej tym, że nie można go poprawić, a zatem
powoduje odrzucenie oferty. Zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest
traktowane jako błąd w obliczeniu ceny a nie omyłka.
Odwołujący zauważył, że w treści wyjaśnień wykonawca - Konsorcjum NDI wskazywał, że
zasadą jest, że każde przeszkolenie personelu przy dostawie wyrobów medycznych jest
obłożone preferencyjną stawką podatku VAT, gdyż stanowi świadczenie kompleksowe. W
ocenie Odwołującego w polskim prawie podatkowym nie występuje definicja kompleksowegoświadczenia,
zatem
zastosowanie
preferencyjnej
8%
stawki
musi
poprzedzić
przeanalizowanie dla danego stanu faktycznego i prawnego.
Zdaniem Odwołującego, oferta Konsorcjum NDI jako zawierająca błędną stawkę VAT
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do złożenia opinii bankowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
(według stanu na dzień nie wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert).
Wykonawca Konsorcjum NDI złożył wraz z ofertą opinię bankową wystawioną przez PKO
Bank Polski S.A. dla NDI S.A. w dniu 14 kwietnia 2015 r. W treści tego dokumentu
wskazano, że opinia bankowa została wystawiona na podstawie dokumentów finansowych
sporządzonych na dzień 31 grudnia 2014 r. (strona 85 oferty Konsorcjum NDI).
Zdaniem Odwołującego, opinia bankowa wystawiona na podstawie dokumentów
finansowych sporządzonych na dzień 31 grudnia 2014 r. nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 10) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane opinia bankowa załączona do oferty w celu
oceny spełniania przez wykonawcę warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
powinna być wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert. Odwołujący podkreślił, że ratio legis tego przepisu ma na celu potwierdzenie, że nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert wykonawca ma określoną
zdolność finansową.
Odwołujący podkreślał, że dokument załączony do oferty, nie potwierdza zdolności
kredytowej na dzień 14.04.2015. Na ten dzień bank PKO BP SA nie przeprowadził pełnej
oceny zdolności kredytowej, ponieważ nie był w posiadaniu aktualnych dokumentów
finansowych spółki NDI SA.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez
zaniechanie wezwanie Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień podczas gdy z treści
wykazu osób nie wynika, czy któryś z konsorcjantów dysponuje wskazanymi tam
osobami, biorąc pod uwagę, że konsorcjum nie posiada osobowości prawnej w
związku z czym nie może zatrudniać pracowników na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący wskazał, że na stronach 80-81 oferty Konsorcjum NDI w kolumnie „podstawa do
dysponowania osobami” wskazano jedynie „umowa o pracę” bez uszczegółowienia jednego
z konsorcjantów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający (biorąc pod uwagę, że konsorcjum
nie posiada odrębnej osobowości prawnej) powinien był wyjaśnić, który z wykonawców
wspólnie biorących udział w postępowaniu zatrudnia bądź dysponuje wykazywanymi
osobami. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum NDI nie wykazało warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zarzut naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1) Ustawy poprzez
bezpodstawne poprawienie treści oferty Konsorcjum NDI, podczas gdy Zamawiający
nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień treści złożonej oferty, bez zastosowania
procedury wynikającej z art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający zawiadomił Konsorcjum NDI o poprawie oczywistych omyłek pisarskich, w tym
o poprawieniu w złożonej ofercie na str. 91 w pozycji PRODUCENT z NEXUS na INFIMED
Sp. z o. o.
W opinii Odwołującego powyższa zmiana nie mogła stanowić poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej, ponieważ Zamawiający nie mógł posiadać z urzędu wiedzy na temat producenta
zaoferowanego przez Konsorcjum NDI zestawu lamp operacyjnych na salę operacyjną
ortopedyczną. Powyższej zmianie brak przymiotu oczywistości, ponieważ zaoferowane
lampy mogły zostać wyprodukowany przez inny niż Infimed Sp. z o.o. podmiot.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum NDI do wyjaśnień
treści złożonej oferty i dopiero w sytuacji uzyskania odpowiednich informacji, w zależności od
ich treści, poprawić oczywistą omyłkę pisarską bądź odrzucić ofertę Konsorcjum NDI jako
niezgodną z treścią SIWZ. Zamawiający nie wytłumaczył skąd posiadał wiedzę uprawniającą
go do dokonania poprawienia omyłki, na dzień swojej czynności, a jego działanie wprost
dowodzi naruszenia art. 7 Ustawy. Ponadto Zamawiający po dokonaniu poprawy, w jego
opinii, oczywistej omyłki pisarskiej, przyznał Konsorcjum NDI w zakresie lampy producenta
NEXUS o 4 punktów więcej niż powinien, zakładając, że zestaw lamp operacyjnych, o
których mowa na stronie 91 oferty Konsorcjum NDI został wyprodukowany przez Infimed Sp.
z o.o.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust 1 Ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI i Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty w zakresie parametru Ra w zestawach lamp z uwagi na akceptowanie sytuacji w
której te same lampy mają w ofertach tych wykonawców wpisane różne parametry Ra,
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
pisarskiej, tj. zaniechanie poprawienia omyłkowo podanego parametru Ra (95 zamiast
96) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie naruszenia art. 7 ust 1
Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie
poprawienia ww. omyłki jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Ustawy w zw. z naruszeniem art. 91 ust 1 Ustawy poprzez zaniechanie przyznania
takiej samej ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i Odwołującego, tj. zaniechanie
przyznania Odwołującemu 30 punktów według kryterium jakości.
Konsorcjum NDI oraz Odwołujący w treści ofert (w zestawieniu parametrów technicznych i
funkcjonalnych) zaoferowali: jako zestaw lamp na salę operacyjną ortopedyczną lampy
operacyjne Nexus OL-01 oraz OL-02 (strony 91-95 oferty Konsorcjum NDI) i (strony 33 - 38
oferty Odwołującego), jako zestaw lamp operacyjnych na salę operacyjną ortopedyczną,
chirurgiczną, laryngologiczną, chirurgiczną, chirurgiczną lampy operacyjne Infimed Nexus
OL-01 oraz OL-02 (strony 96-100 oferty Konsorcjum NDI) i (strony 39 - 43 oferty
Odwołującego).
Parametry oferowanych sprzętów były odpowiednio punktowane przez Zamawiającego: 1
punkt otrzyma wykonawca za odtworzenie barwy światła słonecznego Ra >95 i <96, oraz 5
punktów za Ra >96.
W poz. 5 tabeli na stronie 92 oferty Konsorcjum NDI - odtworzenie barwy światła
słonecznego oraz w poz. 5 tabeli na stronie 97 oferty Konsorcjum NDI - odtworzenie barwyświatła słonecznego w kolumnie parametry oferowane, Konsorcjum NDI wskazało na
odtworzenie barwy światła słonecznego Ra: 96. Zgodnie z punktacją taki parametr powinien
otrzymać 5 punktów.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na bierność Zamawiającego do wyboru oferty
najkorzystniejszej, zwrócił się o wyjaśnienie do producenta w przedmiotowym zakresie i
otrzymał informację, że w sposób indywidualny można uzyskać na lampach o takiej
konfiguracji parametr Ra=96. W treści odwołania Odwołujący przyznał, że wcześniej
producent nie poinformował Odwołującego o takiej możliwości. Jak wskazał Odwołujący, w
rezultacie w ofercie popełniona została oczywista omyłka pisarska, polegająca na
omyłkowym wskazaniu parametru Ra jako 95, podczas gdy w rzeczywistości parametr ten
wynosi 96.
Odwołujący podniósł także okoliczność, że Zamawiającego z niewytłumaczalnych powodów
nie zainteresowało to, że wykonawcy oferujący ten sam sprzęt w kryterium wskazali dla
niego różną wysokość parametru Ra i nie wezwał żadnego z nich do wyjaśnienia tej
okoliczności, w konsekwencji przyznał różną ilość punktów. Na etapie badania ofert nie
próbował także wyjaśniać tej kwestii z producentem, godząc się na nierówne potraktowanie
wykonawców w przyznanej punktacji.
Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego jest niewytłumaczalne, bowiem w ramach
obliczania punktacji w kryterium jakości za taki sam sprzęt przyznał Konsorcjum NDI oraz
Odwołującemu różną ilość punktów. W wyniku działań Zamawiającego Konsorcjum NDI
uzyskało o 8 punktów więcej niż Odwołujący za parametr odtworzenie barwy światła
słonecznego, co przełożyło się na 2 punkty więcej w ramach kryterium jakości. W tym
i
zakresie Zamawiający powinien przynajmniej zwrócić się do Konsorcjum NDI i
Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy, o wyjaśnienie treści oferty (zdaniem
Odwołującego jedynie wiarygodne byłoby zadanie pytania producentowi lamp), a następnie
stosownie skorygować treść ofert.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia ww. omyłki w ofercie Odwołującego jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, Odwołujący wyjaśnił, że niezgodność ta
polega na podaniu w ofercie parametru Ra niezgodnie z rzeczywistością, jeśli producent
potwierdziłby Zamawiającemu że parametr ten faktycznie wynosi Ra=96. Jest oczywiste, że
w Zestawieniu parametrów technicznych i funkcjonalnych, sporządzonym według wzoru
stanowiący Załącznik 13 do SIWZ, należało podać rzeczywiste parametry oferowanego
sprzętu, w tym rzeczywistą wielkość parametru Ra. Podanie parametrów innych niż
rzeczywiste stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący argumentował, że ponieważ parametr Ra w przypadku zestawów lamp
zaoferowanych przez Odwołującego wynosi w rzeczywistości 96 (kierując się treścią oferty
Konsorcjum NDI), a nie jak podano w ofercie 95, to w tym zakresie i z tego względu oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem została sporządzana niezgodnie z
nakazami SIWZ w zakresie podania rzeczywistego parametru. Powyższa niezgodność
nadaje się do usunięcia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, gdyż jej poprawienie nie
spowoduje nie tylko istotnych ale wręcz żadnych zmian w treści oferty Odwołującego. Treść
oferty będzie odpowiadać intencjom Odwołującego, który tak samo jak Konsorcjum NDI
chciał zaoferować Zamawiającemu zestawy lamp o parametrze Ra 96.
Daniem Odwołującego, obaj konkurencyjni wykonawcy powinni uzyskać taką samą ilość
punktów i żadne dodatkowe zabiegi Konsorcjum NDI lub producenta, nie mogą wpływać na
zamawiającego, który obowiązany jest do niedyskryminacyjnego prowadzenia postępowania
i wyjaśnienia absolutnie wszystkich wątpliwości, tak aby doprowadzić do zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art 91 ust. 1 Ustawy
poprzez zaniechanie przyznania takiej samej ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i
Odwołującego, tj. zaniechanie przyznania ofercie Konsorcjum ND1112 punktów oraz
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 1 Ustawy
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Konsorcjum NDI oczywistej omyłki
pisarskiej, tj. zaniechanie poprawienia omyłkowo podanego parametru Ra (96 zamiast
95) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie zarzut naruszenia art. 7
ust 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie
poprawienia ww. omyłki jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że powyższy zarzut stawia z ostrożności procesowej, tj. wyłącznie na
wypadek uznania, że omyłka w ofercie Odwołującego nie stanowi ani oczywistej omyłki
pisarskiej nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, ani tzw. innej
omyłki nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
W ocenie Odwołującego nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji jest sytuacja, w
której Zamawiający w kryterium jakości w ramach oceny parametru odtworzenie barwyświatła słonecznego, przyznaje różną ilość punktów wykonawcom, którzy zaoferowali
dokładnie ten sam zestaw lamp. Jeżeli przyjąć nawet, że nie jest możliwe poprawienie oferty
Odwołującego w żaden przewidziany ustawą sposób i że Zamawiający do oceny oferty
Odwołującego powinien przyjąć omyłkowo podany parametr Ra w wysokości 95, to taką
samą wysokość parametru Ra Zamawiający winien przyjąć w przypadku oferty Konsorcjum
NDI.
Odwołujący wskazał także, że „gdyby wskutek złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum NDI
okazało się, że na etapie przygotowania ofert Konsorcjum NDI nie zwróciło się do
producenta z prośbą o wyjaśnienie możliwości podwyższenia parametru Ra i nie uzyskało
zapewnienia, że parametr ten zostanie podwyższony, Zamawiający winien poprawić w
ofercie Konsorcjum NDI oczywistą omyłkę pisarską, tj. omyłkowo podany parametr Ra (96
zamiast 95) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie poprawić ww.
omyłkę jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty. Jest bowiem oczywiste, że bez stosownego zapewnienia ze
strony producenta Konsorcjum NDI nie mogło wskazać w swojej ofercie, że oferuje ww.
lampy o parametrze Ra 96, a jeżeli tak uczyniło, to oświadczenie to należy odpowiednio
skorygować i do oceny ofert przyjąć parametr Ra w wysokości faktycznie zaoferowanej przez
Konsorcjum NDI, tj. 95.”
Odwołujący sformułował także w treści odwołania zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Block sp. z o.o. i Block a.s. 10 punktów za funkcje
negatoskopu, mimo nie spełniania wymagań Zamawiającego.
W piśmie procesowym wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty odwołania dotyczące oferty
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BLOCK Block sp. z o.o. i
Block a.s..
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Uwzględnienie zarzutów umożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 24b ust. 3 PZP (lista podmiotów
należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o.) i zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w
zw. z art. 26 ust. 3 PZP (oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia NDI Sp. z o.o.)
Izba ustaliła, że Wykonawca Konsorcjum NDI na stronie 25 oferty załączył pełnomocnictwo z
dnia 22 czerwca 2015 r. udzielone NDI SA przez NDI Sp. z o.o. Jest to pełnomocnictwo do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 23 ust. 2 PZP. Z treści
pełnomocnictwa wynika, że umocowuje ono „do występowania w imieniu i na rzecz NDI S.A.
oraz NDI Sp. z o.o. jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w
stosunku do Zamawiającego oraz w stosunku do wszelkich osób trzecich w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację Projektu".
Zgodnie z treścią pełnomocnictwa, NDI SA jest umocowana do „podpisania i złożenia
Zamawiającemu w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
ww. zamówienia oferty oraz wszelkich dokumentów, formularzy i oświadczeń niezbędnych
do sporządzenia i złożenia Zamawiającemu ww. oferty na wykonanie Projektu w tym
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Skoro pełnomocnik Konsorcjum NDI uprawniony był do złożenia w imieniu i na rzecz
każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wszelkich
dokumentów, formularzy i oświadczeń niezbędnych do złożenia oferty w postępowaniu, to
pełnomocnik posiadał prawidłowe umocowanie, w zakresie którego uprawniony był do
złożenia w imieniu konsorcjanta -spółki NDI Sp. z o.o. listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej. Należy także zwrócić uwagę, że zakres czynności wskazanych w
dalszej treści pełnomocnictwa stanowi katalog otwarty, o czym świadczy sformułowanie „w
szczególności".
Wbrew zatem twierdzeniu Odwołującego, przedmiotowe pełnomocnictwo uprawniało NDI
S.A. do podpisywania w imieniu NDI Sp. z o.o. oświadczeń dotyczących również tylko NDI
Sp. z o.o., w związku z czym nie można zgodzić się z argumentem Odwołującego, że lista
podmiotów należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o., która została uzupełniona na
wezwanie Zamawiającego, została podpisana przez osobę nieuprawnioną.
Należy więc uznać, że Zamawiający nie był zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum NDI, z
powodu nieprawidłowego złożenia w imieniu wykonawcy NDI Sp. z o.o. listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej.
Z treści pełnomocnictwa wynika, że firma NDI SA jest umocowana do „podpisania i złożenia
Zamawiającemu w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
ww. zamówienia oferty oraz wszelkich dokumentów, formularzy i oświadczeń niezbędnych
do sporządzenia i złożenia Zamawiającemu ww. oferty na wykonanie Projektu, w tym
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy
zauważyć, że także pełnomocnictwo dla Pani B. A. udzielone przez NDI SA w imieniu NDI
SA i NDI Sp. z o.o. umocowuje do „składania i podpisywania w imieniu i na rzecz NDI SA i
NDI Sp. z o.o. oświadczeń, w tym oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu i oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Powyższe
oznacza, że –wbrew twierdzeniom Odwołującego - NDI SA oraz Pani B. A. byli umocowani
do podpisania tylko w imieniu NDI sp. z o.o. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania. Wynika to bowiem wprost z treści pełnomocnictw.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP
Przedmiotem zamówienia jest budowa bloku operacyjnego (roboty budowlane) oraz dostawa
wyposażenia medycznego. Zamawiający wymagał, aby wykonawca przeszkolił personel
Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania wyposażenia medycznego będącego
przedmiotem dostawy. W pkt 3.2 SIWZ Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu
zamówienia poprzez wskazanie nazwy i kodów wg Wspólnego Słownika Zamówień, nie
wskazał nazw i kodów dotyczących usług szkoleniowych.
W pkt. 2.2, 3.2, 4.2, 5.2, 6.2, 7.2 formularza cenowego stanowiącego Załącznik 2b do SIWZ
Zamawiający wymagał określenia ceny za szkolenie personelu Zamawiającego w zakresie
obsługi i użytkowania wyrobów medycznych: zestawu lamp operacyjnych, kolumny
anestezjologicznej, kolumny chirurgicznej, kolumny na salę wybudzeń, aparatu do
znieczulania.
Przedmiotem sporu w tej części odwołania jest kwestia czy wykonawca, tj. Konsorcjum NDI,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, w sposób prawidłowy
zastosował do usług szkolenia personelu Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania
wyrobów medycznych objętych dostawą, stawkę preferencyjną podatku VAT 8%, zamiast
stawki 23%, która zdaniem Odwołującego powinna zostać zastosowana w odniesieniu do tej
usługi.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ, jaką stawką podatku od towarów i usług (VAT) należy
opodatkować roboty budowlane oraz dostawy wyrobów medycznych wraz ze szkoleniami w
zakresie obsługi i użytkowania tych wyrobów.
Zamawiający dokonał wyboru oferty, w której stawka podatku
VAT w odniesieniu do usług
szkolenia personelu Zamawiającego w zakresie obsługi i
użytkowania wyrobów medycznych
została określona w wysokości 8%, uznając, iż zastosowanie
stawki preferencyjnej dla usługi
pomocniczej - szkoleniowej w stosunku do
świadczenia głównego, tj. dostawy wyrobów
medycznych, objęte jest stawką
preferencyjną 8%.
Zamawiający ocenił, że dostawę wyrobów medycznych wraz ze szkoleniem w
zakresie
obsługi i użytkowania wyrobów medycznych objętych dostawą, należy uznać za świadczenie
kompleksowe (złożone), do którego należy zastosować jednolitą stawkę
podatku VAT,
właściwą dla świadczenia głównego, tj. dostawy wyrobów medycznych.
Zamawiający podkreślił także okoliczność, że nawet zastosowanie przez wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, stawki podstawowej zamiast
preferencyjnej stawki 8% dla usługi szkoleniowej w zakresie obsługi i użytkowania wyrobów
medycznych objętych dostawą, nie wpłynęłoby na ranking oceny ofert w niniejszym
postępowaniu i oferta Konsorcjum NDI w dalszym ciągu byłaby najkorzystniejsza.
W ocenie Izby, podnoszony przez Odwołującego zarzut nieprawidłowej oceny
Zamawiającego w tym zakresie jest bezzasadny.
Należy podkreślić, że żadne przepisy, w tym przepisy prawa polskiego, nie zawierają definicjiświadczenia złożonego. W szczególności brak jest takiej definicji na gruncie przepisów
prawa podatkowego. Brak również szczególnych uregulowań dotyczących przesłanek
uznawania danego zespołu świadczeń za świadczenie złożone. Ocena, w jakich
okolicznościach świadczenia powiązane należy traktować jako świadczenia jednolite,
kształtowana jest na bazie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz
polskich sądów administracyjnych, przy czym zastrzec należy, że i tak każdorazowo
rozstrzygnięcie w tym przedmiocie musi uwzględniać specyfikę konkretnego stanu
faktycznego w danej sprawie.Świadczenie ma charakter kompleksowy (złożony z kilku lub więcej różnych czynności, które
łącznie składają się na jedną całość), jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia oraz z
perspektywy oczekiwań nabywcy, określone czynności (świadczenia) wchodzą w skład
jednej złożonej usługi i w takim przypadku dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i
usług nie należy sztucznie rozdzielać poszczególnych czynności.
W ocenie Izby, podstawowe znaczenie przy ocenie, czy w niniejszym postępowaniu mamy
do czynienia z usługą kompleksową, ma ustalenie okoliczności, czy rozdzielenie czynności
(usług) miałoby sztuczny charakter. Istotne jest zatem ustalenie, czy bez spełnienia jednej
usługi, świadczenie drugiej ma jakiekolwiek znaczenie dla odbiorcy usługi, a zatem
stwierdzenie, czy usługa stanowi cel sam w sobie, czy też jest środkiem do zrealizowania
usługi zasadniczej.
W pierwszej kolejności z całą stanowczością należy podkreślić, że dla określenia wysokości
stawki podatku VAT bez znaczenia pozostaje fakt, że Zamawiający wyodrębnił (wpisał w
oddzielnym wierszu tabeli cenowej) usługi dotyczące szkolenia personelu w zakresie
funkcjonowania dostarczanych urządzeń medycznych. Dla rozliczenia stawki podatku VAT
nie może mieć znaczenia sposób zapisania usługi. Przy przyjęciu stanowiska odmiennego,
mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której w zależności od sposobu zapisania, funkcjonują
dla poszczególnych usług różne stawki podatku VAT. Z faktu zatem, że Zamawiający
wyodrębnił w formularzu cenowym usługi dotyczące szkolenia personelu w zakresie
funkcjonowania dostarczanych urządzeń medycznych nie oznacza automatycznie, że stawka
23% podatku VAT jest stawką prawidłową i że nie było możliwe zastosowanie 8% stawki
podatku VAT.
W dalszej kolejności należy zauważyć, że bezsporna pomiędzy stronami jest okoliczność, że
pojęcie „szkolenie” użyte przez Zamawiającego w pozycji formularza cenowego, oznacza
instruktarz stanowiskowy, instrukcję w zakresie funkcjonowania dostarczanych urządzeń
medycznych.
Nie jest to zatem szkolenie, które miałoby podwyższyć kwalifikacje i wiedzę np. personelu
medycznego w zakresie medycyny. Jest to okoliczność istotna, gdyż instrukcja personelu
Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania wyrobów medycznych jest immanentnie
związana z dostawą urządzeń medycznych. Instrukcja personelu Zamawiającego w zakresie
obsługi i użytkowania wyrobów medycznych – jest świadczeniem pomocniczym, nie stanowi
celu samego w sobie. Jest niezbędna do prawidłowego i zgodnego z przeznaczeniem
działania dostarczanej aparatury. W przedmiotowej sprawie, dostawa aparatury medycznej
bez umiejętności jej obsługi i użytkowania, czyniłaby nabytą aparaturę bezużyteczną dla
nabywcy, natomiast nabywanie umiejętności obsługi i użytkowania urządzeń bez ich
nabycia, byłoby bezcelowe. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonanie szkoleń nie jest takściśle związane z wykonaną uprzednio dostawą wyrobów medycznych, że nie tworzy
obiektywnie jednego niepodzielnego świadczenia gospodarczego, którego rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny. Szkolenie bez uprzedniej dostawy aparatury, jest elementem
całkowicie zbędnym dla Zamawiającego. Istnieje zatem ścisły związek pomiędzy dostawą, a
usługą szkoleniową. Jedno bez drugiego traci jakikolwiek sens gospodarczy dla
Zamawiającego. Fakt ten zatem potwierdza kompleksowość usługi dostawy urządzenia i
instrukcji w zakresie jego działania.
Trafnie wskazał Zamawiający, że zgodnie z art. 546 § 2 zd. 3 Kodeksu cywilnego, jeżeli jest
to potrzebne do należytego korzystania z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem, sprzedawca
obowiązany jest załączyć instrukcję i udzielić wyjaśnień dotyczących sposobu korzystania z
rzeczy. Zatem jeśli wyjaśnienie sposobu obsługi i użytkowania aparatury medycznej jest
obowiązkiem sprzedawcy, to rozdzielanie obowiązku dostawcy na wykonanie dostawy i
usługę szkolenia jest sztuczne, nie tylko z punktu widzenia argumentów o charakterze
funkcjonalnym, ale także argumentów o charakterze prawnym. Fakt, iż rynek zbytu wielu
zaawansowanych technicznie produktów specjalizuje się na tyle, iż produkcja, sprzedaż
ostatecznemu użytkownika i serwis wykonywane są przez różne podmioty, nie zmienia faktu,
iż za instruktarz użytkowania prawnie odpowiedzialny jest sprzedawca.
Nietrafione w ocenie Izby są argumenty Odwołującego, że oferowany sprzęt jest prosty w
obsłudze, a do urządzeń zostanie dołączona instrukcja obsługi, która mogłaby służyć w
miejsce przeprowadzonego szkolenia. Należy podkreślić, że Zamawiający związał
obowiązek dostawy urządzeń medycznych z zapoznaniem przez Wykonawcę personelu z
wymaganiami dotyczącymi poprawnego funkcjonowania sprzętu. Tym samym, w opisie
przedmiotu zamówienia Zamawiający wykazał, że do prawidłowego zrealizowania czynności
dostawy sprzętu medycznego, niezbędne jest wykonanie zaznajomienia pracowników
Zamawiającego z dostarczaną aparaturą. Bez znaczenia pozostają okoliczności, czy
urządzenia są łatwe w obsłudze, czy wymagają szerszej wiedzy.
Podobnie za nietrafny można uznać argument Odwołującego, że czynności związane ze
szkoleniem może dokonać inny wykonawca niż ten, który dokonuje dostawy urządzenia. W
ocenie Izby, nie ma żadnego znaczenia, czy instruktarz można zrealizować samodzielnie,
przy udziale własnych pracowników, czy też przy udziale podwykonawcy. Podobnie można
by podnieść argument że dostarczenia aparatury może wykonać jeden wykonawca, a inny
przeprowadzić jej konfigurację, czy uruchomienie. Sztuczne jednak rozdzielanie tych
czynności nie powinno mieć miejsca. Tak jak nie ma znaczenia dla Zamawiającego samo
dostarczenie urządzenia bez jego konfiguracji, uruchomienia, tak nie ma znaczenia sama
dostawa urządzenia bez zaznajomienia personelu Zamawiającego z dostarczanymi
urządzeniami. W ocenie Izby zatem faktycznie można stwierdzić, że usługi szkoleniowe
zawsze można wykonać odrębnie jako świadczenie niezależne. Jednakże dokonując
kwalifikacji na potrzeby opodatkowania podatkiem VAT usług szkoleniowych towarzyszących
równocześnie innym świadczeniom, nie można abstrahować od konkretnego stanu
faktycznego sprawy i sztucznie rozdzielać świadczeń tylko dla wykazania, że można teświadczenia wykonać odrębnie. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie podkreślał, że
kwestia opodatkowania usług kompleksowych powinna być każdorazowo poprzedzona
dokładną analizą konkretnego stanu faktycznego. Nie ma zatem, zdaniem Izby, żadnego
znaczenia fakt, że urządzenie medyczne może być dostarczone przez różne inne niż
producent podmioty i nie ma znaczenia fakt, że obiektywnie można z takiego świadczenia
wyodrębnić dwa różne elementy (świadczenia), które mogą być przedmiotem dwóch różnych
czynności prawnych, tj. dostawy urządzenia i instruktarzu obsługi. Podział taki, choć możliwy
w formularzu cenowym, nie powinien decydować o sztucznym dzieleniu usługi, z
pominięciem celu gospodarczego, dla którego usługa jest nabywana i faktu służebnego
charakteru usługi instruktażu w zakresie obsługi aparatury, w stosunku do samej usługi
dostawy aparatury.
Zamawiający w trakcie rozprawy podnosił okoliczność, że Wykonawcy (którzy z całą
pewnością są doświadczeni i mieli do czynienia z dostawami urządzeń medycznych) w
udzielonych wyjaśnieniach wskazywali, że nie byli pewni, jaką stawkę podatku VAT należy
zastosować i stawkę podstawową tego podatku stosowali z ostrożności. W ocenie Izby,
okoliczność ta świadczy także o tym, że co do zasady usługi instrukcji obsługi urządzenia
funkcjonują łącznie i są związane immanentnie z usługą dostawy urządzenia, zatem
powszechnie ujmowane są w cenie dostawy urządzenia. Gdyby było inaczej, zatem gdyby
usługi instrukcji obsługi urządzenia były powszechnie realizowane odrębnie od dostawy
urządzeń medycznych, wówczas zastosowanie stawki VAT dla szkolenia personelu
Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania wyrobów medycznych nie byłoby sporne
(bowiem powszechnie znane i stosowane), a tym samym Odwołujący nie miałby żadnej
trudności w wykazaniu prawidłowej stawki VAT, zaś pozostali Wykonawcy nie mielibyżadnych wątpliwości, jaką stawkę podatku VAT należy podać.
W ocenie Izby, przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci zapytania ofertowego (z
dnia 15 maja 2015 roku, skierowanego przez Odwołującego do firmy Dräger Polska sp. z
o.o., dotyczącego prośby o złożenie oferty na podstawie dokumentacji w niniejszym
postępowaniu przetargowym) wraz z wyceną dokonaną przez firmę Dräger Polska sp. z o.o.
(z dnia 15 czerwca 2015 roku) nie jest dowodem, który potwierdza, że dla usługi instruktarzu
należało zastosować stawkę podatku VAT 23%. Firma Dräger Polska sp. z o.o. jest tylko
jednym z podmiotów objętych koniecznością dokonywania rozliczenia podatkowego, zatem
można stwierdzić, że przedstawiona wycena dokonana przez tę firmę stanowi jedynie jej
sposób wyceny i oceny, nie zaś obiektywny dowód na okoliczność prawidłowo zastosowanej
stawki podatku VAT.
W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu walor dowodowy mogłaby mieć interpretacja
podatkowa dokonana przez Ministra Finansów lub działającego z jego upoważnienia
dyrektora izby skarbowej, którzy są podmiotami uprawnionymi do dokonywania interpretacji
prawa podatkowego, przy czym Minister Finansów uprawniony jest do dokonywania zarówno
ogólnych interpretacji podatkowych, jak i indywidualnych interpretacji podatkowych. Taka
interpretacja (ani ogólna, ani indywidualna) nie została przedstawiona. Odwołujący nie
dowiódł zatem zasadności podnoszonego przez niego zarzutu.
Na marginesie Izba zauważa, że zgodnie z załącznikiem do ustawy o podatku od towarów i
usług, usługi w zakresie edukacji objęte są 0% stawką podatku VAT. Gdyby zatem uznać, że
nie zastosowano prawidłowej stawki podatku VAT, to Wykonawca Konsorcjum NDI
zaoferował znacznie wyższą stawkę dla usługi szkolenia, niż powinien.
W związku z powyższym Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu możliwe było
zastosowanie stawki podatku VAT 8% dla dostawy „Wyposażenia medycznego" wraz ze
szkoleniem personelu. Dostawa wyposażenia stanowi bowiem świadczenie główne, a
szkolenie personelu - jako świadczenie pomocnicze - nie stanowi celu samego w sobie, lecz
jest niezbędne do prawidłowego i zgodnego z przeznaczeniem działania dostarczanej
aparatury. Opisując przedmiot zamówienia, sam Zamawiający związał obowiązek dostawy
urządzeń z przeszkoleniem w zakresie działania tych urządzeń. Korzystanie z
przedmiotowego wyposażenia medycznego bez przeprowadzenia tego szkolenia nie jest
zatem z punktu widzenia przedmiotu niniejszego zamówienia możliwe. Korzystanie z
urządzeń medycznych objętych dostawą, nie jest możliwe bez znajomości zasad obsługi
tych urządzeń oraz zasad ich użytkowania.
Za bardzo trafne Izba uznała stanowisko Zamawiającego, że oferty pozostałych wykonawców,
którzy zastosowali do usług szkoleniowych stawkę VAT podstawową, nie podlegają
odrzuceniu w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jako oferty posiadające błędy w sposobie obliczenia ceny.
W przypadku jakichkolwiek
wątpliwości podatnika, czy w konkretnym wypadku zastosować stawkę VAT podstawową,
czy też uprawnione jest zastosowanie preferencyjnej (niższej) stawki tego podatku lub
zwolnienia z podatku, zastosowanie stawki podstawowej nigdy nie może być uznane za
niezgodne z prawem, gdyż uzasadnione skorzystanie z preferencji jest prawem, a nie
obowiązkiem podatnika. Należy w tym miejscu podkreślić, że każdy Wykonawca jest
zobowiązany do właściwego i zgodnego z przepisami zastosowania stawki podatku VAT i
rozliczenia tego podatku. Wskazywanie stawki podatku VAT w formularzu cenowym ma
jedynie walor informacyjny.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 26 ust. 3 PZP (opinia bankowa)
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt. 5.2.4 lit. a) SIWZ określił, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj.
posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 6.500.000,00
zł.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający zgodnie z pkt.
6.2 ppkt 6 SIWZ wymagał złożenia wraz z ofertą informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo
-
kredytowej,
potwierdzającej
wysokość
posiadanychśrodków
finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w kwocie potwierdzającej spełnienie
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonego w pkt. 5.2.4. lit. a)
SIWZ.
Wykonawca Konsorcjum NDI złożył w ofercie informację banku PKO BP S.A., wystawioną w
dniu 14.04.2015r., potwierdzającą zdolność kredytową wykonawcy do kwoty 220 000 000,00
zł.
Zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu oceny spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający może żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Zatem dokument dotyczący wysokości zdolności kredytowej powinien być wystawiony nie
wcześniej niż przed upływem 3 miesięcy przed upływem składania ofert. Z treści
rozporządzenia wynika więc, że kluczowa dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności kredytowej jest data wystawienia dokumentu, który tę
zdolność potwierdza. W niniejszym postępowaniu termin składania ofert upływał 25 czerwca
2015r. Zatem dokument wystawiony 14 kwietnia 2015 roku jest dokumentem zgodnym z
wymaganiami rozporządzenia.
Należy zauważyć, że przepis rozporządzenia nie przesądza, na podstawie jakich
dokumentów bank zobowiązany jest wydać informację o wysokości zdolności kredytowej.
Trafnie wskazał Zamawiający, że z postanowień art. 70 Prawa bankowego wynika, że banki
posiadają pełną swobodę decyzji przy ustalaniu zdolności kredytowej. Powyższe oznacza,
bank dokonał oceny na dzień 14 kwietnia 2015 roku, a więc w terminie zgodnym z
rozporządzeniem. Bank ocenił, że w tym dniu wykonawca posiadał zdolność kredytową. Bez
znaczenia pozostaje okoliczność, na podstawie jakich dokumentów dokonał tej oceny.
W związku z powyższym, brak jest podstaw, aby twierdzić, iż ocena zdolności kredytowej,
zawarta w dokumencie wystawionym przez bank PKO BP S.A. stanowiła weryfikację
zdolności kredytowej wykonawcy na jakikolwiek inny dzień, niż dzień wydania opinii przez
bank. Ponadto z treści samego dokumentu wynika, iż bank dokonał „oceny bieżącej sytuacji
ekonomiczno finansowej", w wyniku której wydal opinię, iż konsorcjant spółka NDI S.A.
posiada „bieżącą zdolność kredytową". Skoro – jak wynika z treści wystawionego przez bank
dokumentu – ocena miała charakter bieżący, to oznacza to, że ocena ta była aktualna w
dacie wystawienia dokumentu.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający słusznie uznał złożoną opinię
bankową jako dokument potwierdzający zdolność kredytową Konsorcjum NDI, a w związku z
tym brak było podstaw do wzywania Konsorcjum NDI na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 26 ust. 4 PZP
Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu osób, które będą uczestniczyły w
wykonywaniu zamówienia. W przygotowanej przez Zamawiającego tabeli należało wskazać
imię i nazwisko osoby, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie, zakres wykonywanych
czynności oraz podstawę do dysponowania osobami.
Wykonawca Konsorcjum NDI złożył wykaz osób, w którym zostały wymienione trzy osoby. W
kolumnie „podstawa do dysponowania osobami” wpisano w przypadku każdej z trzech osób
„umowa o pracę”.
W ocenie Izby zarzut podnoszony przez Odwołującego jest bezzasadny. Skoro ofertę składa
dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (NDI SA i NDI Sp. z
o.o.), a w wykazie osób jako podstawę dysponowania osobami wskazano „umowa o pracę",
to oczywistym jest, że umowa ta łączy daną osobę co najmniej z jednym z tych
wykonawców. W przeciwnym wypadku - gdyby osoby wskazane w wykazie nie były
pracownikami NDI SA lub NDI Sp. z o.o. - treść pola „Podstawa do dysponowania osobami"
byłaby inna - np. „zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału
osobowego". W żaden zatem sposób niewskazanie w rubryce „Podstawa do dysponowania
osobami" jednego z konsorcjantów NDI, nie powoduje, że Wykonawca ten nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto, ani w obowiązujących przepisach prawa, ani w treści SIWZ nie ma wymogu
wskazywania w tego typu przypadkach, który z konsorcjantów jest stroną stosunku pracy z
daną osobą wskazaną w wykazie osób zdolnych do wykonania zamówienia. Dla dokonania
oceny przez Zamawiającego istotny jest sposób zatrudnienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1 PZP
W ramach przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy wyposażenia medycznego,
Zamawiający wymagał w Załączniku nr 13 do SIWZ „zestawienie parametrów technicznych i
funkcjonalnych” dostawy m.in. a) zestawu lamp operacyjnych na salę operacyjną
ortopedyczną - 1 szt.
oraz b) zestawu lamp operacyjnych na salę operacyjną ortopedyczną,
neurochirurgiczną, laryngologiczną, chirurgiczną - 5szt.
Zamawiający wymagał podania w formularzu stanowiącym załącznik nr 13 (w zakresie obu
pozycji) m.in. nazwy, typu, modelu, producenta i kraju pochodzenia.
Konsorcjum NDI w zakresie zestawu lamp operacyjnych opisanych w punkcie b) zaoferowało
lampy: typ OL-01 oraz OL -02; model NEXUS: producent INFIMED sp. z o.o. kraj produkcji
Polska. W zakresie zestawu lamp operacyjnych opisanych w punkcie a) zaoferowało lampę:
typ OL-01 oraz OL-02; model NEXUS: producent NEXUS: kraj produkcji Polska.
Jak wyjaśnił Zamawiający, potwierdzenie, iż lampy model NEXUS typ OL - 01 oraz OL - 02
kraj pochodzenia Polska, pochodzą od producenta INFIMED Sp. z o.o. znajduje się w treści
oferty Konsorcjum NDI, który w ramach drugiego zestawu lamp operacyjnych zaoferował
właśnie lampy operacyjne model: NEXUS typ: OL - 01 oraz OL - 02 producent: INFIMED sp.
z o.o., kraj produkcji: Polska.
Izba za trafny uznała argument Zamawiającego, iż twierdzenie że zaoferowane lampy mogły
zostać wyprodukowane przez inny podmiot niż INFIMED Sp. z o.o. jest nielogiczne. Jest
mało prawdopodobne, aby inny producent produkował w Polsce lampy operacyjne o takiej
samej nazwie modelu (NEXUS) i takim samym oznaczeniu typu urządzenia (OL - 01 oraz OL
- 02), ponieważ stanowiłoby to czyn nieuczciwej konkurencji polegający na stosowaniu
wprowadzającego w błąd oznaczenie towarów, wprowadzaniu klientów w błąd co do
tożsamości producenta lub produktu.
W ocenie Izby stanowisko co do konieczności wyzwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień treści
złożonej oferty jest błędne. Skoro z treści oferty wynikało jasno, że nastąpiła omyłka,
Zamawiający był uprawniony do poprawienia omyłki bez konieczności wzywania wykonawcy
do wyjaśnień. Słusznie bowiem zauważył Zamawiający, że jeśli jakiś błędny zapis w ofercie
wymagałby wyjaśnień ze strony wykonawcy, to tym samym taki zapis traci przymiot
oczywistej omyłki pisarskiej, która może być zauważona bez dokonywania jakichkolwiek
dodatkowych ustaleń. Skoro błędny zapis nie może być skorygowany przez Zamawiającego
we własnym zakresie oznacza to, iż omyłka nie jest oczywista. Prowadzenie negocjacji w
celu ustalenia treści poprawek prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 PZP, art. 7 ust. 1 PZP w zw. z
art. 87 ust. 2 pkt 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP w zw. art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP (parametr Ra
dla lamp operacyjnych - ilość przyznanych punktów, poprawienie treści oferty) i
następne
Konsorcjum NDI wskazało w formularzu stanowiącym Załącznik nr 13 do SIWZ poz. 5 w
kolumnie parametry oferowane (str. 92 i 97 oferty) - Ra 96, za co otrzymało liczbę punktów
za ten parametr, tj. po 5 punktów.
Odwołujący wskazał w formularzu stanowiącym Załącznik nr 13 do SIWZ poz. 5 w kolumnie
parametry oferowane (str. 34 i 40 oferty) - Ra 95, za co otrzymał liczbę punktów za ten
parametr, tj. po 1 punkcie.
Odwołujący podnosił, iż: „Z uwagi na bierność Zamawiającego do wyboru oferty
najkorzystniejszej, Odwołujący zwrócił się o wyjaśnienie do producenta w przedmiotowym
zakresie i otrzymał informację, że w sposób indywidualny można uzyskać w lampach o takiej
konfiguracji parametr Ra równy 96, o czym wcześniej nas nie informował.”
Z treści odwołania wynika natomiast, iż Odwołujący po zapoznaniu się z treścią SIWZ w
zakresie wymaganych parametrów technicznych wyposażenia medycznego, a przed
terminem złożenia oferty, pozostał bierny w zakresie sprawdzania i ustalenia u producentów,
czy może uzyskać lampy operacyjne o parametrze odtworzenia barwy światła słonecznego
na poziomie wyższym niż Ra 95. Dopiero po terminie składania ofert, po uzyskaniu
informacji, iż inny wykonawca zaoferował przedmiotowy parametr na innym wyższym
poziomie, tj. Ra 96, Odwołujący rozpoczął dokonywanie ustaleń u producenta, czy
zakupienie lampy operacyjnej z przedmiotowym parametrem na poziomie Ra 96 jest w ogóle
możliwe. Już sam ten fakt świadczy o tym, że w ofercie nie ma omyłki. Z powyższego
bowiem wynika, że na etapie składania oferty (a ten moment jest rozstrzygający) świadomie
zaoferował lampy z odtworzeniem barwy światła słonecznego na poziomie Ra 95. Należy
zatem uznać, że wolą Odwołującego było zaoferowanie takich właśnie lamp, a nie lamp z
parametrem Ra 96. Tym samym zróżnicowanie ilości punktów przyznanych Odwołującemu i
Przystępującym przez Zamawiającego było prawidłowe, zgodne z SIWZ oraz przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto w przedstawionym stanie faktycznym sprawy, nie można mówić o konieczności
wyjaśniania treści oferty w zakresie współczynnika Ra zaoferowanych lamp operacyjnych,
skoro ten sam producent INFIMED wykonuje lampy operacyjne NEXUS OL-l/OL-2 w
konfiguracji tego parametru od 93 do 96, a wśród lamp oferowanych na rynku według ustaleń
Zamawiającego możliwe jest osiągnięcie tego parametru nawet na poziomie Ra 98,
Odwołujący niezasadnie domaga się wezwania go do złożenia wyjaśnień w tym zakresie na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Takie wezwanie dotyczące
wartości parametru odtworzenia barwy światła słonecznego w ofercie Odwołującego
prowadziłoby bowiem do niedozwolonej zmiany treści tej oferty.
Podobnie nie jest możliwe poprawienie ww. parametru jako oczywistej omyłki pisarskiej - nie
są bowiem spełnione przesłanki do zastosowania instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (oczywistość, niedokładność itd.). Z żadnej części oferty
Odwołującego nie wynika, aby chciał on zaoferować przedmiotowe lampy z parametrem Ra
96 - wręcz przeciwnie - wyraźnie zaoferował on odtworzenie barwy światła słonecznego na
poziomie Ra 95. Brak jest więc w treści oferty Odwołującego jakichkolwiek podstaw do
uznania, że intencją Odwołującego faktycznie było zaoferowanie lamp z parametrem Ra 96.
Poprawienie ww. danych jako innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych także należy uznać za niedopuszczalne, gdyż prowadziłoby do
istotnej zmiany w treści oferty (z uwagi na idącą za tym zmianę punktacji) i tym samym
naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Co najmniej zdziwienie budzą wywody Odwołującego, że Zamawiający był zobowiązany
wyjaśnić z producentem parametr odtworzenia barwy światła słonecznego. Zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, to Wykonawcy byli zobowiązani określić i wpisać oferowany
parametr. Zamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia rozmów, czy jakiejkolwiek
wymiany informacji z osobami trzecimi na rzecz wykonawcy składającego ofertę. Informacja
w zakresie parametru powinna zatem pochodzić od Wykonawcy, nie zaś być ustalana przez
Zamawiającego z osobami trzecimi, dodatkowo po terminie składania ofert. Co należy
podkreślić, parametr ten podlegał punktacji i ocenie. Tym bardziej nie były wskazane i
uprawnione działania Zamawiającego zmierzające do zmiany tego parametru w treści oferty,
gdyż bezpośrednio musiałoby to prowadzić do zmiany punktacji takiej oferty, a co za tym
idzie – także oceny tej oferty. Wykonawca winien sformułować informację na temat
parametrów oferowanych wyrobów zgodnie z tym, co rzeczywiście oferuje, nie zaś zgodnie z
tym, co zostanie ustalone przez Zamawiającego na podstawie danych uzyskanych od
producenta urządzeń. Podkreślenia wymaga także fakt, że sam Odwołujący w odwołaniu
wskazał, że producent wyjaśnił, że w sposób indywidualny można uzyskać na lampach o
takiej (oferowanej) konfiguracji parametr Ra=96. Oznacza to, że istnieje możliwość
zaoferowania parametru o wartości równej także Ra 96. Odwołujący jednak nie wykazał, że
taką konfigurację zaoferował.
Należy więc wskazać, że to nie Zamawiający, a Odwołujący zaniechał dokonania ustaleń u
producentów lamp operacyjnych przed terminem składania ofert. Trafnie zauważył
Zamawiający, że Odwołujący nie wykazał się należytą starannością w prowadzeniu swoich
spraw. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby uzyskać jak
największą ilość punktów w ramach kryterium oceny ofert, jakim są parametry oferowanych
wyrobów medycznych, przed terminem składania ofert dokonuje rozpoznania rynku, aby
stwierdzić, jakiego typu aparaturę medyczną jest w stanie zaoferować. W przedmiotowym
zakresie, Odwołujący takiego rozpoznania zaniechał i dokonał rozpoznania rynku dopiero po
otwarciu ofert, kiedy okazało się, że inni wykonawcy zaoferowali wyroby o wyższych
parametrach. Rozpoznanie rynku przed złożeniem oferty powinno być dla Odwołującego
szczególnie istotne, skoro ten parametr był punktowany w zakresie kryterium oceny ofert.
Zamawiający oświadczył, że przed terminem ogłoszenia postępowania przetargowego
zorientował się, że istnieje duża rozbieżność w zakresie ww. parametru. Na tę okoliczność
przedstawił szereg dowodów. Zatem parametr ten może wahać się od 93 do 98. Fakt zatem
wskazania przez dwóch oferentów innej wartości danego parametru w tym samym modelu
lamp operacyjnych nie jest okolicznością, która mogłaby budzić wątpliwości Zamawiającego.
Taka sytuacja oznacza po prostu, że poszczególni wykonawcy zaoferowali lampy z innym
parametrem Ra, nie było zatem podstaw do wyjaśniania jakichkolwiek wątpliwości. Podana
w ofercie wartość tego parametru jest jednoznaczna i na tej podstawie Zamawiający w
oparciu o zapisy SIWZ przyznał poszczególnym wykonawcom odpowiednią punktację.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym za absurdalną należy uznać
konieczność zwracania się Zamawiającego do każdego z wykonawców, czy w zaoferowanej
konfiguracji jest możliwe uzyskanie określonego parametru, a więc o wyjaśnienie, czy aby na
pewno zaoferowali to, co napisane zostało w ofercie.
W świetle zawartego w odwołaniu oświadczenia Odwołującego, że producent wyjaśnił, że w
sposób indywidualny można uzyskać na lampach o zaoferowanej przez Odwołującego
konfiguracji parametr Ra=96, za bezzasadne należy uznać wywody Odwołującego w trakcie
rozprawy, zmierzające do ustalenia, że nie jest możliwe uzyskanie parametru Ra=96 dla
zaoferowanej przez niego konfiguracji. Co więcej, Odwołujący oświadczył, że producent nie
wyraził zgody na prowadzenie z nim dalszych wyjaśnień, co oznacza, że Odwołujący nie
posiada żadnych dowodów na obronę twierdzenia, że zaoferowanie takiego parametru
(Ra=96) nie jest możliwe i że Przystępujący nie mógł takiej konfiguracji zaoferować.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Erbud S.A., ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Erbud S.A., ul.
Puławska 300a, 02-819 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Erbud S.A., ul. Puławska 300a, 02-819 Warszawa na rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof. Leszka
Gieca, ul. Ziołowa 45/47, 40-635 Katowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt: KIO 1643/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof. Leszka Gieca
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest wyłonienie Wykonawcy realizacji zadania
inwestycyjnego pn. „Budowa Bloku Operacyjnego dla SPSK nr 7 SUM w Katowicach
Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof. Leszka Gieca - Zadanie 1”. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 05.05.2015 r. pod
numerem 2015/S 086-154434.
Odwołujący ERBUD S.A. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego wobec czynności
Zamawiającego polegających na wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
biorących udział w postępowaniu: NDI S.A., NDI Sp. z o.o., zaniechaniu czynności
należytego badania i oceny ofert złożonych przez Konsorcjum NDI i przez Odwołującego, w
tym: zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum NDI z uwagi na nie złożenie listy podmiotów
należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum
NDI jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, zaniechaniu wezwania do uzupełnienia
dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaniechaniu wezwania do uzupełnienia oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy NDI Sp. z o.o., zaniechaniu wezwania
Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień odnośnie wykazu osób, bezpodstawnego
poprawienia treści oferty Konsorcjum NDI, zaniechaniu wyjaśnienia parametrów zestawów
lamp jako zestaw lamp na salę operacyjną ortopedyczną - lampy operacyjne Nexus OL-01
oraz OL-02; jako zestaw lamp operacyjnych na salę operacyjną ortopedyczną, chirurgiczną,
laryngologiczną, chirurgiczną, chirurgiczną - lampy operacyjne Infimed Nexus OL-01 oraz
OL-02, skoro Konsorcjum NDI zaoferowało te same lampy co Odwołujący, a mimo to została
przyznana tym wykonawcom różna liczba punktów za parametry zaoferowanego sprzętu, tj.
odtworzenie barwy światła słonecznego, zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego
oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, poprzez poprawienie
omyłkowo podanego parametru Ra (95 zamiast 96) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01
oraz OL-2 względnie poprawienie ww. omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy jako innej
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(SIWZ), niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, zaniechaniu przyznania takiej samej
ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i Odwołującego, tj. zaniechanie przyznania
Odwołującemu 30 punktów według kryterium jakości. Z ostrożności procesowej, w razie
uznania, że omyłka w ofercie Odwołującego nie stanowi ani oczywistej omyłki pisarskiej
nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, ani tzw. innej omyłki
nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, odwołanie wniesiono
również wobec zaniechania przyznania takiej samej ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i
Odwołującego, poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum NDI 142 punktów oraz wobec
zaniechania poprawienia w ofercie Konsorcjum NDI oczywistej omyłki pisarskiej w trybie art.
87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, poprzez poprawienie omyłkowo podanego parametru Ra (96 zamiast
95) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie poprawienie ww. omyłki w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ), niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty.
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 24b ust. 3 Ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum NDI z postępowania z uwagi
na niezłożenie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego prawidłowej listy podmiotów
należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o., naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI jako
zawierającej błąd w obliczeniu cen, naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3
Ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do złożenia opinii bankowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
(według stanu na dzień nie wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert), naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum NDI do złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy NDI
Sp. z o.o. podczas gdy oświadczenie złożone wraz z ofertą zostało podpisane przez osobę
do tego nieumocowaną, naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 4 Ustawy
poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień podczas gdy z treści
wykazu osób nie wynika, czy któryś z konsorcjantów dysponuje wskazanymi tam osobami,
biorąc pod uwagę, że konsorcjum nie posiada osobowości prawnej w związku z czym nie
może zatrudniać pracowników na podstawie umowy o pracę, naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy
w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1) Ustawy poprzez bezpodstawne poprawienie treści oferty
Konsorcjum NDI podczas gdy Zamawiający nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień treści
złożonej oferty, naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 1 Ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI i Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty
w zakresie parametru Ra w zestawach lamp z uwagi na akceptowanie sytuacji w które te
same lampy mają w ofertach tych wykonawców wpisane różne parametry Ra, naruszenia
art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, tj. zaniechanie
poprawienia omyłkowo podanego parametru Ra (95 zamiast 96) dla lamp operacyjnych
Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia ww. omyłki jako innej omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
naruszenia art 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez
zaniechanie przyznania takiej samej ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i Odwołującego,
tj. zaniechanie przyznania Odwołującemu 30 punktów według kryterium jakości. Z
ostrożności procesowej, w razie wniesienia odwołania przez Konsorcjum BLOCK
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez nie odrzucenie
oferty tego wykonawcy oraz naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez bezpodstawne
przyznanie ofercie tego wykonawcy 10 punktów za funkcje negatoskopu, mimo nie
spełniania wymagań Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i
oceny ofert w tym: wykluczenie Konsorcjum NDI z uwagi na niezłożenie listy podmiotów
należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o., odrzucenie oferty Konsorcjum NDI jako
oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, wezwanie Konsorcjum NDI do złożenia opinii
bankowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert (według stanu na dzień nie wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert) oraz wykluczenie Konsorcjum NDI gdyby wykonawca ten nie
uzupełnił wymaganej opinii lub uzupełnił ją w sposób wadliwy, wezwanie Konsorcjum NDI do
złożenia oświadczenia wykonawcy NDI Sp. z o.o. o braku podstaw do wykluczenia tego
wykonawcy oraz wykluczenia Konsorcjum NDI gdyby wykonawca ten nie uzupełnił
wymaganego oświadczenia lub uzupełnił je w sposób wadliwy, wezwanie Konsorcjum ND1
do złożenia wyjaśnień odnośnie wykazu osób i wskazanie, czy któryś z konsorcjantów
dysponuje wykazywanym potencjałem, wezwanie Konsorcjum NDI do wyjaśnień treści
złożonej oferty, w zakresie wskazania jako producenta lamp operacyjnych firmy NEXUS,
wezwanie Konsorcjum NDI i Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie parametru
Ra w zestawach lamp, poprawienie w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej, tj.
poprawienie omyłkowo podanego parametru Ra (z 95 na 96) dla lamp operacyjnych Nexus
OL-01 oraz OL-02, względnie poprawienie ww. omyłki jako innej omyłki polegające na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, ponowne
przeliczenie punktacji w kryterium jakości i w konsekwencji przyznanie takiej samej ilości
punktów ofercie Konsorcjum NDI i Odwołującego, tj. przyznanie Odwołującemu 30 punktów
według kryterium jakości. Z ostrożności procesowej, w razie uznania, że omyłka w ofercie
Odwołującego nie stanowi ani oczywistej omyłki pisarskiej nadającej się do poprawienia w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, ani tzw. innej omyłki nadającej się do poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, poprawienie w ofercie Konsorcjum NDI oczywistej omyłki
pisarskiej tj. poprawienie omyłkowo podanego parametru Ra (96 zamiast 95) dla lamp
operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie poprawienie ww. omyłki jako innej omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Wniósł także o dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tj. oferty
Odwołującego).
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 24b ust. 3 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum NDI z postępowania z uwagi na
niezłożenie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego prawidłowej listy podmiotów
należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał, że pełnomocnictwo znajdujące się na stronie 25 oferty Konsorcjum NDI
nie uprawniało NDI S.A. do podpisywania w imieniu NDI Sp. z o.o. oświadczeń dotyczących
jedynie NDI Sp. z o.o., w związku z czym lista podmiotów należących do grupy kapitałowej
NDI Sp. z o.o., która została uzupełniona, na wezwanie Zamawiającego, w dniu 14 lipca
2015 r. zostało podpisane przez osobę nieuprawnioną.
Z pełnomocnictwa udzielonego NDI S.A. przez NDI Sp. z o.o. (strona 25 i 26 oferty
Konsorcjum NDI) wynika, że pełnomocnictwo uprawnia „do występowania w imieniu i na
rzecz NDI S.A. oraz NDI Sp. z o.o. jako wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie
zamówienia”. Nadto w treści pełnomocnictwa znalazło się postanowienie: „NDI S.A.
oświadcza, że przyjmuje powyższe umocowanie i zobowiązuje się w jego zakresie do
dokonywania czynności jako wspólnie z NDI Sp. z o.o. ubiegającej się o udzielenie
zamówienia publicznego opisanego na wstępie niniejszego pełnomocnictwa”.
Odwołujący postawił zarzut braku uprawnienia do podpisywania tylko w imieniu NDI Sp. z
o.o. listy podmiotów należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego,
nie można domniemywać takiego uprawnienia z pkt. 5) pełnomocnictwa ponieważ dotyczy
on jedynie potwierdzania za zgodność z oryginałem stosownych oświadczeń. W związku z
powyższym pełnomocnictwo udzielone przez NDI S.A. w dniu 23 czerwca 2015 r. P. B. A.
nie dawało jej umocowania do podpisywania w imieniu NDI Sp. z o.o. dokumentów
składanych samodzielnie przez ten podmiot, w tym listy podmiotów należących do grupy
kapitałowej NDI Sp. z o.o.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum NDI do złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy NDI Sp. z o.o. podczas gdy oświadczenie złożone wraz z ofertą zostało
podpisane przez osobę do tego nieumocowaną.
Podobny zarzut Odwołujący sformułował w odniesieniu do złożonego w ofercie Konsorcjum
NDI dokumentu oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy NDI Sp. z o.o. W
kontekście złożonego w ofercie Konsorcjum NDI pełnomocnictwa, Odwołujący postawił
zarzut braku uprawnienia do podpisywania tylko w imieniu NDI Sp. z o.o. oświadczenia o
braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Zdaniem Odwołującego, pełnomocnictwo
udzielone przez NDI S.A. w dniu 23 czerwca 2015 r. P. B. A. nie dawało jej umocowania do
podpisywania w imieniu NDI Sp. z o.o. dokumentów składanych samodzielnie przez ten
podmiot, w tym oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z art 89 ust 1 pkt 6 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI jako zawierającej błąd w obliczeniu
ceny.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum NDI w poz. 4.2, 5.2, 6.2, 7.2 oraz 8.2 formularza
cenowego
dotyczącego
przeprowadzenia
przeszkolenia
personelu
zastosowało
preferencyjną 8 % stawkę podatku VAT. Zdaniem Odwołującego, podstawową stawką
podatku VAT obowiązującą w Polsce na dzień złożenia oferty była stawka podstawowa w
wysokości 23%, co wynika z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od
towarów i usług w związku z art. 146a pkt 1 ustawy o VAT oraz art. 29 ust. 1 ustawy o VAT.
Stawka VAT 8% jest stawką preferencyjną, mającą zastosowanie wyłącznie we wskazanych
w ustawie o VAT przypadkach. W ocenie Odwołującego, usługa przeszkolenia nie stanowi
wyrobu medycznego. Tymczasem jedynie wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z
20.5.2010 r. o wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium kraju, zostały
wymienione w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, jako towary, dla których ustawodawca
przewidział ww. preferencyjną stawkę podatku.
Błąd w obliczeniu ceny o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy charakteryzuje się
inaczej niż w przypadku omyłki rachunkowej tym, że nie można go poprawić, a zatem
powoduje odrzucenie oferty. Zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest
traktowane jako błąd w obliczeniu ceny a nie omyłka.
Odwołujący zauważył, że w treści wyjaśnień wykonawca - Konsorcjum NDI wskazywał, że
zasadą jest, że każde przeszkolenie personelu przy dostawie wyrobów medycznych jest
obłożone preferencyjną stawką podatku VAT, gdyż stanowi świadczenie kompleksowe. W
ocenie Odwołującego w polskim prawie podatkowym nie występuje definicja kompleksowegoświadczenia,
zatem
zastosowanie
preferencyjnej
8%
stawki
musi
poprzedzić
przeanalizowanie dla danego stanu faktycznego i prawnego.
Zdaniem Odwołującego, oferta Konsorcjum NDI jako zawierająca błędną stawkę VAT
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do złożenia opinii bankowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy
wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
(według stanu na dzień nie wcześniejszy niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert).
Wykonawca Konsorcjum NDI złożył wraz z ofertą opinię bankową wystawioną przez PKO
Bank Polski S.A. dla NDI S.A. w dniu 14 kwietnia 2015 r. W treści tego dokumentu
wskazano, że opinia bankowa została wystawiona na podstawie dokumentów finansowych
sporządzonych na dzień 31 grudnia 2014 r. (strona 85 oferty Konsorcjum NDI).
Zdaniem Odwołującego, opinia bankowa wystawiona na podstawie dokumentów
finansowych sporządzonych na dzień 31 grudnia 2014 r. nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 10) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane opinia bankowa załączona do oferty w celu
oceny spełniania przez wykonawcę warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
powinna być wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert. Odwołujący podkreślił, że ratio legis tego przepisu ma na celu potwierdzenie, że nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert wykonawca ma określoną
zdolność finansową.
Odwołujący podkreślał, że dokument załączony do oferty, nie potwierdza zdolności
kredytowej na dzień 14.04.2015. Na ten dzień bank PKO BP SA nie przeprowadził pełnej
oceny zdolności kredytowej, ponieważ nie był w posiadaniu aktualnych dokumentów
finansowych spółki NDI SA.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 4 Ustawy poprzez
zaniechanie wezwanie Konsorcjum NDI do złożenia wyjaśnień podczas gdy z treści
wykazu osób nie wynika, czy któryś z konsorcjantów dysponuje wskazanymi tam
osobami, biorąc pod uwagę, że konsorcjum nie posiada osobowości prawnej w
związku z czym nie może zatrudniać pracowników na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący wskazał, że na stronach 80-81 oferty Konsorcjum NDI w kolumnie „podstawa do
dysponowania osobami” wskazano jedynie „umowa o pracę” bez uszczegółowienia jednego
z konsorcjantów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający (biorąc pod uwagę, że konsorcjum
nie posiada odrębnej osobowości prawnej) powinien był wyjaśnić, który z wykonawców
wspólnie biorących udział w postępowaniu zatrudnia bądź dysponuje wykazywanymi
osobami. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum NDI nie wykazało warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zarzut naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1) Ustawy poprzez
bezpodstawne poprawienie treści oferty Konsorcjum NDI, podczas gdy Zamawiający
nie wezwał tego wykonawcy do wyjaśnień treści złożonej oferty, bez zastosowania
procedury wynikającej z art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający zawiadomił Konsorcjum NDI o poprawie oczywistych omyłek pisarskich, w tym
o poprawieniu w złożonej ofercie na str. 91 w pozycji PRODUCENT z NEXUS na INFIMED
Sp. z o. o.
W opinii Odwołującego powyższa zmiana nie mogła stanowić poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej, ponieważ Zamawiający nie mógł posiadać z urzędu wiedzy na temat producenta
zaoferowanego przez Konsorcjum NDI zestawu lamp operacyjnych na salę operacyjną
ortopedyczną. Powyższej zmianie brak przymiotu oczywistości, ponieważ zaoferowane
lampy mogły zostać wyprodukowany przez inny niż Infimed Sp. z o.o. podmiot.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był wezwać Konsorcjum NDI do wyjaśnień
treści złożonej oferty i dopiero w sytuacji uzyskania odpowiednich informacji, w zależności od
ich treści, poprawić oczywistą omyłkę pisarską bądź odrzucić ofertę Konsorcjum NDI jako
niezgodną z treścią SIWZ. Zamawiający nie wytłumaczył skąd posiadał wiedzę uprawniającą
go do dokonania poprawienia omyłki, na dzień swojej czynności, a jego działanie wprost
dowodzi naruszenia art. 7 Ustawy. Ponadto Zamawiający po dokonaniu poprawy, w jego
opinii, oczywistej omyłki pisarskiej, przyznał Konsorcjum NDI w zakresie lampy producenta
NEXUS o 4 punktów więcej niż powinien, zakładając, że zestaw lamp operacyjnych, o
których mowa na stronie 91 oferty Konsorcjum NDI został wyprodukowany przez Infimed Sp.
z o.o.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust 1 Ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI i Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty w zakresie parametru Ra w zestawach lamp z uwagi na akceptowanie sytuacji w
której te same lampy mają w ofertach tych wykonawców wpisane różne parametry Ra,
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
pisarskiej, tj. zaniechanie poprawienia omyłkowo podanego parametru Ra (95 zamiast
96) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie naruszenia art. 7 ust 1
Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie
poprawienia ww. omyłki jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty oraz zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Ustawy w zw. z naruszeniem art. 91 ust 1 Ustawy poprzez zaniechanie przyznania
takiej samej ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i Odwołującego, tj. zaniechanie
przyznania Odwołującemu 30 punktów według kryterium jakości.
Konsorcjum NDI oraz Odwołujący w treści ofert (w zestawieniu parametrów technicznych i
funkcjonalnych) zaoferowali: jako zestaw lamp na salę operacyjną ortopedyczną lampy
operacyjne Nexus OL-01 oraz OL-02 (strony 91-95 oferty Konsorcjum NDI) i (strony 33 - 38
oferty Odwołującego), jako zestaw lamp operacyjnych na salę operacyjną ortopedyczną,
chirurgiczną, laryngologiczną, chirurgiczną, chirurgiczną lampy operacyjne Infimed Nexus
OL-01 oraz OL-02 (strony 96-100 oferty Konsorcjum NDI) i (strony 39 - 43 oferty
Odwołującego).
Parametry oferowanych sprzętów były odpowiednio punktowane przez Zamawiającego: 1
punkt otrzyma wykonawca za odtworzenie barwy światła słonecznego Ra >95 i <96, oraz 5
punktów za Ra >96.
W poz. 5 tabeli na stronie 92 oferty Konsorcjum NDI - odtworzenie barwy światła
słonecznego oraz w poz. 5 tabeli na stronie 97 oferty Konsorcjum NDI - odtworzenie barwyświatła słonecznego w kolumnie parametry oferowane, Konsorcjum NDI wskazało na
odtworzenie barwy światła słonecznego Ra: 96. Zgodnie z punktacją taki parametr powinien
otrzymać 5 punktów.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na bierność Zamawiającego do wyboru oferty
najkorzystniejszej, zwrócił się o wyjaśnienie do producenta w przedmiotowym zakresie i
otrzymał informację, że w sposób indywidualny można uzyskać na lampach o takiej
konfiguracji parametr Ra=96. W treści odwołania Odwołujący przyznał, że wcześniej
producent nie poinformował Odwołującego o takiej możliwości. Jak wskazał Odwołujący, w
rezultacie w ofercie popełniona została oczywista omyłka pisarska, polegająca na
omyłkowym wskazaniu parametru Ra jako 95, podczas gdy w rzeczywistości parametr ten
wynosi 96.
Odwołujący podniósł także okoliczność, że Zamawiającego z niewytłumaczalnych powodów
nie zainteresowało to, że wykonawcy oferujący ten sam sprzęt w kryterium wskazali dla
niego różną wysokość parametru Ra i nie wezwał żadnego z nich do wyjaśnienia tej
okoliczności, w konsekwencji przyznał różną ilość punktów. Na etapie badania ofert nie
próbował także wyjaśniać tej kwestii z producentem, godząc się na nierówne potraktowanie
wykonawców w przyznanej punktacji.
Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego jest niewytłumaczalne, bowiem w ramach
obliczania punktacji w kryterium jakości za taki sam sprzęt przyznał Konsorcjum NDI oraz
Odwołującemu różną ilość punktów. W wyniku działań Zamawiającego Konsorcjum NDI
uzyskało o 8 punktów więcej niż Odwołujący za parametr odtworzenie barwy światła
słonecznego, co przełożyło się na 2 punkty więcej w ramach kryterium jakości. W tym
i
zakresie Zamawiający powinien przynajmniej zwrócić się do Konsorcjum NDI i
Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy, o wyjaśnienie treści oferty (zdaniem
Odwołującego jedynie wiarygodne byłoby zadanie pytania producentowi lamp), a następnie
stosownie skorygować treść ofert.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia ww. omyłki w ofercie Odwołującego jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, Odwołujący wyjaśnił, że niezgodność ta
polega na podaniu w ofercie parametru Ra niezgodnie z rzeczywistością, jeśli producent
potwierdziłby Zamawiającemu że parametr ten faktycznie wynosi Ra=96. Jest oczywiste, że
w Zestawieniu parametrów technicznych i funkcjonalnych, sporządzonym według wzoru
stanowiący Załącznik 13 do SIWZ, należało podać rzeczywiste parametry oferowanego
sprzętu, w tym rzeczywistą wielkość parametru Ra. Podanie parametrów innych niż
rzeczywiste stanowi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący argumentował, że ponieważ parametr Ra w przypadku zestawów lamp
zaoferowanych przez Odwołującego wynosi w rzeczywistości 96 (kierując się treścią oferty
Konsorcjum NDI), a nie jak podano w ofercie 95, to w tym zakresie i z tego względu oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, bowiem została sporządzana niezgodnie z
nakazami SIWZ w zakresie podania rzeczywistego parametru. Powyższa niezgodność
nadaje się do usunięcia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, gdyż jej poprawienie nie
spowoduje nie tylko istotnych ale wręcz żadnych zmian w treści oferty Odwołującego. Treść
oferty będzie odpowiadać intencjom Odwołującego, który tak samo jak Konsorcjum NDI
chciał zaoferować Zamawiającemu zestawy lamp o parametrze Ra 96.
Daniem Odwołującego, obaj konkurencyjni wykonawcy powinni uzyskać taką samą ilość
punktów i żadne dodatkowe zabiegi Konsorcjum NDI lub producenta, nie mogą wpływać na
zamawiającego, który obowiązany jest do niedyskryminacyjnego prowadzenia postępowania
i wyjaśnienia absolutnie wszystkich wątpliwości, tak aby doprowadzić do zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art 91 ust. 1 Ustawy
poprzez zaniechanie przyznania takiej samej ilości punktów ofercie Konsorcjum NDI i
Odwołującego, tj. zaniechanie przyznania ofercie Konsorcjum ND1112 punktów oraz
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 1 Ustawy
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Konsorcjum NDI oczywistej omyłki
pisarskiej, tj. zaniechanie poprawienia omyłkowo podanego parametru Ra (96 zamiast
95) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie zarzut naruszenia art. 7
ust 1 Ustawy w zw. z naruszeniem art. 87 ust 2 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie
poprawienia ww. omyłki jako innej omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący podkreślił, że powyższy zarzut stawia z ostrożności procesowej, tj. wyłącznie na
wypadek uznania, że omyłka w ofercie Odwołującego nie stanowi ani oczywistej omyłki
pisarskiej nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, ani tzw. innej
omyłki nadającej się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
W ocenie Odwołującego nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji jest sytuacja, w
której Zamawiający w kryterium jakości w ramach oceny parametru odtworzenie barwyświatła słonecznego, przyznaje różną ilość punktów wykonawcom, którzy zaoferowali
dokładnie ten sam zestaw lamp. Jeżeli przyjąć nawet, że nie jest możliwe poprawienie oferty
Odwołującego w żaden przewidziany ustawą sposób i że Zamawiający do oceny oferty
Odwołującego powinien przyjąć omyłkowo podany parametr Ra w wysokości 95, to taką
samą wysokość parametru Ra Zamawiający winien przyjąć w przypadku oferty Konsorcjum
NDI.
Odwołujący wskazał także, że „gdyby wskutek złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum NDI
okazało się, że na etapie przygotowania ofert Konsorcjum NDI nie zwróciło się do
producenta z prośbą o wyjaśnienie możliwości podwyższenia parametru Ra i nie uzyskało
zapewnienia, że parametr ten zostanie podwyższony, Zamawiający winien poprawić w
ofercie Konsorcjum NDI oczywistą omyłkę pisarską, tj. omyłkowo podany parametr Ra (96
zamiast 95) dla lamp operacyjnych Nexus OL-01 oraz OL-02, względnie poprawić ww.
omyłkę jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty. Jest bowiem oczywiste, że bez stosownego zapewnienia ze
strony producenta Konsorcjum NDI nie mogło wskazać w swojej ofercie, że oferuje ww.
lampy o parametrze Ra 96, a jeżeli tak uczyniło, to oświadczenie to należy odpowiednio
skorygować i do oceny ofert przyjąć parametr Ra w wysokości faktycznie zaoferowanej przez
Konsorcjum NDI, tj. 95.”
Odwołujący sformułował także w treści odwołania zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Block sp. z o.o. i Block a.s. 10 punktów za funkcje
negatoskopu, mimo nie spełniania wymagań Zamawiającego.
W piśmie procesowym wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty odwołania dotyczące oferty
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BLOCK Block sp. z o.o. i
Block a.s..
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Uwzględnienie zarzutów umożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 24b ust. 3 PZP (lista podmiotów
należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o.) i zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w
zw. z art. 26 ust. 3 PZP (oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia NDI Sp. z o.o.)
Izba ustaliła, że Wykonawca Konsorcjum NDI na stronie 25 oferty załączył pełnomocnictwo z
dnia 22 czerwca 2015 r. udzielone NDI SA przez NDI Sp. z o.o. Jest to pełnomocnictwo do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 23 ust. 2 PZP. Z treści
pełnomocnictwa wynika, że umocowuje ono „do występowania w imieniu i na rzecz NDI S.A.
oraz NDI Sp. z o.o. jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w
stosunku do Zamawiającego oraz w stosunku do wszelkich osób trzecich w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację Projektu".
Zgodnie z treścią pełnomocnictwa, NDI SA jest umocowana do „podpisania i złożenia
Zamawiającemu w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
ww. zamówienia oferty oraz wszelkich dokumentów, formularzy i oświadczeń niezbędnych
do sporządzenia i złożenia Zamawiającemu ww. oferty na wykonanie Projektu w tym
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Skoro pełnomocnik Konsorcjum NDI uprawniony był do złożenia w imieniu i na rzecz
każdego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia wszelkich
dokumentów, formularzy i oświadczeń niezbędnych do złożenia oferty w postępowaniu, to
pełnomocnik posiadał prawidłowe umocowanie, w zakresie którego uprawniony był do
złożenia w imieniu konsorcjanta -spółki NDI Sp. z o.o. listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej. Należy także zwrócić uwagę, że zakres czynności wskazanych w
dalszej treści pełnomocnictwa stanowi katalog otwarty, o czym świadczy sformułowanie „w
szczególności".
Wbrew zatem twierdzeniu Odwołującego, przedmiotowe pełnomocnictwo uprawniało NDI
S.A. do podpisywania w imieniu NDI Sp. z o.o. oświadczeń dotyczących również tylko NDI
Sp. z o.o., w związku z czym nie można zgodzić się z argumentem Odwołującego, że lista
podmiotów należących do grupy kapitałowej NDI Sp. z o.o., która została uzupełniona na
wezwanie Zamawiającego, została podpisana przez osobę nieuprawnioną.
Należy więc uznać, że Zamawiający nie był zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum NDI, z
powodu nieprawidłowego złożenia w imieniu wykonawcy NDI Sp. z o.o. listy podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej.
Z treści pełnomocnictwa wynika, że firma NDI SA jest umocowana do „podpisania i złożenia
Zamawiającemu w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
ww. zamówienia oferty oraz wszelkich dokumentów, formularzy i oświadczeń niezbędnych
do sporządzenia i złożenia Zamawiającemu ww. oferty na wykonanie Projektu, w tym
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Należy
zauważyć, że także pełnomocnictwo dla Pani B. A. udzielone przez NDI SA w imieniu NDI
SA i NDI Sp. z o.o. umocowuje do „składania i podpisywania w imieniu i na rzecz NDI SA i
NDI Sp. z o.o. oświadczeń, w tym oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu i oświadczeń o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Powyższe
oznacza, że –wbrew twierdzeniom Odwołującego - NDI SA oraz Pani B. A. byli umocowani
do podpisania tylko w imieniu NDI sp. z o.o. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania. Wynika to bowiem wprost z treści pełnomocnictw.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP
Przedmiotem zamówienia jest budowa bloku operacyjnego (roboty budowlane) oraz dostawa
wyposażenia medycznego. Zamawiający wymagał, aby wykonawca przeszkolił personel
Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania wyposażenia medycznego będącego
przedmiotem dostawy. W pkt 3.2 SIWZ Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu
zamówienia poprzez wskazanie nazwy i kodów wg Wspólnego Słownika Zamówień, nie
wskazał nazw i kodów dotyczących usług szkoleniowych.
W pkt. 2.2, 3.2, 4.2, 5.2, 6.2, 7.2 formularza cenowego stanowiącego Załącznik 2b do SIWZ
Zamawiający wymagał określenia ceny za szkolenie personelu Zamawiającego w zakresie
obsługi i użytkowania wyrobów medycznych: zestawu lamp operacyjnych, kolumny
anestezjologicznej, kolumny chirurgicznej, kolumny na salę wybudzeń, aparatu do
znieczulania.
Przedmiotem sporu w tej części odwołania jest kwestia czy wykonawca, tj. Konsorcjum NDI,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, w sposób prawidłowy
zastosował do usług szkolenia personelu Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania
wyrobów medycznych objętych dostawą, stawkę preferencyjną podatku VAT 8%, zamiast
stawki 23%, która zdaniem Odwołującego powinna zostać zastosowana w odniesieniu do tej
usługi.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ, jaką stawką podatku od towarów i usług (VAT) należy
opodatkować roboty budowlane oraz dostawy wyrobów medycznych wraz ze szkoleniami w
zakresie obsługi i użytkowania tych wyrobów.
Zamawiający dokonał wyboru oferty, w której stawka podatku
VAT w odniesieniu do usług
szkolenia personelu Zamawiającego w zakresie obsługi i
użytkowania wyrobów medycznych
została określona w wysokości 8%, uznając, iż zastosowanie
stawki preferencyjnej dla usługi
pomocniczej - szkoleniowej w stosunku do
świadczenia głównego, tj. dostawy wyrobów
medycznych, objęte jest stawką
preferencyjną 8%.
Zamawiający ocenił, że dostawę wyrobów medycznych wraz ze szkoleniem w
zakresie
obsługi i użytkowania wyrobów medycznych objętych dostawą, należy uznać za świadczenie
kompleksowe (złożone), do którego należy zastosować jednolitą stawkę
podatku VAT,
właściwą dla świadczenia głównego, tj. dostawy wyrobów medycznych.
Zamawiający podkreślił także okoliczność, że nawet zastosowanie przez wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, stawki podstawowej zamiast
preferencyjnej stawki 8% dla usługi szkoleniowej w zakresie obsługi i użytkowania wyrobów
medycznych objętych dostawą, nie wpłynęłoby na ranking oceny ofert w niniejszym
postępowaniu i oferta Konsorcjum NDI w dalszym ciągu byłaby najkorzystniejsza.
W ocenie Izby, podnoszony przez Odwołującego zarzut nieprawidłowej oceny
Zamawiającego w tym zakresie jest bezzasadny.
Należy podkreślić, że żadne przepisy, w tym przepisy prawa polskiego, nie zawierają definicjiświadczenia złożonego. W szczególności brak jest takiej definicji na gruncie przepisów
prawa podatkowego. Brak również szczególnych uregulowań dotyczących przesłanek
uznawania danego zespołu świadczeń za świadczenie złożone. Ocena, w jakich
okolicznościach świadczenia powiązane należy traktować jako świadczenia jednolite,
kształtowana jest na bazie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz
polskich sądów administracyjnych, przy czym zastrzec należy, że i tak każdorazowo
rozstrzygnięcie w tym przedmiocie musi uwzględniać specyfikę konkretnego stanu
faktycznego w danej sprawie.Świadczenie ma charakter kompleksowy (złożony z kilku lub więcej różnych czynności, które
łącznie składają się na jedną całość), jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia oraz z
perspektywy oczekiwań nabywcy, określone czynności (świadczenia) wchodzą w skład
jednej złożonej usługi i w takim przypadku dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i
usług nie należy sztucznie rozdzielać poszczególnych czynności.
W ocenie Izby, podstawowe znaczenie przy ocenie, czy w niniejszym postępowaniu mamy
do czynienia z usługą kompleksową, ma ustalenie okoliczności, czy rozdzielenie czynności
(usług) miałoby sztuczny charakter. Istotne jest zatem ustalenie, czy bez spełnienia jednej
usługi, świadczenie drugiej ma jakiekolwiek znaczenie dla odbiorcy usługi, a zatem
stwierdzenie, czy usługa stanowi cel sam w sobie, czy też jest środkiem do zrealizowania
usługi zasadniczej.
W pierwszej kolejności z całą stanowczością należy podkreślić, że dla określenia wysokości
stawki podatku VAT bez znaczenia pozostaje fakt, że Zamawiający wyodrębnił (wpisał w
oddzielnym wierszu tabeli cenowej) usługi dotyczące szkolenia personelu w zakresie
funkcjonowania dostarczanych urządzeń medycznych. Dla rozliczenia stawki podatku VAT
nie może mieć znaczenia sposób zapisania usługi. Przy przyjęciu stanowiska odmiennego,
mielibyśmy do czynienia z sytuacją, w której w zależności od sposobu zapisania, funkcjonują
dla poszczególnych usług różne stawki podatku VAT. Z faktu zatem, że Zamawiający
wyodrębnił w formularzu cenowym usługi dotyczące szkolenia personelu w zakresie
funkcjonowania dostarczanych urządzeń medycznych nie oznacza automatycznie, że stawka
23% podatku VAT jest stawką prawidłową i że nie było możliwe zastosowanie 8% stawki
podatku VAT.
W dalszej kolejności należy zauważyć, że bezsporna pomiędzy stronami jest okoliczność, że
pojęcie „szkolenie” użyte przez Zamawiającego w pozycji formularza cenowego, oznacza
instruktarz stanowiskowy, instrukcję w zakresie funkcjonowania dostarczanych urządzeń
medycznych.
Nie jest to zatem szkolenie, które miałoby podwyższyć kwalifikacje i wiedzę np. personelu
medycznego w zakresie medycyny. Jest to okoliczność istotna, gdyż instrukcja personelu
Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania wyrobów medycznych jest immanentnie
związana z dostawą urządzeń medycznych. Instrukcja personelu Zamawiającego w zakresie
obsługi i użytkowania wyrobów medycznych – jest świadczeniem pomocniczym, nie stanowi
celu samego w sobie. Jest niezbędna do prawidłowego i zgodnego z przeznaczeniem
działania dostarczanej aparatury. W przedmiotowej sprawie, dostawa aparatury medycznej
bez umiejętności jej obsługi i użytkowania, czyniłaby nabytą aparaturę bezużyteczną dla
nabywcy, natomiast nabywanie umiejętności obsługi i użytkowania urządzeń bez ich
nabycia, byłoby bezcelowe. Nie sposób zatem przyjąć, że wykonanie szkoleń nie jest takściśle związane z wykonaną uprzednio dostawą wyrobów medycznych, że nie tworzy
obiektywnie jednego niepodzielnego świadczenia gospodarczego, którego rozdzielenie
miałoby charakter sztuczny. Szkolenie bez uprzedniej dostawy aparatury, jest elementem
całkowicie zbędnym dla Zamawiającego. Istnieje zatem ścisły związek pomiędzy dostawą, a
usługą szkoleniową. Jedno bez drugiego traci jakikolwiek sens gospodarczy dla
Zamawiającego. Fakt ten zatem potwierdza kompleksowość usługi dostawy urządzenia i
instrukcji w zakresie jego działania.
Trafnie wskazał Zamawiający, że zgodnie z art. 546 § 2 zd. 3 Kodeksu cywilnego, jeżeli jest
to potrzebne do należytego korzystania z rzeczy zgodnie z jej przeznaczeniem, sprzedawca
obowiązany jest załączyć instrukcję i udzielić wyjaśnień dotyczących sposobu korzystania z
rzeczy. Zatem jeśli wyjaśnienie sposobu obsługi i użytkowania aparatury medycznej jest
obowiązkiem sprzedawcy, to rozdzielanie obowiązku dostawcy na wykonanie dostawy i
usługę szkolenia jest sztuczne, nie tylko z punktu widzenia argumentów o charakterze
funkcjonalnym, ale także argumentów o charakterze prawnym. Fakt, iż rynek zbytu wielu
zaawansowanych technicznie produktów specjalizuje się na tyle, iż produkcja, sprzedaż
ostatecznemu użytkownika i serwis wykonywane są przez różne podmioty, nie zmienia faktu,
iż za instruktarz użytkowania prawnie odpowiedzialny jest sprzedawca.
Nietrafione w ocenie Izby są argumenty Odwołującego, że oferowany sprzęt jest prosty w
obsłudze, a do urządzeń zostanie dołączona instrukcja obsługi, która mogłaby służyć w
miejsce przeprowadzonego szkolenia. Należy podkreślić, że Zamawiający związał
obowiązek dostawy urządzeń medycznych z zapoznaniem przez Wykonawcę personelu z
wymaganiami dotyczącymi poprawnego funkcjonowania sprzętu. Tym samym, w opisie
przedmiotu zamówienia Zamawiający wykazał, że do prawidłowego zrealizowania czynności
dostawy sprzętu medycznego, niezbędne jest wykonanie zaznajomienia pracowników
Zamawiającego z dostarczaną aparaturą. Bez znaczenia pozostają okoliczności, czy
urządzenia są łatwe w obsłudze, czy wymagają szerszej wiedzy.
Podobnie za nietrafny można uznać argument Odwołującego, że czynności związane ze
szkoleniem może dokonać inny wykonawca niż ten, który dokonuje dostawy urządzenia. W
ocenie Izby, nie ma żadnego znaczenia, czy instruktarz można zrealizować samodzielnie,
przy udziale własnych pracowników, czy też przy udziale podwykonawcy. Podobnie można
by podnieść argument że dostarczenia aparatury może wykonać jeden wykonawca, a inny
przeprowadzić jej konfigurację, czy uruchomienie. Sztuczne jednak rozdzielanie tych
czynności nie powinno mieć miejsca. Tak jak nie ma znaczenia dla Zamawiającego samo
dostarczenie urządzenia bez jego konfiguracji, uruchomienia, tak nie ma znaczenia sama
dostawa urządzenia bez zaznajomienia personelu Zamawiającego z dostarczanymi
urządzeniami. W ocenie Izby zatem faktycznie można stwierdzić, że usługi szkoleniowe
zawsze można wykonać odrębnie jako świadczenie niezależne. Jednakże dokonując
kwalifikacji na potrzeby opodatkowania podatkiem VAT usług szkoleniowych towarzyszących
równocześnie innym świadczeniom, nie można abstrahować od konkretnego stanu
faktycznego sprawy i sztucznie rozdzielać świadczeń tylko dla wykazania, że można teświadczenia wykonać odrębnie. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie podkreślał, że
kwestia opodatkowania usług kompleksowych powinna być każdorazowo poprzedzona
dokładną analizą konkretnego stanu faktycznego. Nie ma zatem, zdaniem Izby, żadnego
znaczenia fakt, że urządzenie medyczne może być dostarczone przez różne inne niż
producent podmioty i nie ma znaczenia fakt, że obiektywnie można z takiego świadczenia
wyodrębnić dwa różne elementy (świadczenia), które mogą być przedmiotem dwóch różnych
czynności prawnych, tj. dostawy urządzenia i instruktarzu obsługi. Podział taki, choć możliwy
w formularzu cenowym, nie powinien decydować o sztucznym dzieleniu usługi, z
pominięciem celu gospodarczego, dla którego usługa jest nabywana i faktu służebnego
charakteru usługi instruktażu w zakresie obsługi aparatury, w stosunku do samej usługi
dostawy aparatury.
Zamawiający w trakcie rozprawy podnosił okoliczność, że Wykonawcy (którzy z całą
pewnością są doświadczeni i mieli do czynienia z dostawami urządzeń medycznych) w
udzielonych wyjaśnieniach wskazywali, że nie byli pewni, jaką stawkę podatku VAT należy
zastosować i stawkę podstawową tego podatku stosowali z ostrożności. W ocenie Izby,
okoliczność ta świadczy także o tym, że co do zasady usługi instrukcji obsługi urządzenia
funkcjonują łącznie i są związane immanentnie z usługą dostawy urządzenia, zatem
powszechnie ujmowane są w cenie dostawy urządzenia. Gdyby było inaczej, zatem gdyby
usługi instrukcji obsługi urządzenia były powszechnie realizowane odrębnie od dostawy
urządzeń medycznych, wówczas zastosowanie stawki VAT dla szkolenia personelu
Zamawiającego w zakresie obsługi i użytkowania wyrobów medycznych nie byłoby sporne
(bowiem powszechnie znane i stosowane), a tym samym Odwołujący nie miałby żadnej
trudności w wykazaniu prawidłowej stawki VAT, zaś pozostali Wykonawcy nie mielibyżadnych wątpliwości, jaką stawkę podatku VAT należy podać.
W ocenie Izby, przedstawiony przez Odwołującego dowód w postaci zapytania ofertowego (z
dnia 15 maja 2015 roku, skierowanego przez Odwołującego do firmy Dräger Polska sp. z
o.o., dotyczącego prośby o złożenie oferty na podstawie dokumentacji w niniejszym
postępowaniu przetargowym) wraz z wyceną dokonaną przez firmę Dräger Polska sp. z o.o.
(z dnia 15 czerwca 2015 roku) nie jest dowodem, który potwierdza, że dla usługi instruktarzu
należało zastosować stawkę podatku VAT 23%. Firma Dräger Polska sp. z o.o. jest tylko
jednym z podmiotów objętych koniecznością dokonywania rozliczenia podatkowego, zatem
można stwierdzić, że przedstawiona wycena dokonana przez tę firmę stanowi jedynie jej
sposób wyceny i oceny, nie zaś obiektywny dowód na okoliczność prawidłowo zastosowanej
stawki podatku VAT.
W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu walor dowodowy mogłaby mieć interpretacja
podatkowa dokonana przez Ministra Finansów lub działającego z jego upoważnienia
dyrektora izby skarbowej, którzy są podmiotami uprawnionymi do dokonywania interpretacji
prawa podatkowego, przy czym Minister Finansów uprawniony jest do dokonywania zarówno
ogólnych interpretacji podatkowych, jak i indywidualnych interpretacji podatkowych. Taka
interpretacja (ani ogólna, ani indywidualna) nie została przedstawiona. Odwołujący nie
dowiódł zatem zasadności podnoszonego przez niego zarzutu.
Na marginesie Izba zauważa, że zgodnie z załącznikiem do ustawy o podatku od towarów i
usług, usługi w zakresie edukacji objęte są 0% stawką podatku VAT. Gdyby zatem uznać, że
nie zastosowano prawidłowej stawki podatku VAT, to Wykonawca Konsorcjum NDI
zaoferował znacznie wyższą stawkę dla usługi szkolenia, niż powinien.
W związku z powyższym Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu możliwe było
zastosowanie stawki podatku VAT 8% dla dostawy „Wyposażenia medycznego" wraz ze
szkoleniem personelu. Dostawa wyposażenia stanowi bowiem świadczenie główne, a
szkolenie personelu - jako świadczenie pomocnicze - nie stanowi celu samego w sobie, lecz
jest niezbędne do prawidłowego i zgodnego z przeznaczeniem działania dostarczanej
aparatury. Opisując przedmiot zamówienia, sam Zamawiający związał obowiązek dostawy
urządzeń z przeszkoleniem w zakresie działania tych urządzeń. Korzystanie z
przedmiotowego wyposażenia medycznego bez przeprowadzenia tego szkolenia nie jest
zatem z punktu widzenia przedmiotu niniejszego zamówienia możliwe. Korzystanie z
urządzeń medycznych objętych dostawą, nie jest możliwe bez znajomości zasad obsługi
tych urządzeń oraz zasad ich użytkowania.
Za bardzo trafne Izba uznała stanowisko Zamawiającego, że oferty pozostałych wykonawców,
którzy zastosowali do usług szkoleniowych stawkę VAT podstawową, nie podlegają
odrzuceniu w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jako oferty posiadające błędy w sposobie obliczenia ceny.
W przypadku jakichkolwiek
wątpliwości podatnika, czy w konkretnym wypadku zastosować stawkę VAT podstawową,
czy też uprawnione jest zastosowanie preferencyjnej (niższej) stawki tego podatku lub
zwolnienia z podatku, zastosowanie stawki podstawowej nigdy nie może być uznane za
niezgodne z prawem, gdyż uzasadnione skorzystanie z preferencji jest prawem, a nie
obowiązkiem podatnika. Należy w tym miejscu podkreślić, że każdy Wykonawca jest
zobowiązany do właściwego i zgodnego z przepisami zastosowania stawki podatku VAT i
rozliczenia tego podatku. Wskazywanie stawki podatku VAT w formularzu cenowym ma
jedynie walor informacyjny.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 26 ust. 3 PZP (opinia bankowa)
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt. 5.2.4 lit. a) SIWZ określił, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj.
posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 6.500.000,00
zł.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający zgodnie z pkt.
6.2 ppkt 6 SIWZ wymagał złożenia wraz z ofertą informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo
-
kredytowej,
potwierdzającej
wysokość
posiadanychśrodków
finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w kwocie potwierdzającej spełnienie
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonego w pkt. 5.2.4. lit. a)
SIWZ.
Wykonawca Konsorcjum NDI złożył w ofercie informację banku PKO BP S.A., wystawioną w
dniu 14.04.2015r., potwierdzającą zdolność kredytową wykonawcy do kwoty 220 000 000,00
zł.
Zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu oceny spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający może żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Zatem dokument dotyczący wysokości zdolności kredytowej powinien być wystawiony nie
wcześniej niż przed upływem 3 miesięcy przed upływem składania ofert. Z treści
rozporządzenia wynika więc, że kluczowa dla oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności kredytowej jest data wystawienia dokumentu, który tę
zdolność potwierdza. W niniejszym postępowaniu termin składania ofert upływał 25 czerwca
2015r. Zatem dokument wystawiony 14 kwietnia 2015 roku jest dokumentem zgodnym z
wymaganiami rozporządzenia.
Należy zauważyć, że przepis rozporządzenia nie przesądza, na podstawie jakich
dokumentów bank zobowiązany jest wydać informację o wysokości zdolności kredytowej.
Trafnie wskazał Zamawiający, że z postanowień art. 70 Prawa bankowego wynika, że banki
posiadają pełną swobodę decyzji przy ustalaniu zdolności kredytowej. Powyższe oznacza,
bank dokonał oceny na dzień 14 kwietnia 2015 roku, a więc w terminie zgodnym z
rozporządzeniem. Bank ocenił, że w tym dniu wykonawca posiadał zdolność kredytową. Bez
znaczenia pozostaje okoliczność, na podstawie jakich dokumentów dokonał tej oceny.
W związku z powyższym, brak jest podstaw, aby twierdzić, iż ocena zdolności kredytowej,
zawarta w dokumencie wystawionym przez bank PKO BP S.A. stanowiła weryfikację
zdolności kredytowej wykonawcy na jakikolwiek inny dzień, niż dzień wydania opinii przez
bank. Ponadto z treści samego dokumentu wynika, iż bank dokonał „oceny bieżącej sytuacji
ekonomiczno finansowej", w wyniku której wydal opinię, iż konsorcjant spółka NDI S.A.
posiada „bieżącą zdolność kredytową". Skoro – jak wynika z treści wystawionego przez bank
dokumentu – ocena miała charakter bieżący, to oznacza to, że ocena ta była aktualna w
dacie wystawienia dokumentu.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający słusznie uznał złożoną opinię
bankową jako dokument potwierdzający zdolność kredytową Konsorcjum NDI, a w związku z
tym brak było podstaw do wzywania Konsorcjum NDI na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentu w tym zakresie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 26 ust. 4 PZP
Zamawiający wymagał przedstawienia wykazu osób, które będą uczestniczyły w
wykonywaniu zamówienia. W przygotowanej przez Zamawiającego tabeli należało wskazać
imię i nazwisko osoby, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie, zakres wykonywanych
czynności oraz podstawę do dysponowania osobami.
Wykonawca Konsorcjum NDI złożył wykaz osób, w którym zostały wymienione trzy osoby. W
kolumnie „podstawa do dysponowania osobami” wpisano w przypadku każdej z trzech osób
„umowa o pracę”.
W ocenie Izby zarzut podnoszony przez Odwołującego jest bezzasadny. Skoro ofertę składa
dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (NDI SA i NDI Sp. z
o.o.), a w wykazie osób jako podstawę dysponowania osobami wskazano „umowa o pracę",
to oczywistym jest, że umowa ta łączy daną osobę co najmniej z jednym z tych
wykonawców. W przeciwnym wypadku - gdyby osoby wskazane w wykazie nie były
pracownikami NDI SA lub NDI Sp. z o.o. - treść pola „Podstawa do dysponowania osobami"
byłaby inna - np. „zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału
osobowego". W żaden zatem sposób niewskazanie w rubryce „Podstawa do dysponowania
osobami" jednego z konsorcjantów NDI, nie powoduje, że Wykonawca ten nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto, ani w obowiązujących przepisach prawa, ani w treści SIWZ nie ma wymogu
wskazywania w tego typu przypadkach, który z konsorcjantów jest stroną stosunku pracy z
daną osobą wskazaną w wykazie osób zdolnych do wykonania zamówienia. Dla dokonania
oceny przez Zamawiającego istotny jest sposób zatrudnienia.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1 PZP
W ramach przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy wyposażenia medycznego,
Zamawiający wymagał w Załączniku nr 13 do SIWZ „zestawienie parametrów technicznych i
funkcjonalnych” dostawy m.in. a) zestawu lamp operacyjnych na salę operacyjną
ortopedyczną - 1 szt.
oraz b) zestawu lamp operacyjnych na salę operacyjną ortopedyczną,
neurochirurgiczną, laryngologiczną, chirurgiczną - 5szt.
Zamawiający wymagał podania w formularzu stanowiącym załącznik nr 13 (w zakresie obu
pozycji) m.in. nazwy, typu, modelu, producenta i kraju pochodzenia.
Konsorcjum NDI w zakresie zestawu lamp operacyjnych opisanych w punkcie b) zaoferowało
lampy: typ OL-01 oraz OL -02; model NEXUS: producent INFIMED sp. z o.o. kraj produkcji
Polska. W zakresie zestawu lamp operacyjnych opisanych w punkcie a) zaoferowało lampę:
typ OL-01 oraz OL-02; model NEXUS: producent NEXUS: kraj produkcji Polska.
Jak wyjaśnił Zamawiający, potwierdzenie, iż lampy model NEXUS typ OL - 01 oraz OL - 02
kraj pochodzenia Polska, pochodzą od producenta INFIMED Sp. z o.o. znajduje się w treści
oferty Konsorcjum NDI, który w ramach drugiego zestawu lamp operacyjnych zaoferował
właśnie lampy operacyjne model: NEXUS typ: OL - 01 oraz OL - 02 producent: INFIMED sp.
z o.o., kraj produkcji: Polska.
Izba za trafny uznała argument Zamawiającego, iż twierdzenie że zaoferowane lampy mogły
zostać wyprodukowane przez inny podmiot niż INFIMED Sp. z o.o. jest nielogiczne. Jest
mało prawdopodobne, aby inny producent produkował w Polsce lampy operacyjne o takiej
samej nazwie modelu (NEXUS) i takim samym oznaczeniu typu urządzenia (OL - 01 oraz OL
- 02), ponieważ stanowiłoby to czyn nieuczciwej konkurencji polegający na stosowaniu
wprowadzającego w błąd oznaczenie towarów, wprowadzaniu klientów w błąd co do
tożsamości producenta lub produktu.
W ocenie Izby stanowisko co do konieczności wyzwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień treści
złożonej oferty jest błędne. Skoro z treści oferty wynikało jasno, że nastąpiła omyłka,
Zamawiający był uprawniony do poprawienia omyłki bez konieczności wzywania wykonawcy
do wyjaśnień. Słusznie bowiem zauważył Zamawiający, że jeśli jakiś błędny zapis w ofercie
wymagałby wyjaśnień ze strony wykonawcy, to tym samym taki zapis traci przymiot
oczywistej omyłki pisarskiej, która może być zauważona bez dokonywania jakichkolwiek
dodatkowych ustaleń. Skoro błędny zapis nie może być skorygowany przez Zamawiającego
we własnym zakresie oznacza to, iż omyłka nie jest oczywista. Prowadzenie negocjacji w
celu ustalenia treści poprawek prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 91 ust. 1 PZP, art. 7 ust. 1 PZP w zw. z
art. 87 ust. 2 pkt 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP w zw. art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP (parametr Ra
dla lamp operacyjnych - ilość przyznanych punktów, poprawienie treści oferty) i
następne
Konsorcjum NDI wskazało w formularzu stanowiącym Załącznik nr 13 do SIWZ poz. 5 w
kolumnie parametry oferowane (str. 92 i 97 oferty) - Ra 96, za co otrzymało liczbę punktów
za ten parametr, tj. po 5 punktów.
Odwołujący wskazał w formularzu stanowiącym Załącznik nr 13 do SIWZ poz. 5 w kolumnie
parametry oferowane (str. 34 i 40 oferty) - Ra 95, za co otrzymał liczbę punktów za ten
parametr, tj. po 1 punkcie.
Odwołujący podnosił, iż: „Z uwagi na bierność Zamawiającego do wyboru oferty
najkorzystniejszej, Odwołujący zwrócił się o wyjaśnienie do producenta w przedmiotowym
zakresie i otrzymał informację, że w sposób indywidualny można uzyskać w lampach o takiej
konfiguracji parametr Ra równy 96, o czym wcześniej nas nie informował.”
Z treści odwołania wynika natomiast, iż Odwołujący po zapoznaniu się z treścią SIWZ w
zakresie wymaganych parametrów technicznych wyposażenia medycznego, a przed
terminem złożenia oferty, pozostał bierny w zakresie sprawdzania i ustalenia u producentów,
czy może uzyskać lampy operacyjne o parametrze odtworzenia barwy światła słonecznego
na poziomie wyższym niż Ra 95. Dopiero po terminie składania ofert, po uzyskaniu
informacji, iż inny wykonawca zaoferował przedmiotowy parametr na innym wyższym
poziomie, tj. Ra 96, Odwołujący rozpoczął dokonywanie ustaleń u producenta, czy
zakupienie lampy operacyjnej z przedmiotowym parametrem na poziomie Ra 96 jest w ogóle
możliwe. Już sam ten fakt świadczy o tym, że w ofercie nie ma omyłki. Z powyższego
bowiem wynika, że na etapie składania oferty (a ten moment jest rozstrzygający) świadomie
zaoferował lampy z odtworzeniem barwy światła słonecznego na poziomie Ra 95. Należy
zatem uznać, że wolą Odwołującego było zaoferowanie takich właśnie lamp, a nie lamp z
parametrem Ra 96. Tym samym zróżnicowanie ilości punktów przyznanych Odwołującemu i
Przystępującym przez Zamawiającego było prawidłowe, zgodne z SIWZ oraz przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto w przedstawionym stanie faktycznym sprawy, nie można mówić o konieczności
wyjaśniania treści oferty w zakresie współczynnika Ra zaoferowanych lamp operacyjnych,
skoro ten sam producent INFIMED wykonuje lampy operacyjne NEXUS OL-l/OL-2 w
konfiguracji tego parametru od 93 do 96, a wśród lamp oferowanych na rynku według ustaleń
Zamawiającego możliwe jest osiągnięcie tego parametru nawet na poziomie Ra 98,
Odwołujący niezasadnie domaga się wezwania go do złożenia wyjaśnień w tym zakresie na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Takie wezwanie dotyczące
wartości parametru odtworzenia barwy światła słonecznego w ofercie Odwołującego
prowadziłoby bowiem do niedozwolonej zmiany treści tej oferty.
Podobnie nie jest możliwe poprawienie ww. parametru jako oczywistej omyłki pisarskiej - nie
są bowiem spełnione przesłanki do zastosowania instytucji z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (oczywistość, niedokładność itd.). Z żadnej części oferty
Odwołującego nie wynika, aby chciał on zaoferować przedmiotowe lampy z parametrem Ra
96 - wręcz przeciwnie - wyraźnie zaoferował on odtworzenie barwy światła słonecznego na
poziomie Ra 95. Brak jest więc w treści oferty Odwołującego jakichkolwiek podstaw do
uznania, że intencją Odwołującego faktycznie było zaoferowanie lamp z parametrem Ra 96.
Poprawienie ww. danych jako innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych także należy uznać za niedopuszczalne, gdyż prowadziłoby do
istotnej zmiany w treści oferty (z uwagi na idącą za tym zmianę punktacji) i tym samym
naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Co najmniej zdziwienie budzą wywody Odwołującego, że Zamawiający był zobowiązany
wyjaśnić z producentem parametr odtworzenia barwy światła słonecznego. Zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, to Wykonawcy byli zobowiązani określić i wpisać oferowany
parametr. Zamawiający nie jest uprawniony do prowadzenia rozmów, czy jakiejkolwiek
wymiany informacji z osobami trzecimi na rzecz wykonawcy składającego ofertę. Informacja
w zakresie parametru powinna zatem pochodzić od Wykonawcy, nie zaś być ustalana przez
Zamawiającego z osobami trzecimi, dodatkowo po terminie składania ofert. Co należy
podkreślić, parametr ten podlegał punktacji i ocenie. Tym bardziej nie były wskazane i
uprawnione działania Zamawiającego zmierzające do zmiany tego parametru w treści oferty,
gdyż bezpośrednio musiałoby to prowadzić do zmiany punktacji takiej oferty, a co za tym
idzie – także oceny tej oferty. Wykonawca winien sformułować informację na temat
parametrów oferowanych wyrobów zgodnie z tym, co rzeczywiście oferuje, nie zaś zgodnie z
tym, co zostanie ustalone przez Zamawiającego na podstawie danych uzyskanych od
producenta urządzeń. Podkreślenia wymaga także fakt, że sam Odwołujący w odwołaniu
wskazał, że producent wyjaśnił, że w sposób indywidualny można uzyskać na lampach o
takiej (oferowanej) konfiguracji parametr Ra=96. Oznacza to, że istnieje możliwość
zaoferowania parametru o wartości równej także Ra 96. Odwołujący jednak nie wykazał, że
taką konfigurację zaoferował.
Należy więc wskazać, że to nie Zamawiający, a Odwołujący zaniechał dokonania ustaleń u
producentów lamp operacyjnych przed terminem składania ofert. Trafnie zauważył
Zamawiający, że Odwołujący nie wykazał się należytą starannością w prowadzeniu swoich
spraw. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby uzyskać jak
największą ilość punktów w ramach kryterium oceny ofert, jakim są parametry oferowanych
wyrobów medycznych, przed terminem składania ofert dokonuje rozpoznania rynku, aby
stwierdzić, jakiego typu aparaturę medyczną jest w stanie zaoferować. W przedmiotowym
zakresie, Odwołujący takiego rozpoznania zaniechał i dokonał rozpoznania rynku dopiero po
otwarciu ofert, kiedy okazało się, że inni wykonawcy zaoferowali wyroby o wyższych
parametrach. Rozpoznanie rynku przed złożeniem oferty powinno być dla Odwołującego
szczególnie istotne, skoro ten parametr był punktowany w zakresie kryterium oceny ofert.
Zamawiający oświadczył, że przed terminem ogłoszenia postępowania przetargowego
zorientował się, że istnieje duża rozbieżność w zakresie ww. parametru. Na tę okoliczność
przedstawił szereg dowodów. Zatem parametr ten może wahać się od 93 do 98. Fakt zatem
wskazania przez dwóch oferentów innej wartości danego parametru w tym samym modelu
lamp operacyjnych nie jest okolicznością, która mogłaby budzić wątpliwości Zamawiającego.
Taka sytuacja oznacza po prostu, że poszczególni wykonawcy zaoferowali lampy z innym
parametrem Ra, nie było zatem podstaw do wyjaśniania jakichkolwiek wątpliwości. Podana
w ofercie wartość tego parametru jest jednoznaczna i na tej podstawie Zamawiający w
oparciu o zapisy SIWZ przyznał poszczególnym wykonawcom odpowiednią punktację.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym za absurdalną należy uznać
konieczność zwracania się Zamawiającego do każdego z wykonawców, czy w zaoferowanej
konfiguracji jest możliwe uzyskanie określonego parametru, a więc o wyjaśnienie, czy aby na
pewno zaoferowali to, co napisane zostało w ofercie.
W świetle zawartego w odwołaniu oświadczenia Odwołującego, że producent wyjaśnił, że w
sposób indywidualny można uzyskać na lampach o zaoferowanej przez Odwołującego
konfiguracji parametr Ra=96, za bezzasadne należy uznać wywody Odwołującego w trakcie
rozprawy, zmierzające do ustalenia, że nie jest możliwe uzyskanie parametru Ra=96 dla
zaoferowanej przez niego konfiguracji. Co więcej, Odwołujący oświadczył, że producent nie
wyraził zgody na prowadzenie z nim dalszych wyjaśnień, co oznacza, że Odwołujący nie
posiada żadnych dowodów na obronę twierdzenia, że zaoferowanie takiego parametru
(Ra=96) nie jest możliwe i że Przystępujący nie mógł takiej konfiguracji zaoferować.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
