rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-29
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 1371/15
KIO 1383/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach
13 i 24 lipca 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych 29 czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., Pruszcz Gdański, Bilfinger Infrastructure
S.A. z siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
sprawa o sygn. akt KIO 1371/15
B. Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie – sprawa o sygn. akt KIO 1383/15
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa i budowa sieci
elektro-energetycznej, kanalizacyjnej i c.o. kompleksu wojskowego JW 1641 w Inowrocławiu
(nr postępowania WP/PO/10/R/3)
prowadzonym przez zamawiającego:
Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. CIEPŁOWNIK ELEKTROINWESTYCJE sp. z o.o. sp. k siedzibą w Poznaniu,
„WIMAR” sp. z o.o. z siedzibą w Koronowie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
BOSS K. M., Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BOSS KLM” sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy, J. H., H. B. „BOHAMET-ARMATURA” sp. j. z siedzibą w
Białych Błotach wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum Spółki CIEPŁOWNIK INWESTYCJE – w sprawach o sygn. akt KIO
1371/15 i KIO 1383/15
B. B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., Pruszcz Gdański, Bilfinger Infrastructure
S.A. z siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – w
sprawie o sygn. akt KIO 1383/15

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1371/15 i nakazuje
zamawiającemu – Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury w Bydgoszczy
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności – odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Spółki CIEPŁOWNIK
INWESTYCJE jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
2. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1383/15.
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1371/15 obciąża przystępującego
– Konsorcjum Spółki CIEPŁOWNIK INWESTYCJE i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., Pruszcz Gdański, Bilfinger
Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza
od
przystępującego
–
Konsorcjum
Spółki
CIEPŁOWNIK
INWESTYCJE na rzecz odwołującego – B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D.,
Pruszcz Gdański, Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kwotę 23600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
– stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1383/15 obciąża odwołującego –
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
– Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
4.2. zasądza od odwołującego – Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
przystępującego – Konsorcjum Spółki CIEPŁOWNIK INWESTYCJE kwotę
2214 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście czternaście złotych zero groszy) –
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.

Przewodniczący:
………………………………

Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



U z a s a d n i e n i e
{KIO 1371/15, KIO 1383/15}

Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy {dalej również: „RZI”}
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej zwana
również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Przebudowa i budowa sieci elektro-energetycznej, kanalizacyjnej i c.o. kompleksu JW 1641
w Inowrocławiu (nr postępowania WP/PO/10/R/3).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23 marca 2015 r. pod nr 2015/S_062-107279, z tym że 30 marca 2015 r.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.rzi.hg.pl). Zamawiający przekazywał wykonawcom
dopuszczonym do udziału w przetargu specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej
również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}, a także zmiany i wyjaśnienia jej treści.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

18 czerwca 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez: CIEPŁOWNIK
ELEKTROINWESTYCJE sp. z o.o. sp. k siedzibą w Poznaniu, „WIMAR” sp. z o.o. z siedzibą
w Koronowie, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BOSS K. M., Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „BOSS KLM” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, J. H., H. B. „BOHAMET-
ARMATURA” sp. j. z siedzibą w Białych Błotach – wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum Spółki CIEPŁOWNIK INWESTYCJE {dalej również:
„Konsorcjum Ciepłownik”}.

{KIO 1371/15}

29 czerwca 2015 r. Odwołujący:
B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., Pruszcz
Gdański, Bilfinger Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia {dalej również: „Konsorcjum B&W”}
wniósł w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ciepłownik.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1 – przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
2. Art. 7 ust. 3 – przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy pzp.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
Ciepłownik, pomimo że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Ciepłownik.
2. Odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ciepłownik jako niezgodnej z treścią
SIWZ.
3. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący w pierwszej kolejności przytoczył lub opisał istotne według niego
postanowienia zawarte w dokumentacji postępowania udostępnianej przez Zamawiającego.

Po pierwsze – zawarte w dokumencie pn. „Założenia wyjściowe do kosztorysowania
dla wykonawców sporządzających kosztorysy ofertowe do przetargu na roboty budowlane pt:
Zadanie 11321 Przebudowa sieci elektro-energetycznej, kanalizacyjnej, wodociągowej i c.o.
wraz z wykonaniem opracowania studialnego zagospodarowania kompleksu” {dalej również:
„Założenia wyjściowe do kosztorysowania”}:
– pkt 1.6 – W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę rozwiązań zamiennych dotyczących
materiałów,
urządzeń
i
technologii
przy
zachowaniu
parametrów
technicznych
i eksploatacyjnych co najmniej równoważnych do zawartych w dokumentacji projektowej
i w cenie nie wyższej niż w kosztorysie ofertowym, Wykonawca jest obowiązany
do przedłożenia Zamawiającemu niżej wymienionych dokumentów:
a) analizy porównawczej parametrów techniczno-eksploatacyjnych zamiennego rozwiązania
do zawartego w dokumentacji projektowej;
b) DTR lub innego dokumentu określającego parametry techniczno-eksploatacyjne i zakres
stosowania (zgodnie z ustawą z 16.04.2004 r. o wyrobach budowlanych) dla zamiennego
materiału, urządzenia lub technologii.
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



{w odwołaniu zrelacjonowano również, że pierwotnie była jeszcze lit. c, w której Zamawiającyżądał pisemnej zgody Wykonawcy dokumentacji projektowej, od czego odstąpił na skutek
wniosku wykonawcy, który zarzucił, że takie postanowienie jest niezgodne z art. 30 ust. 5
pzp}
– pkt 1.5 – Opisy robót powinny jednoznacznie odpowiadać robotom wyszczególnionym
w przedmiarach zamawiającego. Oferta nie będzie odrzucona o ile opis robót nie będzie miał
wpływu na wykonanie robót zgodnie z dokumentacją projektową. Wykonawca będzie
zobowiązany wykonać roboty zgodnie z rozwiązaniami podanymi w dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej i przedmiarach, i rozliczyć roboty wg cen jednostkowych
podanych w ofercie.

P drugie – zawartych w części III SIWZ:
– zgodnie z pkt 1.1 ppkt 3 oferta powinna zawierać kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie
z wymaganiami zawartymi w ust. 2 części III SIWZ; zastrzeżono, że brak kosztorysu
ofertowego skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp;
– zgodnie z ust. 2 pkt 3 wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy;
– zgodnie z ust. 2 pkt 4 wykonawca ma obowiązek sporządzenia kosztorysu ofertowego
metodą kalkulacji uproszczonej, na podstawie przedmiaru robót załączonego do SIWZ,
uwzględniając w nim m.in. wszystkie wyszczególnione pozycje robót, ilości robót,
technologię wykonania robót, wszystkie koszty niezbędne do wykonania zadania, a także
wszelkie roboty towarzyszące; dodatkowo zastrzeżono, że nieuwzględnienie w wycenie
chociażby jednej pozycji robót będzie przyczyną odrzucenia oferty.

Z tych postanowień Odwołujący wywiódł, że w przedmiotowym postępowaniu,
z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia, kosztorys ofertowy stanowi istotny
element treści oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pt 2 pzp.

Następnie Odwołujący zrelacjonował, że w kosztorysie zawartym w ofercie
Konsorcjum Ciepłownik w następujących pozycjach podało, że wyceniło rozwiązania
równoważne do w stosunku do produktów opisanych przez Zamawiającego (w nawiasie) :
1) poz. 52 – studnie rewizyjne z PE (producent Weho);
2) poz. 56-59 – przepompownie (przepompownie np. firmy Purator);
3) poz. 62 – rury ochronne (rury ochronne firmy Hobas);
4) poz. 88-91 – podłączenie instalacji do sieci wodociągowej – do istniejących rurociągów
– kołnierz specjalny zabezpieczony przed przesunięciem (kołnierz firmy Hawle) {według
Odwołującego usunięcie nazwy producenta sugeruje rozwiązanie zastosowanie
rozwiązania równoważnego};
5) poz. 132 – pompownia pożarowa kompaktowa z obudową (np. wg oferty Instacompact);
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



6) poz. 141-143 – kołnierz specjalny zabezpieczony przed przesunięciem (producent
Hawle);
7) poz. 156-158 – rury ochronne (producent rur Hobas);
8) poz. 174-175 – kołnierz żeliwny (kołnierz żeliwny firmy Hawle);
9) poz. 181-183 – studzienki odpowietrzające systemowe (studzienki wg specyfikacji prod.
Uponor Infra);
10) poz. 213-224 – przepompownie z pompami (pompy wg oferty firmy np. Purator);
11) poz. 225-229 – separator W-MAK (separator wg oferty firmy np. KWH pipę Poland);
12) poz. 230 – układ dwóch zbiorników wykonanych z rury Weholite (wg oferty firmy np.
KWH Pipę Poland);
13) poz. 249-254 – kołnierz żeliwny (kołnierze żeliwny Hawle);
14) poz. 255-258 – układanie rur ochronnych (rury ochronne formy Hobas);
15) poz. 290-293 – kołnierz żeliwny (kołnierz żeliwny formy Hawle);
16) poz. 342-349 – studnie z PE (studnie z PE firmy Weho);
17) poz. 356-357 – studnie rewizyjne z PE (studnie rewizyjne z PE firmy Weho);
18) poz. 359-361 – przepompownie z pompami (pompy wg oferty np. firmy Purator);
19) poz. 362-365 – układanie rur ochronnych (rury ochronne firmy Hobas).

Odwołujący zarzucił, że pomimo zaoferowania w tych pozycjach rozwiązań
równoważnych Konsorcjum Ciepłownik nie zawarło w kosztorysie ofertowym żadnych
danych, które wskazywałyby na to, jakie konkretnie oferuje urządzenia lub materiały
równoważne, a zatem nie jest możliwa ich identyfikacja. Ustaleń tych nie można dokonać
w żaden inny sposób, gdyż Wykonawca nie załączył również do oferty dokumentów
wymaganych w pkt 1.6 lit. a oraz b Założeń wyjściowych do kosztorysowania.

Odwołujący podniósł, że z przepisów ustawy pzp (art. 84 ust. 1 pzp, art. 87 ust. 1 pzp)
wynika zasada określenia przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w sposób wymagany
w postępowaniu (w SIWZ) najpóźniej w terminie składania ofert, a także zakaz
wprowadzania zmiany oferty po tym terminie. Oferta musi zawierać takie informacje, które
pozwolą na identyfikację oferowanego przedmiotu.

Zdaniem Odwołującego obowiązek nałożony przez Zamawiającego na wykonawców
w pkt 1.6 Założeń wyjściowych do kosztorysowania jest konsekwencją obowiązku
wynikającego z art. 30 ust. 5 pzp, zgodnie z którym wykonawca, który powołuje sie
na rozwiązania równoważne opisywanym przez zmawiającego, jest obowiązany wykazać,że oferowany przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez zamawiającego. Zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia
okoliczności dotyczącej równoważności oferowanego przedmiotu zamówienia i to w sposób
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



określony przez zamawiającego.

Według Odwołującego skoro Wykonawca nie sprostał w treści oferty obowiązkowi
wykazania, że oferowane przez niego urządzenia lub materiały równoważne spełniają
wymogi Zamawiającego, aktualnie nie ma podstaw do naprawienia tej wady oferty w drodze
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, gdyż nie służą one uzupełnianiu treści oferty.

Zdaniem Odwołującego dokumenty wykazujące, że wykonawca zaoferował przedmiot
równoważny przedmiotowi zamówienia nie podlegają również uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 pzp jako dokumenty przedmiotowe w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Potwierdzenie równoważności zaoferowanego przedmiotu ma na celu weryfikację złożonej
oferty pod katem właściwego funkcjonowania efektu końcowego, zgodnego z założeniami
zamawiającego, a więc oceny zgodności oferty z treścią specyfikacji. Ewentualne
uzupełnienie tych dokumentów prowadziłoby do zmiany treści oferty, co jest
niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.

Odwołujący dodał, że jakakolwiek ingerencja w treść oferty w powyższym zakresie
prowadziłaby do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż wszyscy wykonawcy mieli obowiązek przedstawić Zamawiającemu do
upływu terminu składania ofert kompletne oferty, zawierające jednoznaczne informacje
odnośnie oferowanych materiałów, urządzeń i technologii. Gdyby umożliwić Konsorcjum
Ciepłownik uzupełnienie zaistniałych braków, znalazłby się ono w uprzywilejowanej pozycji
w stosunku do pozostałych uczestników niniejszego postępowania, którzy musieli podjąć
ostateczne decyzje co do oferowanych materiałów i urządzeń do upływu terminu składania
ofert.

{KIO 1383/15}

29 czerwca 2015 r. Odwołujący Skanska S.A. {dalej również: „Skanska”}
wniósł
w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania Zamawiającemu) od wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Ciepłownik, a także od zaniechania wezwania
Konsorcjum Ciepłownik oraz Konsorcjum B&W do udzielenia wyjaśnień odnośnie rażąco
niskiej ceny.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



uzasadniających wysokość ceny w ofertach: a) Konsorcjum Ciepłownik, b) Konsorcjum
B&W, pomimo że oferty te zawierają rażąco niskie ceny.
2. Art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień
uzasadniających wysokość cen w ofertach: a) Konsorcjum Ciepłownik, b) Konsorcjum
B&W, pomimo że poziom cen tych Wykonawców wskazuje, że ich oferty są niezgodne
z SIWZ.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp – przez zaniechanie odrzucenia ofert: a) Konsorcjum Ciepłownik,
b) Konsorcjum B&W, pomimo że sposób skalkulowania i poziom cen wskazuje,że złożenie tych ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
4. Art. 7 ust. 1 – przez naruszenie powyżej wskazanych przepisów, które oznacza również
przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Ciepłownik.
2. Wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny trybie art. 90 ust. 1 pzp
Konsorcjum Ciepłownik i Konsorcjum B&W. .
3. Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyjaśnień Konsorcjum Ciepłownik
i Konsorcjum B&W oraz okoliczności przywołanych w niniejszym piśmie.
4. Odrzucenia ofert Konsorcjum Ciepłownik i Konsorcjum B&W.
5. Wybór oferty Skanska jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzował powyższą
listę zarzutów.
{okoliczności wspólne dla podniesionych zarzutów – część wstępna uzasadnienia}

Odwołujący podał następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania jako
mające znaczenie dla sprawy:
– postępowanie dotyczy udzielenie zamówienia na przebudowę i budowę instalacji sieci
elektro-energetycznej, kanalizacyjnej, wodociągowej i c.o. w kompleksie lotniskowym 6005
Inowrocław Latkowo;
– Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k.
z uwagi na jej niezgodność z zapisami części III ust. 2 pkt 7 SIWZ, polegającej na braku
niektórych pozycji kosztorysowych;
– jako najkorzystniejszą ofertę Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum Ciepłownik, na drugim
miejscu została sklasyfikowana oferta Konsorcjum B&W, a na trzecim – oferta
Odwołującego, przy czym kryterium oceny ofert w 90% stanowiła cena, a drugim kryterium
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



było skrócenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia (w tym kryterium wszystkie oferty
uzyskały taką samą liczbę punktów: 10);

Odwołujący podał również, że Zamawiający przyjął jako podstawę rozliczenia ceny
jednostkowe wskazane kosztorysie ofertowym (cena kosztorysowa).

W związku z powyższym według Odwołującego każda jednostkowa cena stanowi
w istocie ofertę danego wykonawcy.

Według odwołującego zakres przedmiotu umowy, który zostanie ostatecznie
wykonany, z następujących powodów nie jest przesądzony na etapie oferowania:
– przedmiot zamówienia składa się z następujących istotnych zakresów robót: (a) wykonanie
robótżelbetowych
i
konstrukcyjnych,
(b)
przebudowa
i
budowa
instalacji
wodno-kanalizacyjnej, (c) przebudowa sieci elektro-energetycznej, z których pod względem
technologicznym może zostać wykonany bez powiązania z pozostałymi robotami,
w kolejności i zakresie zaawansowania dowolnie wybranym przez wykonawcę;
– Zamawiający nie narzucił terminu ani kolejności wykonywania robót;
– Zamawiający przewiduje płatności zgodnie z harmonogramem robót i finansowania
przedstawianym przez wykonawcę po podpisaniu umowy (odpowiedzi nr 29-30 z 2 czerwca
2015 r. oraz § 10 ust. 6b umowy);
– Zamawiający zastrzegł sobie w umowie prawo jednostronnej rezygnacji z zakresu
rzeczowego w związku z brakiem możliwości uzyskania finansowania (§ 3 ust. 7-9 umowy
oraz odpowiedzi nr 1-3 z 14 maja 2015 r.).

Odwołujący podał również, że Zamawiający nie wzywał żadnego z oferentów do
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na następujące postanowienia {w pkt III
uzasadnienia odwołania}:
– zgodnie z § 3 ust. 4 umowy wartość umowna może ulec zmianie w związku z pracami
zamiennymi lub zaniechanymi uwzględnionymi w protokole konieczności oraz w kosztorysie
ofertowym;
– zasady przyznawania i wyceniania robót dodatkowych reguluje § 5 umowy, który wskazuje
na pierwszorzędną rolę kosztorysu ofertowego w kształtowaniu wysokości wynagrodzenia
za roboty dodatkowe;
– płatności będą odbywały się zgodnie z harmonogramem robót i finansowania (§ 12 ust. 7 w
zw. z § 22 ust. 4 umowy);
– rozliczenie w przypadku odstąpienia będzie się opierało na kosztorysie ofertowym (§ 27 ust
8-9 i § 28 ust. 2 umowy).
{ad pkt 1 listy zarzutów – pkt II uzasadnienia odwołania}
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



Zdaniem Odwołującego ponieważ kosztorysy obu Konsorcjów zawierają za pewne
prace ceny, które nie pozwalają nawet na pokrycie kosztów koniecznych do poniesienia
dla ich wykonania, oferty te zawierają rażąco niską cenę:
– oferta Konsorcjum Ciepłownik w zakresie wykonania zbiorników żelbetowych stanowi
jedynie 48,44% wartości średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert w tym dziale, a jako
całość jest o 14% niższa od wartości całości przedmiotu zamówienia podanej przez
Zamawiającego;
– oferta Konsorcjum B&W w zakresie wykonania robót elektrycznych stanowi jedynie 61,93%
wartości średniej arytmetycznej pozostałych cen ofert w tym dziale, a jako całość jest
o 10,11% niższa od wartości całego przedmiotu zamówienia podanej przez Zamawiającego.

Odwołujący stwierdził, że taka różnica do średniej ceny pozostałych ofert w powyżej
wskazanych działach znajduje odzwierciedlenie w rażąco niskich cenach jednostkowych tych
ofert.

Według Odwołującego powyższe zestawienie cenowe powinno budzić uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny w ofertach tych Wykonawców oraz
prowadzić do bardziej szczegółowego badania cen poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego w ramach wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 pzp. Zwłaszcza w sytuacji, gdy
rozliczenie kontraktu zostanie oparte o cenę kosztorysową.

Odwołujący stwierdził, że rażąco niska cena dotyczy również cen jednostkowych
i może mieć miejsce także w sytuacji, gdy różnica pomiędzy ceną globalną oferty odrzuconej
z powodu rażąco niskiej ceny nie wykazuje znaczącej procentowej różnicy w stosunku
do ceny globalnej oferty wybranej.

Zdaniem Odwołującego w dalszej kolejności Zamawiający powinien odrzucić oferty
tych oferentów, którzy nie udowodnią, że poszczególne ceny jednostkowe zostały należycie
wycenione i zawierają realne koszty wykonania zakresu zamówienia oraz ich wycena jest
zgodna z SIWZ.

W zakresie wykazania, że nie jest możliwe wykonanie pewnych robót za ceny
wskazane przez oba Konsorcja odesłano do pkt II uzasadnienia odwołania.

W podsumowaniu zamieszczonym w pkt II uzasadnienia odwołania Odwołujący
następująco oszacował wpływ zaniżenia cen analizowanych tam pozycji na cenę całej oferty:
Konsorcjum Ciepłownik (bez kosztów pracy) – 5 mln zł netto, Konsorcjum B&W – 3,5 mln zł.
Zdaniem Odwołującego takie zaniżenie ofert tylko w tych pozycjach powinno wywołać
uzasadnione wątpliwości Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny.
{ad pkt 2 listy zarzutów – pkt II uzasadnienia odwołania}

Odwołujący powołał się na to, że Zamawiający:
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



– w pkt 2 części III tomu I SIWZ wymagał, aby cena danej pozycji kosztorysu ofertowego
zawierała wszelkie roboty towarzyszące wykonaniu zasadniczej pozycji robót, a każda cena
jednostkowa robót zawierała narzuty zysku, koszty pośrednie oraz koszty zakupu;
– w pkt 1.7 Założeń wyjściowych do kosztorysowania wskazał, że wykonawcy powinni
zwrócić uwagę na krotności podane w przedmiarze;
– nie dopuszczał scalania kilku pozycji z wykazu robót w jedną pozycję kosztorysową;
– w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót {dalej również: „STWiORB”) zawarł
szczegółowe ustalenia podstawy płatności, wyszczególniając czynności, jakie należy
wykonać w ramach danych pozycji kosztorysu.

W ocenie Odwołującego takie wymogi SIWZ są zrozumiałe w kontekście
przewidywanej przez Zamawiającego rezygnacji z zakresu rzeczowego z uwagi na brak
finansowania, przy jednoczesnym pozostawieniu wykonawcom swobody wyboru kolejności
i terminu wykonywania poszczególnych robót.

Odwołujący zarzucił, że ponieważ cena poszczególnych pozycji kosztorysów
ofertowych Konsorcjum Ciepłownik i Konsorcjum B&W jest nierealna, oferty te są niezgodne
z SIWZ. Według Odwołującego ponieważ wyceniając wartość wszystkich czynności
i elementów składających się na dane pozycje kosztorysowe, Wykonawcy ci nie uwzględnili
wszystkich wymagań precyzyjnie wskazanych i opisanych przez Zamawiającego,
uzasadniona jest teza, że treść ich ofert nie odpowiada treści SIWZ, gdyż STWiORB
zawierają opis przedmiotu zamówienia i stanowią integralną część SIWZ.

Odwołujący wskazał na następujące pozycje z kosztorysów ofertowych Konsorcjum
Ciepłownik i Konsorcjum B&W i podniósł następujące okoliczności:
1. betonowanie ław (poz.140), betonowanie ścian (poz.150)
i betonowanie płyt stropowych poz. 160)

Konsorcjum Ciepłownik – ok. 113,12 zł/m
3
, Konsorcjum B&W – 244,49 zł zł/m
3
;
najniższa cena na rynku hurtowym jaką można uzyskać za beton C 25/30-W8 (wymagany
w projekcie dla tych pozycji kosztorysu) wraz z transportem z betoniarni oddalone o 6 do 43
km od miejsca realizacji inwestycji – 290 zł/m
3
.

Cena tych pozycji jest znacząco niższa niż w poz. 90 dotyczącej betonowania
podkładów, gdzie wymagany jest beton niższej jakości (C 12/15) Konsorcjum Ciepłownik –
278,66 zł/m
3
, Konsorcjum B&W – 586,88 zł zł/m
3
; cena rynkowa betonu wraz z transportem –
190 zł/m
3
.

Z STWiORB wynika, że w cenie należy uwzględnić również
– do ceny 1 m
3
betonu w kwestionowanych pozycjach – koszt wykonania pomostów
roboczych, wbudowania i zagęszczania mieszanki betonowej, pielęgnacji betonu, wykonania
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



pomiarów i badań (str. 28);
– koszt zakupu i dostarczenia niezbędnych czynników produkcji, wykonania rusztowania
z pomostem, oczyszczenia deskowania, przygotowania i transportu mieszanki, ułożenia
mieszanki betonowej z zagęszczeniem I pielęgnacją, wykonania przerw dylatacyjnych,
wykonania w konstrukcji wszystkich wymaganych projektem otworów, jak również osadzenia
potrzebnych zakotwień, marek, rur itp., rozbiórki deskowań, rusztowań i pomostów,
oczyszczenia stanowiska pracy i usunięcia materiałów rozbiórkowych będących własnością
wykonawcy, wykonania badań i pomiarów kontrolnych (pkt 9 str 36).

2. zbrojenie konstrukcji monolitycznych prętami stalowymi (poz. 310)

Konsorcjum Ciepłownik – ok. 302,11 zł/tonę, Konsorcjum B&W – 2810,78 zł zł/tonę;
ceny pozostałych oferentów – nawet 8 tys. zł za tonę
;
cena złomu – 3 tys. zł za tonę;

Cena z oferty Konsorcjum Ciepłownik:
– nie pozwala pokryć nawet kosztu zakupu materiału zbrojeniowego;
– stanowi 4,66% ceny pozostałych oferentów, niedoszacowanie ceny oferty o ok. 1,8 mln zł
netto na tej pozycji.

Cena z oferty Konsorcjum B&W:
– pozwoli jedynie na zakup materiału i transport, sprefabrykowanie elementów zbrojeniowych
i części kosztów wbudowania;
– nie pokryje pełnej kwoty robocizny, kosztów ogólnych i zysku.
3. przepompownie (poz. 359.d.1. - 361 d.1.)

Konsorcjum Ciepłownik:
– przepompownia Ps. 2 w poz. 359 d.1 – 1.673,23 zł, w poz. 57 d.1 – 116165,73 zł
– przepompownia Ps. 4 w poz. 361 d.1 – 1.673,23 zł, w poz. 59 d.1 – 126876,98 zł
– średnia cena jednej przepompowni w ofertach nieodrzuconych – 48,5 tys. zł; cena
jednostkowa (niższa) stanowi 3.5% średniej wartości pozostałych ofert;
– zamawiający wymagał podania takiej samej ceny dla obu pozycji każdej z rodzajów
przepompowni (odp. na pyt. 36 z 2 czerwca 2015 r.)
– nie wiadomo według której wartości zostanie rozliczona cena za daną przepompownię
4. zaniżone koszty pracy (str. 5, 28 i 32 kosztorysu Konsorcjum Ciepłownik)

Konsorcjum
Ciepłownik
skalkulowało
koszty
pracy
poniżej
minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę – zgodnie z § 1 rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 11 września 2014 r. w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2015 r., Dz. U. z 2014 r. poz. 1220, od dnia 1 stycznia 2015 r.
ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 1750 zł; zgodnie z ustawą
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



Kodeks pracy minimalny wymiar czasu pracy wynosi 168 godzin miesięcznie, gdyż nie
można uznać, że stawka 5,10 zł/r-g (str. 28) w branży budowlane spełnia wymagania tych
przepisów prawa.

Dla branży elektrycznej Konsorcjum Ciepłownik wskazuje już stawkę 16,65 zł/r-g
{str. 32) oraz 15 zł/r-g dla branży robót wodno-kanalizacyjnych (str. 5).
5. układanie kabli miedziowych
(poz. 5.d.1.1 oraz poz. 36 d.1.4.1; poz. 89 d.1.4.4.3 oraz poz. 102 d.1.4.4.5)

Konsorcjum B&W:
– cena jednostkowa ułożenia 1 mb kabla wielożyłowego miedziowego układanego
pojedynczo (1*YKY 4x240 mm
2
) w poz. 89 d.1.4.4.3 i poz. 102 d.1.4.4.5 jest identyczna jak
cena jednostkowa ułożenia 1 mb dwóch identycznych kabli wielożyłowych układanych
równolegle (2*YKY 4x240 mm
2
) w poz. 5 d.1.1 i poz. 36 d.1.4.1 i wynosi 225,66 zł;
– taka wycena jest oderwana od ich realnej wartości, gdyż cena jednostkowa ułożenia dwóch
kabli powinna być około 2x większa od ceny 1 kabli;
– cena jednostkowa ułożenia nawet pojedynczego kabla miedziowego nie pokrywa nawet
ceny materiału, gdyż ceny rynkowe (dostawca hurtowy) na zakup tego rodzaju kabli wynoszą
ponad 230,00 zł/m dla pojedynczego kabla, bez ceny pozostałych materiałów niezbędnych
do jego ułożenia, takich jak: spoiwo cynowo-ołowiane LC-40, benzyna ekstrakcyjna,
wazelina techniczna, lakier asfaltowy, opaski kablowe, taśma z folii polietylenowej
do oznakowania tras kablowych, słupki oznaczeniowe, taśma izolacyjna, materiały
pomocnicze, a także bez kosztów transportu i robocizny ułożenia kabli.
– STWiOR (str. 38 i nn.) wskazuje na zakres prac i wymagania materiałowe w związku
z budową linii kablowych, co powinno stanowić koszt pokrywany ceną; przy skrzyżowaniu z
innymi instalacjami podziemnymi lub z drogami, kabel należy układać w przepustach
kablowych (stosować rury Arot), które powinny być zabezpieczone przed przedostawaniem
się do ich wnętrza wody i przed ich zamuleniem (str. 43); kabel ułożony w ziemi na całej swej
długości powinien posiadać oznaczniki identyfikacyjne; łączenie, odgałęzienie i zakańczanie
kabli należy wykonywać przy użyciu muf i głowic kablowych; wykonawca winien użyć
odpowiednich narzędzi: spawarki transformatorowej do 500 A, zagęszczarki wibracyjnej
spalinowej 70 m
3
/h, sprzętu do czyszczenia i sprawdzania przepustów, smarownicy
przepustów;
– sposób wyceny ułożenia dwóch kabli równolegle w ofercie jest zatem niezgodny z pkt 1.7
Założeń wyjściowych do kosztorysowania oraz części III tomu I SIWZ, w którym
Zamawiający wyraźnie wskazuje na obowiązek uwzględnienia krotności podanych ilości
w danych pozycjach przedmiaru oraz wszystkich kosztów składających sie na wykonanie
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



danego działu.
6. budowa stacji kontenerowej trafo STP 1 (poz. 81 d.1.4.4.21)
oraz trafo STP 2 (poz. 93 d.1. 4.4.4)

Konsorcjum B&W:
– cena za budowę nowej stacji trafo STP 1 w ofercie Konsorcjum B&W – 239092,73 zł,
a średnia arytmetyczna cen wszystkich oferentów – 370067,41 zł;
– cena za budowę nowej stacji trafo STP 2 w ofercie Konsorcjum B&W – 227450,52 zł,średnia arytmetyczna cen wszystkich oferentów – 348113,4752 zł;
– najniższa na rynku oferta na samo urządzenie stacji trafo STP – 334400,00 zł; należy do
niej doliczyć koszty montażu, wyposażenia, pomiarów i odbiorów dokonywanych przez
ENEA; na potrzeby kosztorysu inwestorskiego Zamawiający przyjął 180 r-g robocizny;
– można się domyślać, że Konsorcjum B&W nie uwzględniło w cenie agregatu
prądotwórczego, którego koszty mogą sięgać nie mnie niż 120.000 zł
{ad pkt 3 listy zarzutów – ostatni akapit pkt II i pkt III uzasadnienia odwołania}

Według Odwołującego dokonanie tylko formalnie, a nie realnie wyceny wskazanych
powyżej pozycji stanowi przejaw niedołożenie należytej staranności, którego nie można
uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych, powinna cechować się bowiem
uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia. Stwierdzenie działania naruszającego dobre obyczaje, jeśli
prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy, należy uznać
za wypełnienie podstaw do uznania, że w tym wypadku Konsorcjum B&W i Konsorcjum
Ciepłownik dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem ich
ofert.

W odwołaniu podniesiono również, że badanie cen jednostkowych pozwala ustalić,
czy nie miało miejsce przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami lub
działami robót oraz czy realnie ceny ofert są porównywalne, a w związku z tym czy nie
zostało naruszone równe traktowanie oferentów.

Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu ceny jednostkowe
wskazane przez wykonawców w formularzu ofertowym nie są jedynie składnikiem ceny
łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu,
o które jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac, stanowiących
jeden z niezależnych elementów przedmiotu zamówienia.

Według Odwołującego w kontekście przyszłej rezygnacji Zamawiającego z części
robót oraz samodzielnego ustalania przez wykonawcę zamówienia kolejności wykonywanych
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



robót i terminu ich wykonania, wynagrodzenia za roboty dodatkowe na podstawie kosztorysu
itp. konieczne jest zbadanie, czy nie miała miejsca rażąco niska cena jednostkowa, która dla
rozliczenia tej inwestycji będzie miała ogromne znaczenie.

Odwołujący wywiódł, że w tych okolicznościach, nawet jeśli łączna cena oferty nie
odbiega znacząco od poziomu cen innych wykonawców, zastosowany przez wykonawcę
sposób kalkulacji cen jednostkowych prowadzić może do wniosku, że wykonawca roboty,
które wycenił nawet wyżej niż konkurenci, wykona na początku, a te nieoszacowane nie
będzie w stanie zrealizować po zaoferowanych stawkach lub Zamawiający z nich zrezygnuje
pod koniec inwestycji.

Odwołujący stwierdził, że w przypadku rezygnacji przez Zamawiającego z części
przedmiotu zamówienia mogłoby się okazać, że realnie oferta Skanska będzie znacznie
tańsza niż oferta Konsorcjum Ciepłownika lub oferta Konsorcjum B&W. Miałoby to miejsce,
gdyby do momentu rezygnacji konkurenci wykonali wyłącznie roboty wodnokanalizacyjne
oraz roboty elektryczne. Wówczas wartość wykonanych robót wyniosłaby łącznie
odpowiednio ok.: 26 mln (Skanska), 28 mln (Konsorcjum B&W) i ok. 29 mln (Konsorcjum
Ciepłownik). Takie różnice miałaby miejsce tylko dlatego, że nie zostały realnie wycenione
prace dotyczące robót żelbetowych oraz robót elektrycznych dla poszczególnych pozycji
jednostkowych. Odwołujący zastrzegł, że te konfiguracje mogą być znacznie bardziej
złożone, gdyż wykonawca nie musi wykonywać robót całymi działami robót ale dowolnie
konfigurować roboty z kilku działów równocześnie lub oddzielnie. Według Odwołującego
może też się zdarzyć, że cena za realnie wykonane roboty przez Konsorcjum B&W lub
Konsorcjum Ciepłownik będzie jeszcze droższa niż przy opisanym przypadku.

Zdaniem Odwołującego wyeliminowaniu takiej nieprawidłowości służy właśnie
wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskich cen jednostkowych ( czyli elementów oferty).

Ponadto w odwołaniu podniesiono, że złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp), której
Zamawiający w bieżącym stanie faktycznym nie zastosował. Odwołujący wskazał, że
w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej również:
„uznk”} wskazane zostały znamiona działań będące czynem nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk jest to utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.

Odwołujący podkreślił, że dla przyjęcia czynu nieuczciwej konkurencji przepisy nie
wymagają, aby nastąpiło naruszenie interesu innego przedsiębiorcy, wystarczy jedynie
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



ustalenie zagrożenia interesu mającego wagę gospodarczą dla innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zdaniem Odwołującego w tej sprawie został zagrożony interes nie tylko pozostałych
wykonawców ale także interes Zamawiającego. Takie działanie Konsorcjum Ciepłownik
i Konsorcjum B&W jest objęte także dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1
uznk i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy
do czynienia z nieuczciwymi praktykami.

{KIO 1371/15, KIO 1383/15}

3 lipca 2015 r. wpłynęły do Prezesa Izby zgłoszenia przez Konsorcjum Ciepłownik
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego do Prezesa Izby przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1371/15 i KIO 1383/15 po stronie
Zamawiającego.

2 lipca 2015 r. wpłynęło do Prezesa Izby zgłoszenie przez Konsorcjum B&W
przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1383/15 po stronie
Zamawiającego.

Ponieważ powyższe przystąpienia zostały zgłoszone w odpowiedniej formie,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii stronom danego postępowania, a także nie zgłoszono
co do nich opozycji, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia ich nieskuteczności.

13 lipca 2015 r. wpłynęły do Izby odpowiedzi Zamawiającego na odwołania
(datowane na 10 lipca 2015 r.), w których oświadczył, że działając na podstawie art. 186 ust.
1 ustawy pzp, uwzględnia w całości przedstawione w nich zarzuty.

13 lipca 2015 r. na posiedzeniu Przystępujący zgłosili sprzeciwy co do uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania – Konsorcjum Ciepłownik w sprawach
o sygn. akt KIO 1371/15 i KIO 1383/15, a Konsorcjum B&W w sprawie o sygn. akt KIO
1383/15.

Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały również
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



złożone w tym zakresie odmienne wnioski.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, na skutek wniesionych sprzeciwów obie sprawy, stosownie do art. 186 ust.
4 pzp, zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący
i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko. Zamawiający nie stawił się
na posiedzenie i rozprawę, pomimo prawidłowego zawiadomienia o ich terminie.


Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Uczestników
(Odwołujących
i Przystępujących) postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniach, piśmie Odwołującego Skanska z 23 lipca 2015 r., odpowiedziach
na odwołania, zgłoszeniach przystąpień, pismach Przystępującego Konsorcjum
Ciepłownik z 7 lipca 2015 r., piśmie Przystępującego Konsorcjum B&W z 10 lipca
2015 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożyli ważne oferty. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą wyżej sklasyfikowanych
ofert, a zatem mogą Odwołujących narażać na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mogliby
liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 1371/15 zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 1383/15 podlega oddaleniu.

{KIO 1371/15}

Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



Izba ustaliła następujące istotne okoliczności dla rozpoznania odwołania:

W odwołaniu adekwatnie przytoczono brzmienie pkt 1.6 Założeń wyjściowych
do kosztorysowania w brzmieniu po wyjaśnieniach udzielonych przez Zamawiającego
w odpowiedzi na pytanie 32 {z pisma nr 3045/15 z 21 maja 2015 r., na którym widnieje
dodatkowo data 22 maja 2015 r.}.

Założenia wyjściowe do kosztorysowania zostały udostępnione przez Zamawiającego
wraz z s.i.w.z., a następnie były przedmiotem pytań zgłaszanych przez wykonawców,
udzielanych przez Zamawiającego wyjaśnień, a także zmian, o których Zamawiający
informował wszystkich wykonawców na takich samych zasadach {okoliczność bezsporna}.

W ramach formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty,
Zamawiający przewidział m.in. złożenie zestawienia materiałów, urządzeń i sprzętu
wynikających ze złożonego kosztorysu {część VII s.i.w.z. pkt 4.1}.

Ponadto Izba ustaliła odnośnie wskazanego w odwołaniu wykazu pozycji kosztorysu
ofertowego
Konsorcjum
Ciepłownik
dotyczącego
sieci
wod.-kan.
i
przyłącza,
z uwzględnieniem wyjaśnień treści s.i.w.z. udzielanych przed terminem składania ofert przez
Zamawiającego, co następuje.
{ad pkt 1, 9, 16, 17}

Poz. 52 – studnie rewizyjne z PE (producent Weho), poz. 181-183 – studzienki
odpowietrzające systemowe (studzienki wg specyfikacji prod. Uponor Infra),poz. 342-349 –
studnie z PE (studnie z PE firmy Weho) oraz poz. 356-357 – studnie rewizyjne z PE (studnie
rewizyjne z PE firmy Weho) – do istniejącego w przedmiarach opisu dopisano: wyceniono
studnie betonowe rozwiązanie równoważne.

Uprzednio Zamawiający – w odpowiedzi na wniosek wykonawcy o dopuszczenie
do zastosowania jako materiałów równoważnych rur i zbiorników betonowych zamiast rur
i zbiorników tworzywowych ze względu na występujące na terenie inwestycji warunki
gruntowo-wodne – dopuścił powyższe, pod warunkiem opracowania na własny koszt
dokumentacji projektowej i uzyskania zamiennej decyzji o pozwoleniu na budowę {pkt 52
pisma 3045/15 z 21 maja 2015 r.}.
{ad pkt 2, 10, 18}

Poz. 56-59 – przepompownie (przepompownie np. firmy Purator), poz. 213-224 –
przepompownie z pompami (pompy wg oferty firmy np. Purator), poz. 359-361 –
przepompownie z pompami (pompy wg oferty np. firmy Purator) – do istniejącego
w przedmiarach opisu dopisano: rozwiązanie równoważne lub wyceniono rozwiązanie
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



równoważne.

Uprzednio Zamawiający – na wniosek wykonawcy o podanie wymaganych
parametrów technicznych pompowni ścieków, aby można było zastosować materiał
równoważny, gdyż nie wynikają one z opisu technicznego, a podawanie nazw własnych
(Purator), bez podania wydajności pomp, średnic orurowania wewnętrznego, punktu pracy
pomp oraz wysokości podnoszenia, stanowi naruszenie zasad równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji – wyjaśnił, że nazwy producenta i produktu są
nazwami przykładowymi i dopuszcza dokonywanie zmian z zachowaniem parametrów
technicznych, które znajdują się w dokumentacji projektowej (zał. 13 Purator Latkowo cz. 3)
{pkt 20 pisma 2813/15 z 13 maja 2015 r., na którym widnieje również data 12 maja 2015 r.}.
{ad pkt 3, 7, 14, 19}

Poz. 62 – rury ochronne (rury ochronne firmy Hobas), poz. 156-158 – rury ochronne
(producent rur Hobas), poz. 255-258 – układanie rur ochronnych (rury ochronne formy
Hobas), poz. 362-365 – układanie rur ochronnych (rury ochronne firmy Hobas) – do
istniejącego opisu dodano: rozwiązanie równoważne lub wyceniono rozwiązanie
równoważne.

Uprzednio Zamawiający – na pytanie wykonawcy, który zwrócił uwagę, że
na profilach {rysunkach zawartych w dokumentacji projektowej} występują rury osłonowe
stalowe, natomiast w przedmiarze pojawiają się rury Hobas – wyjaśnił, że można je stosować
zamiennie. {pkt 18 pisma 3314/15 z 2 czerwca 2015 r.}
{ad pkt 4, 6, 8, 13, 15}

Poz. 88-91 – podłączenie instalacji do sieci wodociągowej – do istniejących
rurociągów – kołnierz specjalny zabezpieczony przed przesunięciem (kołnierz firmy Hawle) –
z istniejącego opisu usunięto nazwę własną.

Poz. 141-143 – kołnierz specjalny zabezpieczony przed przesunięciem (producent
Hawle), poz. 174-175 – kołnierz żeliwny (kołnierz żeliwny firmy Hawle), poz. 249-254 –
kołnierz żeliwny (kołnierze żeliwny Hawle), poz. 290-293 – kołnierz żeliwny (kołnierz żeliwny
formy Hawle) – do istniejącego opisu dodano: wyceniono rozwiązanie równoważne.
{ad pkt 5}

Poz. 132 – pompownia pożarowa kompaktowa z obudową (np. wg oferty
Instacompact) – pozostawiono istniejący opis kończący się sformułowaniem np. Instalcomact
typu: PP-IC 81/250 DD b/diesel 68 kW + CR 3-17/1,5 kw lub rozwiązanie równoważne.
{ad pkt 11}

Poz. 225-229 – separator W-MAK (separator wg oferty firmy np. KWH pipe Poland)
– do istniejącego opisu dodano: wyceniono rozwiązanie równoważne.
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



Uprzednio Zamawiający – na wniosek wykonawcy o podanie parametrów
technicznych separatorów substancji ropopochodnych, które mają być zamontowane
w ramach budowy kanalizacji sanitarnej i deszczowej, gdyż podane numery typów
separatorów wskazują na konkretnego producenta i nie można na podstawie podanych
symboli dobrać materiału równoważnego, który sam Zamawiający dopuszcza – wyjaśnił,że parametry techniczne separatorów zostały podane w dokumentacji projektowej w pkt 1.6.
4 Sieci kanalizacji deszczowej {pkt 22 pisma 2813/15 z 13 maja 2015 r.}.

{ad pkt 12}

Poz. 230 – układ dwóch zbiorników wykonanych z rury Weholite (wg oferty firmy np.
KWH Pipe Poland) – do istniejącego opisu dodano: przyjęto rozwiązanie równoważne.

Uprzednio Zamawiający:
– po pierwsze – na pytanie wykonawcy, czy Zamawiający dopuszcza wykonanie zbiorników
retencyjnych wód deszczowych znajdujących się przed przepompowniami ścieków
deszczowych jako stalowych lub z gotowych prefabrykatów żelbetowych (zdaniem
pytającego rozwiązanie wybrane przez projektanta, z materiałów PP i PE, jest jednym
z najdroższych i nie jest najprostsze z uwagi na warunki gruntowe) – wyraził zgodę
na proponowane rozwiązanie, jeżeli wykonawca na własny koszt opracuje projekty
zastępcze i uzyska konieczne decyzje) {pkt 13 pisma 2813/15 z 13 maja 2015 r.};
– na pytanie wykonawcy, czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie na zbiornikach
retencyjnych Zr1-Zr7 rur z żywicy poliestrowej CC-GRP dz3270 z połączeniami systemowymi
ze zintegrowaną uszczelką EPDM, zapewniające całkowitą szczelność systemu,
z drabinkami złazowymi z aluminium, przytwierdzonych do ściany komina śrubami,
o parametrach zgodnych z dokumentacją projektową (które przywołano), zgodnie
z aprobatami ITB oraz IBDIM (które wymieniono) – odpowiedział, że dopuszcza taką zmianę
{pkt 23 pisma 2813/15 z 13 maja 2015 r.}.

W piśmie nr 2813/15 z 13 maja 2015 r. znalazły się również następujące wyjaśnienia:
– na pytanie wykonawcy, czy Zamawiający dopuszcza dokonywanie zmian w opisach
pozycji kosztorysowych w stosunku do sporządzonego przez siebie przedmiaru robót
(zwrócono uwagę, że w niektórych pozycjach są wskazane nazwy producentów, co jest
niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i tym samym niezgodne z ustawą pzp) –
Zamawiający wyjaśnił, że nazwy producentów zostały podane jako przykładowe i dopuszcza
dokonywanie zmian z zachowaniem parametrów technicznych {pkt 9};
– na pytanie wykonawcy, czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę nazwy wzgl. usunięcie
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



niektórych, zdaniem oferenta, zbędnych materiałów w przedmiarze robót wod.-kan. –
Zamawiający odpowiedział, że wyraża zgodę na modyfikację przedmiarów dotyczącą nazw
własnych {pkt 10}.

W piśmie z 21 maja 2015 r. (które wpłynęło do Zamawiającego 25 maja 2015 r)
Wykonawca B&W B. D., w nawiązaniu do powyższych wyjaśnień, zwrócił się do
Zamawiającego o określenie, czy podtrzymuje postawione w Założeniach wyjściowych
do kosztorysowania
warunki
zastosowania
rozwiązań
zamiennych
i
urządzeń
równoważnych. Zwrócono uwagę, że szczególnie problematyczny jest postawiony w pkt 1.6
lit. c obowiązek uzyskania na etapie składania ofert pisemnej zgody wykonawcy
dokumentacji projektowej.

Na piśmie tym zamieszczono ręczną adnotację: Załączono nowe Założenia
wyjściowe do odp. Nr 4 (w uwagach na końcu pisma).

W piśmie nr 3314/15 z 2 czerwca 2015 r., ostatnich wyjaśnieniach udzielonych przez
Zamawiającego, powyższe pytanie nie zostało zamieszczone, natomiast na końcu pisma
zamieszczono uwagę, że Zamawiający załącza zmodyfikowane Założenia wyjściowe
do kosztorysowania (co polegało m.in. na usunięciu lit. c z pkt 1.6).

Reasumując, Izba ustaliła, że:
– Zamawiający co prawda dopuścił materiały i rozwiązania równoważne w stosunku
materiałów i rozwiązań wskazanych przez podanie nazwy własnej lub pochodzenia,
dopuszczając w tym zakresie zmianę opisów pozycji w kosztorysie ofertowym, czyli
wymagając zgłoszenia w ten sposób zaoferowanych rozwiązań zamiennych dotyczących
materiałów, urządzeń i technologii, jednakże dla potwierdzenia zachowania parametrów
technicznych i eksploatacyjnych co najmniej równoważnych do zawartych w dokumentacji
projektowej materiałów, urządzeń i technologii, żądał w takim przypadku przedstawienia
dodatkowych dokumentów: po pierwsze – analizy porównawczej parametrów techniczno-
eksploatacyjnych, po drugie – dokumentacji techniczno-ruchowej (DTR) lub innego
dokumentu określającego parametry techniczno-eksploatacyjne i zakres stosowania;
– po wyborze najkorzystniejszej oferty przed podpisaniem umowy Zamawiający wymagał
przedstawienia zestawienia materiałów, urządzeń i sprzęty wynikających ze złożonego
kosztorysu, czyli takich, które zostały w nim wskazane przez podanie danych
umożliwiających ich identyfikację;
– Konsorcjum Ciepłownik poprzestało na wskazaniu w pozycjach objętych odwołaniem,że zaoferowało rozwiązania równoważne, nie dokonując ich identyfikacji w kosztorysie
ofertowym, a także nie załączając żadnych z wymaganych przez Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



dokumentów.

Izba zważyła w pierwszej kolejności, że rozstrzygana sprawa nie dotyczy
prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego, gdyż termin
na wniesienie odwołania w tym zakresie już dawno upłynął. Takie odwołanie nie zostało
złożone, choć wykonawcy na etapie wyjaśnień treści s.i.w.z. zgłaszali Zamawiającemu swoje
zastrzeżenia i wnioski w tym zakresie. Izba nie jest zatem uprawniona do rozstrzygania,
czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty {czyli zgodnie z art. 29
ust. 1 pzp}, ani czy Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję {czego zabrania art. 29 ust. 2 pzp}, ani nawet, czy
w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła specyfika przedmiotu zamówienia, w połączeniu
z niemożnością jego opisania po stronie Zamawiającego, uzasadniająca opis przez
wskazanie znaków towarowych {co według art. 29 ust. 3 pzp uprawnia do takiego wskazania,
jeżeli towarzyszą mu wyrazy „lub równoważny”}. Przedmiotem rozstrzygnięcia w tej sprawie
nie jest zatem również kwesta, czy przedmiot zamówienia został opisany za pomocą norm,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3 art. 30
pzp, a Zamawiający wskazał, że dopuszcza rozwiązania równoważne do opisanych w ten
sposób {co nakazuje art. 30 ust. 4 pzp}. Również poza granicami kognicji Izby w tej sprawie
jest rozstrzyganie, czy Zamawiający w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców {o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp}
zażądał – działając na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp – dokumentów potwierdzających
przez oferowane roboty budowlane jego wymagań określonych w s.i.w.z.
Natomiast Izba w tej sprawie musiała rozstrzygnąć, czy w kontekście ostatecznie
ukształtowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia i zakresu zażądanych
przez Zamawiającego dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań z tego opisu
wynikających, Odwołujący słusznie zarzuca, że dla pozycji objętych zarzutami odwołania
Konsorcjum Ciepłownik nie sprecyzowało oferowanych rozwiązań równoważnych oraz nie
załączyło dokumentów potwierdzających ich równoważność w stosunku do produktów
wskazanych z nazwy lub pochodzenia w dokumentacji postępowania.

W drugiej kolejności rozważenia wymaga zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Art. 82 ust. 3 pzp zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast
samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie.

W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy
zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności
treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty – poza
potwierdzenia ogólnym oświadczeniem o zgodności z opisem przedmiotu zamówienia –
podania
konkretnych
parametrów,
nazwy,
modelu,
typu
etc.,
pozwalających
na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty – porównanie tak skonkretyzowanej treści
oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą
do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności.

Nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty w sposób lub w zakresie
wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do stwierdzenia
niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest
precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Z tego
względu w doktrynie prezentowany jest pogląd, że w zakresie zastosowania przesłanki
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty w inny
sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty
w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność
sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych.
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie wskazuje się,że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.

Nie ulega również wątpliwości, że niezależnie od charakteru niezgodności, aby
zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe
uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie
nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami
s.i.w.z. (z uwzględnieniem wyjaśnień ich treści, których zamawiający udzielał w odpowiedzi
na pytania wykonawców).

Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie to
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia faktyczne i powyższe rozważania, Izba
stwierdziła że Konsorcjum Ciepłownik, wbrew jednoznacznie wyrażonemu w Założeniach
wyjściowych do kosztorysowania i wyjaśnieniach treści s.i.w.z. oczekiwaniu Zamawiającego,
nie sprecyzowało oferty w zakresie zaoferowanych rozwiązań równoważnych w sposób
umożliwiający weryfikację zgodności ich parametrów z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż
w opisie tych pozycji zaniechało zidentyfikowania wycenionych przez siebie rozwiązań
równoważnych, a ponadto nie załączyło do oferty żadnych dokumentów dotyczących tych
rozwiązań. W ten sposób Zamawiający został pozbawiony możliwości oceny przedmiotu
oferty, który de facto – nie został określony.

O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:
KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10
czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87
ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia.

Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób
wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak
w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego
istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą
jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego.

W rozstrzyganej sprawie mamy do czynienia z taką sytuacją, że Konsorcjum
Ciepłownik nie skonkretyzowało oferowanych rozwiązań równoważnych w stopniu
pozwalającym na ocenę, co dokładnie zostało zaoferowane. Braki oferty Konsorcjum
Ciepłownik w tym zakresie nie mogą być uzupełniane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż
sprowadzałoby się to do negocjowania treści oferty po terminie składania ofert. Stanowiłoby
też naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż Konsorcjum Ciepłownik
miałoby więcej czasu od innych wykonawców na sprecyzowanie urządzenia zgodnego
z treścią wymagań s.i.w.z. W tej sytuacji niedopuszczalne byłoby również wzywanie w trybie
art 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia niezałączonych do oferty dokumentów dotyczących
rozwiązań równoważnych, gdyż de facto prowadziłoby do podania po upływie terminu
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



składania ofert informacji pozwalających na ustalenie, co konkretnie zostało zaoferowane
jako rozwiązania równoważne.

Z tych względów Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący definitywnej niezgodności
oferty Konsorcjum Ciepłownik z s.i.w.z., wynikającej z niepodlegającego poprawieniu czy
uzupełnieniu niezastosowaniu się do wymagania sprecyzowania oferowanych rozwiązań
równoważnych w sposób umożliwiający ich weryfikację pod względem spełniania
parametrów opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie
czynności wyboru oferty Konsorcjum Ciepłownik jako najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem odrzucenia tej oferty.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ
na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 pzp.
W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego
Konsorcjum B&W wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Ponadto stosowanie do art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b kosztami postępowania
odwoławczego obciążono Przystępującego Konsorcjum Ciepłownik, od którego – zgodnie
z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego
Konsorcjum Ciepłownik poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu
od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.

{KIO 1383/15}

Na wstępie Izba zaznacza, że pomimo podzielenia dalszego wywodu na trzy części,
stanowisko odnośnie znaczenia określonych postanowień s.i.w.z. wyrażone przy okazji
rozstrzygnięcia jednego z zarzutów należy uznać za aktualne również w kontekście
pozostałych zarzutów. Odwołanie zostało zredagowane w taki sposób, że te same lub
zbliżone okoliczności zostały poruszone w kontekście odrębnych kwalifikacji prawnych,
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



a czasem kilkakrotnie powtórzone. Przy powyższej prezentacji okoliczności zawartych
w uzasadnieniu odwołania dokonano (w miarę możliwości) ich uporządkowania, kierując się
zamieszczoną na wstępie odwołania listą zarzutów. Rozstrzygnięcie powtarzających się
kwestii zostało przede wszystkim zamieszczone przy okazji rozpoznawania zarzutu,
dla którego w ocenie Izby mogły one mieć największe znaczenie.

I.

Pierwszy zarzut na wstępie odwołania został określony jako naruszenie art. 90 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp polegające na zaniechaniu wezwania Przystępujących
do wyjaśnień w trybie pierwszego z tych przepisów, pomimo że złożone przez nich oferty
zawierają rażąco niską cenę (co stanowi podstawę odrzucenia oferty uregulowaną w drugim
z przywołanych przepisów). Z uzasadnienia odwołania wynika, że powyższy zarzut opiera
się na następującym założeniu: ponieważ każda z tych ofert w zakresie jednego z trzech
podstawowych zakresów (działów) robót jest niższa znacznie więcej niż 30% od średniej
arytmetycznej pozostałych ofert, powinno to być podstawą wezwania na podstawie art. 90
ust. 1 pzp, z uwagi na przyjęcie za te prace cen poniżej kosztów ich wytworzenia, czyli
takich, które nie pozwalają na pokrycie nakładów koniecznych do ich wykonania.

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia tego zarzutu:

W zakres przedmiotu zamówienia wchodzą następujące prace do wykonania:
przebudowa istniejącej stacji trafo ST-1 i ST-2 – zakres abonencki (rozdzielnice odpływowe
nn. 0,4 kV), przebudowa istniejących zalicznikowych sieci kablowych nn. 0,4 kV
wychodzących z tych stacji trafo, budowa abonenckiego przyłącza kablowego SN 15 kV
3*YHAKxs 1*120 mm2, budowa kontenerowych stacji trafo STP-1 i STP-2, zabudowa układu
pomiarowego pośredniego w stacji trafo STP-2, budowa i przebudowa sieci wodociągowej
bytowo-gospodarczej i na cele przeciwpożarowe, budowa przepompowni, budowa sieci
kanalizacji sanitarnej (tłocznej i grawitacyjnej), budowa sieci kanalizacji deszczowej, budoważelbetowego zbiornika retencyjnego i wykonanie ogrodzenia przepompowni – przy czym
szczegółowy zakres robót określono w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
praz projektach budowlano wykonawczych {pkt 3.2 - 3.3 części I s.i.w.z.}.

Zamawiający nie dopuszczał możliwości składania ofert częściowych na tak
określony przedmiot zamówienia {pkt 4.2 części I s.i.w.z.}.

Wartość udzielanego zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
38.748.965,42 zł {pkt 2.2 protokołu postępowania}, a bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



47.661.227,47 zł. {pkt 11.1 protokołu postępowania}.

W postępowaniu zostały złożone następujące oferty uszeregowane od najniższej
do najwyższej ceny: (1) ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Jacewie
{dalej również: „Alstal”} – 29.258.731,86 zł, (2) Konsorcjum Ciepłownik – 40.901.263,93 zł,
(3) Konsorcjum B&W – 42.857.788,20 zł, (4) Skanska – 45.372.458,04 zł, (5) IDS-BUD S.A.
z siedzibą w Warszawie i Przedsiębiorstwo AGAT S.A. z siedzibą w Koluszkach wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – 45.510.000,00 zł. {pkt 12 protokołu postępowania}.

Z powyższych danych wynika, że:
– średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 40.780.048,41 zł, a średnia
arytmetyczna cen ofert bez oferty Alstal – 43.660.377,54 zł
– cena oferty Konsorcjum Ciepłownik stanowi 85,82% kwoty przewidzianej przez
Zamawiającego oraz stanowi 100,30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert i 93,68% średniej arytmetycznej cen ofert bez oferty Alstal;
– cena oferty Konsorcjum B&W stanowi 89,92% kwoty przewidzianej przez Zamawiającego
oraz stanowi 105,09% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i 98,16%średniej arytmetycznej cen ofert bez oferty Alstal;
– cena oferty Skanska stanowi 95,20% kwoty przewidzianej przez Zamawiającego oraz
stanowi 111,26% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i 103,92% średniej
arytmetycznej cen ofert bez oferty Alstal ;

Zamawiający nie wzywał żadnego z wykonawców do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy pzp

Oferta złożona przez Alstal została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu niezgodności treści z treścią s.i.w.z., polegającej na tym, że
w załączonym do oferty kosztorysie budowlanym branży sanitarnej brakuje poz. od 184 do
210, co zostało zakwalifikowane jak błąd skutkujący niezgodnością z postanowieniem części
III ust. 2 pkt 7 s.i.w.z. {w uwadze zamieszczonej w tym pkt składającym się na opis sposobu
obliczenia ceny oferty Zamawiający zastrzegł, że nieuwzględnienie w wycenie chociażby
jednej pozycji robót będzie przyczyną odrzucenia oferty}.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Na tle poprzedniego brzmienia art. 90 ust. 1 pzp {Zamawiajmy w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny} w orzecznictwie i doktrynie wskazywano na zasadność
wszczęcia procedury wyjaśniającej cenę oferty jeżeli odbiega ona o 10% od średniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia.

Dostrzegano jednocześnie że są to generalne i niewiążące wskazania, wprost
niewynikające z art. 90 ust. 1 pzp ani innych przepisów dotyczących zamówień publicznych,
które nie muszą być adekwatne w okolicznościach każdego konkretnego przypadku. W
szczególności w wyroku z 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt 814/11) Izba zauważyła, że:
Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest {na gruncie art. 90 ust. 1 pzp}
możliwe i dopuszczalne (...) Brak wskazania przez ustawodawcę tychże wskaźników ma
chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy „z
ostrożności) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Analogiczne stanowisko pojawiło się również w orzecznictwie sądów okręgowych,
w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 14 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 230/10) Sąd
Okręgowy w Katowicach stwierdził, co następuje: Przepisart. 90 ust. 1 Pzp upoważnia
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie uzasadnione
wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przyjęcie zatem wyłącznie arytmetycznego kryterium
i automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie jest niedopuszczalne. Zainicjowanie
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp pozostawione zostało zamawiającemu.
Podkreślić należy, iż wymieniony przepis nie nakłada żadnych warunków, kiedy to
postępowanie należy wdrożyć. Zamawiający zatem nie ma obowiązku wdrożenia
postępowania sprawdzającego w każdym przypadku. Nie można podzielić zarzutów skargi, że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest rażąco zaniżona nałożony jest
na zamawiającego co wynika z art. 90 ustawy Pzp. (…) Jeżeli zamawiający nie poweźmie
wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w sporze z innym wykonawcą
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



obowiązują ogólne zasady dowodowe w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przy
czym wspomniany wyrok zapadł na tle stanu faktycznego, w którym wszystkie złożone oferty
zawierały ceny niższe od oszacowania dokonanego przez zamawiającego, jednocześnie
cena najtańszej oferty odbiegała od pozostałych dwóch ofert nie więcej niż o 16%. Było to
podstawą do uznania, że ceny usług na rynku przewozowym uległy obniżeniu w stosunku do
oszacowania dokonanego przez zamawiającego, a różnice pomiędzy cenami złożonych ofert
nie uzasadniają powstania wątpliwości co do rażącego zaniżenia ceny w wybranej ofercie.

W aktualnym stanie prawnym zmieniło się jedynie tyle, że wprowadzono sztywne
kryteria 30% różnicy w stosunku do oszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego
{co należy rozumieć w tym przypadku jako wartość uwzględniającą kwotę podatku
od towarów i usług} lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert – wystąpienie
jednego z nich zostało podane jako przykład sytuacji, w której cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i ma wzbudzić wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co obliguje do wezwania wykonawcy
do wyjaśnień.

W rozstrzyganej sprawie nie zachodzi żadne z przywołanych powyżej kryteriów.
Oczywiste jest, że według aktualnego brzmienia art. 90 ust. 1 pzp ceny ofert złożonych przez
Konsorcjum Ciepłownik i Konsorcjum B&W nie wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu
zamówienia
i
nie
musiały
budzić
wątpliwości
Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w s.i.w.z. Również
według zaostrzonych kryteriów przyjmowanych w doktrynie
i orzecznictwie nie ma podstaw do powstania takich wątpliwości – ceny tych ofert odbiegają
znacząco mniej niż 10% od średniej grup ofert o zbliżonych cenach (czyli wyliczonej bez
uwzględnienia oferty Astal), a także znacząco mniej niż 20% od wartości oszacowania
dokonanego przez Zamawiającego.

Zarówno ustawa pzp, jak również prawo unijne nie definiują pojęcia „rażąco niskiej
ceny”. Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa istotne jest to, że przy ocenie, czy mamy
do czynienia z rażąco niską ceną należy brać pod uwagę cenę całkowitą oferty, a nie ceny
za poszczególne elementy oferty, chyba że okoliczności dotyczące postępowania wskazują
na szczególne znaczenie cen jednostkowych. W tym postępowaniu, które dotyczy
zamówienia na roboty budowlane, czyli osiągnięcia określonego z góry rezultatu {o czym
szerzej poniżej}, skalkulowanie pewnych pozycji na znacznie niższym poziomie niż średnio
w innych ofertach, nie ma znaczenia, skoro w odniesieniu do całej ceny oferty nie można
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



powiedzieć, że wydaje się rażąco niska w stosunku do przedsięwzięcia budowlanego, które
ma za nią zostać zrealizowane. Odwołujący nigdzie nie twierdzi w odwołaniu, że ceny ofert
Konsorcjum Ciepłownik i Konsorcjum B&W są rażąco zaniżone w stosunku do całości
przedmiotu zamówienia, skupiając się wyłącznie na wybranych pozycjach, które jego
zdaniem wpłynęły na zaniżenie wyszczególnianych przez niego działów technologicznych
robót. Spekulacje Odwołującego, o ile wyższe byłyby ceny tych ofert, gdyby te pozycje
skalkulowano na poziomie sugerowanym przez Odwołującego są bez znaczenia dla sprawy.
Podobnie jak zgłoszone przez Odwołującego dowody na potwierdzenie kształtowania się
na rynku cen materiałów objętych pozycjami zakwestionowanymi jako zaniżone.

Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publiczne {wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga
128/08}. Pogląd taki prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń
dotyczących rażąco niskiej ceny. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy nie zachodzi
wątpliwość co do możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia za ceny wskazane
w ofertach Konsorcjum Ciepłownik i Konsorcjum B&W.

II.

Drugi zarzut na wstępie odwołania został określony jako naruszenie art. 90 ust. 1
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp polegające na zaniechaniu wezwania Przystępujących
do wyjaśnień w trybie pierwszego z tych przepisów, pomimo że poziom zaoferowanych przez
nich cen wskazuje, że ich oferty są niezgodne z s.i.w.z. (czyli podlegają odrzuceniu
na podstawie drugiego ze wskazanych przepisów). Z uzasadnienia odwołania wynika,że powyższy zarzut opiera się na następującym założeniu: przy kosztorysowym rozliczeniu
robót każda cena jednostkowa stanowi (odrębną) ofertę, której zgodność z treścią s.i.w.z.
należy badać przez pryzmat tego, czy cena ta umożliwia zrealizowanie zakresu prac
objętych daną pozycją kosztorysową, przy uwzględnieniu wymagań wynikających
ze STWiORB. Dalsza część uzasadnienia odwołania została poświęcona wskazaniu
i wykazaniu, które pozycje z kosztorysów ofertowych Konsorcjum Ciepłownik i Konsorcjum
B&W nie odpowiadają temu założeniu, gdyż cena pozycji nie pozwala nawet na pokrycie
kosztów jej realizacji. Zarzuty odwołania sprowadzają się do twierdzenia, że skoro według
opisu sposobu obliczenia ceny oferty przy kalkulacji ceny danej pozycji robót należało
uwzględnić koszt wykonania zarówno prac zasadniczych, jak i towarzyszących szczegółowo
opisanych w STWiORB, jeżeli wartość danej pozycji w ofercie nie pokrywa tych kosztów,
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



oznacza to niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. Wezwanie Przystępujących w trybie
art. 90 ust. 1 pzp miałoby zatem de facto służyć potwierdzeniu, że ich oferty na te pozycje są
niezgodne z treścią s.i.w.z. według przyjętego w odwołaniu założenia.

Zdaniem składu orzekającego Izby przyjęte w odwołaniu rozumienie przesłanki
odrzucenia oferty nie mieści się w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który
omówiono powyżej przy okazji rozstrzygania sprawy o sygn. akt KIO 1371/15. Wbrew temu,
co sugeruje Odwołujący, kosztorysowe wynagrodzenie na etapie wykonania robót
budowlanych nie zmienia tego, że oferta niepodzielnie dotyczy realizacji całości
przedsięwzięcia budowlanego opisanego za pomocą dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Oferta może zostać uznana
za niezgodną z s.i.w.z., gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac
składających się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób czy termin wykonania tych
prac nie odpowiada wymaganemu. Tymczasem odwołanie nie zawiera takiego zarzutu
w stosunku do ofert Przystępujących.

Natomiast Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że każdą pozycję
kosztorysową należy traktować jako odrębną ofertę, którą należy uznać za niezgodną
z treścią s.i.w.z., jeżeli nie pokrywa kosztów prac zasadniczych i towarzyszących
wynikających ze STWiORB dla tej pozycji. Z uwagi na powyższe nie ma potrzeby
rozstrzygania, czy cena jednostkowa wskazana w objętych szczegółowymi zarzutami
odwołania pozycjach kosztorysów ofertowych pokrywa koszty wykonania prac objętych tymi
pozycjami, gdyż nawet wystąpienie takiej sytuacji nie oznaczałoby, że oferty Konsorcjum
Ciepłownik i Konsorcjum B&W nie odpowiadają treści s.i.w.z. Zgłoszone przez
Odwołującego dowody na potwierdzenie kształtowania się na rynku cen materiałów objętych
pozycjami zakwestionowanymi jako zaniżone są bez znaczenia dla sprawy.

Nie sposób jednak nie zauważyć, że rozumowanie Odwołującego doprowadziło go do
sprecyzowania zarzutu niezgodności treści oferty polegającej na zbyt niskiej wycenie
przepompowni, które choć – jak sam przyznaje – nie wchodzą w zakres przedmiotu
zamówienia, gdyż zostały błędnie zdublowane w ostatecznej wersji przedmiarów, pomimoże wykonawcy zwracali na to uwagę.

Izba nie podziela również zaprezentowanej w odwołaniu interpretacji postanowień
s.i.w.z. dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty. W ramach opisu sposobu obliczania
ceny oferty {ust. 2 części I s.i.w.z.} Zamawiający zobowiązał wykonawcę do sporządzenia
na podstawie przedmiaru robót załączonego do SIWZ kosztorysu ofertowego metodą
kalkulacji uproszczonej {ust. 2 pkt 4}. Zamawiający zastrzegł, że cena wynikająca
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



z podsumowania wszystkich pozycji tego kosztorysu będzie uznana za prawidłową, nawet
jeżeli inna cena zostanie wpisana w formularzu oferty {ust. 2 pkt 4 ppkt 8}. Jednocześnie
wyłącznie pominięcie jakiejś pozycji w całości, względnie scalenie kliku pozycji w jedną
zostało obarczone rygorem odrzucenia oferty {uwaga zamieszczona pod ppkt 7 pkt 2 ust. 2}.
Wyliczenie co powinien uwzględniać kosztorys ofertowy {pkt 4 ust. 2}, odnosi się do jego
całości, a nie tylko poszczególnych pozycji. W szczególności wskazanie, że każda pozycja
kosztorysu ofertowego winna zawierać cenę jednostkową obejmującą narzuty zysku,
kosztów pośrednich oraz kosztów zakupu {ppkt 7 pkt 4 ust. 2}, nie oznacza egzekwowalnego
w kontekście zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nakazu, aby każda z pozycji kosztorysu
w oderwaniu od całości miała przynosić zysk. Podobnie jak nakaz uwzględnienia mogących
wystąpić rodzajów kosztów niezbędnych do wykonania zadania {ppkt 3 pkt 4 ust. 2} czy
rodzajów robót towarzyszących {ppkt43 pkt 4 ust. 2}, należy to odczytywać jako
zastrzeżenie, że uwzględnienie tego typu kosztów przy kalkulacji kosztorysu ofertowego
w cenach jednostkowych ma znaczenie, gdyż według tych stawek będzie rozliczane
wynagrodzenie na etapie realizacji zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu znaczenie cen jednostkowych jest przy tym
mniejsze niż sugeruje to Odwołujący powołując się na zasadę wynagrodzenia
kosztorysowego. Należy wziąć pod uwagę, że wg s.i.w.z. podana cena ofertowa będzie
wynagrodzeniem kosztorysowym {ust. 2 pkt 3}, a zgodnie z wzorem umowy stanowi
wysokość wynagrodzenia, które otrzyma wykonawca za wykonanie przedmiotu umowy,
stanowiące wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych
w kosztorysie ofertowym {§ 3 ust. 3}, przy czym rozliczenie rzeczywiście wykonanych
i odebranych robót według cen jednostkowych pozycji wynikających z kosztorysu ofertowego
stanowi jedną z przyczyn, które mogą stanowić podstawę do zmiany wynagrodzenia
wykonawcy {§ 23 ust. 2 lit. e}. W to uregulowanie wpisuje się również odrębne
postanowienie przewidujące możliwość zmiany wartości umowy określonej na podstawie
kosztorysu ofertowego w związku z ewentualnymi pracami zamiennymi lub zaniechanymi {§
3 ust. 4}.

Z
przywołanych
postanowień
wynika,że
kosztorysowość
wynagrodzenia
utożsamiono przede wszystkim z wyliczeniem go na podstawie kosztorysu ofertowego, a nie
z rozliczaniem faktycznie wykonanych robót wg cen jednostkowych podanych w kosztorysie,
które może, ale nie musi być podstawą do zmiany wysokości wynagrodzenia
odpowiadającego cenie oferty. Wynagrodzenie na etapie realizacji umowy ma co do zasady
odpowiadać cenie oferty. Interpretacji takiej nie podważają postanowienia dotyczące
rozliczeń {§ 12 wzoru umowy}, przewidujące rozliczenie fakturami przejściowymi
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



do wysokości 90% wartości wynagrodzenia umownego, a także obowiązek załączenia
do każdej faktury obmiarów i kosztorysu powykonawczego.

W odwołaniu zasugerowano również, jakoby zawarte w pkt 9 Postawy płatności
STWiORB (str. 36) wyliczenie dotyczyło tylko trzech zakwestionowanych pozycji, podczas
gdy ma ono charakter ogólny i odnosi się do wszystkich robót objętych SST-5 Konstrukcje żelbetowe, czyli wszystkich robót związanych z wykonywaniem konstrukcji betonowych iżelbetowych w obiektach kubaturowych oraz obiektach budownictwa inżynieryjnego, a tym
samym dotyczy wszystkich czynności mających na celu wykonanie robót związanych z:
przygotowaniem mieszanki betonowej, wykonywaniem deskowań wraz z usztywnieniem,
układaniem i zagęszczaniem mieszanki betonowej i pielęgnacją betonu. W rzeczywistości
pozycji dotyczących tych robót jest znacznie więcej i każdy wykonawca według swojego
uznania decydował, gdzie je uwzględni.

III.

Trzeci zarzut na wstępie odwołania został określony jako naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 3 pzp, polegające na zaniechaniu odrzucenia ofert Przystępujących, pomimo że sposób
skalkulowania i poziom ceny wskazuje, że złożenie przez nich ofert stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Z uzasadnienia odwołania wynika w pierwszej kolejności, że ten czyn nieuczciwej
konkurencji stanowi niedołożenie należytej staranności zawodowej przejawiające się
w dokonaniu jedynie formalnie, a nie realnie wyceny pozycji zakwestionowanych jako
niezgodne z s.i.w.z. z uwagi na zaniżenie ich wyceny, co miałoby naruszać dobre obyczaje,
jeżeli prowadzi do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy.

Przede wszystkim ów zarzut opiera się na następujących założeniach: po pierwsze –
ceny jednostkowe dotyczą wyodrębnionych prac, które stanowią niezależne elementy
przedmiotu zamówienia, po drugie – każdy z trzech zasadniczych działów robót ma odrębny
charakter, po trzecie – Przystępujący zamierzają wykonać jedynie te roboty (lub działy),
dla których nie zaniżyli cen jednostkowych, co mają im umożliwiać postanowienia umowy.
Konkluzja jest taka, że w przypadku wykonania robót w takim niepełnym zakresie, mogłoby
się okazać, że wykonanie tych zakresów robót byłoby tańsze według cen z oferty
Odwołującego. W czym Odwołujący zdaje {ogólna konkluzja na końcu pkt III uzasadnienia}
się upatrywać zagrożenie swojego interesu, a także interesu Zamawiającego.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) {dalej również:
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jest to tzw. klauzula generalna, do której można
się odwołać, jeżeli dane zachowanie nie wypełnia znamion żadnego ze stypizowanych w
dalszych przepisach uznk czynów nieuczciwej konkurencji.

Izba stwierdziła, że przedstawione w odwołaniu argumenty nie świadczą o tym,że złożenie przez któregokolwiek z Przystępujących oferty stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący nawet nie zadał sobie trudu zidentyfikowania dobrych obyczajów,
które miałyby zostać w tym przypadku naruszone. Natomiast błędnie zdaje się utożsamiać
sam fakt złożenia konkurencyjnych ofert w stosunku do jego własnej oferty za naruszenie
dobrych obyczajów. Odwołujący sam przecież przyznaje, że łączna cena ofert
Przystępujących nie odbiega od poziomu cen ofert złożonych w postępowaniu.
Przypisywanie konkurentom nienależytej staranności przy kalkulowaniu niektórych cen
jednostkowych niczemu w okolicznościach tej sprawy nie służy i pozostaje w oderwaniu
od wskazywanej przez Odwołującego kwalifikacji prawnej.

Przede wszystkim wszystkie przyjęte przez Odwołującego założenia są nieadekwatne
w tej sprawie i stanowią nieudolną próbę wpasowania okoliczności tego postępowania
pod wyrwane z kontekstu tezy z uzasadnienia wyroku Izby z 24 września 2014 r. (sygn. akt
KIO 1844/14), który zapadł w zupełnie odmiennych okolicznościach. Większość argumentacji
w tej części uzasadnienia odwołania {pkt III}, nie tylko w części przedstawionej jako cytaty,
opiera się na ustaleniach lub rozważaniach zawartych w uzasadnieniu wspomnianego
orzeczenia, które dotyczyło postępowania o udzielenie zamówienia na usługi
mechanicznego oczyszczania miejskich jezdni w sezonie zimowym i letnim. Specyfiką tego
typu przedmiotu zamówienia jest, że stanowi agregację szeregu odrębnych i niezależnych
od siebie czynności, co do których nie ma pewności, czy i w jakiej skali wystąpią na etapie
realizacji zamówienia. Stąd szczególne znaczenie cen jednostkowych dla poszczególnych
czynności, które mogą być badane pod kątem zarówno rażąco niskiej ceny, jak
i manipulowania wysokością poszczególnych cen dla uzyskania korzystnego bilansu
w świetle kryteriów oceny ofert lub z uwagi na przewidywany faktyczny zakres realizacji
zamówienia. Nie bez znaczenia jest również, że zamówienie na tego typu usługi ma
charakter tzw. umowy starannego działania.

W przypadku zamówienia na roboty budowlane mamy do czynienia z tzw. umową
rezultatu, czyli
zobowiązaniem wykonawcy do osiągnięcia rezultatu opisanego
w dokumentacji projektowej za wynagrodzeniem określone w ofercie, przy czym cena oferty
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



określa je ostatecznie (wynagrodzenie ryczałtowe) lub w sposób przybliżony, z dokładnym
określeniem podstaw do ustalenia jego ostatecznej wysokości w postaci cen jednostkowych
(wynagrodzenie kosztorysowe). Rezultat, który ma być osiągnięty, w reżimie zamówień
publicznych musi być dokładanie opisany w sposób wynikający z art. 31 ust. 1 pzp
(z uwzględnieniem przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 31 ust. 4 pzp) i nie
może ulegać zasadniczym zmianom, niezależnie od charakteru wynagrodzenia umownego.
Jednym z elementów dokumentacji projektowej jest przedmiar robót, zawierający
zestawienie
przewidywanych
do
wykonania
robót
podstawowych
w
kolejności
technologicznej ich wykonania wraz ze szczegółowym ich opisem lub wskazaniem podstaw
ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych szczegółowych specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Z kolej dla każdej pozycji przedmiaru robót
należy podać między innymi nazwę i opis oraz obliczenia ilości jednostek miary, które
powinny być wyliczone na podstawie rysunków w dokumentacji projektowej. Rozliczenie
kosztorysowe według cen jednostkowych nie oznacza, że zakres ostatecznie zrealizowanych
prac może znacząco odbiegać od zakresu przewidywanego na etapie udzielenia
zamówienia.

Przechodząc konkretnie do założeń przyjętych w odwołaniu. Po pierwsze –
oczywiście niezgodne z istotą zamówienia na roboty budowlane jest założenie,że poszczególne prace stanowią niezależne elementy przedmiotu zamówienia, gdyż
składają się one na uszeregowane w kolejności technologicznej wykonania zestawienie
przewidywanych prac koniecznych dla zrealizowania obiektu lub obiektów budowlanych. Co
do zasady pewnym zmianom ulec może jedynie zakres ilościowy poszczególnych prac i tu
objawia się znaczenie cen jednostkowych, które pozwalają na ich rozliczenie na etapie
realizacji zamówienia.

Po drugie – nawet jeżeli przedmiot tego zamówienia składa się pod względem
technologicznym z trzech odrębnych działów, zamówienie to nie zostało podzielone
na części i obejmuje niepodzielnie zrealizowanie rezultatu opisanego w dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót {o czym szerzej powyżej}.

Po trzecie – przypisanie czynu nieuczciwej konkurencji nie może opierać się
na czystej spekulacji, a taką jest zakładania przez Odwołującego, co uczynią Przystępujący
na etapie realizacji zamówienia. Równie dobrze można spekulować, że Odwołujący
w pierwszej kolejności wykonałby roboty dotyczące zbiorników żelbetowych, które wycenił
najdrożej spośród wszystkich złożonych ofert, a na końcu roboty dotyczące instalacji wodno-
kanalizacyjnych, które wycenił około trzy miliony niżej niż w pozostałych ofertach
Sygn. akt: KIO 1371/15

KIO 1383/15



(z wyjątkiem oferty Alstal). Przede wszystkim Odwołujący zdaje się nie dostrzegać,że ewentualne ograniczenie zakresu zrealizowanych robót jest nie tylko okolicznością
przyszłą i niepewną, ale zupełnie niezależną od wykonawcy zamówienia, gdyż Zamawiający
wyłącznie na swoją rzecz zastrzegł takie uprawnienie w przypadku braku niezbędnychśrodków finansowych umożliwiających sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia
w pełnym zakresie {§ 2 ust. 9 wzoru umowy}. Brak określenia szczegółowych zasad takiego
ograniczenia, ani kolejności wykonywania robót, świadczy o tym, że klauzula ta ma charakter
wyjątkowy, a Zamawiający zainteresowany jest zrealizowaniem całości inwestycji.

W ocenie Izby kwestia robót dodatkowych nie pozostaje w żadnym związku
z zarzutami odwołania, gdyż z istoty swej są to roboty nieobjęte zamówieniem
podstawowym, których wykonanie stało się niezbędne na skutek sytuacji niemożliwej
wcześniej do przewidzenia, przy dodatkowych obostrzeniach wynikających z art. 67 ust. 1
pkt 5 pzp, udzielane jako odrębne zamówienie z wolnej ręki, co wprost opisano w § 5 ust. 1
wzoru umowy. W tym kontekście kosztorys ofertowy, o którym mowa w § 5 ust. 2, nie jest
kosztorysem ofertowym składanym w związku z zamówieniem podstawowym.

W odniesieniu do przywołania w odwołaniu brzmienia art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk Izba
stwierdzia, że odwołanie nie precyzuje żadnych okoliczności dotyczących tego przepisu.

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 pzp.
W pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego Skanska
wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto
stosowanie do art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a kosztami postępowania odwoławczego obciążono
Odwołującego Skanska, od którego – zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Przystępującego Konsorcjum Ciepłownik poniesione
przez niego koszty z tytułu uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy (ponieważ do obu spraw został
złożony jeden rachunek na kwotę 4428 zł, w tej sprawie zasądzono połowę tej kwoty).


Przewodniczący:
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
• Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
• Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
• Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18