rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-13
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-13
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1359/15
KIO 1359/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego 26
czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa Stacji Pomp
Kanałowych „Marymont” przy ul. Klaudyny 18b w Warszawie (nr postępowania
00337/WK/PW/PRO-JRP-T1/B/2015)
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i Kanalizacji w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
HYDRO-MARKO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Jarocinie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
9 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego 26
czerwca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa Stacji Pomp
Kanałowych „Marymont” przy ul. Klaudyny 18b w Warszawie (nr postępowania
00337/WK/PW/PRO-JRP-T1/B/2015)
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i Kanalizacji w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
HYDRO-MARKO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Jarocinie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności – wykluczenie z postępowania HYDRO-MARKO sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Jarocinie, z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 5.1.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie możliwości polegania
na wiedzy i doświadczeniu Hydromel-3 sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
Sygn. akt KIO 1359/15
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
– IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów
i Kanalizacji w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
odwołującego – IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1359/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t .j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;
dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia pn. Przebudowa Stacji Pomp Kanałowych „Marymont” przy
ul. Klaudyny 18b w Warszawie (nr postępowania 00337/WK/PW/PRO-JRP-T1/B/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2015/S_049-084545 z 11 marca 2015 r., z tym że 6 marca 2015 r.
Zamawiający przesłał to ogłoszenie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{www.mpwik.com.pl}, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
17 czerwca 2015 r. Zamawiający przesłał wykonawcom faksem oraz drogą
elektroniczną
zawiadomienie
o rozstrzygnięciu
postępowania
–
wyborze
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez HYDRO-MARKO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Jarocinie {dalej również: „Hydro-Marko” lub „Hydro Marko sp. k.”}.
23 czerwca 2015 r. Odwołujący –
IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania wykluczenia powyższego
wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 3 oraz art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia Hydro-Marko i tym
samym zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo że złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania.
2. {ewentualnie} Art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia
Hydro-Marko i tym samym zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo że
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
3. Art. 26 ust. 2b w zw. z art. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 – przez błędne uznanie,że Hydro-Marko udowodnił, że będzie dysponował zasobami udostępnionymi przez
Sygn. akt KIO 1359/15
Zakład Budowlany „Hydromel-3” sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim {dalej
również: „Hydromel-3”, ewentualnie poprzez błędne uznanie, że Hydro-Marko będzie
realnie dysponował zasobami udostępnionymi przez ten podmiot.
4. Art. 7 ust. 3 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Hydro-Marko, który został
wybrany niezgodnie z przepisami ustawy pzp.
5. Art. 7 ust. 1 i innych przepisów ustawy pzp wymienionych w treści odwołania – przez
bezzasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty Hydro-Marko.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Hydro-Marko.
2. Przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.
3. Wykluczenia Hydro-Marko i uznania jego oferty za odrzuconą w związku ze złożeniem
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
4. {ewentualnie} Wykluczenia Hydro-Marko i uznania jego oferty za odrzuconą w związku z
niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{okoliczności wspólne}
Z
odwołania
wynikają
następujące
okoliczności
faktyczne
dotyczące
dotychczasowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia:
Zgodnie z SIWZ o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali co najmniej 1 robotę
budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie modernizacji przepompowni ścieków
o wydajności co najmniej 9 000 m
3
/h, o wartości roboty budowlanej powyżej 9 mln zł netto
{pkt 5.1.1 części I SIWZ – instrukcji dla wykonawców}.
Dla wykazania spełniania powyższego warunku Hydro-Marko posłużył się listem
referencyjnym wystawionym na rzecz P.T.H.U. Hydro-Marko M. P. z Jarocina, który to
podmiot udostępnił Hydro-Marko zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, które nabył
realizując inwestycję pn. „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru zlewni Kanału Siedleckiego
- Etap I”.
W poprzednim odwołaniu z 8 maja 2015 r. Odwołujący podniósł, że wartość robót
budowlanych wykonanych w ramach powyższej inwestycji, a polegających na budowie
wyłącznie pompowni nie wynosiła wymaganych 9 mln złotych netto.
Wyrokiem z 21 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 950/15) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
Sygn. akt KIO 1359/15
Hydro-Marko na podstawie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
celem potwierdzenia spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 czerwca 2015 r. (pismo o sygnaturze
PZL/DZA/WPO/3710/00337/15/GG/4067 ) do takiego uzupełnienia, Hydro-Marko przedłożył
wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym na potwierdzenie spełniania powyższego
warunku wskazał inwestycję pn. „Urad III – odbudowa-modernizacja przepompowni
melioracyjnej”, o wartości robót budowlanych 18.291.322,97 zł (w tym wartości
przepompowni ścieków powyżej 9.000.000,00 zł netto), zrealizowaną przez Zakład
Budowlany Hydromel-3 sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim.
Z załączonego zobowiązania wynika, że przekazanie wiedzy i doświadczenia przez
ten podmiot nastąpi m.in. poprzez przeszkoleniu pracowników biorących udział w inwestycji
przez specjalistów udostępniającego, poprzez dostęp do wiedzy i doświadczenia
specjalistów udostępniającego, udostępnienie know-how. Udostępniający wskazał również,że Hydro-Marko będzie miał dostęp do dokumentacji technicznych i wykonawczych
inwestycji wykonywanych do tej pory przez udostępniającego Sam Udostępniający będzie w
sposób ciągły świadczył konsultacje i doradztwo dla Hydro-Marko, a w uzasadnionych
przypadkach Udostępniający przewidział oddelegowanie pracownika, posiadającego wiedzę
i doświadczenie nabyte podczas realizacji zamówienia pn. „Urad III - odbudowa -
modernizacja przepompowni melioracyjnej", który będzie nadzorował te elementy
przedmiotowego zamówienia publicznego, sprawiające największą trudność Wykonawcy
Hydro-Marko.
{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}
Odwołujący podniósł, że z posiadanej przez niego informacji wynika, że wartość robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowniścieków wykonanych w ramach inwestycji pn. „Urad III – odbudowa-modernizacja
przepompowni melioracyjnej" wynosi niecałe 7 mln zł netto.
Zdaniem Odwołującego wskazanie przez Hydro-Marko powyższej Inwestycji, pomimoże nie spełnia ona warunku określonego w pkt 5.1.1 części I SIWZ – instrukcji dla
wykonawców, można uznać za działanie świadome, mające wprowadzić Zamawiającego
w błąd w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził,że ponieważ z wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 950/15 w sposób jednoznaczny wynika,
które roboty można uznać za roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie lub
modernizacji przepompowni ścieków a które nie, Hydro-Marko nie może powoływać się
w tym zakresie na niewiedzę. Ponadto na jego niekorzyść ma przemawiać wskazanie
w uzupełnionym wykazie robót, że przepompownia ścieków stanowiła tylko jeden
z elementów Inwestycji „Urad III”. A także podanie w pierwotnym wykazie nieprawidłowej
Sygn. akt KIO 1359/15
wartości robót budowlanych polegających na budowie łub przebudowie lub modernizacji
przepompowni ścieków. Z tych względów według Odwołującego należy domniemywać,że Hydro-Marko nie dołożył należytej staranności wymaganej od profesjonalnego
wykonawcy tego typu usług i nie zweryfikował, jaka była dokładnie wartość robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowniścieków.
W przypadku, gdyby zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania nie byłby wystarczający, zdaniem Odwołującego Hydro-Marko
powinien zostać wykluczony z postępowania w związku z niewykazaniem spełniania
powyższego warunku udziału w postępowaniu, gdyż w tym zakresie był on już wzywany
do uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że nie doszło do realnego przekazania zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia, gdyż Hydromel-3 oświadczył, że przekazanie wiedzy
i doświadczenia nastąpi w drodze konsultacji i szkoleń, dostępu do wiedzy i doświadczenia
specjalistów, udostępnienia know-how oraz dokumentów technicznych. Natomiast zdaniem
Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym jedynym sposobem skutecznego
przekazania wiedzy i doświadczenia jest udział Hydromel-3 przy realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego w charakterze podwykonawcy. W opinii Odwołującego zostało to
potwierdzone w wyrokach Izby z: 5 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2685/15) i 27 marca
2015 r. (sygn. akt KIO 491/15).
Co istotne według Odwołującego próba przekazania wiedzy i doświadczenia
na zasadzie konsultacji może być działaniem celowym i wynikać z uznania przez Hydro-
Marko, że w przypadku transferu wiedzy i doświadczenia w oparciu o podwykonawstwo
nowego podmiotu trzeciego, doszłoby do zmiany treści oferty. W opinii Odwołującego jest to
próba obejścia zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp, gdyż Hydro-Marko potwierdził w ten
sposób, że nie zamierza już korzystać z zasobów udostępnionych przez firmę P.T.H.U.
Hydro-Marko M. P. i dokonał zmiany treści oferty, ponieważ w obecnej sytuacji z tabeli
znajdującej się w pkt 8 formularza oferty winna zostać wykreślona firma P.T.H.U. Hydro-
Marko M. P. .
Pismem z 30 czerwca 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 29 czerwca 2015 r.
przesłał wykonawcom drogą elektroniczną kopię odwołania.
2 lipca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez
HYDRO-MARKO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Jarocinie.
Sygn. akt KIO 1359/15
Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia, piśmie Przystępującego z 8 lipca 2015 r., a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugiej pozycji. Tym samym
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie zaprezentowano warunek udziału w postępowaniu
Sygn. akt KIO 1359/15
wynikający z pkt 5.1.1 s.i.w.z. (części I – stanowiącej instrukcję dla wykonawców), a także
sposób jego wykazania przez Hydro-Marko, zarówno według stanu przed, jak i po wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów.
Uzupełniająco w stosunku do odwołania ustalono, co następuje.
Inwestycja pn. Urad III – odbudowa-modernizacja przepompowni melioracyjnej
obejmowała roboty budowlane dotyczące przepompowni ścieków o wydajności 36000 m
3
/h
o wartości powyżej 9 mln zł.
W załączonym do oferty pisemnym zobowiązaniu z 15 kwietnia 2015 r. P.T.H.U.
Hydro-Marko M. P. oświadczyła, że udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie Hydro-Marko
sp. z o.o. sp. k. w następująco określonym zakresie: przeszkolenie pracowników biorących
udział w inwestycji przez specjalistów udostępniającego {pkt 1)}; dostęp do wiedzy
i doświadczenia specjalistów udostępniającego {pkt 2)}; zapewnienie dostępu do
dokumentacji technicznych i wykonawczych inwestycji wykonywanych do tej pory w tym
zakresie przez udostępniającego {pkt 3)}; świadczenie w sposób ciągły konsultacji
i doradztwa przez udostępniającego {pkt 4)};
Ponadto w dokumencie tym udostępniający oświadczył, że będzie podwykonawcą
części robót {pkt 5)} i będzie brał bezpośredni udział w realizacji przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie w pkt III.8 formularza ofertowego Wykonawca Hydro-Marko oświadczył,że część robót branży budowlanej i część robót branży elektrycznej i AKPiA zamierza
powierzyć udostępniającemu zasoby jako podwykonawcy.
W złożonym w wyniku uzupełnienia pisemnym zobowiązaniu z 15 kwietnia 2015 r.
Zakład Budowlany Hydromel-3 sp. z o.o. określił następująco sposób udostępnienia wiedzy
i doświadczenia {lit. b)}: przeszkolenie pracowników biorących udział w inwestycji przez
specjalistów udostępniającego, w szczególności w zakresie wykonania robót remontowych,żelbetowych, sanitarnych, technologicznych związanych z montażem pomp, elektrycznych,
AKPiA i zagospodarowania terenu {pkt 1)}; dostęp do wiedzy i doświadczenia specjalistów
udostępniającego – przekazanie e-maili oraz telefonów specjalistów ds. technologii, elektryki
i AKPiA oraz robót konstrukcyjno-budowlanych, z jednoczesnym przekazaniem instrukcji, że
udostępnienie wiedzy i doświadczenia dla Wykonawcy ma charakter priorytetowy {pkt 2)};
udostępnienie know-how (w tym: dokumentacji zawierającej opis rozwiązań organizacyjnych)
związanej m.in. z zapewnieniem optymalnej organizacji pracy pracowników Wykonawcy – tj.
odpowiedniego wykorzystania czasu pracy wszystkich dostępnych pracowników na danych
stanowiskach, wiedzę związaną z wymiennością pracowników na poszczególnych
pozycjach, wiedzę związaną z optymalizacją pracy ekspertów – przedstawiciela wykonawcy,
kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych, kierownika
Sygn. akt KIO 1359/15
robót automatyk oraz kierownika robót drogowych {pkt 3)}; dostęp do dokumentacji
technicznych i wykonawczych inwestycji wykonywanych do tej pory w tym zakresie przez
udostępniającego {kolejny pkt 3)}; świadczenie w sposób ciągły konsultacji i doradztwa na
temat całościowej realizacji kontraktu – od jego rozpoczęcia, tj. w jaki sposób zorganizować
roboty oraz rozpocząć prace, poprzez główny etap – obejmujący m.in. przebudowę budynku
stacji pomp kanałowych „Marymont”, przebudowę budynku elektroenergetycznego, aż do
końca realizacji zamówienia, w tym odbudowy wszystkich nawierzchni po robotach
budowlanych {pkt 4)}; w uzasadnionych przypadkach – przewidywane jest oddelegowanie
pracownika, posiadającego wiedzę i doświadczenie nabyte podczas realizacji zamówienia
pn. Urad III (…) – który będzie nadzorował poszczególne elementy wykonania zamówienia,
które w trakcie realizacji zamówienia będą sprawiały największą trudność Wykonawcy {pkt
5)}. Dalej dodano, że ewentualne oddelegowanie pracownika (…) będzie dokonywane na
zgłoszenie takiej potrzeby przez Wykonawcę.
Ponadto w dokumencie tym udostępniający oświadczył, że nie będzie podwykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 9b pzp, a wykonywane przez niego czynności nie będą wykonywane
bezpośrednio dla Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi dom wykonania zamówienia; 4) sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Z art. 22 ust. 3 pzp wynika, że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu.
W art. 22 ust. 5 zd. 1 pzp zastrzeżono, że warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis
sposobu oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Według art. 26 ust. 2a ustawy pzp wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie później niż na dzień
składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.
Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
Sygn. akt KIO 1359/15
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut niewykazania przez Przystępującego Hydro-
Marko sp. k., że będzie mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu Zakładu Budowlanego
Hydromel-3 sp. z o.o., a w konsekwencji Zamawiający błędnie uznał, że Przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy i oświadczenia, którego opis
sposobu oceny został zawarty w pkt 5.1.1 części I s.i.w.z. W konsekwencji Przystępujący
powinien zostać wykluczony z postępowania, gdyż był już w tym zakresie wzywany
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że o udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają
stosowną wiedzę i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp). O tym, jaka wiedza
i doświadczenie jest w okolicznościach danego zamówienia niezbędna, aby dawać rękojmię
należytego wykonania zamówienia decyduje zamawiający dokonując opisu warunku udziału
w postępowaniu (art. 22 ust. 3 i 5 pzp). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
dokonał takiego opisu w pkt 5.1.1 części I s.i.w.z. {a także w ogłoszeniu o zamówieniu}.
W art. 26 ust. 2b pzp ustawodawca przesądził, że na zasadzie wyjątku
od przywołanej powyżej zasady samodzielnego spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Dopełnieniem tej regulacji jest wynikająca § 6 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach
możliwość żądania przez Zamawiającego – dla oceny, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów – dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego
Sygn. akt KIO 1359/15
podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia.
Podkreślić należy, że art. 26 ust. 2b ustawy pzp jest wynikiem implementacji do prawa
krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi {Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114; dalej również „dyrektywa klasyczna”
lub „dyrektywa 2004/18/WE”}. W myśl przywołanych przepisów prawa unijnego wykonawca
może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać
na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował
niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązane takich
podmiotów.
W ocenie Izby z przywołanych przepisów dyrektywy klasycznej wynika,że prawodawca unijny przewidział dalej idące obostrzenia, aniżeli wynikające li tylko
z literalnej wykładni art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, dla możliwości powołania się wykonawcy
na zasoby podmiotów trzecich. Zgodnie z prawem unijnym możliwość powołania się
wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona dla każdego
postępowania i każdego wykonawcy, gdyż dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach”
i „w przypadku konkretnego zamówienia”. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE
w zakresie możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich
wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter
rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Innymi słowy, zamawiający musi
upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia, a w konsekwencji, czy jest to „stosowna sytuacja”,
o której mowa w przepisach dyrektywy. Takie odwołanie się do zewnętrznych środków
podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot
zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu
o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi
zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać
wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. (…)
Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on
ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie
od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać,
iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania
Sygn. akt KIO 1359/15
zamówienia {wyrok z 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari}. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Trybunał w tym orzeczeniu
ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia
z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się
powołuje: Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to
by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub
przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od
charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów
tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do
wykonania zamówienia.
Reasumując, z uwagi na charakter instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b, która
stanowi odzwierciedlenie w krajowym porządku prawnym instytucji uregulowanej
w dyrektywie 2004/18/WE, szczególnie istotne jest, aby wykonawca powołujący się
na zasoby podmiotu trzeciego wykazał, że takie udostępnienie ma rzeczywisty charakter,
a nie służy tylko do formalnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
O ile za oczywiste, gdyż wynikające wprost z treści art. 65 § 1 kc należy uznać
stanowisko, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Należy mieć na uwadze specyficzną sytuację i konstrukcję wynikającą z tego,że stronami stosunku, co do którego ustawa pzp nie nakłada żadnych wymogów formalnych,
jest wykonawca oraz podmiot trzeci dysponujący określonym potencjałem, natomiast z mocy
art. 26 ust. 2b pzp. ocena, czy wykonawca udowodnił możliwość dysponowania potencjałem
osoby trzeciej, została powierzona zamawiającemu niebędącemu ani stroną tego stosunku,
ani uczestnikiem jakichkolwiek porozumień w tej kwestii. Dlatego też wykonawca winien na
ogólnych zasadach udowodnić zamawiającemu możliwość dysponowania opisanym
w przepisie potencjałem umożliwiającym mu zrealizowanie zamówienia w sytuacji, gdy to on
zostanie wybrany do jego wykonania. W takiej sytuacji bardzo rzadko zastosowanie będzie
znajdował subiektywny wzorzec wykładni, z tej prostej przyczyny, że oświadczenie woli jest
składane przez podmiot trzeci wykonawcy, a nie zamawiającemu, który ocenia powstałe
w jego wyniku uprawnienia wykonawcy do dysponowania potencjałem składającego
to oświadczenie. Prowadzi to do wniosku, że zamawiający winien mieć możliwość
obiektywnej oceny oświadczenia osoby trzeciej deklarującej wykonawcy korzystanie
z własnego potencjału. Konsekwencją powyższego jest również możliwość dokonania takiej
oceny oświadczenia podmiotu trzeciego przez Izbę {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2011 r. (sygn. akt XIX Ga 92/11); LEX nr 1089019}.
Sygn. akt KIO 1359/15
Izba z następujących powodów uznała, że zobowiązanie Hydromel-3 nie jest
wystarczające dla stwierdzenia, że Przystępujący będzie mógł przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia w sposób rzeczywisty polegać na wiedzy i doświadczeniu tego
podmiotu zdobytego przy realizacji inwestycji Urad III.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Przystępujący nie ujawnił Zamawiającemu
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, również w toku ponowionych czynności,żadnej własnej wiedzy i doświadczenia wynikłej ze zrealizowania budowy, przebudowy lub
modernizacji przepompowni ścieków o wydajności co najmniej 9 tys. m
3
/h. Dopiero w toku
postępowania odwoławczego Przystępujący podniósł, że problemem było dla niego jedynie
wykazanie robót o wymaganej przez Zamawiającego wartości, gdyż tzw. grupa Hydro-Marko
wykonała wymienione w treści pisma z 8 lipca 2015 r. inwestycje odpowiadające rodzajowi
wymaganego w tym postępowaniu doświadczenia (dodatkowo Przystępujący zgłosił wniosek
o przeprowadzenie dowodu z listy referencyjnej ważniejszych inwestycji zrealizowanych
przez tzw. grupę Hydro-Marko). Przystępujący nawet w ten spóźniony sposób niczego nie
wykazał, gdyż na podstawie tych pism nie sposób stwierdzić, który z przedsiębiorców z tzw.
grupy Hydro-Marko zrealizował poszczególne inwestycje. Wydaje się to celowym zabiegiem
Przystępującego, który w swojej argumentacji bezpodstawnie zaczął traktować jako własne
wiedzę i doświadczenie P.T.H.U. Hydro-Marko M. P., czyli swojego podwykonawcy,
na którego zasoby w tym zakresie powoływał się pierwotnie. W istocie zatem w toku
postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiającemu mogło zostać co najwyżej
wykazane, że spośród przedsiębiorców wchodzących w skład tzw. grupy Hydro-Marko ten
inny niż Przystępujący podmiot posiada wiedzę i doświadczenie nabyte przy realizacji
inwestycji pn. Ochrona przeciwpowodziowa obszaru w zlewni Kanału Siedlickiego – Etap I.
Izba wzięła pod uwagę, że dla wykazania Zamawiającemu rzeczywistej możliwości
polegania na tych zasobach podmiotu z tej samej grupy kapitałowej sam Przystępujący uznał
za konieczny bezpośredni udział P.T.H.U. Hydro-Marko M. P. w wykonywaniu zamówienia w
charakterze podwykonawcy. Oznacza to, że dla prawidłowego wykonania robót objętych
przedmiotem zamówienia Przystępujący uznawał za niewystarczające przekazanie wiedzy i
doświadczenia w drodze konsultacji, doradztwa, przekazania dokumentacji itp. pośrednich
form wsparcia. Mało wiarygodne jest zatem wykazywanie aktualnie przez Przystępującego,że będzie mógł realnie polegać na wiedzy i doświadczeniu przedsiębiorcy budowlanego
spoza swojej grupy kapitałowej, z którym będzie wiązała go jedynie nieodpłatna umowa o
współpracy. W tym kontekście podnoszenie przez Odwołującego na rozprawie, że w świetle
orzecznictwa Izby wykazanie realności udostępnienia wiedzy i doświadczenia nie zawsze
musi sprowadzać się do podwykonawstwa podmiotu trzeciego, należy uznać za
bezprzedmiotowe dla tej sprawy.
Sygn. akt KIO 1359/15
Niczego istotnego nie wnosi rozbudowanie opisów dotyczących pośrednich form
wsparcia, które mają wątpliwą moc dowodową. W szczególności nic konkretnego nie wynika
z określenia, że sposobem udostępnienia wiedzy i doświadczenia będzie dostęp do wiedzy
i doświadczenia, co ma rzekomo zapewniać przekazanie adresów e-mail i nr telefonów bliżej
niesprecyzowanych specjalistów Hydromel-3. Jest to nic innego jak określenie formy
prowadzenia konsultacji i doradztwa, choć zostało wymienione w osobnym punkcie.
Enigmatycznie i nieprzekonująco określono przekazanie know-how, co ma się sprowadzać
do przekazania bliżej niesprecyzowanej dokumentacji dotyczącej opis rozwiązań
organizacyjnych,
tudzież
dokumentacji
technicznych
i
wykonawczych
inwestycji
zrealizowanych dotychczas przez Hydromel-3.
W zestawieniu z podwykonawstwem określonych zakresów robót przez podmiot
dysponujący wiedzą i doświadczeniem za nierealną uznać należy próbę przekazania wiedzy
i doświadczenia uzyskanej przez zespół ludzi przy wykonywaniu robót budowlanych
opisanych w warunku obowiązującym w tym postępowaniu za pośrednictwem jednego, bliżej
niesprecyzowanego pracownika, który ad hoc miałby jedynie nadzorować elementy
zamówienia, które będą sprawiały największą trudność Przystępującemu. Warto zauważyć,że w takim zakresie, w jakim podmiot trzeci jest podwykonawcą nie tyle następuje przelanie
jego wiedzy i doświadczenia na wykonawcę, co po prostu wykonywanie określonej części
zamówienia przez podmiot, który ma wymaganą wiedzę i doświadczenie w tym zakresie.
Uwzględniając specyfikę przedmiotowego zamówienia, skomplikowany charakter
robót, nie sposób uznać, że rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, tj. wiedzy
i doświadczenia w budowie, przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków o skali
określonej wydajnością przepompowni i wartości robót, mógłby sprowadzać się wyłącznie
do doradztwa, konsultacji czy wsparcia merytorycznego w zakresie wykonania robót
budowlanych objętych przedmiotowym zamówieniem. Zdaniem Izby, aby można było mówić
w realiach przedmiotowego postępowania o rzeczywistym poleganiu na zasobach
Hydromel-3, podmiot ten musiałby brać bezpośrednio udział w realizacji odpowiedniej części
zamówienia w charakterze podwykonawcy. W ocenie Izby takie formy udostępnienia
potencjału wiedzy i doświadczenia, jak doradztwo, konsultacje czy wsparcia merytoryczne
przy realizacji tego zamówienia, nie mogą prowadzić do wniosku, że Przystępujący
powołujący się na zasoby tego podmiotu trzeciego dysponuje tymi zasobami w stopniu
niezbędnym do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Tym samym nie można
było uznać, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia powołując się na potencjał Hydromel-3.
Natomiast za bezzasadne Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania przez
Sygn. akt KIO 1359/15
Zamawiającego wykluczenia z postępowania Przystępującego z tego powodu, że sama
inwestycja Urad III nie odpowiada opisowi wspomnianego warunku udziału dotyczącego
wiedzy i doświadczenia pod względem zadeklarowanej przez Przystępującego
w uzupełnionym wykazie wartości robót, która miałaby stanowić nieprawdziwą informację,
ewentualnie przesądzać o niewykazaniu warunku z powodu zbyt niskiej rzeczywistej
wartości robót.
Izba stwierdziła, że Odwołujący dokonał przeliczenia wartości robót tej inwestycji
według arbitralnie przyjętego przez siebie kryterium, co zaprezentował w analizie złożonej
na rozprawie. W ocenie Izby w szczególności Odwołujący sztucznie wyłączył spod zakresu
robót dotyczących odbudowy-modernizacji przepompowni melioracyjnej Urad III niektóre
roboty dotyczące modernizacji układu pompowo-tłocznego przepompowni, roboty dotyczące
wlotu i wylotu przepompowni czy przebudowę urządzeń elektrycznych przepompowni, choć
sam nie zaprzeczał na rozprawie, że były one niezbędne dla zapewnienia funkcjonowania
tej przepompowni.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp ustawy Prawo zamówień publicznych w powyżej opisanym zakresie
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy –
orzekła, jak w pkt 1 sentencji, jednocześnie w pozostałym zakresie orzekając o oddaleniu
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto obciążono kosztami tego postępowania
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono
na rzecz Odwołującego kwotę odpowiadającą wysokości uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności – wykluczenie z postępowania HYDRO-MARKO sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Jarocinie, z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 5.1.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie możliwości polegania
na wiedzy i doświadczeniu Hydromel-3 sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim.
2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
Sygn. akt KIO 1359/15
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
– IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów
i Kanalizacji w m. st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
odwołującego – IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1359/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {t .j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;
dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia pn. Przebudowa Stacji Pomp Kanałowych „Marymont” przy
ul. Klaudyny 18b w Warszawie (nr postępowania 00337/WK/PW/PRO-JRP-T1/B/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2015/S_049-084545 z 11 marca 2015 r., z tym że 6 marca 2015 r.
Zamawiający przesłał to ogłoszenie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{www.mpwik.com.pl}, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
17 czerwca 2015 r. Zamawiający przesłał wykonawcom faksem oraz drogą
elektroniczną
zawiadomienie
o rozstrzygnięciu
postępowania
–
wyborze
jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez HYDRO-MARKO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Jarocinie {dalej również: „Hydro-Marko” lub „Hydro Marko sp. k.”}.
23 czerwca 2015 r. Odwołujący –
IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od zaniechania wykluczenia powyższego
wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 3 oraz art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia Hydro-Marko i tym
samym zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo że złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania.
2. {ewentualnie} Art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 – przez zaniechanie wykluczenia
Hydro-Marko i tym samym zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą, pomimo że
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
3. Art. 26 ust. 2b w zw. z art. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 – przez błędne uznanie,że Hydro-Marko udowodnił, że będzie dysponował zasobami udostępnionymi przez
Sygn. akt KIO 1359/15
Zakład Budowlany „Hydromel-3” sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim {dalej
również: „Hydromel-3”, ewentualnie poprzez błędne uznanie, że Hydro-Marko będzie
realnie dysponował zasobami udostępnionymi przez ten podmiot.
4. Art. 7 ust. 3 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Hydro-Marko, który został
wybrany niezgodnie z przepisami ustawy pzp.
5. Art. 7 ust. 1 i innych przepisów ustawy pzp wymienionych w treści odwołania – przez
bezzasadny wybór jako najkorzystniejszej oferty Hydro-Marko.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Hydro-Marko.
2. Przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.
3. Wykluczenia Hydro-Marko i uznania jego oferty za odrzuconą w związku ze złożeniem
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
4. {ewentualnie} Wykluczenia Hydro-Marko i uznania jego oferty za odrzuconą w związku z
niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{okoliczności wspólne}
Z
odwołania
wynikają
następujące
okoliczności
faktyczne
dotyczące
dotychczasowego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia:
Zgodnie z SIWZ o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali co najmniej 1 robotę
budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie modernizacji przepompowni ścieków
o wydajności co najmniej 9 000 m
3
/h, o wartości roboty budowlanej powyżej 9 mln zł netto
{pkt 5.1.1 części I SIWZ – instrukcji dla wykonawców}.
Dla wykazania spełniania powyższego warunku Hydro-Marko posłużył się listem
referencyjnym wystawionym na rzecz P.T.H.U. Hydro-Marko M. P. z Jarocina, który to
podmiot udostępnił Hydro-Marko zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, które nabył
realizując inwestycję pn. „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru zlewni Kanału Siedleckiego
- Etap I”.
W poprzednim odwołaniu z 8 maja 2015 r. Odwołujący podniósł, że wartość robót
budowlanych wykonanych w ramach powyższej inwestycji, a polegających na budowie
wyłącznie pompowni nie wynosiła wymaganych 9 mln złotych netto.
Wyrokiem z 21 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 950/15) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
Sygn. akt KIO 1359/15
Hydro-Marko na podstawie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
celem potwierdzenia spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 czerwca 2015 r. (pismo o sygnaturze
PZL/DZA/WPO/3710/00337/15/GG/4067 ) do takiego uzupełnienia, Hydro-Marko przedłożył
wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym na potwierdzenie spełniania powyższego
warunku wskazał inwestycję pn. „Urad III – odbudowa-modernizacja przepompowni
melioracyjnej”, o wartości robót budowlanych 18.291.322,97 zł (w tym wartości
przepompowni ścieków powyżej 9.000.000,00 zł netto), zrealizowaną przez Zakład
Budowlany Hydromel-3 sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim.
Z załączonego zobowiązania wynika, że przekazanie wiedzy i doświadczenia przez
ten podmiot nastąpi m.in. poprzez przeszkoleniu pracowników biorących udział w inwestycji
przez specjalistów udostępniającego, poprzez dostęp do wiedzy i doświadczenia
specjalistów udostępniającego, udostępnienie know-how. Udostępniający wskazał również,że Hydro-Marko będzie miał dostęp do dokumentacji technicznych i wykonawczych
inwestycji wykonywanych do tej pory przez udostępniającego Sam Udostępniający będzie w
sposób ciągły świadczył konsultacje i doradztwo dla Hydro-Marko, a w uzasadnionych
przypadkach Udostępniający przewidział oddelegowanie pracownika, posiadającego wiedzę
i doświadczenie nabyte podczas realizacji zamówienia pn. „Urad III - odbudowa -
modernizacja przepompowni melioracyjnej", który będzie nadzorował te elementy
przedmiotowego zamówienia publicznego, sprawiające największą trudność Wykonawcy
Hydro-Marko.
{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}
Odwołujący podniósł, że z posiadanej przez niego informacji wynika, że wartość robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowniścieków wykonanych w ramach inwestycji pn. „Urad III – odbudowa-modernizacja
przepompowni melioracyjnej" wynosi niecałe 7 mln zł netto.
Zdaniem Odwołującego wskazanie przez Hydro-Marko powyższej Inwestycji, pomimoże nie spełnia ona warunku określonego w pkt 5.1.1 części I SIWZ – instrukcji dla
wykonawców, można uznać za działanie świadome, mające wprowadzić Zamawiającego
w błąd w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Odwołujący stwierdził,że ponieważ z wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 950/15 w sposób jednoznaczny wynika,
które roboty można uznać za roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie lub
modernizacji przepompowni ścieków a które nie, Hydro-Marko nie może powoływać się
w tym zakresie na niewiedzę. Ponadto na jego niekorzyść ma przemawiać wskazanie
w uzupełnionym wykazie robót, że przepompownia ścieków stanowiła tylko jeden
z elementów Inwestycji „Urad III”. A także podanie w pierwotnym wykazie nieprawidłowej
Sygn. akt KIO 1359/15
wartości robót budowlanych polegających na budowie łub przebudowie lub modernizacji
przepompowni ścieków. Z tych względów według Odwołującego należy domniemywać,że Hydro-Marko nie dołożył należytej staranności wymaganej od profesjonalnego
wykonawcy tego typu usług i nie zweryfikował, jaka była dokładnie wartość robót
budowlanych polegających na budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowniścieków.
W przypadku, gdyby zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ
na wynik postępowania nie byłby wystarczający, zdaniem Odwołującego Hydro-Marko
powinien zostać wykluczony z postępowania w związku z niewykazaniem spełniania
powyższego warunku udziału w postępowaniu, gdyż w tym zakresie był on już wzywany
do uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że nie doszło do realnego przekazania zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia, gdyż Hydromel-3 oświadczył, że przekazanie wiedzy
i doświadczenia nastąpi w drodze konsultacji i szkoleń, dostępu do wiedzy i doświadczenia
specjalistów, udostępnienia know-how oraz dokumentów technicznych. Natomiast zdaniem
Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym jedynym sposobem skutecznego
przekazania wiedzy i doświadczenia jest udział Hydromel-3 przy realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego w charakterze podwykonawcy. W opinii Odwołującego zostało to
potwierdzone w wyrokach Izby z: 5 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2685/15) i 27 marca
2015 r. (sygn. akt KIO 491/15).
Co istotne według Odwołującego próba przekazania wiedzy i doświadczenia
na zasadzie konsultacji może być działaniem celowym i wynikać z uznania przez Hydro-
Marko, że w przypadku transferu wiedzy i doświadczenia w oparciu o podwykonawstwo
nowego podmiotu trzeciego, doszłoby do zmiany treści oferty. W opinii Odwołującego jest to
próba obejścia zakazu wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp, gdyż Hydro-Marko potwierdził w ten
sposób, że nie zamierza już korzystać z zasobów udostępnionych przez firmę P.T.H.U.
Hydro-Marko M. P. i dokonał zmiany treści oferty, ponieważ w obecnej sytuacji z tabeli
znajdującej się w pkt 8 formularza oferty winna zostać wykreślona firma P.T.H.U. Hydro-
Marko M. P. .
Pismem z 30 czerwca 2015 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 29 czerwca 2015 r.
przesłał wykonawcom drogą elektroniczną kopię odwołania.
2 lipca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez
HYDRO-MARKO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Jarocinie.
Sygn. akt KIO 1359/15
Wobec dokonania zgłoszenie w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.
185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia, piśmie Przystępującego z 8 lipca 2015 r., a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugiej pozycji. Tym samym
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie zaprezentowano warunek udziału w postępowaniu
Sygn. akt KIO 1359/15
wynikający z pkt 5.1.1 s.i.w.z. (części I – stanowiącej instrukcję dla wykonawców), a także
sposób jego wykazania przez Hydro-Marko, zarówno według stanu przed, jak i po wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów.
Uzupełniająco w stosunku do odwołania ustalono, co następuje.
Inwestycja pn. Urad III – odbudowa-modernizacja przepompowni melioracyjnej
obejmowała roboty budowlane dotyczące przepompowni ścieków o wydajności 36000 m
3
/h
o wartości powyżej 9 mln zł.
W załączonym do oferty pisemnym zobowiązaniu z 15 kwietnia 2015 r. P.T.H.U.
Hydro-Marko M. P. oświadczyła, że udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie Hydro-Marko
sp. z o.o. sp. k. w następująco określonym zakresie: przeszkolenie pracowników biorących
udział w inwestycji przez specjalistów udostępniającego {pkt 1)}; dostęp do wiedzy
i doświadczenia specjalistów udostępniającego {pkt 2)}; zapewnienie dostępu do
dokumentacji technicznych i wykonawczych inwestycji wykonywanych do tej pory w tym
zakresie przez udostępniającego {pkt 3)}; świadczenie w sposób ciągły konsultacji
i doradztwa przez udostępniającego {pkt 4)};
Ponadto w dokumencie tym udostępniający oświadczył, że będzie podwykonawcą
części robót {pkt 5)} i będzie brał bezpośredni udział w realizacji przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie w pkt III.8 formularza ofertowego Wykonawca Hydro-Marko oświadczył,że część robót branży budowlanej i część robót branży elektrycznej i AKPiA zamierza
powierzyć udostępniającemu zasoby jako podwykonawcy.
W złożonym w wyniku uzupełnienia pisemnym zobowiązaniu z 15 kwietnia 2015 r.
Zakład Budowlany Hydromel-3 sp. z o.o. określił następująco sposób udostępnienia wiedzy
i doświadczenia {lit. b)}: przeszkolenie pracowników biorących udział w inwestycji przez
specjalistów udostępniającego, w szczególności w zakresie wykonania robót remontowych,żelbetowych, sanitarnych, technologicznych związanych z montażem pomp, elektrycznych,
AKPiA i zagospodarowania terenu {pkt 1)}; dostęp do wiedzy i doświadczenia specjalistów
udostępniającego – przekazanie e-maili oraz telefonów specjalistów ds. technologii, elektryki
i AKPiA oraz robót konstrukcyjno-budowlanych, z jednoczesnym przekazaniem instrukcji, że
udostępnienie wiedzy i doświadczenia dla Wykonawcy ma charakter priorytetowy {pkt 2)};
udostępnienie know-how (w tym: dokumentacji zawierającej opis rozwiązań organizacyjnych)
związanej m.in. z zapewnieniem optymalnej organizacji pracy pracowników Wykonawcy – tj.
odpowiedniego wykorzystania czasu pracy wszystkich dostępnych pracowników na danych
stanowiskach, wiedzę związaną z wymiennością pracowników na poszczególnych
pozycjach, wiedzę związaną z optymalizacją pracy ekspertów – przedstawiciela wykonawcy,
kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych, kierownika
Sygn. akt KIO 1359/15
robót automatyk oraz kierownika robót drogowych {pkt 3)}; dostęp do dokumentacji
technicznych i wykonawczych inwestycji wykonywanych do tej pory w tym zakresie przez
udostępniającego {kolejny pkt 3)}; świadczenie w sposób ciągły konsultacji i doradztwa na
temat całościowej realizacji kontraktu – od jego rozpoczęcia, tj. w jaki sposób zorganizować
roboty oraz rozpocząć prace, poprzez główny etap – obejmujący m.in. przebudowę budynku
stacji pomp kanałowych „Marymont”, przebudowę budynku elektroenergetycznego, aż do
końca realizacji zamówienia, w tym odbudowy wszystkich nawierzchni po robotach
budowlanych {pkt 4)}; w uzasadnionych przypadkach – przewidywane jest oddelegowanie
pracownika, posiadającego wiedzę i doświadczenie nabyte podczas realizacji zamówienia
pn. Urad III (…) – który będzie nadzorował poszczególne elementy wykonania zamówienia,
które w trakcie realizacji zamówienia będą sprawiały największą trudność Wykonawcy {pkt
5)}. Dalej dodano, że ewentualne oddelegowanie pracownika (…) będzie dokonywane na
zgłoszenie takiej potrzeby przez Wykonawcę.
Ponadto w dokumencie tym udostępniający oświadczył, że nie będzie podwykonawcą
w rozumieniu art. 2 pkt 9b pzp, a wykonywane przez niego czynności nie będą wykonywane
bezpośrednio dla Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi dom wykonania zamówienia; 4) sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Z art. 22 ust. 3 pzp wynika, że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu.
W art. 22 ust. 5 zd. 1 pzp zastrzeżono, że warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis
sposobu oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Według art. 26 ust. 2a ustawy pzp wykonawca na żądanie zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie później niż na dzień
składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.
Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pzp wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
Sygn. akt KIO 1359/15
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut niewykazania przez Przystępującego Hydro-
Marko sp. k., że będzie mógł polegać na wiedzy i doświadczeniu Zakładu Budowlanego
Hydromel-3 sp. z o.o., a w konsekwencji Zamawiający błędnie uznał, że Przystępujący
wykazał spełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy i oświadczenia, którego opis
sposobu oceny został zawarty w pkt 5.1.1 części I s.i.w.z. W konsekwencji Przystępujący
powinien zostać wykluczony z postępowania, gdyż był już w tym zakresie wzywany
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że o udzielenie
zamówienia publicznego mogą ubiegać się wyłącznie tacy wykonawcy, którzy posiadają
stosowną wiedzę i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp). O tym, jaka wiedza
i doświadczenie jest w okolicznościach danego zamówienia niezbędna, aby dawać rękojmię
należytego wykonania zamówienia decyduje zamawiający dokonując opisu warunku udziału
w postępowaniu (art. 22 ust. 3 i 5 pzp). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
dokonał takiego opisu w pkt 5.1.1 części I s.i.w.z. {a także w ogłoszeniu o zamówieniu}.
W art. 26 ust. 2b pzp ustawodawca przesądził, że na zasadzie wyjątku
od przywołanej powyżej zasady samodzielnego spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, wykonawca może polegać m.in. na wiedzy i doświadczeniu innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji tych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Dopełnieniem tej regulacji jest wynikająca § 6 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach
możliwość żądania przez Zamawiającego – dla oceny, czy wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia
oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów – dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego
Sygn. akt KIO 1359/15
podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia.
Podkreślić należy, że art. 26 ust. 2b ustawy pzp jest wynikiem implementacji do prawa
krajowego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi {Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114; dalej również „dyrektywa klasyczna”
lub „dyrektywa 2004/18/WE”}. W myśl przywołanych przepisów prawa unijnego wykonawca
może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać
na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował
niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązane takich
podmiotów.
W ocenie Izby z przywołanych przepisów dyrektywy klasycznej wynika,że prawodawca unijny przewidział dalej idące obostrzenia, aniżeli wynikające li tylko
z literalnej wykładni art. 26 ust. 2 b ustawy pzp, dla możliwości powołania się wykonawcy
na zasoby podmiotów trzecich. Zgodnie z prawem unijnym możliwość powołania się
wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona dla każdego
postępowania i każdego wykonawcy, gdyż dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach”
i „w przypadku konkretnego zamówienia”. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE
w zakresie możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich
wynika, że powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter
rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Innymi słowy, zamawiający musi
upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia, a w konsekwencji, czy jest to „stosowna sytuacja”,
o której mowa w przepisach dyrektywy. Takie odwołanie się do zewnętrznych środków
podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23 dyrektywy 92/50, podmiot
zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest odpowiedni, w oparciu
o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu umożliwienie podmiotowi
zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystywać
wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. (…)
Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez usługodawcę, że spełnia on
ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych podmiotów, niezależnie
od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod warunkiem że może wykazać,
iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do wykonania
Sygn. akt KIO 1359/15
zamówienia {wyrok z 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko
Comune di Cagliari}. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Trybunał w tym orzeczeniu
ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać przy wykonywaniu zamówienia
z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na takie udostępnienie się
powołuje: Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej po to
by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby podmiotów lub
przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od
charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów
tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a są niezbędne do
wykonania zamówienia.
Reasumując, z uwagi na charakter instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b, która
stanowi odzwierciedlenie w krajowym porządku prawnym instytucji uregulowanej
w dyrektywie 2004/18/WE, szczególnie istotne jest, aby wykonawca powołujący się
na zasoby podmiotu trzeciego wykazał, że takie udostępnienie ma rzeczywisty charakter,
a nie służy tylko do formalnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
O ile za oczywiste, gdyż wynikające wprost z treści art. 65 § 1 kc należy uznać
stanowisko, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. Należy mieć na uwadze specyficzną sytuację i konstrukcję wynikającą z tego,że stronami stosunku, co do którego ustawa pzp nie nakłada żadnych wymogów formalnych,
jest wykonawca oraz podmiot trzeci dysponujący określonym potencjałem, natomiast z mocy
art. 26 ust. 2b pzp. ocena, czy wykonawca udowodnił możliwość dysponowania potencjałem
osoby trzeciej, została powierzona zamawiającemu niebędącemu ani stroną tego stosunku,
ani uczestnikiem jakichkolwiek porozumień w tej kwestii. Dlatego też wykonawca winien na
ogólnych zasadach udowodnić zamawiającemu możliwość dysponowania opisanym
w przepisie potencjałem umożliwiającym mu zrealizowanie zamówienia w sytuacji, gdy to on
zostanie wybrany do jego wykonania. W takiej sytuacji bardzo rzadko zastosowanie będzie
znajdował subiektywny wzorzec wykładni, z tej prostej przyczyny, że oświadczenie woli jest
składane przez podmiot trzeci wykonawcy, a nie zamawiającemu, który ocenia powstałe
w jego wyniku uprawnienia wykonawcy do dysponowania potencjałem składającego
to oświadczenie. Prowadzi to do wniosku, że zamawiający winien mieć możliwość
obiektywnej oceny oświadczenia osoby trzeciej deklarującej wykonawcy korzystanie
z własnego potencjału. Konsekwencją powyższego jest również możliwość dokonania takiej
oceny oświadczenia podmiotu trzeciego przez Izbę {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2011 r. (sygn. akt XIX Ga 92/11); LEX nr 1089019}.
Sygn. akt KIO 1359/15
Izba z następujących powodów uznała, że zobowiązanie Hydromel-3 nie jest
wystarczające dla stwierdzenia, że Przystępujący będzie mógł przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia w sposób rzeczywisty polegać na wiedzy i doświadczeniu tego
podmiotu zdobytego przy realizacji inwestycji Urad III.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Przystępujący nie ujawnił Zamawiającemu
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, również w toku ponowionych czynności,żadnej własnej wiedzy i doświadczenia wynikłej ze zrealizowania budowy, przebudowy lub
modernizacji przepompowni ścieków o wydajności co najmniej 9 tys. m
3
/h. Dopiero w toku
postępowania odwoławczego Przystępujący podniósł, że problemem było dla niego jedynie
wykazanie robót o wymaganej przez Zamawiającego wartości, gdyż tzw. grupa Hydro-Marko
wykonała wymienione w treści pisma z 8 lipca 2015 r. inwestycje odpowiadające rodzajowi
wymaganego w tym postępowaniu doświadczenia (dodatkowo Przystępujący zgłosił wniosek
o przeprowadzenie dowodu z listy referencyjnej ważniejszych inwestycji zrealizowanych
przez tzw. grupę Hydro-Marko). Przystępujący nawet w ten spóźniony sposób niczego nie
wykazał, gdyż na podstawie tych pism nie sposób stwierdzić, który z przedsiębiorców z tzw.
grupy Hydro-Marko zrealizował poszczególne inwestycje. Wydaje się to celowym zabiegiem
Przystępującego, który w swojej argumentacji bezpodstawnie zaczął traktować jako własne
wiedzę i doświadczenie P.T.H.U. Hydro-Marko M. P., czyli swojego podwykonawcy,
na którego zasoby w tym zakresie powoływał się pierwotnie. W istocie zatem w toku
postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiającemu mogło zostać co najwyżej
wykazane, że spośród przedsiębiorców wchodzących w skład tzw. grupy Hydro-Marko ten
inny niż Przystępujący podmiot posiada wiedzę i doświadczenie nabyte przy realizacji
inwestycji pn. Ochrona przeciwpowodziowa obszaru w zlewni Kanału Siedlickiego – Etap I.
Izba wzięła pod uwagę, że dla wykazania Zamawiającemu rzeczywistej możliwości
polegania na tych zasobach podmiotu z tej samej grupy kapitałowej sam Przystępujący uznał
za konieczny bezpośredni udział P.T.H.U. Hydro-Marko M. P. w wykonywaniu zamówienia w
charakterze podwykonawcy. Oznacza to, że dla prawidłowego wykonania robót objętych
przedmiotem zamówienia Przystępujący uznawał za niewystarczające przekazanie wiedzy i
doświadczenia w drodze konsultacji, doradztwa, przekazania dokumentacji itp. pośrednich
form wsparcia. Mało wiarygodne jest zatem wykazywanie aktualnie przez Przystępującego,że będzie mógł realnie polegać na wiedzy i doświadczeniu przedsiębiorcy budowlanego
spoza swojej grupy kapitałowej, z którym będzie wiązała go jedynie nieodpłatna umowa o
współpracy. W tym kontekście podnoszenie przez Odwołującego na rozprawie, że w świetle
orzecznictwa Izby wykazanie realności udostępnienia wiedzy i doświadczenia nie zawsze
musi sprowadzać się do podwykonawstwa podmiotu trzeciego, należy uznać za
bezprzedmiotowe dla tej sprawy.
Sygn. akt KIO 1359/15
Niczego istotnego nie wnosi rozbudowanie opisów dotyczących pośrednich form
wsparcia, które mają wątpliwą moc dowodową. W szczególności nic konkretnego nie wynika
z określenia, że sposobem udostępnienia wiedzy i doświadczenia będzie dostęp do wiedzy
i doświadczenia, co ma rzekomo zapewniać przekazanie adresów e-mail i nr telefonów bliżej
niesprecyzowanych specjalistów Hydromel-3. Jest to nic innego jak określenie formy
prowadzenia konsultacji i doradztwa, choć zostało wymienione w osobnym punkcie.
Enigmatycznie i nieprzekonująco określono przekazanie know-how, co ma się sprowadzać
do przekazania bliżej niesprecyzowanej dokumentacji dotyczącej opis rozwiązań
organizacyjnych,
tudzież
dokumentacji
technicznych
i
wykonawczych
inwestycji
zrealizowanych dotychczas przez Hydromel-3.
W zestawieniu z podwykonawstwem określonych zakresów robót przez podmiot
dysponujący wiedzą i doświadczeniem za nierealną uznać należy próbę przekazania wiedzy
i doświadczenia uzyskanej przez zespół ludzi przy wykonywaniu robót budowlanych
opisanych w warunku obowiązującym w tym postępowaniu za pośrednictwem jednego, bliżej
niesprecyzowanego pracownika, który ad hoc miałby jedynie nadzorować elementy
zamówienia, które będą sprawiały największą trudność Przystępującemu. Warto zauważyć,że w takim zakresie, w jakim podmiot trzeci jest podwykonawcą nie tyle następuje przelanie
jego wiedzy i doświadczenia na wykonawcę, co po prostu wykonywanie określonej części
zamówienia przez podmiot, który ma wymaganą wiedzę i doświadczenie w tym zakresie.
Uwzględniając specyfikę przedmiotowego zamówienia, skomplikowany charakter
robót, nie sposób uznać, że rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, tj. wiedzy
i doświadczenia w budowie, przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków o skali
określonej wydajnością przepompowni i wartości robót, mógłby sprowadzać się wyłącznie
do doradztwa, konsultacji czy wsparcia merytorycznego w zakresie wykonania robót
budowlanych objętych przedmiotowym zamówieniem. Zdaniem Izby, aby można było mówić
w realiach przedmiotowego postępowania o rzeczywistym poleganiu na zasobach
Hydromel-3, podmiot ten musiałby brać bezpośrednio udział w realizacji odpowiedniej części
zamówienia w charakterze podwykonawcy. W ocenie Izby takie formy udostępnienia
potencjału wiedzy i doświadczenia, jak doradztwo, konsultacje czy wsparcia merytoryczne
przy realizacji tego zamówienia, nie mogą prowadzić do wniosku, że Przystępujący
powołujący się na zasoby tego podmiotu trzeciego dysponuje tymi zasobami w stopniu
niezbędnym do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Tym samym nie można
było uznać, że Przystępujący wykazał spełnianie warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia powołując się na potencjał Hydromel-3.
Natomiast za bezzasadne Izba uznała zarzuty dotyczące zaniechania przez
Sygn. akt KIO 1359/15
Zamawiającego wykluczenia z postępowania Przystępującego z tego powodu, że sama
inwestycja Urad III nie odpowiada opisowi wspomnianego warunku udziału dotyczącego
wiedzy i doświadczenia pod względem zadeklarowanej przez Przystępującego
w uzupełnionym wykazie wartości robót, która miałaby stanowić nieprawdziwą informację,
ewentualnie przesądzać o niewykazaniu warunku z powodu zbyt niskiej rzeczywistej
wartości robót.
Izba stwierdziła, że Odwołujący dokonał przeliczenia wartości robót tej inwestycji
według arbitralnie przyjętego przez siebie kryterium, co zaprezentował w analizie złożonej
na rozprawie. W ocenie Izby w szczególności Odwołujący sztucznie wyłączył spod zakresu
robót dotyczących odbudowy-modernizacji przepompowni melioracyjnej Urad III niektóre
roboty dotyczące modernizacji układu pompowo-tłocznego przepompowni, roboty dotyczące
wlotu i wylotu przepompowni czy przebudowę urządzeń elektrycznych przepompowni, choć
sam nie zaprzeczał na rozprawie, że były one niezbędne dla zapewnienia funkcjonowania
tej przepompowni.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp ustawy Prawo zamówień publicznych w powyżej opisanym zakresie
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia,
wobec czego – działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 tej ustawy –
orzekła, jak w pkt 1 sentencji, jednocześnie w pozostałym zakresie orzekając o oddaleniu
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto obciążono kosztami tego postępowania
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono
na rzecz Odwołującego kwotę odpowiadającą wysokości uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
