rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-13
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-13
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1358/15
KIO 1358/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 czerwca 2015 r. przez Odwołującego –
Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie sp. z o.o. z siedzibą
w Pleszewie, przy udziale wykonawcy – St. Jude Medical sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 czerwca 2015 r. przez Odwołującego –
Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie sp. z o.o. z siedzibą
w Pleszewie, przy udziale wykonawcy – St. Jude Medical sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1358/15
Uzasadnienie
Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie sp. z o.o. z siedzibą w Pleszewie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części
na dostawę kardiowerterów-defibrylatorów oraz stymulatorów serca (znak sprawy:
Te 2300-11/2015), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 15 kwietnia 2015 r. pod numerem 2015/S 073-128691.
W dniu 16 czerwca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia, za którą uznana
została oferta złożona przez wykonawcę St. Jude Medical sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Wykonawca SJM”).
W dniu 26 czerwca 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Wykonawcy SJM i dokonanie wyboru jej jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta
ta nie spełniała warunków Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) dotyczących:
1.1. dostarczania przez kardiowertery-defibrylatory energii defibrylacji równej 35 J –
parametr wymagany w pkt 2 i 37 załącznika nr 2a do SIWZ,
1.2. bezprzewodowego programowania urządzeń (przy pomocy programatora bez
dodatkowych urządzeń) – parametr wymagany w pkt 13 i 48 załącznika nr 2a
do SWIZ,
a tym samym zachodziła sprzeczność między treścią tej oferty a warunkami SIWZ,
która obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty,
2. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty
Wykonawcy SJM niespełniającej postawionych w SIWZ wymagań.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia,
2. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych na część 1
zamówienia,
3. odrzucenia oferty Wykonawcy SJM w zakresie części 1 zamówienia,
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Odwołujący stwierdził, że ma interes prawny w kwestionowaniu czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że jest wykonawcą,
który złożył ofertę z zakresie części 1 zamówienia i jego oferta została oceniona jako druga.
W związku z tym uwzględnienie odwołania, skutkujące ponowną oceną ofert i odrzuceniem
oferty Wykonawcy SJM, spowoduje, że w zakresie części 1 zostanie wybrana oferta
Odwołującego. Tym samym należy uznać, że stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
Na uzasadnienie sformułowanych w odwołaniu zarzutów Odwołujący wskazał,że Zamawiający sformułował w SIWZ wymagania techniczne dotyczące oferowanych przez
wykonawców kardiowerterów-defibrylatorów oraz stymulatorów serca.
W załączniku nr 2a do SIWZ, w zakresie części 1 zamówienia, w pkt 2,
Zamawiający podał, że oczekuje zaoferowania kardiowerterów-defibrylatorów jednojamowych
dostarczających energię defibrylacyjną równą 35 J. W tej samej części, w pkt 37, taki sam
wymóg został postawiony względem kardiowerterów-defibrylatorów dwujamowych.
W załączniku nr 2a do SIWZ, w zakresie części 1 zamówienia, w pkt 13,
Zamawiający wskazał,że
oczekuje
zaoferowania
kardiowerterów-defibrylatorów
jednojamowych, które będą mogły być programowane bezprzewodowo (przy pomocy
programatora bez dodatkowych urządzeń). W tej samej części, w pkt 48, taki sam wymóg
został postawiony względem kardiowerterów-defibrylatorów dwujamowych. Dodatkowo,
Zamawiający w punkcie III.3 SIWZ podał, że oczekuje udostępnienia przez wykonawcę
programatora do kontroli zaoferowanych urządzeń (2 sztuki) na cały czas realizacji umowy,
bez dodatkowych opłat. Potwierdzeniem tego jest postanowienie w projekcie umowy
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, zgodnie z którym: „[…]W ramach wykonania przedmiotu
niniejszej umowy Wykonawca zobowiązany jest udostępnić Zamawiającemu na czas realizacji
umowy (bez dodatkowych opłat, to znaczy udostępnienie wliczone jest w cenę przedmiotu
umowy) dwa programatory do kontroli dostarczanych urządzeń, w tym przynajmniej jeden
posiadający możliwość analizy śródoperacyjnej oraz 5 kompletów przewodów do analizyśródoperacyjnej.[…]” (§ 1 ust. 3 projektu umowy).
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca SJM zaoferował Zamawiającemu następujące
urządzenia:
1. kardiowertery-defibrylatory jednojamowe – Ellipse VR CD1377-36, CD1377-36Q,
2. kardiowertery-defibrylatory dwujamowe – Ellipse DR CD2377-36, CD2377-36Q.
Zdaniem Odwołującego w świetle przytoczonych powyżej postanowień SIWZ
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy SJM. W jego ocenie
niezgodność oferty Wykonawcy SJM z SIWZ przejawia się w dwóch aspektach:
1. oferowane przez niego kardiowertery-defibrylatory, zarówno jednojamowe,
jak
i
dwujamowe,
nie
spełniają
warunku
SIWZ
opisanego
jako
„[…]dostarczona energia defibrylacji 35 J[…]” z uwagi na fakt, że pierwsza dawka
energii defibrylacji (pierwszy szok), dostarczana pacjentowi jest niższa niż 35 J,
2. programator który miałby zostać udostępniony Zamawiającemu nie pozwala na
programowanie kardiowerterów-defibrylatorów bezprzewodowo w rozumieniu SIWZ,
tj. bez dodatkowych urządzeń z uwagi na to, że niezbędne jest podłączenie do
programatora dodatkowego urządzenia w postaci anteny.
Odwołujący wyjaśnił, że kardiowerter-defibrylator jest stosowany w leczeniu
tzw. szybkich arytmii, czyli szybkich i nieprawidłowych rytmów serca. Łączy on w sobie funkcję
elektrostymulacji z terapią wysokoenergetyczną. Oznacza to, że w momencie, w którym
pojawia się nagła, zagrażająca życiu arytmia komorowa (np. częstoskurcz komorowy,
migotanie
komór),
kardiowerter-defibrylator
wysyła
szoki
umiarawiające.
Właśnie w odniesieniu do szoków mówi się o dostarczanej energii defibrylacji.
Kardiowertery-defibrylatory
wyposażone
są
w
funkcjonalność
dostarczania
kilku
następujących po sobie szoków w przypadku, w którym poprzedni szok nie przyniósł
spodziewanego efektu.
Zamawiający wymagał, aby oferowane kardiowertery-defibrylatory dostarczały
pacjentowi energię defibrylacyjną równą 35 J (jako wymóg bezwzględny, niepodlegający
ocenie – pkt 2 i 37 załącznika nr 2a do SIWZ), podczas gdy zaoferowane przez Wykonawcę
SJM kardiowertery-defibrylatory w pierwszym szoku dostarczają energię o wartości 30,7 J,
czyli niższą od wymaganej. Dopiero kolejne szoki dostarczają energię powyżej 35 J,
wynoszącą maksymalnie 35,9 J. Potwierdził to sam Wykonawca SJM w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego. Potwierdza to również
wyciąg z instrukcji obsługi dla urządzeń Ellipse.
Z powyższego wynika, że kardiowertery-defibrylatory zaoferowane przez ww. nie
spełniają wymogu Zamawiającego, aby dostarczały energię o wartości co najmniej 35 J.
Należy zauważyć, że nie można uznać za spełniające to wymaganie urządzenia, które dopiero
w kolejnym szoku dostarcza wymaganą energię. Wymóg sformułowany przez Zamawiającego
był jasny i nie pozostawiający wątpliwości co do tego jakie są jego oczekiwania.
Gdyby uznać odmiennie, tj. że Zamawiającemu było wszystko jedno w którym
momencie (wraz z którym szokiem) pacjent otrzyma dawkę energii defibrylacyjnej równą 35 J,
a tym samym, że oczekiwał energii defibrylacji równej 35 J docelowo, teoretycznie można
byłoby zaoferować Zamawiającemu kardiowerter-defibrylator, który w pierwszym szoku
dostarcza energię 5 J, kolejnym 10 J, następnym 15 J i tak aż do momentu osiągnięcia
docelowej wartości 35 J. Taka interpretacja jednak będzie oczywiście sprzeczna
z założeniami, które musiał mieć na uwadze Zamawiający tworząc SIWZ, a które wynikają
z potrzeb pacjentów. Zamawiający będąc podmiotem profesjonalnie świadczącym obsługę
medyczną, bez wątpienia musi zdawać sobie sprawę, że takie urządzenia mogą być wręcz
niebezpieczne dla pacjentów. Podobnie jest w przypadku kardiowerterów-defibrylatorów,
które – tak jak zaoferowany przez Wykonawcę SJM – dostarczają najpierw niższe dawki
energii i zwiększają je wraz z kolejnymi szokami. Podkreślić bowiem należy, że każda
defibrylacja (szok) dostarczana do serca pacjenta, która nie przynosi efektu, jest dla pacjenta
szkodliwa, a ponadto powoduje znaczny dyskomfort życia pacjenta, w przypadku bowiem
nieskutecznej terapii niezbędne będą kolejne. Stąd, terapia powinna być tak samo
wysokoenergetyczna od samego początku, od pierwszego szoku, który jest pacjentowi
aplikowany.
Zamawiający wskazując najniższy wymagany poziom energii, określił minimalny próg,
poniżej którego defibrylacja przy pomocy oferowanych kardiowerterów-defibrylatorów nie
może mieć miejsca. Gdyby Zamawiający oczekiwał lub dopuszczał odmienne rozwiązania,
w tym polegające na zastosowaniu niższej dawki energii w pierwszym szoku, tak jak ma to
miejsce w przypadku kardiowerterów-defibrylatorów oferowanych przez Wykonawcę SJM,
dałby temu wyraz w treści SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że interpretacja SIWZ dokonana przez Wykonawcę SJM,
której ów dał wyraz w wyjaśnieniach z dnia 9 czerwca 2015 r., została dokonana w sposób
dowolny i nieuprawniony. Jest ona niezgodna z literalnym brzmieniem SIWZ, jak również
pomija istotne aspekty medyczne związane z korzystaniem z kardiowerterów-defibrylatorów.
Od wykonawców należy oczekiwać profesjonalizmu, w przypadku zaś wykonawców
działających na rynku medycznym, dostarczając sprzęt medyczny, powinno oczekiwać się
również uwzględniania interesów pacjentów, którzy będą docelowymi użytkownikami tego
sprzętu. Przychylenie się Zamawiającego do tej interpretacji jest niezgodne z Pzp i narusza
interesy nie tylko Odwołującego, ale i pacjentów.
W związku z powyższym należy uznać, że oferta SJM w części 1 zamówienia nie
spełnia warunków SIWZ w zakresie parametru bezwzględnie wymaganego określonego w pkt
2 i 37 załącznika 2a do SIWZ. Tym samym powinna być odrzucona, zaś Zamawiający nie
czyniąc tego dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Trzeba mieć na uwadze,że oferowane przez Wykonawcę SJM kardiowertery-defibrylatory nie zapewniają realizacji
zamówienia w sposób zgodny z SIWZ, ze sprecyzowanymi wymaganiami Zamawiającego
i potrzebami pacjentów.
Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp
zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy SJM, pomimo tego, że zaoferowany przez niego
programator nie pozwala na programowanie kardiowerterów-defibrylatorów „bezprzewodowo”
w rozumieniu SIWZ, tj. bez dodatkowych urządzeń.
W powyższym zakresie Odwołujący wyjaśnił, że obok kardiowertera-defibrylatora
i elektrod programator jest trzecim komponentem systemu defibrylacji. Jest to zewnętrzny
komputer znajdujący się w gabinecie lub poradni, wykorzystywany do programowania
urządzenia i pobierania z niego informacji pomocnych w leczeniu niewydolności serca.
Wymiana danych między kardiowerterem-defibrylatorem a programatorem może odbywać się
bezprzewodowo, za pomocą funkcji telemetrii, polegającej na tym, że ani programator ani
kardiowerter-defibrylator nie muszą być wyposażane w dodatkowe oprzyrządowanie.
Taki wymóg
postawił
Zamawiający
w
SIWZ,
doprecyzowując,że
oczekuje
„[…]bezprzewodowego programowania urządzenia (przy pomocy programatora bez
dodatkowych urządzeń)[…]”.
Odwołujący stwierdził, że choć opis parametrów technicznych programatora nie został
ujęty wprost w SIWZ w postaci odrębnej tabeli z wyszczególnionymi wymaganiami,
to parametry te stanowią część opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z punktem III.3 SIWZ
Zamawiający przewidział, że wykonawca będzie zobowiązany udostępnić mu na czas
realizacji umowy, bez dodatkowych opłat, dwa programatory do kontroli zaoferowanych
urządzeń. Następnie projekt umowy, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ, precyzuje,że „[…]bez dodatkowych opłat[…]” oznacza, że „[…]udostępnienie wliczone jest w cenę
przedmiotu umowy[…]” (§ 1 ust. 3 projektu umowy). Tym samym, choć pozornie nieodpłatnie,
wykonawca udostępnia Zamawiającemu urządzenie za wynagrodzeniem, które zostało przez
wykonawcę wkalkulowane w cenę oferowanych kardiowerterów-defibrylatorów. W związku
z tym programator stanowi część przedmiotu zamówienia, co pozwala, a wręcz obliguje
Zamawiającego do weryfikacji zgodności z SIWZ parametrów programatora, a w konsekwencji
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podał, że załącznik nr 2a do SIWZ w pkt 13 i 48 (odpowiednio dla
kardiowerterów-defibrylatorów jedno- i dwujamowych) stawia wymóg, aby urządzenia te
łączyły się z programatorem bez konieczności stosowania dodatkowych urządzeń.
Zatem Zamawiający określając parametr techniczny bezpośrednio odnoszący się do samych
kardiowerterów-defibrylatorów, pośrednio określił wymóg dotyczący również samego
programatora. Zamawiający oczekuje zatem dostarczenia mu pełnego zestawu do defibrylacji,
składającego
się
ze
wskazanych
wprost
w
opisie
przedmiotu
zamówienia:
kardiowerterów-defibrylatorów
i
elektrod,
oraz
pośrednio
–
programatorów.
Urządzenia zestawu (kardiowerter-defibrylator i programator) muszą komunikować się
bezprzewodowo, bez żadnych dodatkowych urządzeń, które musiałyby zostać podłączone do
któregokolwiek z tych elementów. Taki wniosek wynika wprost z brzmienia pkt 13 i 48
załącznika nr 2a do SIWZ.
Odwołujący oświadczył, że programator, z którym współpracują kardiowertery-
defibrylatory oferowane przez Wykonawcę SJM, czyli Merlin™ Patient System Care,
wymaga podłączenia dodatkowego akcesorium w postaci anteny, która umożliwi komunikację
radiową między programatorem a kardiowerterem-defibrylatorem. Jest to akcesorium
niezbędne do korzystania z programatora. Przypomina ono niewielki głośnik, który jest
podłączany do programatora. Tym samym programator nie spełnia postawionego przez
Zamawiającego wymagania, aby stanowił on samodzielne urządzenie, które nie wymagażadnego dodatkowego oprzyrządowania niezbędnego do zapewnienia komunikacji
bezprzewodowej.
Z powyższego wynika, że programator, jaki miałby zostać dostarczony przez SJM do
Zamawiającego, to programator Merlin™ Patient System Care, który wymaga podłączenia
dodatkowego urządzenia – anteny Merlin. Wobec tego należy uznać, że mamy do czynienia
z niezgodnością oferty Wykonawcy SJM z treścią SIWZ, tj. z wymogiem bezprzewodowości
programatora. Tym samym oferta ta powinna podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego,
czego Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zaniechał.
Odwołujący podkreślił następnie, że zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 Pzp upatruje w naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasady
poszanowania uczciwej konkurencji między nimi. Naruszenie to jest konsekwencją
nieprawidłowego badania oferty Wykonawcy SJM i zaniechania jej odrzucenia pomimo
niezgodności z SIWZ.
Nie sposób, w ocenie Odwołującego, pominąć, że wybór oferty wspomnianego
wykonawcy skutkuje naruszeniem zasad uczciwego i równego traktowania wykonawców
przez Zamawiającego. W sposób nieuzasadniony Zamawiający pomija fakt, że jego oferta nie
spełnia wymagań SIWZ określonych w pkt 2, 13, 37 i 48 załącznika nr 2a do SIWZ,
pozbawiając tym samym Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w niniejszej
sprawie.
Do odwołania załączony został wyciąg z instrukcji obsługi urządzeń Ellipse oraz wyciąg
z podręcznika pomocy dla urządzeń stosowanych przy bradykardii i tachykardii
(dokumenty w języku angielskim).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Podał, że zaoferowane przez Wykonawcę SJM kardiowertery-defibrylatory dostarczają
energię defibrylacji w wysokości do 36 J, więc są w stanie wygenerować impuls energetyczny
o wartości 35 J, co było wymogiem postawionym w SIWZ.
Podkreślił ponadto, że ww. urządzenia posiadają możliwość bezprzewodowej
komunikacji z programatorem, a różnica pomiędzy zaoferowanymi programatorami polega na
tym, że programator Odwołującego wyposażony jest we wbudowaną antenę, natomiast antena
programatora Wykonawcy SJM znajduje się na przewodzie. Zaznaczył, że według jego wiedzy
antena nie stanowi odrębnego urządzenia, w znaczeniu użytym w SIWZ, tym bardziej że
zaoferowany przez niego programator został zarejestrowany jako jedno urządzenie
medyczne, łącznie ze sporną anteną. Dodał, że nie ma dla niego decydującego znaczenia
brak fizycznego wyodrębnienia jednego z akcesoriów (programatora), gdyż w jakikolwiek
sposób nie wpływa to na jego funkcjonalność. Zamawiający wyjaśnił, że konstruując wymóg
bezprzewodowego programowania urządzenia (przy pomocy programatora bez dodatkowych
urządzeń) miał na myśli, aby stosowanie programatora nie wymagało dodatkowych urządzeń
w postaci np. monitora komputerowego, komputera przenośnego lub zestawu
komputerowego.
Zamawiający stwierdził również, że w przypadkach gdy postanowienia SIWZ nie są
precyzyjne w ten sposób, że pozostawiają pole do interpretacji i mogą być zrozumiane inaczej
przez Zamawiającego i uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Izba orzeka na korzyść podmiotu, którego oferta została odrzucona na podstawie
nieprecyzyjnego zapisu. Hipotetyczne odrzucenie ofert Wykonawcy SJM naruszałoby
w sposób oczywisty powyższą zasadę i skutkowałoby rozstrzygnięciem postępowania
odwoławczego na jego korzyść.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca SJM wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 29 czerwca
2015 r. przedstawił następujące stanowisko.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący dostarczanej przez urządzenia energii przytoczył
treść załącznika nr 2a do SIWZ i stwierdził, że zaoferowane kardiowertery-defibrylatory
w rzeczywistości dostarczają energię defibrylacji w wysokości 36 J, przez co oczywiste jest,że spełniają one wymóg techniczny określony jako „[…]dostarczanie energii defibrylacji
35 [J][…]".
Wykonawca SJM podał, że Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, iż z postanowień
SIWZ wynika, jakoby powyższą dawkę energii urządzenie powinno dostarczyć w pierwszej
terapii wysokoenergetycznej, podczas gdy taki wymóg nie został przewidziany.
Dodał również, że omawiana kwestia była przedmiotem wyjaśnień, do których złożenia
został przez Zamawiającego wezwany. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień nie zgłaszałżadnych uwag, należy więc uznać, iż nie przewidział wymogu uzyskania takiej energii już w
pierwszej terapii wysokoenergetycznej.
W nawiązaniu do zarzutu związanego z bezprzewodową komunikacją WykonawcaSJM
stwierdził, że zaoferowane kardiowertery-defibrylatory programowane są za pomocą
programatora
Merlin
działającego
bezprzewodowo.
Zakwestionował
twierdzenie
Odwołującego, że nie spełniają one przedmiotowego warunku z uwagi na konieczność
podłączenia anteny do programatora. Wyjaśnił, że stanowi ona część programatora i stanowi
część oferty, a Zamawiający nie musi dodatkowo nabywać takich anten aby programować
urządzenia.
WYjaśnił, że antena stanowi jedno z akcesoriów do programatora, tak samo jak kable
EKG (służące do zapisu EKG na wyświetlaczu programatora), głowica telemetryczna
(służąca do tradycyjnej komunikacji telemetrycznej ze stymulatorami lub kardiowerterami za
pomocą kabla), analizator śródoperacyjny (służący do pomiarów elektrycznych elektrod serca
w trakcie ich wszczepiania), czy też kabel sieciowy do zasilania. Stwierdził, że programator
Merlin (wraz z anteną i pozostałymi częściami wymienionymi powyżej) został zarejestrowany
jako jedno urządzenie medyczne. Zasygnalizował przy tym, że wszelkie programatory
dostępne na rynku posiadają anteny, różnica sprowadza się jedynie do tego, czy antena jest
wbudowana wewnątrz urządzenia, czy też znajduje się poza jego obudową i stanowi jego
akcesorium.
Podkreślił również, że omawiana kwestia była przedmiotem wyjaśnień, do których
złożenia został przez Zamawiającego wezwany.
Do pisma Wykonawca SJM załączył specyfikacje techniczne zaoferowanych
kardiowerterów-defibrylatorów sporządzone w języku angielskim (załącznik nr 3) oraz
certyfikat badania projektu WE No. 1700714607113 wraz z tłumaczeniem na język polski
(załącznik nr 4)
Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymały zaprezentowaną powyżej argumentację.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: (1) opisu
kardiowerterów-defibrylatorów zaoferowanych przez Wykonawcę SJM wraz z tłumaczeniem
na język polski (dowód nr 1) – na okoliczność niespełniania przez nie wymogu dotyczącego
dostarczania energii defibrylacyjnej równej 35 J oraz (2) zdjęć programatora zaoferowanego
przez Wykonawcę SJM (dowody nr 2 i 3) – na okoliczność niespełniania przez to urządzenie
wymogu bezprzewodowej komunikacji z kardiwerterem-defibrylatorem.
Przystępujący złożył do akt tłumaczenia dokumentów załączonych do pisma
zawierającego zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego mające potwierdzać,że zaoferowane kardiowertery-defibrylatory spełniają sporny wymóg SIWZ. Ponadto dokonał
prezentacji zakwestionowanego programatora, z której wynikać miało, że antena w która jest
wyposażony jest komponentem tego urządzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie
zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę SJM (dalej również „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Skład orzekający uznał, że stan faktyczny odnoszący się do brzmienia relewantnych
dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania postanowień SIWZ oraz modeli sprzętów
zaoferowanych przez Przystępującego nie był sporny. Osią sporu był natomiast sposób
rozumienia postanowień SIWZ, z którymi Zamawiający oceniał zgodność zaoferowanych mu
urządzeń.
W powyższych okolicznościach Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się,
co skutkować musiało jego oddaleniem.
Pierwszy z zarzutów oparty został na twierdzeniu o istnieniu niewyartykułowanego
postanowieniami SIWZ wymagania w zakresie dostarczania energii defibrylacyjnej
o określonym poziomie już przy pierwszym porażeniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
parametr taki nie wynika z treści załącznika nr 2a do SIWZ, w którym, w poz. 2 i 37, mowa jest
ogólnie o energii defibrylacyjnej na poziomie 35 J. Izba zwróciła uwagę, że przedstawione
przez niego opisy (specyfikacje techniczne) urządzeń (kardiowerterów-defibrylatorów)
rozróżniały energię defibrylacyjną dostarczaną przy pierwszym i kolejnych porażeniach. Ergo,
gdyby intencją Zamawiającego było sformułowanie oczekiwania, na którego istnienie
powoływał się Odwołujący, to uczyniłby to w sposób podobny do wspomnianych opisów
urządzeń, tj. przez wyodrębnienie osobnego parametru dotyczącego wartości energii
dostarczanej pacjentowi przy pierwszym porażeniu. W braku takiego dookreślenia skład
orzekający uznał, że jeżeli zaoferowane urządzenie w ogóle generuje energię o wartości
wskazanej w SIWZ (35 J), czego Odwołujący nie kwestionował, to jest ono zgodne
z wymaganiami Zamawiającego Należy mieć bowiem na względzie, że opis przedmiotu
zamówienia jest domeną Zamawiającego, który jest wyłącznie uprawniony do decydowania
o jego kształcie i szczegółowości. Po upływie termin składania ofert postanowienia SIWZ
(w tym opis przedmiotu zamówienia) są wiążące zarówno dla Zamawiającego,
jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (zob. przepis art. 38 ust. 4 Pzp).
Z zasady związania postanowieniami SIWZ płynie natomiast wniosek, że ani wykonawca nie
ma obowiązku oferowania świadczenia o cechach wykraczających poza sformułowany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, ani też Zamawiający nie może oceniać ofert pod
kątem spełniania przez nie wymagań, które nie były wyraźnie i wprost wyartykułowane
w SIWZ. Ad casum Izba uznała, że uwzględnienie omawianego zarzutu i odrzucenie na jego
podstawie oferty Wykonawcy SJM dokonane byłoby w oparciu o cechy, których Zamawiający
nie oczekiwał od przedmiotu zamówienia, stąd obszerna argumentacja dotycząca istotności
tego parametru nie mogła odnieść skutku.
Izba uznała, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie były
twierdzenia Odwołującego, jakoby przedmiotowy parametr określony został na minimalnym
poziomie. Zgodnie z poz. 2 i 37 załącznika nr 2a do SIWZ bezwzględnym wymogiem (tj. takim,
który decydował o zgodności oferty z postanowieniami SIWZ) było zaoferowanie urządzenia,
które ogólnie dostarcza energię defibrylacji na poziomie 35 J. Natomiast wykonawca mógł
otrzymać dodatkowe punkty w kryterium pozacenowym za zaoferowanie sprzętu o parametrze
przewyższającym ten poziom (vide poz. 15 i 50 załącznika nr 2a do SIWZ), co w żaden sposób
nie przeczy poprawności oceny oferty Przystępującego w zakresie tej cechy
kardiowertera-defibrylatora.
Skład orzekający nie podzielił również stanowiska Odwołującego w odniesieniu do
drugiego z zarzutów odwołania.
Postanowienia SIWZ nasuwają wniosek, że Zamawiający, w odniesieniu do
programatora, sformułował w istocie jeden wymóg – bezprzewodowego programowania
kardiowertera-defibrylatora. Należy go tłumaczyć w ten sposób, że programator ma się
komunikować z programowanym urządzeniem bez użycia kabli, przewodów, gdyż tak
powszechnie rozumie się komunikację bezprzewodową. Zdaniem Izby Odwołujący nie
wykazał, że zaoferowany przez Wykonawcę SJM programator pozbawiony jest takiej
możliwości – dowody zaoferowane przez Odwołującego pozwalają jedynie na wniosek,że przedmiotowy
programator
komunikuje
się
bezprzewodowo
z kardiowerterem-defibrylatorem za pomocą anteny, co per se nie stanowi o niezgodności
oferty z SIWZ, ponieważ każde urządzenie działające bezprzewodowo musi być wyposażone
w komponent umożliwiający pracę w takim trybie (antena, nadajnik, karta sieciowa itp.). Istotna
była natomiast udowodniona przez Przystępującego okoliczność, że zaoferowany
programator został zarejestrowany jako jedno urządzenie medyczne wyposażone w szereg
akcesoriów (w tym w sporną antenę) oraz że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń
medycznych
(argument
z
pkt
III
ppkt
1
SIWZ).
Stąd,
w
ocenie
Izby,
dookreślenie „bez dodatkowych urządzeń” należy odczytywać w ten sposób, że poza
programatorem (przy uwzględnieniu dedykowanych mu akcesoriów tworzących z nim łącznie
urządzenie medyczne) nie jest konieczny udział jakiegokolwiek innego urządzenia w celu
realizacji funkcji komunikacji bezprzewodowej. W konsekwencji prowadzony przez strony
i uczestnika
postępowania
odwoławczego
spór
o
umiejscowienie
anteny
(zabudowana w programatorze, czy wychodząca poza jego bryłę) nie był istotny dla
rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania, nie przeczy bowiem możliwości
komunikowania się z kardiowerterem-defibrylatorem bezprzewodowo.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający – dokonując wyboru oferty
Wykonawcy SJM w części 1 zamówienia – nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –
Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1358/15
Uzasadnienie
Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie sp. z o.o. z siedzibą w Pleszewie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części
na dostawę kardiowerterów-defibrylatorów oraz stymulatorów serca (znak sprawy:
Te 2300-11/2015), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 15 kwietnia 2015 r. pod numerem 2015/S 073-128691.
W dniu 16 czerwca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia, za którą uznana
została oferta złożona przez wykonawcę St. Jude Medical sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Wykonawca SJM”).
W dniu 26 czerwca 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”), w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
Wykonawcy SJM i dokonanie wyboru jej jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta
ta nie spełniała warunków Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) dotyczących:
1.1. dostarczania przez kardiowertery-defibrylatory energii defibrylacji równej 35 J –
parametr wymagany w pkt 2 i 37 załącznika nr 2a do SIWZ,
1.2. bezprzewodowego programowania urządzeń (przy pomocy programatora bez
dodatkowych urządzeń) – parametr wymagany w pkt 13 i 48 załącznika nr 2a
do SWIZ,
a tym samym zachodziła sprzeczność między treścią tej oferty a warunkami SIWZ,
która obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty,
2. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty
Wykonawcy SJM niespełniającej postawionych w SIWZ wymagań.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 zamówienia,
2. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych na część 1
zamówienia,
3. odrzucenia oferty Wykonawcy SJM w zakresie części 1 zamówienia,
4. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Odwołujący stwierdził, że ma interes prawny w kwestionowaniu czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że jest wykonawcą,
który złożył ofertę z zakresie części 1 zamówienia i jego oferta została oceniona jako druga.
W związku z tym uwzględnienie odwołania, skutkujące ponowną oceną ofert i odrzuceniem
oferty Wykonawcy SJM, spowoduje, że w zakresie części 1 zostanie wybrana oferta
Odwołującego. Tym samym należy uznać, że stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów Pzp.
Na uzasadnienie sformułowanych w odwołaniu zarzutów Odwołujący wskazał,że Zamawiający sformułował w SIWZ wymagania techniczne dotyczące oferowanych przez
wykonawców kardiowerterów-defibrylatorów oraz stymulatorów serca.
W załączniku nr 2a do SIWZ, w zakresie części 1 zamówienia, w pkt 2,
Zamawiający podał, że oczekuje zaoferowania kardiowerterów-defibrylatorów jednojamowych
dostarczających energię defibrylacyjną równą 35 J. W tej samej części, w pkt 37, taki sam
wymóg został postawiony względem kardiowerterów-defibrylatorów dwujamowych.
W załączniku nr 2a do SIWZ, w zakresie części 1 zamówienia, w pkt 13,
Zamawiający wskazał,że
oczekuje
zaoferowania
kardiowerterów-defibrylatorów
jednojamowych, które będą mogły być programowane bezprzewodowo (przy pomocy
programatora bez dodatkowych urządzeń). W tej samej części, w pkt 48, taki sam wymóg
został postawiony względem kardiowerterów-defibrylatorów dwujamowych. Dodatkowo,
Zamawiający w punkcie III.3 SIWZ podał, że oczekuje udostępnienia przez wykonawcę
programatora do kontroli zaoferowanych urządzeń (2 sztuki) na cały czas realizacji umowy,
bez dodatkowych opłat. Potwierdzeniem tego jest postanowienie w projekcie umowy
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, zgodnie z którym: „[…]W ramach wykonania przedmiotu
niniejszej umowy Wykonawca zobowiązany jest udostępnić Zamawiającemu na czas realizacji
umowy (bez dodatkowych opłat, to znaczy udostępnienie wliczone jest w cenę przedmiotu
umowy) dwa programatory do kontroli dostarczanych urządzeń, w tym przynajmniej jeden
posiadający możliwość analizy śródoperacyjnej oraz 5 kompletów przewodów do analizyśródoperacyjnej.[…]” (§ 1 ust. 3 projektu umowy).
Odwołujący stwierdził, że Wykonawca SJM zaoferował Zamawiającemu następujące
urządzenia:
1. kardiowertery-defibrylatory jednojamowe – Ellipse VR CD1377-36, CD1377-36Q,
2. kardiowertery-defibrylatory dwujamowe – Ellipse DR CD2377-36, CD2377-36Q.
Zdaniem Odwołującego w świetle przytoczonych powyżej postanowień SIWZ
Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy SJM. W jego ocenie
niezgodność oferty Wykonawcy SJM z SIWZ przejawia się w dwóch aspektach:
1. oferowane przez niego kardiowertery-defibrylatory, zarówno jednojamowe,
jak
i
dwujamowe,
nie
spełniają
warunku
SIWZ
opisanego
jako
„[…]dostarczona energia defibrylacji 35 J[…]” z uwagi na fakt, że pierwsza dawka
energii defibrylacji (pierwszy szok), dostarczana pacjentowi jest niższa niż 35 J,
2. programator który miałby zostać udostępniony Zamawiającemu nie pozwala na
programowanie kardiowerterów-defibrylatorów bezprzewodowo w rozumieniu SIWZ,
tj. bez dodatkowych urządzeń z uwagi na to, że niezbędne jest podłączenie do
programatora dodatkowego urządzenia w postaci anteny.
Odwołujący wyjaśnił, że kardiowerter-defibrylator jest stosowany w leczeniu
tzw. szybkich arytmii, czyli szybkich i nieprawidłowych rytmów serca. Łączy on w sobie funkcję
elektrostymulacji z terapią wysokoenergetyczną. Oznacza to, że w momencie, w którym
pojawia się nagła, zagrażająca życiu arytmia komorowa (np. częstoskurcz komorowy,
migotanie
komór),
kardiowerter-defibrylator
wysyła
szoki
umiarawiające.
Właśnie w odniesieniu do szoków mówi się o dostarczanej energii defibrylacji.
Kardiowertery-defibrylatory
wyposażone
są
w
funkcjonalność
dostarczania
kilku
następujących po sobie szoków w przypadku, w którym poprzedni szok nie przyniósł
spodziewanego efektu.
Zamawiający wymagał, aby oferowane kardiowertery-defibrylatory dostarczały
pacjentowi energię defibrylacyjną równą 35 J (jako wymóg bezwzględny, niepodlegający
ocenie – pkt 2 i 37 załącznika nr 2a do SIWZ), podczas gdy zaoferowane przez Wykonawcę
SJM kardiowertery-defibrylatory w pierwszym szoku dostarczają energię o wartości 30,7 J,
czyli niższą od wymaganej. Dopiero kolejne szoki dostarczają energię powyżej 35 J,
wynoszącą maksymalnie 35,9 J. Potwierdził to sam Wykonawca SJM w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane przez Zamawiającego. Potwierdza to również
wyciąg z instrukcji obsługi dla urządzeń Ellipse.
Z powyższego wynika, że kardiowertery-defibrylatory zaoferowane przez ww. nie
spełniają wymogu Zamawiającego, aby dostarczały energię o wartości co najmniej 35 J.
Należy zauważyć, że nie można uznać za spełniające to wymaganie urządzenia, które dopiero
w kolejnym szoku dostarcza wymaganą energię. Wymóg sformułowany przez Zamawiającego
był jasny i nie pozostawiający wątpliwości co do tego jakie są jego oczekiwania.
Gdyby uznać odmiennie, tj. że Zamawiającemu było wszystko jedno w którym
momencie (wraz z którym szokiem) pacjent otrzyma dawkę energii defibrylacyjnej równą 35 J,
a tym samym, że oczekiwał energii defibrylacji równej 35 J docelowo, teoretycznie można
byłoby zaoferować Zamawiającemu kardiowerter-defibrylator, który w pierwszym szoku
dostarcza energię 5 J, kolejnym 10 J, następnym 15 J i tak aż do momentu osiągnięcia
docelowej wartości 35 J. Taka interpretacja jednak będzie oczywiście sprzeczna
z założeniami, które musiał mieć na uwadze Zamawiający tworząc SIWZ, a które wynikają
z potrzeb pacjentów. Zamawiający będąc podmiotem profesjonalnie świadczącym obsługę
medyczną, bez wątpienia musi zdawać sobie sprawę, że takie urządzenia mogą być wręcz
niebezpieczne dla pacjentów. Podobnie jest w przypadku kardiowerterów-defibrylatorów,
które – tak jak zaoferowany przez Wykonawcę SJM – dostarczają najpierw niższe dawki
energii i zwiększają je wraz z kolejnymi szokami. Podkreślić bowiem należy, że każda
defibrylacja (szok) dostarczana do serca pacjenta, która nie przynosi efektu, jest dla pacjenta
szkodliwa, a ponadto powoduje znaczny dyskomfort życia pacjenta, w przypadku bowiem
nieskutecznej terapii niezbędne będą kolejne. Stąd, terapia powinna być tak samo
wysokoenergetyczna od samego początku, od pierwszego szoku, który jest pacjentowi
aplikowany.
Zamawiający wskazując najniższy wymagany poziom energii, określił minimalny próg,
poniżej którego defibrylacja przy pomocy oferowanych kardiowerterów-defibrylatorów nie
może mieć miejsca. Gdyby Zamawiający oczekiwał lub dopuszczał odmienne rozwiązania,
w tym polegające na zastosowaniu niższej dawki energii w pierwszym szoku, tak jak ma to
miejsce w przypadku kardiowerterów-defibrylatorów oferowanych przez Wykonawcę SJM,
dałby temu wyraz w treści SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że interpretacja SIWZ dokonana przez Wykonawcę SJM,
której ów dał wyraz w wyjaśnieniach z dnia 9 czerwca 2015 r., została dokonana w sposób
dowolny i nieuprawniony. Jest ona niezgodna z literalnym brzmieniem SIWZ, jak również
pomija istotne aspekty medyczne związane z korzystaniem z kardiowerterów-defibrylatorów.
Od wykonawców należy oczekiwać profesjonalizmu, w przypadku zaś wykonawców
działających na rynku medycznym, dostarczając sprzęt medyczny, powinno oczekiwać się
również uwzględniania interesów pacjentów, którzy będą docelowymi użytkownikami tego
sprzętu. Przychylenie się Zamawiającego do tej interpretacji jest niezgodne z Pzp i narusza
interesy nie tylko Odwołującego, ale i pacjentów.
W związku z powyższym należy uznać, że oferta SJM w części 1 zamówienia nie
spełnia warunków SIWZ w zakresie parametru bezwzględnie wymaganego określonego w pkt
2 i 37 załącznika 2a do SIWZ. Tym samym powinna być odrzucona, zaś Zamawiający nie
czyniąc tego dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Trzeba mieć na uwadze,że oferowane przez Wykonawcę SJM kardiowertery-defibrylatory nie zapewniają realizacji
zamówienia w sposób zgodny z SIWZ, ze sprecyzowanymi wymaganiami Zamawiającego
i potrzebami pacjentów.
Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp
zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy SJM, pomimo tego, że zaoferowany przez niego
programator nie pozwala na programowanie kardiowerterów-defibrylatorów „bezprzewodowo”
w rozumieniu SIWZ, tj. bez dodatkowych urządzeń.
W powyższym zakresie Odwołujący wyjaśnił, że obok kardiowertera-defibrylatora
i elektrod programator jest trzecim komponentem systemu defibrylacji. Jest to zewnętrzny
komputer znajdujący się w gabinecie lub poradni, wykorzystywany do programowania
urządzenia i pobierania z niego informacji pomocnych w leczeniu niewydolności serca.
Wymiana danych między kardiowerterem-defibrylatorem a programatorem może odbywać się
bezprzewodowo, za pomocą funkcji telemetrii, polegającej na tym, że ani programator ani
kardiowerter-defibrylator nie muszą być wyposażane w dodatkowe oprzyrządowanie.
Taki wymóg
postawił
Zamawiający
w
SIWZ,
doprecyzowując,że
oczekuje
„[…]bezprzewodowego programowania urządzenia (przy pomocy programatora bez
dodatkowych urządzeń)[…]”.
Odwołujący stwierdził, że choć opis parametrów technicznych programatora nie został
ujęty wprost w SIWZ w postaci odrębnej tabeli z wyszczególnionymi wymaganiami,
to parametry te stanowią część opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z punktem III.3 SIWZ
Zamawiający przewidział, że wykonawca będzie zobowiązany udostępnić mu na czas
realizacji umowy, bez dodatkowych opłat, dwa programatory do kontroli zaoferowanych
urządzeń. Następnie projekt umowy, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ, precyzuje,że „[…]bez dodatkowych opłat[…]” oznacza, że „[…]udostępnienie wliczone jest w cenę
przedmiotu umowy[…]” (§ 1 ust. 3 projektu umowy). Tym samym, choć pozornie nieodpłatnie,
wykonawca udostępnia Zamawiającemu urządzenie za wynagrodzeniem, które zostało przez
wykonawcę wkalkulowane w cenę oferowanych kardiowerterów-defibrylatorów. W związku
z tym programator stanowi część przedmiotu zamówienia, co pozwala, a wręcz obliguje
Zamawiającego do weryfikacji zgodności z SIWZ parametrów programatora, a w konsekwencji
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podał, że załącznik nr 2a do SIWZ w pkt 13 i 48 (odpowiednio dla
kardiowerterów-defibrylatorów jedno- i dwujamowych) stawia wymóg, aby urządzenia te
łączyły się z programatorem bez konieczności stosowania dodatkowych urządzeń.
Zatem Zamawiający określając parametr techniczny bezpośrednio odnoszący się do samych
kardiowerterów-defibrylatorów, pośrednio określił wymóg dotyczący również samego
programatora. Zamawiający oczekuje zatem dostarczenia mu pełnego zestawu do defibrylacji,
składającego
się
ze
wskazanych
wprost
w
opisie
przedmiotu
zamówienia:
kardiowerterów-defibrylatorów
i
elektrod,
oraz
pośrednio
–
programatorów.
Urządzenia zestawu (kardiowerter-defibrylator i programator) muszą komunikować się
bezprzewodowo, bez żadnych dodatkowych urządzeń, które musiałyby zostać podłączone do
któregokolwiek z tych elementów. Taki wniosek wynika wprost z brzmienia pkt 13 i 48
załącznika nr 2a do SIWZ.
Odwołujący oświadczył, że programator, z którym współpracują kardiowertery-
defibrylatory oferowane przez Wykonawcę SJM, czyli Merlin™ Patient System Care,
wymaga podłączenia dodatkowego akcesorium w postaci anteny, która umożliwi komunikację
radiową między programatorem a kardiowerterem-defibrylatorem. Jest to akcesorium
niezbędne do korzystania z programatora. Przypomina ono niewielki głośnik, który jest
podłączany do programatora. Tym samym programator nie spełnia postawionego przez
Zamawiającego wymagania, aby stanowił on samodzielne urządzenie, które nie wymagażadnego dodatkowego oprzyrządowania niezbędnego do zapewnienia komunikacji
bezprzewodowej.
Z powyższego wynika, że programator, jaki miałby zostać dostarczony przez SJM do
Zamawiającego, to programator Merlin™ Patient System Care, który wymaga podłączenia
dodatkowego urządzenia – anteny Merlin. Wobec tego należy uznać, że mamy do czynienia
z niezgodnością oferty Wykonawcy SJM z treścią SIWZ, tj. z wymogiem bezprzewodowości
programatora. Tym samym oferta ta powinna podlegać odrzuceniu przez Zamawiającego,
czego Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zaniechał.
Odwołujący podkreślił następnie, że zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 Pzp upatruje w naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasady
poszanowania uczciwej konkurencji między nimi. Naruszenie to jest konsekwencją
nieprawidłowego badania oferty Wykonawcy SJM i zaniechania jej odrzucenia pomimo
niezgodności z SIWZ.
Nie sposób, w ocenie Odwołującego, pominąć, że wybór oferty wspomnianego
wykonawcy skutkuje naruszeniem zasad uczciwego i równego traktowania wykonawców
przez Zamawiającego. W sposób nieuzasadniony Zamawiający pomija fakt, że jego oferta nie
spełnia wymagań SIWZ określonych w pkt 2, 13, 37 i 48 załącznika nr 2a do SIWZ,
pozbawiając tym samym Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w niniejszej
sprawie.
Do odwołania załączony został wyciąg z instrukcji obsługi urządzeń Ellipse oraz wyciąg
z podręcznika pomocy dla urządzeń stosowanych przy bradykardii i tachykardii
(dokumenty w języku angielskim).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Podał, że zaoferowane przez Wykonawcę SJM kardiowertery-defibrylatory dostarczają
energię defibrylacji w wysokości do 36 J, więc są w stanie wygenerować impuls energetyczny
o wartości 35 J, co było wymogiem postawionym w SIWZ.
Podkreślił ponadto, że ww. urządzenia posiadają możliwość bezprzewodowej
komunikacji z programatorem, a różnica pomiędzy zaoferowanymi programatorami polega na
tym, że programator Odwołującego wyposażony jest we wbudowaną antenę, natomiast antena
programatora Wykonawcy SJM znajduje się na przewodzie. Zaznaczył, że według jego wiedzy
antena nie stanowi odrębnego urządzenia, w znaczeniu użytym w SIWZ, tym bardziej że
zaoferowany przez niego programator został zarejestrowany jako jedno urządzenie
medyczne, łącznie ze sporną anteną. Dodał, że nie ma dla niego decydującego znaczenia
brak fizycznego wyodrębnienia jednego z akcesoriów (programatora), gdyż w jakikolwiek
sposób nie wpływa to na jego funkcjonalność. Zamawiający wyjaśnił, że konstruując wymóg
bezprzewodowego programowania urządzenia (przy pomocy programatora bez dodatkowych
urządzeń) miał na myśli, aby stosowanie programatora nie wymagało dodatkowych urządzeń
w postaci np. monitora komputerowego, komputera przenośnego lub zestawu
komputerowego.
Zamawiający stwierdził również, że w przypadkach gdy postanowienia SIWZ nie są
precyzyjne w ten sposób, że pozostawiają pole do interpretacji i mogą być zrozumiane inaczej
przez Zamawiającego i uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Izba orzeka na korzyść podmiotu, którego oferta została odrzucona na podstawie
nieprecyzyjnego zapisu. Hipotetyczne odrzucenie ofert Wykonawcy SJM naruszałoby
w sposób oczywisty powyższą zasadę i skutkowałoby rozstrzygnięciem postępowania
odwoławczego na jego korzyść.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca SJM wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 29 czerwca
2015 r. przedstawił następujące stanowisko.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący dostarczanej przez urządzenia energii przytoczył
treść załącznika nr 2a do SIWZ i stwierdził, że zaoferowane kardiowertery-defibrylatory
w rzeczywistości dostarczają energię defibrylacji w wysokości 36 J, przez co oczywiste jest,że spełniają one wymóg techniczny określony jako „[…]dostarczanie energii defibrylacji
35 [J][…]".
Wykonawca SJM podał, że Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, iż z postanowień
SIWZ wynika, jakoby powyższą dawkę energii urządzenie powinno dostarczyć w pierwszej
terapii wysokoenergetycznej, podczas gdy taki wymóg nie został przewidziany.
Dodał również, że omawiana kwestia była przedmiotem wyjaśnień, do których złożenia
został przez Zamawiającego wezwany. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień nie zgłaszałżadnych uwag, należy więc uznać, iż nie przewidział wymogu uzyskania takiej energii już w
pierwszej terapii wysokoenergetycznej.
W nawiązaniu do zarzutu związanego z bezprzewodową komunikacją WykonawcaSJM
stwierdził, że zaoferowane kardiowertery-defibrylatory programowane są za pomocą
programatora
Merlin
działającego
bezprzewodowo.
Zakwestionował
twierdzenie
Odwołującego, że nie spełniają one przedmiotowego warunku z uwagi na konieczność
podłączenia anteny do programatora. Wyjaśnił, że stanowi ona część programatora i stanowi
część oferty, a Zamawiający nie musi dodatkowo nabywać takich anten aby programować
urządzenia.
WYjaśnił, że antena stanowi jedno z akcesoriów do programatora, tak samo jak kable
EKG (służące do zapisu EKG na wyświetlaczu programatora), głowica telemetryczna
(służąca do tradycyjnej komunikacji telemetrycznej ze stymulatorami lub kardiowerterami za
pomocą kabla), analizator śródoperacyjny (służący do pomiarów elektrycznych elektrod serca
w trakcie ich wszczepiania), czy też kabel sieciowy do zasilania. Stwierdził, że programator
Merlin (wraz z anteną i pozostałymi częściami wymienionymi powyżej) został zarejestrowany
jako jedno urządzenie medyczne. Zasygnalizował przy tym, że wszelkie programatory
dostępne na rynku posiadają anteny, różnica sprowadza się jedynie do tego, czy antena jest
wbudowana wewnątrz urządzenia, czy też znajduje się poza jego obudową i stanowi jego
akcesorium.
Podkreślił również, że omawiana kwestia była przedmiotem wyjaśnień, do których
złożenia został przez Zamawiającego wezwany.
Do pisma Wykonawca SJM załączył specyfikacje techniczne zaoferowanych
kardiowerterów-defibrylatorów sporządzone w języku angielskim (załącznik nr 3) oraz
certyfikat badania projektu WE No. 1700714607113 wraz z tłumaczeniem na język polski
(załącznik nr 4)
Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymały zaprezentowaną powyżej argumentację.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: (1) opisu
kardiowerterów-defibrylatorów zaoferowanych przez Wykonawcę SJM wraz z tłumaczeniem
na język polski (dowód nr 1) – na okoliczność niespełniania przez nie wymogu dotyczącego
dostarczania energii defibrylacyjnej równej 35 J oraz (2) zdjęć programatora zaoferowanego
przez Wykonawcę SJM (dowody nr 2 i 3) – na okoliczność niespełniania przez to urządzenie
wymogu bezprzewodowej komunikacji z kardiwerterem-defibrylatorem.
Przystępujący złożył do akt tłumaczenia dokumentów załączonych do pisma
zawierającego zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego mające potwierdzać,że zaoferowane kardiowertery-defibrylatory spełniają sporny wymóg SIWZ. Ponadto dokonał
prezentacji zakwestionowanego programatora, z której wynikać miało, że antena w która jest
wyposażony jest komponentem tego urządzenia.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej
części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie
zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę SJM (dalej również „Przystępujący”)
przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Skład orzekający uznał, że stan faktyczny odnoszący się do brzmienia relewantnych
dla rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania postanowień SIWZ oraz modeli sprzętów
zaoferowanych przez Przystępującego nie był sporny. Osią sporu był natomiast sposób
rozumienia postanowień SIWZ, z którymi Zamawiający oceniał zgodność zaoferowanych mu
urządzeń.
W powyższych okolicznościach Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się,
co skutkować musiało jego oddaleniem.
Pierwszy z zarzutów oparty został na twierdzeniu o istnieniu niewyartykułowanego
postanowieniami SIWZ wymagania w zakresie dostarczania energii defibrylacyjnej
o określonym poziomie już przy pierwszym porażeniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego
parametr taki nie wynika z treści załącznika nr 2a do SIWZ, w którym, w poz. 2 i 37, mowa jest
ogólnie o energii defibrylacyjnej na poziomie 35 J. Izba zwróciła uwagę, że przedstawione
przez niego opisy (specyfikacje techniczne) urządzeń (kardiowerterów-defibrylatorów)
rozróżniały energię defibrylacyjną dostarczaną przy pierwszym i kolejnych porażeniach. Ergo,
gdyby intencją Zamawiającego było sformułowanie oczekiwania, na którego istnienie
powoływał się Odwołujący, to uczyniłby to w sposób podobny do wspomnianych opisów
urządzeń, tj. przez wyodrębnienie osobnego parametru dotyczącego wartości energii
dostarczanej pacjentowi przy pierwszym porażeniu. W braku takiego dookreślenia skład
orzekający uznał, że jeżeli zaoferowane urządzenie w ogóle generuje energię o wartości
wskazanej w SIWZ (35 J), czego Odwołujący nie kwestionował, to jest ono zgodne
z wymaganiami Zamawiającego Należy mieć bowiem na względzie, że opis przedmiotu
zamówienia jest domeną Zamawiającego, który jest wyłącznie uprawniony do decydowania
o jego kształcie i szczegółowości. Po upływie termin składania ofert postanowienia SIWZ
(w tym opis przedmiotu zamówienia) są wiążące zarówno dla Zamawiającego,
jak i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia (zob. przepis art. 38 ust. 4 Pzp).
Z zasady związania postanowieniami SIWZ płynie natomiast wniosek, że ani wykonawca nie
ma obowiązku oferowania świadczenia o cechach wykraczających poza sformułowany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, ani też Zamawiający nie może oceniać ofert pod
kątem spełniania przez nie wymagań, które nie były wyraźnie i wprost wyartykułowane
w SIWZ. Ad casum Izba uznała, że uwzględnienie omawianego zarzutu i odrzucenie na jego
podstawie oferty Wykonawcy SJM dokonane byłoby w oparciu o cechy, których Zamawiający
nie oczekiwał od przedmiotu zamówienia, stąd obszerna argumentacja dotycząca istotności
tego parametru nie mogła odnieść skutku.
Izba uznała, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie były
twierdzenia Odwołującego, jakoby przedmiotowy parametr określony został na minimalnym
poziomie. Zgodnie z poz. 2 i 37 załącznika nr 2a do SIWZ bezwzględnym wymogiem (tj. takim,
który decydował o zgodności oferty z postanowieniami SIWZ) było zaoferowanie urządzenia,
które ogólnie dostarcza energię defibrylacji na poziomie 35 J. Natomiast wykonawca mógł
otrzymać dodatkowe punkty w kryterium pozacenowym za zaoferowanie sprzętu o parametrze
przewyższającym ten poziom (vide poz. 15 i 50 załącznika nr 2a do SIWZ), co w żaden sposób
nie przeczy poprawności oceny oferty Przystępującego w zakresie tej cechy
kardiowertera-defibrylatora.
Skład orzekający nie podzielił również stanowiska Odwołującego w odniesieniu do
drugiego z zarzutów odwołania.
Postanowienia SIWZ nasuwają wniosek, że Zamawiający, w odniesieniu do
programatora, sformułował w istocie jeden wymóg – bezprzewodowego programowania
kardiowertera-defibrylatora. Należy go tłumaczyć w ten sposób, że programator ma się
komunikować z programowanym urządzeniem bez użycia kabli, przewodów, gdyż tak
powszechnie rozumie się komunikację bezprzewodową. Zdaniem Izby Odwołujący nie
wykazał, że zaoferowany przez Wykonawcę SJM programator pozbawiony jest takiej
możliwości – dowody zaoferowane przez Odwołującego pozwalają jedynie na wniosek,że przedmiotowy
programator
komunikuje
się
bezprzewodowo
z kardiowerterem-defibrylatorem za pomocą anteny, co per se nie stanowi o niezgodności
oferty z SIWZ, ponieważ każde urządzenie działające bezprzewodowo musi być wyposażone
w komponent umożliwiający pracę w takim trybie (antena, nadajnik, karta sieciowa itp.). Istotna
była natomiast udowodniona przez Przystępującego okoliczność, że zaoferowany
programator został zarejestrowany jako jedno urządzenie medyczne wyposażone w szereg
akcesoriów (w tym w sporną antenę) oraz że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń
medycznych
(argument
z
pkt
III
ppkt
1
SIWZ).
Stąd,
w
ocenie
Izby,
dookreślenie „bez dodatkowych urządzeń” należy odczytywać w ten sposób, że poza
programatorem (przy uwzględnieniu dedykowanych mu akcesoriów tworzących z nim łącznie
urządzenie medyczne) nie jest konieczny udział jakiegokolwiek innego urządzenia w celu
realizacji funkcji komunikacji bezprzewodowej. W konsekwencji prowadzony przez strony
i uczestnika
postępowania
odwoławczego
spór
o
umiejscowienie
anteny
(zabudowana w programatorze, czy wychodząca poza jego bryłę) nie był istotny dla
rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania, nie przeczy bowiem możliwości
komunikowania się z kardiowerterem-defibrylatorem bezprzewodowo.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający – dokonując wyboru oferty
Wykonawcy SJM w części 1 zamówienia – nie naruszył przepisu art. 7 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
