rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-15
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-15
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1400/15
KIO 1400/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Daniel Konicz, Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Daniel Konicz, Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
15 lipca 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 lipca 2015 r. przez wykonawcę S. Pojazdy
Specjalne Sp. z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43 – 346 Bielsko Biała w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa- Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00 – 909
Warszawa
przy udziale wykonawcy
ROSOMAK S.A., ul. Powstańców 5/7, 41-100 Siemianowice Śląskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
15 lipca 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 lipca 2015 r. przez wykonawcę S. Pojazdy
Specjalne Sp. z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43 – 346 Bielsko Biała w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa- Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00 – 909
Warszawa
przy udziale wykonawcy
ROSOMAK S.A., ul. Powstańców 5/7, 41-100 Siemianowice Śląskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul.
Bestwińska 105A, 43 – 346 Bielsko Biała, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………….…………
Członkowie:
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 1400/15
UZASADNIENIE
Skarb Państwa- Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00 – 909 Warszawa,
zwany dalej „Zamawiającym” -prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem na "Dostawa ciężkich kołowych pojazdów ewakuacji i
ratownictwa technicznego".
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem z
zastosowaniem przepisów Dyrektywy 2009/81/WE oraz przepisów Rozdziału 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 16 stycznia 2014 r. pod nr 2014/S 011-
015099
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały złożone przez siedmiu
wykonawców, Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz przekazał wykonawcom w dniu 06.06.2014 r.
Informacje o wynikach oceny (pismo nr X/6938/14).
W dniu dnia 22 czerwca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę złożoną przez Firmę ROSOMAK S.A. z
siedzibą w Siemianowicach Śląskich.
Wobec tej ostatniej czynności Zamawiającego wykonawca
S. Pojazdy Specjalne Sp.
z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43 – 346 Bielsko Biała, zwany dalej „Odwołującym” wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). We wniesionym odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1)
91 ust. 1 - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać
odrzucona;
2)
art. 87 ust.l - poprzez dokonanie w sposób nieuprawniony zmian w treści oferty
złożonej przez ROSOMAK S.A.
3)
art. 87 ust. 2 pkt 2 - poprzez nieuprawnione zastosowanie tego przepisu w
konsekwencji błędnego przyjęcia, iż oferta złożona przez ROSOMAK S.A. zawiera oczywiste
omyłki rachunkowe;
4)
art. 87 ust. 2 pkt 3 - poprzez nieuprawnione zastosowanie tego przepisu w
konsekwencji błędnego przyjęcia, iż oferta złożona przez ROSOMAK S.A. zawiera inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 - poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez ROSOMAK S.A.
pomimo iż treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 4 - poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez ROSOMAK S.A.
pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7)
art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez ROSOMAK S.A.,
pomimo iż wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu z uwagi na nie
spełnienie warunku określonego w punkcie III.2.3.1.1 Ogłoszenia o zamówieniu.
(Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe);
ewentualnie
art. 89 ust. 1 pkt 6
- poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez ROSOMAK S.A. pomimo iż zawiera
nieusuwalny i nie dający się poprawić błąd w obliczeniu ceny;
8)
art. 89 ust. 1 pkt 5
-
poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez ROSOMAK S.A. pomimo iż oferta
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z uwagi na nie spełnienie
warunku określonego w punkcie IIL2.3.1.1 Ogłoszenia o zamówieniu. (Kwalifikacje
techniczne i/lub zawodowe)
9)
art. 90 ust. 1.
-
poprzez nie wyjaśnienie prawidłowości podanej przez ROSOMAK. S.A. ceny
łącznej, pomimo iż jest ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego;
10)
art.131 e ust. 1 pkt 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4,
-
poprzez nie wykluczenie Firmy ROSOMAK S.A. z postępowania pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania i nie
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie III,2.3.1.1
Ogłoszenia o zamówieniu. (Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe)
11)
art. 14 w związku z art, 5 oraz art, 58 kodeksu cywilnego
- poprzez dokonanie zmiany treści złożonej oferty w sposób wskazujący na przejaw
nadużycia prawa w rozumieniu przepisów art. 5 oraz 58 kodeksu cywilnego.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania ponownej oceny złożonych ofert; ewentualnie zwrócenie się przez
Zamawiającego o wyjaśnienie prawidłowości podanej przez ROSOMAK. S.A. ceny łącznej;
3)
odrzucenia oferty złożonej przez ROSOMAK S.A. na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 i
ewentualnie
4)
- wykluczenie firmy ROSOMAK S.A. z postępowania na podstawie art. 131 e ust. 1
pkt 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4;
5)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o..
Na wstępie rozprawy Odwołujący cofnął zarzuty dotyczące niewykluczenia
wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. z powodu niespełniania przez tego wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym w przedstawionym poniżej
stanie faktycznym sprawy, kwestie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wybranego wykonawcę nie zostają uwzględnione, jak również nie podlegały ocenie
przez Izbę.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezasadnego poprawienia wartości
oferty wskazał, że protokole z otwarcia ofert Zamawiający prawidłowo odnotował, iż cena za
wykonanie zamówienia podana w ofercie przez ROSOMAK S.A. to brutto 7 374360,04 PLN.
Pismem z dnia 16 czerwca 2015 r. (znak: X/6951/15), skierowanym do ROSOMAK
S.A. Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłek, stwierdzając, iż:
'7. Wykonawca popełnił oczywistą omyłkę rachunkową, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy; polegającą na:
W Państwa ofercie w ust. 1 jest:
„1) cena netto: 5 995 414,67 PLN
(słownie: pięć milionów dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć tysięcy czterysta czternaście
złotych i 67/1 00)
2)
podatek od towarów i usług - stawka podatku 23 % - na wartość:
1378945,37 PLN,
(słownie: jeden milion trzysta siedemdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset czterdzieści pięć
złotych i 37/100),
3)
cena brutto: 7374360,04 PLN
(słownie: siedem milionów trzysta siedemdziesiąt cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt złotych
i 04/1 00) "
Zamawiający poprawia omyłkę na:
,,1) cena netto: 161 876 196,09PLN
(słownie: sto sześćdziesiąt jeden milionów osiemset siedemdziesiąt sześć tysięcy sto
dziewięćdziesiąt sześć złotych i 09/1 00)
2)
podatek od towarów i usług - stawka podatku 23 % - na wartość:
37231 524,99 PLN,
3)
(słownie: trzydzieści siedem milionów dwieście trzydzieści jeden tysięcy pięćset
dwadzieścia cztery złote i 99/100), cena brutto: 199107721,08 PLN (słownie: sto
dziewięćdziesiąt dziewięć milionów sto siedem tysięcy siedemset dwadzieścia jeden złotych i
081100),"
W ocenie Odwołującego, sposób, w jaki Zamawiający dokonał poprawy tej "omyłki” w
ofercie złożonej przez ROSOMAK S.A. stanowi podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający
bezprawnie i bez jakichkolwiek podstaw wykreował samodzielnie oświadczenie woli
Wykonawcy w zakresie najistotniejszych elementów oferty, tj. ceny
Takie działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności ze złożonym w ofercie oświadczeniem
woli skierowanym do Zamawiającego, z którego wynika, że cena zaoferowana przez
ROSOMAK S.A. za wykonanie przedmiotowego zamówienia wynosi 7 374360,04 PLN brutto
Zamawiający dokonał zmiany treści złożonej oferty, zaś przyjęty przez Zamawiającego
sposób działania stanowi przejaw nadużycia prawa w rozumieniu przepisów art. 5 oraz 58 §
2 kodeksu cywilnego, bowiem nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa łub z zasadami
współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezasadne poprawienie
błędu w ofercie wybranego wykonawcy i uznania jej za „inną omyłkę” możliwą do poprawy w
trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
W zakresie tego zarzutu wskazał, że w sekcji DI punkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) Zamawiający zamieścił informację, iż szczegółowe wymagania dla
przedmiotu zamówienia zostały określone we "Wstępnych Założeniach Taktyczno-
Technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa technicznego (WZTT)
stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ. Według pkt 3 Sekcji VIII SIWZ ofertę należało złożyć
na formularzu stanowiącym załącznik Nr 5 do SIWZ.
Pismem z dnia 1 czerwca 2015 r. Zamawiający działając zgodnie z art. 38 ust. 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych zmienił treść SIWZ w
ten sposób, iż:
1)
W sekcji III SIWZ ust. 2 przyjął brzmienie:
"Szczegółowe wymagania dla przedmiotu zamówienia określają "Wstępne Założenia
Taktyczno-Techniczne na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa technicznego" (dalej
"WZTT) stanowiące załącznik nr 1 do SIWZ
oraz doprecyzowanie wymagań WZTT
stanowiące załącznik la do SIWZ*
2)
Wprowadził załącznik nr 1a do SIWZ;
"Doprecyzowanie wymagań WZTT”;
3)
W "Istotnych postanowieniach umowy”, stanowiących załącznik nr 2 do SIWZ- § 1 ust. 1
otrzymał treść: 7. Na warunkach określonych niniejszą umową Wykonawca zobowiązuje się
do dostawy Zamawiającemu przedmiotu umowy spełniającego wymagania określone we
Wstępnych Założeniach Taktyczno-Technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i
ratownictwa technicznego (dalej "WZTT% stanowiących załącznik nr l/U oraz
Doprecyzowaniu wymagań WZTT" określonych załącznik l a/U do umowy";
2)
w § 6 ust. 1 otrzymał brzmienie:
„1. Przedmiot umowy musi spełniać wymagania określone w WZTT stanowiącym załącznik
nr l/U do umowy. Doprecyzowanie wymagań określonych w WZTI zamieszczono w
załączniku nr l a/U do umowy: Środki łączności wprowadzone do użytkowania w SZRP
określa załącznik nr 9/U,";
3)
wprowadzono załącznik nr 1 a/U: „Doprecyzowanie wymagań WZTT" w brzmieniu
nadanym zgodnie z treścią załącznika nr l do niniejszego pisma (treść tożsama z
załącznikiem nr la do SIWZ);
4.
W "Formularzu oferty" stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ zmieniono brzmienie ust.4
nadając mu brzmienie:
"4. Oferuję dostawę przedmiotu zamówienia spełniającego wymagania określone w
tr
Wstępnych założeniach taktyczno-technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i
ratownictwa technicznego
ff
(
,r
WZTT
rr
) oraz
n
Doprecyzowaniu wymagań WZTT na zasadach
określonych w SIWZ
,
Doprecyzowanie wymagań WZTT dotyczyło według Odwołującego kwestii mających
zasadnicze znaczenie dla wyposażenia zamawianych pojazdów w zakresie :
1)
"Zespołu prądotwórczego" wskazanego w pkt, 5.12 WZTT:
2)
"Wyposażenia specjalistycznego wskazanego w pkt. 5.145 WZTT.
3)
"Środków łączności" wskazanych w pkt. 5.15 WZTT.
Doprecyzowanie to zdaniem Odwołującego znacząco zmieniało wymagania wobec
przedmiotu zamówienia. Odnosząc się doprowadzonych zmian podniósł,
że zmieniły się
wymagania pierwotne określone przez Zamawiającego we "Wstępnych założeniach
taktyczno-technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa technicznego"
("WZTT") i tak w zakresie:
-
Zespołu prądotwórczego - Zamawiający uszczegółowił wymagania dotyczące m.in.
zasilania agregatu (zespołu) prądotwórczego. W pierwotnej wersji WZTT była tylko mowa o
konieczności zapewnienia jego nieprzerwanej pracy przez 16 h. W „Doprecyzowaniu.
Zamawiający określił, że możne to być uzyskane zarówno przez podłączenie agregatu
bezpośrednio do zbiornika paliwa pojazdu lub za pomocą dodatkowych kanistrów. Z uwagi
na bardzo ograniczoną ilość miejsca na wyposażenie w skrytkach sprzętowych zmienione
rozwiązanie pozwalało spełnić wymagania Zamawiającego.
- Wyposażenia specjalistycznego - Zamawiający poprawił błędy jakie popełnił w pierwotnym
opisie. Bez tej poprawki nie było możliwości dostarczenia wymienionych w tym załączniku
pozycji wyposażenia, ponieważ one nie istnieją.
- Środków łączności - Zamawiający zmienił wymagania odnośnie radiotelefonu bazowego.
Pierwotne wymagania WZTT spełniał tylko i wyłącznie radiotelefon firmy Motorola, który nie
jest produkowany już od kilku lat. W związku z tym nie ma możliwości dostarczenia
Zamawiającemu urządzenia spełniającego wymagania pierwotne.
Oceniając powyższe zmiany SIWZ Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że dzięki
przygotowanym przez Zamawiającego „Doprecyzowaniom...” dostarczenie w pełni
funkcjonalnego sprzętu spełniającego wymagania Zamawiającego stało się realne.
Zamawiający, treść wyjaśnień i zmian SIWZ przesłał wszystkim wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu, dodatkowo publikując je na stronie internetowej.
W celu zapewnienia wykonawcom czasu niezbędnego do przygotowania ofert z
uwzględnieniem informacji wynikających z przedstawionych wyjaśnień i zmian treści SIWZ
Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 11 czerwca 2015 r. do godziny 10:00.
Odnosząc się do powyższych zmian SIWZ Odwołujący podniósł iż w treści oferty
złożonej przez ROSOMAK S.A. nie uwzględniono tych zmian i wykonawca ROSOMAK S.A.
zaoferował sprzęt spełniający jedynie wymagania określone we "Wstępnych założeniach
taktyczno-technicznych na ciężki
kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa technicznego" bez
zmian wprowadzonych przez Zamawiającego pismem z dnia 1 czerwca 2015 r..
Uchybienie w tym zakresie, jego zdaniem jednoznacznie skutkuje uznaniem, że
wybrany wykonawca zaoferował realizacje zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ. W
związku z tym jego oferta jest niezgodna z SIWZ i jako taka winna być odrzucona.
Wskazując na spełnienie przesłanki do odrzucenia takiej oferty podniósł także iż przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Niezgodność oferty z
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania,
które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z
zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ;
ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu
owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego).
Wskazał również na treść przepisu art. 82 ustawy Pzp iż nie ma innej treści oferty
składanej w publicznym przetargu, niż ta wyrażona na piśmie w sposób przewidziany
przepisami prawa oraz wymaganiami SIWZ. Właśnie z tak sporządzonej i złożonej oferty
wynika opis zobowiązania zaciąganego przez wykonawcę składającego ofertę. Wyrażonej w
ten sposób treści oferty nie są w stanie zmienić wyjaśnienia wykonawcy składane w
jakimkolwiek trybie, w tym na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
W przypadku przedmiotowego postępowania, zgodnie ze wzorem oferty,
Zamawiający wymagał, aby wykonawca zobowiązał się w ofercie do wykonania zamawianej
dostawy na zasadach i w sposób opisany w SIWZ - we "Wstępnych założeniach taktyczno-
technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa technicznego" ("WZTT") oraz
"Doprecyzowaniu wymagań WZTT".
Z treści oferty złożonej przez ROSOMAK S.A. nie wynika, aby oferowany sprzęt spełniał
wszystkie wymagania Zamawiającego, co więcej - wynika, iż zaoferowano sprzęt spełniający
jedynie wymagania określone we "Wstępnych założeniach taktyczno- technicznych na ciężki
kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa technicznego" (punkt 4 złożonej oferty):"Oferuję
dostawę przedmiotu zamówienia spełniającego wymagania określone w "Wstępnych
założeniach taktyczno-technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa
technicznego ("WZTT" na zasadach określonych w SIWZ").
Podniósł iż jego zdaniem nie jest możliwe zastosowanie przez Zamawiającego w
opisanej sytuacji przepisu art 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten odnosi się wprawdzie do
innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ z tym jednak
zastrzeżeniem, że ich poprawienie nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. W
niniejszej sprawie zastosowanie wskazanego przepisu Pzp spowodowałoby naruszenie
ustawowego zakazu, ponieważ sprowadzałoby się w istocie do zmiany zaoferowanego
przedmiotu świadczenia (pojazdu spełniającego wymagania określone w WZTT) na inny
(pojazd spełniający wymagania określone w WZTT oraz w "Doprecyzowaniu wymagań
WZTT").
Trudno jest w ogóle mówić o omyłce niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty
w sytuacji, gdy Zamawiającemu zaoferowano pojazd inny od wymaganego.
Zwrócił uwagę, że w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych biorą udział
podmioty będące profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego, w stosunku do
których należy stosować miernik podwyższonej staranności. Zmiany SIWZ dokonane zostały
w dniu 1 czerwca 2015 r., zaś termin składania ofert upływał w dniu 11 czerwca 2015 r.
Wykonawca - ROSOMAK S.A. - miał zatem 10 dni na szczegółowe zapoznanie się ze
zmienionym opisem przedmiotu zamówienia, Tym samym nie jest możliwe uznanie, iż
omyłkowo złożono ofertę o treści nieuwzględniającej zmian dokonanych przez
Zamawiającego, czy też domniemanie nadrzędności deklaracje o gotowości do realizacji
zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ (wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2014 r. w
sprawie KIO 2591/14).
Podsumowując powyższe zastrzeżenia do czynności Zamawiającego stwierdził iż
należy uznać, że wykonawca ROSOMAK S.A. zaoferował pojazd niezgodny z SIWZ i tym
samym złożona oferta winna zostać odrzucona.
W kolejnym zarzucie zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty wybranego
wykonawcy także z powodu, że
złożona została oferta z rażąco niską ceną bądź z błędem
w obliczeniu ceny.
W tym zakresie wskazał
iż w świetle powyższych okoliczności należy uznać, iż
Wykonawca - ROSOMAK S.A. - zaproponował cenę łączną za wykonanie przedmiotu
zamówienia (dostawa 27 sztuk ciężkich kołowych pojazdów ewakuacji i ratownictwa
technicznego) za cenę brutto 7 374360,04 PLN. Cenę taką należy uznać za rażąco
zaniżoną. Z tego względu oferta złożona przez ROSOMAK S.A. winna zostać na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 odrzucona. Wskazał, że należy uznać, iż działania zmierzające do
konwalidowania ceny oferty winny być uznane za naruszające dyspozycję art. 87 ust. 1
zdanie drugie ("Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści"). Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie podkreśla się, że
omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia
działania matematycznego.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał szczegółowego przedstawienia
przez Oferentów składników cenotwórczych, składających się na cenę łączną wykonania
zamówienia.
Dlatego nie sposób uznać, aby cena za wykonanie zamówienia podana przez
ROSOMAK S.A. była wynikiem działań matematycznych możliwych do sprawdzenia w
następstwie analizy treści oferty. Uchybienie, jakim obarczona jest oferta ROSOMAK S.A.
zdaniem Odwołującego nie kwalifikuje się do kategorii oczywistych omyłek pisarskich bądź
rachunkowych, nie sposób uznać go także za "inną omyłkę polegającą na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w
treści oferty" (art. 87 ust. 2 pkt 3). Poprawienie tego uchybienia prowadzi do istotnej zmiany
treści złożonej oferty (zasada pisemności postępowania).
Zamawiający w krótkiej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Stwierdził iż w jego ocenie zarzuty Odwołującego w zakresie nieuprawnionego
poprawienia w treści oferty ROSOMAK S,A omyłki rachunkowej oraz innej omyłki, nie
znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w niniejszej sprawie. Zwrócił uwagę że popełnione
przez Rosomak S.A. omyłki mają charakter oczywisty i zostały stwierdzone samodzielnie
przez Zamawiającego i jako bezsporne możliwe były do poprawienia (bez konieczności
odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień
wykonawcy). Formularz oferty Rosomak SA. na stronie 3 zawiera szczegółowy
harmonogram dostaw pojazdów zawierający wynagrodzenie wykonawcy za dostawę
pojazdów w każdym roku oraz ilości pojazdów zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ
Powyższe potwierdza, iż mamy do czynienia z oczywistym charakterem omyłki rachunkowej.
Do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Zamawiający nie odniósł się
wskazując tylko, że zarzuty wobec niespełniania przez wybranego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu są spóźnione.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca ROSOMAK S.A., ul.
Powstańców 5/7, 41-100 Siemianowice Śląskie,
zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, podał między innymi, że nie może budzić
wątpliwości, iż złożenie przez Rosomak oferty na formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do
SIWZ, lecz bez frazy dodanej do niego przez Zamawiającego w dniu 1 czerwca 2015 roku
stanowi omyłkę, a nie było wynikiem celowego i świadomego działania zmierzającego do
złożenia oferty niezgodnej z SIWZ. Podniósł, że w piśmie z dnia 1 czerwca 2015 roku,
Zamawiający zmienił SIWZ stwierdzając m.in., że formularzy oferty ust.4 przyjmuje
brzmienie: 4. Oferuję dostawę przedmiotu zamówienia spełniającego wymagania określone
w „Wstępnych założeniach taktyczno-technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i
ratownictwa medycznego: (WZTT”) oraz „Doprecyzowaniu wymagań WZTT” na zasadach
określonych w SIWZ’.
Do tego pisma Zamawiający nie dołączył jednak nowego,
uaktualnionego brzmienia SIWZ wraz z załącznikami, których treść uległa zmianie, a w tym
załącznika nr 5. Podkreślił, że w dniu 1 czerwca 2015 roku, ani później, Zamawiający nie
zmienił jednak tych innych postanowień SIWZ, które opisywały sposób przygotowania oferty,
w tym sposób postępowania z załącznikami, które wykonawcy mieli wypełnić i podpisać. Bez
zmian pozostał i wiązał wykonawców pkt. 5 sekcji VIII SIWZ, w myśl którego „ofertę oraz
pozostałe załączniki, dla których zostały określone wzory, należy wypełnić ściśle według
niniejszych wymagań, bez dokonywania zmian w treści tych dokumentów" . Wobec
powyższego, pragnąc złożyć formularz oferty uwzględniający zmiany wprowadzone do niego
w dniu 1 czerwca 2015 roku, Rosomak musiałby sam dokonać w nim zmian. Takie działanie
formalnie nie byłoby zgodne z przytoczonym pkt. 5 sekcji VIII SIWZ, zgodnie z którym ofertę
należało złożyć właśnie na niezmienionym formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
Tym bardziej, że Zamawiający nie poinstruował wykonawców o obowiązku samodzielnego
wprowadzenia do formularza zmian wynikających z pisma Zamawiającego z dnia 1 czerwca
2015 roku. Wskazał, że oceniając tą sytuację kierował się wyrokiem KIO z dnia 11 czerwca
2012 r., KIO 1095/12, KIO wypowiadała się w sprawie o okolicznościach podobnych do
występujących w sprawie niniejszej. KIO stwierdziła, iż
„Zamawiający, mając podstawy
zakładać, że błędy w ofercie były wynikiem nieuwzględnienia zmiany SIWZ, powinien
potraktować je jako omyłkę i dokonać jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Brak pewności Zamawiającego co do tego, czy stwierdzona niezgodność była
wynikiem omyłki, nie jest wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i zostaje oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący wykazali interes
we wniesieniu środka ochrony prawnej tj. odwołania i przystąpienia.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu dotyczącego niezasadnego uznania podanej
ofertowej ceny łącznej za dostawę 27 szt pojazdów, jako ceny podanej w wyniku oczywistej
omyłki rachunkowej, Izba stwierdza niezasadność podniesionego w tym zakresie zarzutu.
Zauważyć należy, że Odwołujący wpisanie błędnej kwoty w formularzu ofertowym
wiąże także z zarzutem błędu w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby o tym, czy wpisanie
niewłaściwej kwoty należy kwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, czy też jako oczywistą
omyłkę rachunkową nie decyduje, która z cen została podana wadliwie, ale jaki jest
charakter tej wadliwości. Aby daną wadliwość można była zakwalifikować, jako oczywistą
omyłkę rachunkową musi ona wynikać z błędnej operacji rachunkowej na liczbach oraz musi
to być omyłka widoczna na pierwszy rzut oka, możliwa do wykrycia przez samego
Zamawiającego. Za oczywistą omyłkę rachunkową należy więc uznać błąd popełniony przez
wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania
arytmetycznego, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób. Ustawa Pzp nie precyzuje
co należy uznać za „oczywistą omyłkę rachunkową" w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, dlatego istotne pozostaje odwołanie się do słownikowego wyjaśnienia, że zwrot
„oczywisty" jest tożsamy z „niebudzący wątpliwości". Jeżeli więc dana omyłka będzie
wymagała złożenia wyjaśnień lub nie będzie dostrzegalna na pierwszy rzut oka, nie będzie
miała cech oczywistości i nie będzie mogła być poprawiona w tym trybie. Poprawieniu
oczywistej omyłki musi towarzyszyć poprawienie jej skutków w całej ofercie (formularzu
ofertowym), co skutkuje koniecznością prześledzenia całej oferty i poprawienia wszystkich
zmian spowodowanych omyłkowym obliczeniem.
W przedmiotowej sprawie podana kwota wyrażająca cenę za dostawę 27 szt
pojazdów objętych przedmiotowym zamówieniem była niewątpliwie ceną nierealną i tym
samym na pierwszy rzut oka, wydawała się oczywistą omyłką rachunkową. Dla każdego
przeglądającego tę ofertę, jak i Zamawiającego, jednoznacznym było iż nie jest możliwe, aby
za kwotę 7.374.360,00 zł brutto można było dostarczyć 27 sztuk ciężkich kołowych pojazdów
ewakuacji i ratownictwa technicznego.
Ta nierealność ceny, wskazanej jako „łączna” znajduje potwierdzenie na stronie trzeciej
formularza, gdzie w harmonogramie dostaw jednoznacznie wskazano, że podana cena jako
„łączna” jest w rzeczywistości ceną jednostkową pojazdu. Z powyższego harmonogramu
dostaw jednoznacznie wynika iż wykonawca zamierza dostarczyć Zamawiającemu w trzech
dostawach 27 sztuk ww. pojazdów za cenę jednostkową w wysokości 7.374.360,00 zł za
jeden pojazd. Za wystąpieniem omyłki rachunkowej przemawia także fakt, że w ust. 14 pkt. 2
formularza ofertowego wykonawca zobowiązany był do podania kwoty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, która winna być obliczona i ustalona w wysokości 2 %
oferowanej ceny brutto całej dostawy. Dokonując zsumowania cen jednostkowych za
dostawę 27 szt. pojazdów podaną w formularzu ofertowym oraz wyliczając kwotę w
wysokości 2% kwoty zabezpieczenia, bezspornie należało uznać, że kwota za dostawę
pojazdów winna wynosić 199 107 721,09 zł. Tym samym niewątpliwym jest, że wykonawca
ROSOMAK S.A. wpisując w formularzu ofertowym, jako cenę łączną – kwotę w wysokości
7.374.360,00 zł, zamiast kwoty 199 107 721,09 zł popełnił oczywistą omyłkę rachunkową,
którą Zamawiający w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 2 winien był poprawić – co zasadnie
uczynił.
W związku z niezasadnością zarzutu dotyczącego poprawy oczywistej omyłki
rachunkowej niezasadne są również zarzuty co do błędu w obliczeniu ceny oraz
zaoferowania wykonania zamówienia z ceną rażąco niską. Sam Odwołujący na rozprawie
podał, że zasadność tych zarzutów podtrzymuje tylko w sytuacji uznania za zasadny zarzutu
dotyczącego poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto zauważenia wymaga, że
Odwołujący kwestionował tylko możliwość dostarczenia 27 szt. pojazdów za cenę
7.374.360,00 zł brutto nie odnosząc się w ogóle do kwoty 199 107 721,09 zł, co już z tego
faktu czyni ten zarzut, w sytuacji oddalenia zarzutu dotyczącego niewłaściwego
zastosowania poprawy z art. 87 ust.2 pkt 2 Pzp, zarzutem niezasadnym.
W zakresie kolejnego zarzutu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niezasadne
poprawienie w trybie „innej omyłki” o której mowa w przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. treści
oświadczenia, które wykonawcy winni byli zamieścić w ofercie na potwierdzenie
zaoferowania Zamawiającemu przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami
określonymi w SIWZ. Na marginesie tej kwestii za częściowo zasadne- ale nie mające
wpływu na wynik sprawy ocenianej wg SIWZ, należy uznać uwagi Odwołującego, że
Zamawiający przy zamówieniu na kwotę prawie 200 milionów złotych niezasadnie
poprzestał, dla potwierdzenia prawidłowości zaoferowania wymaganego pojazdu, tylko na
złożonym oświadczeniu wykonawcy.
Na wstępie rozważań w tej sprawie podkreślenia wymaga iż Zamawiający zanim
dokona odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ w oparciu o przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, winien dokonać rozważenia instrumentów sanacyjnych przewidzianych w
ustawie Pzp. Ustawa ta przewiduje szereg regulacji, które nakładają na Zamawiającego
obowiązek naprawienia oferty – poczynając od obowiązku wezwania do uzupełnienia i
wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez oferowany przedmiot wymagań zamawiającego (art. 26
ust. 3 i 4 ustawy), poprzez nakaz jej wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy), wreszcie poprzez
obowiązek poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ, jeśli nie spowoduje to istotnej
zmiany treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Jak wskazuje się w orzecznictwie, „w
tym miejscu, za Izbą powtórzyć należy, że czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest
czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości
zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią
SIWZ” ( por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r. w spr. o sygn.
akt II Ca 803/10).
Wskazane regulacje wyrażają obowiązek Zamawiającego ich zastosowania, jeśli
zajdą opisane w nich sytuacje. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający może
dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
Zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
dotyczących niezgodności oferty z SIWZ powyższy przepis wskazuje, że taka poprawa nie
może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku
poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana
treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty z
SIWZ jest, by zmiana ta nie miała charakteru istotnej. O istotności zmiany treści oferty
każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie nowego oświadczenia,
odmiennego od złożonego przez wykonawcę. O istotności takiej zmiany może zatem
decydować np. zmiana wielkości ceny, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w
taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w
ofercie.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że podstawą
do oceny możliwości poprawy w tym trybie omyłek czy błędów ofercie jest stwierdzenie, że
złożona oferta jest niezgodna z wymaganiem SIWZ. W tym postępowaniu w zakresie
złożonego przez wybranego wykonawcę, a oczekiwanego przez Zamawiającego
oświadczenia wskazanego w SIWZ, niewątpliwie istniała rozbieżność powodująca
niezgodność złożonej oferty z treścią wymagań SIWZ. Co do drugiego, warunku z art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp, tj. aby Zamawiający mógł dokonać poprawy omyłki, należało rozważyć czy
dokonana zmiana nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Oceniając tą kwestię Izba
stwierdza, że dokonane poprawki nie powodują istotnej zmiany treści oferty. Otóż zmieniona
treść SIWZ – uzupełniona treść oświadczenia, miała potwierdzać, że wykonawca zaoferuje
Zamawiającemu sprzęt posiadający parametry wprowadzone załącznikiem do WZTT wraz z
ich doprecyzowaniem pismem z dnia 1czerwca 2015 roku. Izba zauważą, że sam
Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i piśmie procesowym pośrednio wskazuje, że zmiany
wprowadzone przez Zamawiającego w formie doprecyzowania nie mogą być uznane za
istotne, gdyż były one niejako wymuszone sytuacją błędnych pierwotnych wymagań SIWZ.
W pierwszym pkt. zmian, Zamawiający dotychczasowy wymóg, aby zespół
prądotwórczy miał możliwość zasilania z wewnętrznego zbiornika paliwa, wystarczający na
okres pracy co najmniej 16 godzin, zmienił w ten sposób iż dodał możliwość zasilania tego
zespołu również ze zbiorników zewnętrznych. Oceniając powyższe należy stwierdzić, że
nawet gdyby wybrany wykonawca zaoferował spełnianie tego wymogu poprzez
pozostawienie zasilania zespołu prądotwórczego ze zbiornika wg. pierwotnego wymogu to i
tak wymóg ten byłby spełniony. Wprowadzona zmiana dawała tylko dodatkową możliwość
umieszczenia dodatkowego zbiornika na zewnątrz pojazdu, nie wyłączając wymagania
pierwotnego.
W zakresie kolejnych dwóch wymagań wprowadzonych zmianą WZTT to należy
zauważyć iż dotyczyły one zmian wymuszonych faktem iż eliminowały one błędy w opisie
wymagań z SIWZ.
W zakresie wymagania 5.14.5 Odwołujący podał, że „Zamawiający poprawił błędy w
pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Pierwotne wskazane spawarki zarówno gazowa
jak i elektryczna nie potrzebują i nie mają możliwości podłączenia ręcznej pompy
hydraulicznej.
Bez tej poprawki nie ma możliwości realnego dostarczenia tych dwóch pozycji wyposażenia
ponieważ one nie istnieją.” Podobna sytuacja dotyczyła także poz. trzeciej zmienionych
wymagań odnoszących się do wyposażenia pojazdów w środki łączności radiotelefonicznej,
gdzie jak zauważył Odwołujący wymagany pierwotnie radiotelefon firmy Motorola (model GM
360) nie jest już produkowany od kilku lat i nie może być dostarczony wraz z pojazdem.
Przekładając powyższe na podniesiony zarzut stwierdzić należy, że brak jest
jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że wybrany wykonawca zaoferuje Zamawiającemu
pojazdy wg pierwotnych ( niezmienionych) wymagań, gdyż jest to zarówno fizycznie jak i
technicznie niemożliwe. Wskazać należy także, że te trzy pozycje w odniesieniu do ilości
elementów z jakich ma składać się zamawiany pojazd oraz ich wartość w odniesieniu do
ceny całkowitej oferty, stanowią tylko pewien ułamek powyższych wielkości. Tym samym
trudno mówić o istotnej zmianie treści złożonej przez wykonawcę S. Pojazdy Specjalne Sp.
z o.o. oferty. Tym samym nie było podstaw do odrzucenia tej oferty, a Zamawiający mógł
tylko dokonać poprawy treści omyłki w ofercie.
Zdaniem Izby przy ocenie tego zarzutu należało także wziąć pod uwagę rozbieżności
w treści SIWZ spowodowane dokonaną zmianą WZTT. Otóż wg. pierwotnych wymagań
wykonawcy składając ofertę mieli ją złożyć w wersji przed dokonanymi zmianami, gdyż
Zamawiający zmieniając treść WZTT nie zmienił innych postanowień SIWZ, które opisywały
sposób przygotowania oferty, w tym sposób postępowania z załącznikami, które wykonawcy
mieli wypełnić i podpisać. Bez zmian pozostał i wiązał wykonawców pkt. 5 sekcji VIII SIWZ,
w myśl którego „ofertę oraz pozostałe załączniki, dla których zostały określone wzory, należy
wypełnić ściśle według niniejszych wymagań, bez dokonywania zmian w treści tych
dokumentów". Stan ten powodował wystąpienie wątpliwości czy wykonawca może wbrew
obowiązującym postanowieniom SIWZ zmienić treść formularza i dopisać treść oświadczenia
wynikającą z pisma Zamawiającego z dnia 1 czerwca 2015, czy też złożyć formularz w wersji
zgodnej w tym zakresie z treścią SIWZ.
Izba podkreśla, że poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych oraz niezgodności
treści oferty z SIWZ, na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi obowiązek Zamawiającego, który aktualizuje się, ilekroć zajdą okoliczności opisane
w dyspozycji powołanego przepisu. Istotnym jest, czy w wyniku poprawienia nie ma miejsca
ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy od treści poprawianej
oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli, które w istocie sprowadzi się do
wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej. Z treści powołanego przepisu wprost wynika
zatem zmiana oferty w wyniku dokonania jej poprawy przez zamawiającego, a zatem
każdorazowo przy zastosowaniu tej regulacji ma miejsce zmiana uprzednio złożonego
oświadczenia woli wykonawcy. Dlatego też Izba uznaje prawidłowość działania
Zamawiającego w tym zakresie, co podniesiony zarzut czyni niezasadnym.
Za niezasadny należy uznać także związany z powyższą kwestią zarzut naruszenia
zasady pisemności oferty. Odwołujący wywodził to z faktu, że to Zamawiający dokonując
zmiany treści powyższego oświadczenia wprowadził sam do jej treści nowe oświadczenie nie
podpisane przez składającego ofertę. W tym zakresie Izba stwierdza, że to właśnie istota i
sposób dokonywania poprawek w treści oferty uregulowany w ww. przepisach powoduje
sytuację iż to Zamawiający poprawia omyłki, a nie wzywa wykonawcę do ich poprawienia i
podpisania. Tym samym zarzut ten jest także niezasadny.
Wszystko to powodowało sytuację, że w sprawie nie ziściły się podnoszone przez
Odwołującego możliwości odrzucenia oferty wybranego wykonawcy w oparciu o przepis art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp.. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu. W takiej sytuacji ofertę należało
poprawić w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Wskazane przez Odwołującego naruszenia
przepisów nie znalazły potwierdzenia w przedstawionych dowodach.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust.1 ; 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………….…………
Członkowie:
……………………….
..……………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul.
Bestwińska 105A, 43 – 346 Bielsko Biała, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………….…………
Członkowie:
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 1400/15
UZASADNIENIE
Skarb Państwa- Inspektorat Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00 – 909 Warszawa,
zwany dalej „Zamawiającym” -prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem na "Dostawa ciężkich kołowych pojazdów ewakuacji i
ratownictwa technicznego".
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem z
zastosowaniem przepisów Dyrektywy 2009/81/WE oraz przepisów Rozdziału 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 16 stycznia 2014 r. pod nr 2014/S 011-
015099
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały złożone przez siedmiu
wykonawców, Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz przekazał wykonawcom w dniu 06.06.2014 r.
Informacje o wynikach oceny (pismo nr X/6938/14).
W dniu dnia 22 czerwca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę złożoną przez Firmę ROSOMAK S.A. z
siedzibą w Siemianowicach Śląskich.
Wobec tej ostatniej czynności Zamawiającego wykonawca
S. Pojazdy Specjalne Sp.
z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43 – 346 Bielsko Biała, zwany dalej „Odwołującym” wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). We wniesionym odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1)
91 ust. 1 - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która winna zostać
odrzucona;
2)
art. 87 ust.l - poprzez dokonanie w sposób nieuprawniony zmian w treści oferty
złożonej przez ROSOMAK S.A.
3)
art. 87 ust. 2 pkt 2 - poprzez nieuprawnione zastosowanie tego przepisu w
konsekwencji błędnego przyjęcia, iż oferta złożona przez ROSOMAK S.A. zawiera oczywiste
omyłki rachunkowe;
4)
art. 87 ust. 2 pkt 3 - poprzez nieuprawnione zastosowanie tego przepisu w
konsekwencji błędnego przyjęcia, iż oferta złożona przez ROSOMAK S.A. zawiera inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 - poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez ROSOMAK S.A.
pomimo iż treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 4 - poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez ROSOMAK S.A.
pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7)
art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez ROSOMAK S.A.,
pomimo iż wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w postępowaniu z uwagi na nie
spełnienie warunku określonego w punkcie III.2.3.1.1 Ogłoszenia o zamówieniu.
(Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe);
ewentualnie
art. 89 ust. 1 pkt 6
- poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez ROSOMAK S.A. pomimo iż zawiera
nieusuwalny i nie dający się poprawić błąd w obliczeniu ceny;
8)
art. 89 ust. 1 pkt 5
-
poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez ROSOMAK S.A. pomimo iż oferta
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z uwagi na nie spełnienie
warunku określonego w punkcie IIL2.3.1.1 Ogłoszenia o zamówieniu. (Kwalifikacje
techniczne i/lub zawodowe)
9)
art. 90 ust. 1.
-
poprzez nie wyjaśnienie prawidłowości podanej przez ROSOMAK. S.A. ceny
łącznej, pomimo iż jest ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego;
10)
art.131 e ust. 1 pkt 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4,
-
poprzez nie wykluczenie Firmy ROSOMAK S.A. z postępowania pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania i nie
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie III,2.3.1.1
Ogłoszenia o zamówieniu. (Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe)
11)
art. 14 w związku z art, 5 oraz art, 58 kodeksu cywilnego
- poprzez dokonanie zmiany treści złożonej oferty w sposób wskazujący na przejaw
nadużycia prawa w rozumieniu przepisów art. 5 oraz 58 kodeksu cywilnego.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania ponownej oceny złożonych ofert; ewentualnie zwrócenie się przez
Zamawiającego o wyjaśnienie prawidłowości podanej przez ROSOMAK. S.A. ceny łącznej;
3)
odrzucenia oferty złożonej przez ROSOMAK S.A. na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 i
ewentualnie
4)
- wykluczenie firmy ROSOMAK S.A. z postępowania na podstawie art. 131 e ust. 1
pkt 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4;
5)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o..
Na wstępie rozprawy Odwołujący cofnął zarzuty dotyczące niewykluczenia
wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. z powodu niespełniania przez tego wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym w przedstawionym poniżej
stanie faktycznym sprawy, kwestie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wybranego wykonawcę nie zostają uwzględnione, jak również nie podlegały ocenie
przez Izbę.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezasadnego poprawienia wartości
oferty wskazał, że protokole z otwarcia ofert Zamawiający prawidłowo odnotował, iż cena za
wykonanie zamówienia podana w ofercie przez ROSOMAK S.A. to brutto 7 374360,04 PLN.
Pismem z dnia 16 czerwca 2015 r. (znak: X/6951/15), skierowanym do ROSOMAK
S.A. Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłek, stwierdzając, iż:
'7. Wykonawca popełnił oczywistą omyłkę rachunkową, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy; polegającą na:
W Państwa ofercie w ust. 1 jest:
„1) cena netto: 5 995 414,67 PLN
(słownie: pięć milionów dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć tysięcy czterysta czternaście
złotych i 67/1 00)
2)
podatek od towarów i usług - stawka podatku 23 % - na wartość:
1378945,37 PLN,
(słownie: jeden milion trzysta siedemdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset czterdzieści pięć
złotych i 37/100),
3)
cena brutto: 7374360,04 PLN
(słownie: siedem milionów trzysta siedemdziesiąt cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt złotych
i 04/1 00) "
Zamawiający poprawia omyłkę na:
,,1) cena netto: 161 876 196,09PLN
(słownie: sto sześćdziesiąt jeden milionów osiemset siedemdziesiąt sześć tysięcy sto
dziewięćdziesiąt sześć złotych i 09/1 00)
2)
podatek od towarów i usług - stawka podatku 23 % - na wartość:
37231 524,99 PLN,
3)
(słownie: trzydzieści siedem milionów dwieście trzydzieści jeden tysięcy pięćset
dwadzieścia cztery złote i 99/100), cena brutto: 199107721,08 PLN (słownie: sto
dziewięćdziesiąt dziewięć milionów sto siedem tysięcy siedemset dwadzieścia jeden złotych i
081100),"
W ocenie Odwołującego, sposób, w jaki Zamawiający dokonał poprawy tej "omyłki” w
ofercie złożonej przez ROSOMAK S.A. stanowi podstawę do stwierdzenia, że Zamawiający
bezprawnie i bez jakichkolwiek podstaw wykreował samodzielnie oświadczenie woli
Wykonawcy w zakresie najistotniejszych elementów oferty, tj. ceny
Takie działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności ze złożonym w ofercie oświadczeniem
woli skierowanym do Zamawiającego, z którego wynika, że cena zaoferowana przez
ROSOMAK S.A. za wykonanie przedmiotowego zamówienia wynosi 7 374360,04 PLN brutto
Zamawiający dokonał zmiany treści złożonej oferty, zaś przyjęty przez Zamawiającego
sposób działania stanowi przejaw nadużycia prawa w rozumieniu przepisów art. 5 oraz 58 §
2 kodeksu cywilnego, bowiem nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa łub z zasadami
współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezasadne poprawienie
błędu w ofercie wybranego wykonawcy i uznania jej za „inną omyłkę” możliwą do poprawy w
trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
W zakresie tego zarzutu wskazał, że w sekcji DI punkt 2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) Zamawiający zamieścił informację, iż szczegółowe wymagania dla
przedmiotu zamówienia zostały określone we "Wstępnych Założeniach Taktyczno-
Technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa technicznego (WZTT)
stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ. Według pkt 3 Sekcji VIII SIWZ ofertę należało złożyć
na formularzu stanowiącym załącznik Nr 5 do SIWZ.
Pismem z dnia 1 czerwca 2015 r. Zamawiający działając zgodnie z art. 38 ust. 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych zmienił treść SIWZ w
ten sposób, iż:
1)
W sekcji III SIWZ ust. 2 przyjął brzmienie:
"Szczegółowe wymagania dla przedmiotu zamówienia określają "Wstępne Założenia
Taktyczno-Techniczne na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa technicznego" (dalej
"WZTT) stanowiące załącznik nr 1 do SIWZ
oraz doprecyzowanie wymagań WZTT
stanowiące załącznik la do SIWZ*
2)
Wprowadził załącznik nr 1a do SIWZ;
"Doprecyzowanie wymagań WZTT”;
3)
W "Istotnych postanowieniach umowy”, stanowiących załącznik nr 2 do SIWZ- § 1 ust. 1
otrzymał treść: 7. Na warunkach określonych niniejszą umową Wykonawca zobowiązuje się
do dostawy Zamawiającemu przedmiotu umowy spełniającego wymagania określone we
Wstępnych Założeniach Taktyczno-Technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i
ratownictwa technicznego (dalej "WZTT% stanowiących załącznik nr l/U oraz
Doprecyzowaniu wymagań WZTT" określonych załącznik l a/U do umowy";
2)
w § 6 ust. 1 otrzymał brzmienie:
„1. Przedmiot umowy musi spełniać wymagania określone w WZTT stanowiącym załącznik
nr l/U do umowy. Doprecyzowanie wymagań określonych w WZTI zamieszczono w
załączniku nr l a/U do umowy: Środki łączności wprowadzone do użytkowania w SZRP
określa załącznik nr 9/U,";
3)
wprowadzono załącznik nr 1 a/U: „Doprecyzowanie wymagań WZTT" w brzmieniu
nadanym zgodnie z treścią załącznika nr l do niniejszego pisma (treść tożsama z
załącznikiem nr la do SIWZ);
4.
W "Formularzu oferty" stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ zmieniono brzmienie ust.4
nadając mu brzmienie:
"4. Oferuję dostawę przedmiotu zamówienia spełniającego wymagania określone w
tr
Wstępnych założeniach taktyczno-technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i
ratownictwa technicznego
ff
(
,r
WZTT
rr
) oraz
n
Doprecyzowaniu wymagań WZTT na zasadach
określonych w SIWZ
,
Doprecyzowanie wymagań WZTT dotyczyło według Odwołującego kwestii mających
zasadnicze znaczenie dla wyposażenia zamawianych pojazdów w zakresie :
1)
"Zespołu prądotwórczego" wskazanego w pkt, 5.12 WZTT:
2)
"Wyposażenia specjalistycznego wskazanego w pkt. 5.145 WZTT.
3)
"Środków łączności" wskazanych w pkt. 5.15 WZTT.
Doprecyzowanie to zdaniem Odwołującego znacząco zmieniało wymagania wobec
przedmiotu zamówienia. Odnosząc się doprowadzonych zmian podniósł,
że zmieniły się
wymagania pierwotne określone przez Zamawiającego we "Wstępnych założeniach
taktyczno-technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa technicznego"
("WZTT") i tak w zakresie:
-
Zespołu prądotwórczego - Zamawiający uszczegółowił wymagania dotyczące m.in.
zasilania agregatu (zespołu) prądotwórczego. W pierwotnej wersji WZTT była tylko mowa o
konieczności zapewnienia jego nieprzerwanej pracy przez 16 h. W „Doprecyzowaniu.
Zamawiający określił, że możne to być uzyskane zarówno przez podłączenie agregatu
bezpośrednio do zbiornika paliwa pojazdu lub za pomocą dodatkowych kanistrów. Z uwagi
na bardzo ograniczoną ilość miejsca na wyposażenie w skrytkach sprzętowych zmienione
rozwiązanie pozwalało spełnić wymagania Zamawiającego.
- Wyposażenia specjalistycznego - Zamawiający poprawił błędy jakie popełnił w pierwotnym
opisie. Bez tej poprawki nie było możliwości dostarczenia wymienionych w tym załączniku
pozycji wyposażenia, ponieważ one nie istnieją.
- Środków łączności - Zamawiający zmienił wymagania odnośnie radiotelefonu bazowego.
Pierwotne wymagania WZTT spełniał tylko i wyłącznie radiotelefon firmy Motorola, który nie
jest produkowany już od kilku lat. W związku z tym nie ma możliwości dostarczenia
Zamawiającemu urządzenia spełniającego wymagania pierwotne.
Oceniając powyższe zmiany SIWZ Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że dzięki
przygotowanym przez Zamawiającego „Doprecyzowaniom...” dostarczenie w pełni
funkcjonalnego sprzętu spełniającego wymagania Zamawiającego stało się realne.
Zamawiający, treść wyjaśnień i zmian SIWZ przesłał wszystkim wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu, dodatkowo publikując je na stronie internetowej.
W celu zapewnienia wykonawcom czasu niezbędnego do przygotowania ofert z
uwzględnieniem informacji wynikających z przedstawionych wyjaśnień i zmian treści SIWZ
Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 11 czerwca 2015 r. do godziny 10:00.
Odnosząc się do powyższych zmian SIWZ Odwołujący podniósł iż w treści oferty
złożonej przez ROSOMAK S.A. nie uwzględniono tych zmian i wykonawca ROSOMAK S.A.
zaoferował sprzęt spełniający jedynie wymagania określone we "Wstępnych założeniach
taktyczno-technicznych na ciężki
kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa technicznego" bez
zmian wprowadzonych przez Zamawiającego pismem z dnia 1 czerwca 2015 r..
Uchybienie w tym zakresie, jego zdaniem jednoznacznie skutkuje uznaniem, że
wybrany wykonawca zaoferował realizacje zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ. W
związku z tym jego oferta jest niezgodna z SIWZ i jako taka winna być odrzucona.
Wskazując na spełnienie przesłanki do odrzucenia takiej oferty podniósł także iż przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Niezgodność oferty z
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania,
które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z
zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ;
ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu
owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego).
Wskazał również na treść przepisu art. 82 ustawy Pzp iż nie ma innej treści oferty
składanej w publicznym przetargu, niż ta wyrażona na piśmie w sposób przewidziany
przepisami prawa oraz wymaganiami SIWZ. Właśnie z tak sporządzonej i złożonej oferty
wynika opis zobowiązania zaciąganego przez wykonawcę składającego ofertę. Wyrażonej w
ten sposób treści oferty nie są w stanie zmienić wyjaśnienia wykonawcy składane w
jakimkolwiek trybie, w tym na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
W przypadku przedmiotowego postępowania, zgodnie ze wzorem oferty,
Zamawiający wymagał, aby wykonawca zobowiązał się w ofercie do wykonania zamawianej
dostawy na zasadach i w sposób opisany w SIWZ - we "Wstępnych założeniach taktyczno-
technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa technicznego" ("WZTT") oraz
"Doprecyzowaniu wymagań WZTT".
Z treści oferty złożonej przez ROSOMAK S.A. nie wynika, aby oferowany sprzęt spełniał
wszystkie wymagania Zamawiającego, co więcej - wynika, iż zaoferowano sprzęt spełniający
jedynie wymagania określone we "Wstępnych założeniach taktyczno- technicznych na ciężki
kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa technicznego" (punkt 4 złożonej oferty):"Oferuję
dostawę przedmiotu zamówienia spełniającego wymagania określone w "Wstępnych
założeniach taktyczno-technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i ratownictwa
technicznego ("WZTT" na zasadach określonych w SIWZ").
Podniósł iż jego zdaniem nie jest możliwe zastosowanie przez Zamawiającego w
opisanej sytuacji przepisu art 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten odnosi się wprawdzie do
innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ z tym jednak
zastrzeżeniem, że ich poprawienie nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. W
niniejszej sprawie zastosowanie wskazanego przepisu Pzp spowodowałoby naruszenie
ustawowego zakazu, ponieważ sprowadzałoby się w istocie do zmiany zaoferowanego
przedmiotu świadczenia (pojazdu spełniającego wymagania określone w WZTT) na inny
(pojazd spełniający wymagania określone w WZTT oraz w "Doprecyzowaniu wymagań
WZTT").
Trudno jest w ogóle mówić o omyłce niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty
w sytuacji, gdy Zamawiającemu zaoferowano pojazd inny od wymaganego.
Zwrócił uwagę, że w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych biorą udział
podmioty będące profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego, w stosunku do
których należy stosować miernik podwyższonej staranności. Zmiany SIWZ dokonane zostały
w dniu 1 czerwca 2015 r., zaś termin składania ofert upływał w dniu 11 czerwca 2015 r.
Wykonawca - ROSOMAK S.A. - miał zatem 10 dni na szczegółowe zapoznanie się ze
zmienionym opisem przedmiotu zamówienia, Tym samym nie jest możliwe uznanie, iż
omyłkowo złożono ofertę o treści nieuwzględniającej zmian dokonanych przez
Zamawiającego, czy też domniemanie nadrzędności deklaracje o gotowości do realizacji
zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ (wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2014 r. w
sprawie KIO 2591/14).
Podsumowując powyższe zastrzeżenia do czynności Zamawiającego stwierdził iż
należy uznać, że wykonawca ROSOMAK S.A. zaoferował pojazd niezgodny z SIWZ i tym
samym złożona oferta winna zostać odrzucona.
W kolejnym zarzucie zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty wybranego
wykonawcy także z powodu, że
złożona została oferta z rażąco niską ceną bądź z błędem
w obliczeniu ceny.
W tym zakresie wskazał
iż w świetle powyższych okoliczności należy uznać, iż
Wykonawca - ROSOMAK S.A. - zaproponował cenę łączną za wykonanie przedmiotu
zamówienia (dostawa 27 sztuk ciężkich kołowych pojazdów ewakuacji i ratownictwa
technicznego) za cenę brutto 7 374360,04 PLN. Cenę taką należy uznać za rażąco
zaniżoną. Z tego względu oferta złożona przez ROSOMAK S.A. winna zostać na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 odrzucona. Wskazał, że należy uznać, iż działania zmierzające do
konwalidowania ceny oferty winny być uznane za naruszające dyspozycję art. 87 ust. 1
zdanie drugie ("Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści"). Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie podkreśla się, że
omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia
działania matematycznego.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał szczegółowego przedstawienia
przez Oferentów składników cenotwórczych, składających się na cenę łączną wykonania
zamówienia.
Dlatego nie sposób uznać, aby cena za wykonanie zamówienia podana przez
ROSOMAK S.A. była wynikiem działań matematycznych możliwych do sprawdzenia w
następstwie analizy treści oferty. Uchybienie, jakim obarczona jest oferta ROSOMAK S.A.
zdaniem Odwołującego nie kwalifikuje się do kategorii oczywistych omyłek pisarskich bądź
rachunkowych, nie sposób uznać go także za "inną omyłkę polegającą na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w
treści oferty" (art. 87 ust. 2 pkt 3). Poprawienie tego uchybienia prowadzi do istotnej zmiany
treści złożonej oferty (zasada pisemności postępowania).
Zamawiający w krótkiej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Stwierdził iż w jego ocenie zarzuty Odwołującego w zakresie nieuprawnionego
poprawienia w treści oferty ROSOMAK S,A omyłki rachunkowej oraz innej omyłki, nie
znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w niniejszej sprawie. Zwrócił uwagę że popełnione
przez Rosomak S.A. omyłki mają charakter oczywisty i zostały stwierdzone samodzielnie
przez Zamawiającego i jako bezsporne możliwe były do poprawienia (bez konieczności
odwoływania się do innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania wyjaśnień
wykonawcy). Formularz oferty Rosomak SA. na stronie 3 zawiera szczegółowy
harmonogram dostaw pojazdów zawierający wynagrodzenie wykonawcy za dostawę
pojazdów w każdym roku oraz ilości pojazdów zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ
Powyższe potwierdza, iż mamy do czynienia z oczywistym charakterem omyłki rachunkowej.
Do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Zamawiający nie odniósł się
wskazując tylko, że zarzuty wobec niespełniania przez wybranego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu są spóźnione.
Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca ROSOMAK S.A., ul.
Powstańców 5/7, 41-100 Siemianowice Śląskie,
zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, podał między innymi, że nie może budzić
wątpliwości, iż złożenie przez Rosomak oferty na formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do
SIWZ, lecz bez frazy dodanej do niego przez Zamawiającego w dniu 1 czerwca 2015 roku
stanowi omyłkę, a nie było wynikiem celowego i świadomego działania zmierzającego do
złożenia oferty niezgodnej z SIWZ. Podniósł, że w piśmie z dnia 1 czerwca 2015 roku,
Zamawiający zmienił SIWZ stwierdzając m.in., że formularzy oferty ust.4 przyjmuje
brzmienie: 4. Oferuję dostawę przedmiotu zamówienia spełniającego wymagania określone
w „Wstępnych założeniach taktyczno-technicznych na ciężki kołowy pojazd ewakuacji i
ratownictwa medycznego: (WZTT”) oraz „Doprecyzowaniu wymagań WZTT” na zasadach
określonych w SIWZ’.
Do tego pisma Zamawiający nie dołączył jednak nowego,
uaktualnionego brzmienia SIWZ wraz z załącznikami, których treść uległa zmianie, a w tym
załącznika nr 5. Podkreślił, że w dniu 1 czerwca 2015 roku, ani później, Zamawiający nie
zmienił jednak tych innych postanowień SIWZ, które opisywały sposób przygotowania oferty,
w tym sposób postępowania z załącznikami, które wykonawcy mieli wypełnić i podpisać. Bez
zmian pozostał i wiązał wykonawców pkt. 5 sekcji VIII SIWZ, w myśl którego „ofertę oraz
pozostałe załączniki, dla których zostały określone wzory, należy wypełnić ściśle według
niniejszych wymagań, bez dokonywania zmian w treści tych dokumentów" . Wobec
powyższego, pragnąc złożyć formularz oferty uwzględniający zmiany wprowadzone do niego
w dniu 1 czerwca 2015 roku, Rosomak musiałby sam dokonać w nim zmian. Takie działanie
formalnie nie byłoby zgodne z przytoczonym pkt. 5 sekcji VIII SIWZ, zgodnie z którym ofertę
należało złożyć właśnie na niezmienionym formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
Tym bardziej, że Zamawiający nie poinstruował wykonawców o obowiązku samodzielnego
wprowadzenia do formularza zmian wynikających z pisma Zamawiającego z dnia 1 czerwca
2015 roku. Wskazał, że oceniając tą sytuację kierował się wyrokiem KIO z dnia 11 czerwca
2012 r., KIO 1095/12, KIO wypowiadała się w sprawie o okolicznościach podobnych do
występujących w sprawie niniejszej. KIO stwierdziła, iż
„Zamawiający, mając podstawy
zakładać, że błędy w ofercie były wynikiem nieuwzględnienia zmiany SIWZ, powinien
potraktować je jako omyłkę i dokonać jej poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Brak pewności Zamawiającego co do tego, czy stwierdzona niezgodność była
wynikiem omyłki, nie jest wystarczającą podstawą do odrzucenia oferty”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i zostaje oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący wykazali interes
we wniesieniu środka ochrony prawnej tj. odwołania i przystąpienia.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu dotyczącego niezasadnego uznania podanej
ofertowej ceny łącznej za dostawę 27 szt pojazdów, jako ceny podanej w wyniku oczywistej
omyłki rachunkowej, Izba stwierdza niezasadność podniesionego w tym zakresie zarzutu.
Zauważyć należy, że Odwołujący wpisanie błędnej kwoty w formularzu ofertowym
wiąże także z zarzutem błędu w obliczeniu ceny. Zdaniem Izby o tym, czy wpisanie
niewłaściwej kwoty należy kwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, czy też jako oczywistą
omyłkę rachunkową nie decyduje, która z cen została podana wadliwie, ale jaki jest
charakter tej wadliwości. Aby daną wadliwość można była zakwalifikować, jako oczywistą
omyłkę rachunkową musi ona wynikać z błędnej operacji rachunkowej na liczbach oraz musi
to być omyłka widoczna na pierwszy rzut oka, możliwa do wykrycia przez samego
Zamawiającego. Za oczywistą omyłkę rachunkową należy więc uznać błąd popełniony przez
wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania
arytmetycznego, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób. Ustawa Pzp nie precyzuje
co należy uznać za „oczywistą omyłkę rachunkową" w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp, dlatego istotne pozostaje odwołanie się do słownikowego wyjaśnienia, że zwrot
„oczywisty" jest tożsamy z „niebudzący wątpliwości". Jeżeli więc dana omyłka będzie
wymagała złożenia wyjaśnień lub nie będzie dostrzegalna na pierwszy rzut oka, nie będzie
miała cech oczywistości i nie będzie mogła być poprawiona w tym trybie. Poprawieniu
oczywistej omyłki musi towarzyszyć poprawienie jej skutków w całej ofercie (formularzu
ofertowym), co skutkuje koniecznością prześledzenia całej oferty i poprawienia wszystkich
zmian spowodowanych omyłkowym obliczeniem.
W przedmiotowej sprawie podana kwota wyrażająca cenę za dostawę 27 szt
pojazdów objętych przedmiotowym zamówieniem była niewątpliwie ceną nierealną i tym
samym na pierwszy rzut oka, wydawała się oczywistą omyłką rachunkową. Dla każdego
przeglądającego tę ofertę, jak i Zamawiającego, jednoznacznym było iż nie jest możliwe, aby
za kwotę 7.374.360,00 zł brutto można było dostarczyć 27 sztuk ciężkich kołowych pojazdów
ewakuacji i ratownictwa technicznego.
Ta nierealność ceny, wskazanej jako „łączna” znajduje potwierdzenie na stronie trzeciej
formularza, gdzie w harmonogramie dostaw jednoznacznie wskazano, że podana cena jako
„łączna” jest w rzeczywistości ceną jednostkową pojazdu. Z powyższego harmonogramu
dostaw jednoznacznie wynika iż wykonawca zamierza dostarczyć Zamawiającemu w trzech
dostawach 27 sztuk ww. pojazdów za cenę jednostkową w wysokości 7.374.360,00 zł za
jeden pojazd. Za wystąpieniem omyłki rachunkowej przemawia także fakt, że w ust. 14 pkt. 2
formularza ofertowego wykonawca zobowiązany był do podania kwoty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, która winna być obliczona i ustalona w wysokości 2 %
oferowanej ceny brutto całej dostawy. Dokonując zsumowania cen jednostkowych za
dostawę 27 szt. pojazdów podaną w formularzu ofertowym oraz wyliczając kwotę w
wysokości 2% kwoty zabezpieczenia, bezspornie należało uznać, że kwota za dostawę
pojazdów winna wynosić 199 107 721,09 zł. Tym samym niewątpliwym jest, że wykonawca
ROSOMAK S.A. wpisując w formularzu ofertowym, jako cenę łączną – kwotę w wysokości
7.374.360,00 zł, zamiast kwoty 199 107 721,09 zł popełnił oczywistą omyłkę rachunkową,
którą Zamawiający w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 2 winien był poprawić – co zasadnie
uczynił.
W związku z niezasadnością zarzutu dotyczącego poprawy oczywistej omyłki
rachunkowej niezasadne są również zarzuty co do błędu w obliczeniu ceny oraz
zaoferowania wykonania zamówienia z ceną rażąco niską. Sam Odwołujący na rozprawie
podał, że zasadność tych zarzutów podtrzymuje tylko w sytuacji uznania za zasadny zarzutu
dotyczącego poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto zauważenia wymaga, że
Odwołujący kwestionował tylko możliwość dostarczenia 27 szt. pojazdów za cenę
7.374.360,00 zł brutto nie odnosząc się w ogóle do kwoty 199 107 721,09 zł, co już z tego
faktu czyni ten zarzut, w sytuacji oddalenia zarzutu dotyczącego niewłaściwego
zastosowania poprawy z art. 87 ust.2 pkt 2 Pzp, zarzutem niezasadnym.
W zakresie kolejnego zarzutu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu niezasadne
poprawienie w trybie „innej omyłki” o której mowa w przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. treści
oświadczenia, które wykonawcy winni byli zamieścić w ofercie na potwierdzenie
zaoferowania Zamawiającemu przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami
określonymi w SIWZ. Na marginesie tej kwestii za częściowo zasadne- ale nie mające
wpływu na wynik sprawy ocenianej wg SIWZ, należy uznać uwagi Odwołującego, że
Zamawiający przy zamówieniu na kwotę prawie 200 milionów złotych niezasadnie
poprzestał, dla potwierdzenia prawidłowości zaoferowania wymaganego pojazdu, tylko na
złożonym oświadczeniu wykonawcy.
Na wstępie rozważań w tej sprawie podkreślenia wymaga iż Zamawiający zanim
dokona odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ w oparciu o przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, winien dokonać rozważenia instrumentów sanacyjnych przewidzianych w
ustawie Pzp. Ustawa ta przewiduje szereg regulacji, które nakładają na Zamawiającego
obowiązek naprawienia oferty – poczynając od obowiązku wezwania do uzupełnienia i
wyjaśnienia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnienie przez oferowany przedmiot wymagań zamawiającego (art. 26
ust. 3 i 4 ustawy), poprzez nakaz jej wyjaśnienia (art. 87 ust. 1 ustawy), wreszcie poprzez
obowiązek poprawienia niezgodności oferty z treścią SIWZ, jeśli nie spowoduje to istotnej
zmiany treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Jak wskazuje się w orzecznictwie, „w
tym miejscu, za Izbą powtórzyć należy, że czynność odrzucenia ofert wykonawcy jest
czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
winno nastąpić dopiero po wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości
zmierzających do wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności treścią
SIWZ” ( por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 24 listopada 2010 r. w spr. o sygn.
akt II Ca 803/10).
Wskazane regulacje wyrażają obowiązek Zamawiającego ich zastosowania, jeśli
zajdą opisane w nich sytuacje. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający może
dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jedynie w sytuacji
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Z powyższego wynika, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym
poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty,
o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy
czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez
Zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które
dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - art. 89. ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
dotyczących niezgodności oferty z SIWZ powyższy przepis wskazuje, że taka poprawa nie
może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Niewątpliwym jest zatem, że w wyniku
poprawy tego rodzaju niezgodności, na gruncie tego przepisu, każdorazowo nastąpi zmiana
treści oferty. Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty z
SIWZ jest, by zmiana ta nie miała charakteru istotnej. O istotności zmiany treści oferty
każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje
pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie nowego oświadczenia,
odmiennego od złożonego przez wykonawcę. O istotności takiej zmiany może zatem
decydować np. zmiana wielkości ceny, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w
taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w
ofercie.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że podstawą
do oceny możliwości poprawy w tym trybie omyłek czy błędów ofercie jest stwierdzenie, że
złożona oferta jest niezgodna z wymaganiem SIWZ. W tym postępowaniu w zakresie
złożonego przez wybranego wykonawcę, a oczekiwanego przez Zamawiającego
oświadczenia wskazanego w SIWZ, niewątpliwie istniała rozbieżność powodująca
niezgodność złożonej oferty z treścią wymagań SIWZ. Co do drugiego, warunku z art. 87
ust.2 pkt 3 Pzp, tj. aby Zamawiający mógł dokonać poprawy omyłki, należało rozważyć czy
dokonana zmiana nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Oceniając tą kwestię Izba
stwierdza, że dokonane poprawki nie powodują istotnej zmiany treści oferty. Otóż zmieniona
treść SIWZ – uzupełniona treść oświadczenia, miała potwierdzać, że wykonawca zaoferuje
Zamawiającemu sprzęt posiadający parametry wprowadzone załącznikiem do WZTT wraz z
ich doprecyzowaniem pismem z dnia 1czerwca 2015 roku. Izba zauważą, że sam
Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i piśmie procesowym pośrednio wskazuje, że zmiany
wprowadzone przez Zamawiającego w formie doprecyzowania nie mogą być uznane za
istotne, gdyż były one niejako wymuszone sytuacją błędnych pierwotnych wymagań SIWZ.
W pierwszym pkt. zmian, Zamawiający dotychczasowy wymóg, aby zespół
prądotwórczy miał możliwość zasilania z wewnętrznego zbiornika paliwa, wystarczający na
okres pracy co najmniej 16 godzin, zmienił w ten sposób iż dodał możliwość zasilania tego
zespołu również ze zbiorników zewnętrznych. Oceniając powyższe należy stwierdzić, że
nawet gdyby wybrany wykonawca zaoferował spełnianie tego wymogu poprzez
pozostawienie zasilania zespołu prądotwórczego ze zbiornika wg. pierwotnego wymogu to i
tak wymóg ten byłby spełniony. Wprowadzona zmiana dawała tylko dodatkową możliwość
umieszczenia dodatkowego zbiornika na zewnątrz pojazdu, nie wyłączając wymagania
pierwotnego.
W zakresie kolejnych dwóch wymagań wprowadzonych zmianą WZTT to należy
zauważyć iż dotyczyły one zmian wymuszonych faktem iż eliminowały one błędy w opisie
wymagań z SIWZ.
W zakresie wymagania 5.14.5 Odwołujący podał, że „Zamawiający poprawił błędy w
pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Pierwotne wskazane spawarki zarówno gazowa
jak i elektryczna nie potrzebują i nie mają możliwości podłączenia ręcznej pompy
hydraulicznej.
Bez tej poprawki nie ma możliwości realnego dostarczenia tych dwóch pozycji wyposażenia
ponieważ one nie istnieją.” Podobna sytuacja dotyczyła także poz. trzeciej zmienionych
wymagań odnoszących się do wyposażenia pojazdów w środki łączności radiotelefonicznej,
gdzie jak zauważył Odwołujący wymagany pierwotnie radiotelefon firmy Motorola (model GM
360) nie jest już produkowany od kilku lat i nie może być dostarczony wraz z pojazdem.
Przekładając powyższe na podniesiony zarzut stwierdzić należy, że brak jest
jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że wybrany wykonawca zaoferuje Zamawiającemu
pojazdy wg pierwotnych ( niezmienionych) wymagań, gdyż jest to zarówno fizycznie jak i
technicznie niemożliwe. Wskazać należy także, że te trzy pozycje w odniesieniu do ilości
elementów z jakich ma składać się zamawiany pojazd oraz ich wartość w odniesieniu do
ceny całkowitej oferty, stanowią tylko pewien ułamek powyższych wielkości. Tym samym
trudno mówić o istotnej zmianie treści złożonej przez wykonawcę S. Pojazdy Specjalne Sp.
z o.o. oferty. Tym samym nie było podstaw do odrzucenia tej oferty, a Zamawiający mógł
tylko dokonać poprawy treści omyłki w ofercie.
Zdaniem Izby przy ocenie tego zarzutu należało także wziąć pod uwagę rozbieżności
w treści SIWZ spowodowane dokonaną zmianą WZTT. Otóż wg. pierwotnych wymagań
wykonawcy składając ofertę mieli ją złożyć w wersji przed dokonanymi zmianami, gdyż
Zamawiający zmieniając treść WZTT nie zmienił innych postanowień SIWZ, które opisywały
sposób przygotowania oferty, w tym sposób postępowania z załącznikami, które wykonawcy
mieli wypełnić i podpisać. Bez zmian pozostał i wiązał wykonawców pkt. 5 sekcji VIII SIWZ,
w myśl którego „ofertę oraz pozostałe załączniki, dla których zostały określone wzory, należy
wypełnić ściśle według niniejszych wymagań, bez dokonywania zmian w treści tych
dokumentów". Stan ten powodował wystąpienie wątpliwości czy wykonawca może wbrew
obowiązującym postanowieniom SIWZ zmienić treść formularza i dopisać treść oświadczenia
wynikającą z pisma Zamawiającego z dnia 1 czerwca 2015, czy też złożyć formularz w wersji
zgodnej w tym zakresie z treścią SIWZ.
Izba podkreśla, że poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych oraz niezgodności
treści oferty z SIWZ, na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi obowiązek Zamawiającego, który aktualizuje się, ilekroć zajdą okoliczności opisane
w dyspozycji powołanego przepisu. Istotnym jest, czy w wyniku poprawienia nie ma miejsca
ukształtowanie oświadczenia wykonawcy w sposób na tyle odległy od treści poprawianej
oferty, że nastąpi powstanie nowego oświadczenia woli, które w istocie sprowadzi się do
wytworzenia nowej oferty, istotnie zmienionej. Z treści powołanego przepisu wprost wynika
zatem zmiana oferty w wyniku dokonania jej poprawy przez zamawiającego, a zatem
każdorazowo przy zastosowaniu tej regulacji ma miejsce zmiana uprzednio złożonego
oświadczenia woli wykonawcy. Dlatego też Izba uznaje prawidłowość działania
Zamawiającego w tym zakresie, co podniesiony zarzut czyni niezasadnym.
Za niezasadny należy uznać także związany z powyższą kwestią zarzut naruszenia
zasady pisemności oferty. Odwołujący wywodził to z faktu, że to Zamawiający dokonując
zmiany treści powyższego oświadczenia wprowadził sam do jej treści nowe oświadczenie nie
podpisane przez składającego ofertę. W tym zakresie Izba stwierdza, że to właśnie istota i
sposób dokonywania poprawek w treści oferty uregulowany w ww. przepisach powoduje
sytuację iż to Zamawiający poprawia omyłki, a nie wzywa wykonawcę do ich poprawienia i
podpisania. Tym samym zarzut ten jest także niezasadny.
Wszystko to powodowało sytuację, że w sprawie nie ziściły się podnoszone przez
Odwołującego możliwości odrzucenia oferty wybranego wykonawcy w oparciu o przepis art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp.. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu. W takiej sytuacji ofertę należało
poprawić w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Wskazane przez Odwołującego naruszenia
przepisów nie znalazły potwierdzenia w przedstawionych dowodach.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust.1 ; 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………….…………
Członkowie:
……………………….
..……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
