rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-01
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-01
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1292/15
KIO 1292/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MELBUD Spółkę Akcyjną w Grudziądzu,
Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Dychowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Skanska Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MELBUD Spółkę Akcyjną w Grudziądzu,
Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Dychowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy
Skanska Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej we Wrocławiu – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenie oferty złożonej przez Skanska Spółkę Akcyjną w Warszawie i dokonanie
ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MELBUD Spółkę Akcyjną w
Grudziądzu, Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Dychowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MELBUD Spółki
Akcyjnej w Grudziądzu, Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Dychowie kwotę 24 000 zł 93 gr (słownie:
dwadzieścia cztery tysiące złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1292/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalny Zarząd gospodarki Wodnej we Wrocławiu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie przepławki dla ryb na wylocie
zbiornika.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 18 czerwca 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MELBUD Spółka Akcyjna w Grudziądzu, Budownictwo Hydro-Energetyka
Dychów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dychowie (dalej: odwołujący) wnieśli
odwołanie wobec czynności i zaniechań przez zamawiającego czynności, do której był on
obowiązany z mocy ustawy, tj.:
• zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Skanska,
• bezpodstawnie dokonał wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i
3, oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wnieśli o wydanie wyroku nakazującego zamawiającemu:
• dokonania czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
• dokonania czynności odrzucenia oferty Skanska.
Odwołujący uzasadnili swój interes we wniesieniu odwołania wskazując, że złożyli
ofertę, która zgodnie z kryteriami oceny ofert uzyskała II miejsce w rankingu ofert. Gdyby
zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy - Skanska S.A. odwołujący uzyskaliby przedmiotowe
zamówienie, bowiem ich oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący zostali
narażeni na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w
postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z
zyskiem.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnieśli, że w dniu 16 czerwca 2015 r. zostali
zawiadomieni o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta Skanska.
W ocenie odwołujących oferta Skanska winna być przez zamawiającego odrzucona, gdyż jej
treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).
Skanska złożyła ofertę, w której treści wskazany został Czas wykonania Projektów
Wykonawczych jako 1/7 tygodnia. Czas ten, zgodnie z Rozdz. XII pkt. 2.2 SIWZ, wykonawcy
mieli podać w tygodniach. Skanska podała ten czas w istocie w dniach, bowiem 1/7 tygodnia
to 1 dzień. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN, termin - to m.in. czas
przeznaczony na wykonanie jakiegoś zadania. Zatem w tej naszej konkretnej sytuacji,
zgodnie ze słownikiem PWN, słowo "czas” oznacza "termin". Inaczej rzecz ujmując, "Czas
wykonania Projektów Wykonawczych" należy rozumieć jako ’’Termin wykonania Projektów
Wykonawczych". Ustawa nie definiuje sposobu obliczania terminów, znajdą zatem
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp. Art. 110 k.c.
stanowi, że jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja innego organu państwowego albo
czynność prawna oznacza termin nie określając sposobu jego obliczania, stosuje się
przepisy poniższe.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający w SIWZ oznaczył termin w tygodniach,
ale nie określił sposobu jego obliczenia, zatem do obliczenia terminu oznaczonego w SIWZ
w tygodniach znajdzie zastosowanie poniżej cytowany przepis art. 112 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z
upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby
takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. W ocenie
odwołujących w świetle tegoż przepisu, aby można było obliczyć zakończenie terminu
oznaczonego w tygodniach w zgodzie z tym przepisem, najkrótszym terminem oznaczonym
w tygodniach może być — 1 tydzień.
Odwołujący stwierdzili, iż zamawiający – nie dokonując odrzucenia oferty Skanska –
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnieśli, że złożenie przez Skanska oferty, z oznaczonym czasem
wykonania projektów wykonawczych jako 1/7 tygodnia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nierealność wykonania
projektów wykonawczych w ciągu 1 dnia od zawarcia umowy z zamawiającym, wskazuje na
zamiar rozpoczęcia wykonywania zamówienia przed zawarciem umowy na jego realizację
lub na założenie z góry przez Skanska obowiązku zapłaty zamawiającemu kary umownej z
tytułu nieterminowego wykonania tych projektów. Wkalkulowanie przez Skanska, w
momencie składania oferty, zrealizowania powyżej wskazanego zamiaru lub powyżej
wskazanego założenia, świadczy o czynie nieuczciwej konkurencji nakierowanym na
uzyskanie zamówienia poprzez osłabienie ofert konkurentów nieuczciwymi metodami. Przy
ocenie czasu wskazanego w ofercie przez Skanska nie można pominąć kwestii jakości
projektów wykonawczych, które sporządzić ma wykonawca. Czas wykonania Projektów
Wykonawczych stanowi kryterium oceny ofert (Rozdz. XII. pkt. 2. 2) SIWZ), zaś
niedotrzymanie tego czasu stanowi podstawę do naliczenia kary umownej wykonawcy przez
zamawiającego (§19 ust. 1 lit. f wzoru umowy), zatem zamawiający chcąc pozostać w
zgodzie z SIWZ i umową, musi sprawdzić kompletność i jakość projektów. W związku z tym,
w czasie wykonania Projektów Wykonawczych należało przewidzieć odpowiedni czas na
czynności zamawiającego. Przy czasie 1/7 tygodnia na pewno nie przewidziano czasu dla
zamawiającego. Nadto należy przewidzieć możliwość zakwestionowania kompletności i
jakości projektów przez zamawiającego, co spowoduje konieczność dokonania poprawek
tych projektów w czasie wykonania Projektów Wykonawczych. Oznaczenie w niezgodzie z
postanowieniami SIWZ nierealnego Czasu wykonania Projektów Wykonawczych,
szczególnie w sytuacji gdy czas ten stanowi kryterium oceny ofert i od tego czasu
uzależniona jest także punktacja ofert pozostałych wykonawców (zgodnie z Rozdz. XII. pkt.
2. 2) SIWZ po zmianie z dnia 28 maja 2015 r.), jest szczególnie naganne. Jest to działanie
niezgodne z przepisami prawa (z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, z zasadą uczciwej konkurencji
określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 112 k.c.) oraz z dobrymi obyczajami - także z
zasadami współżycia społecznego (co zgodnie z art. 5 k.c. nie podlega ochronie), i w
konsekwencji narusza interes innych wykonawców biorących udział w przetargu.
Odwołujący podnieśli, że zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty
Skanska także w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem złożenie oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podnieśli, że zamawiający, dokonując wyboru oferty, która powinna być
odrzucona, naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przeprowadził postępowanie
niezgodnie z ustawą Pzp, tym samym nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i w związku z tym naruszył zasadę wyrażoną w art. 7 ust.
1 ustawy Pzp. Zamawiający, zamierzając udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, naruszył także art, 7 ust. 3 ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 czerwca 2015 roku wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że w pkt. XII SIWZ: opis kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i
sposobu oceny ofert, wskazał na kryterium „Czas wykonania projektów wykonawczych”.
Stwierdził w szczególności, że będzie oceniał parametr w postaci czasu wykonania
projektów wykonawczych (maksymalna ilość punktów – 10) w tygodniach, krócej niż
wymagane 8 tygodni. Jednocześnie zastrzegł, że przyzna maksymalną ilość punktów
wykonawcy, który zaoferuje najkrótszy czas przekazania projektów wykonawczych, mniej niż
wymagane 8 tygodni.
Zamawiający podniósł, że określił wyłącznie czas maksymalny jako 8 tygodni, nie
oznaczając czasu minimalnego. Nie posłużył się w opisie przedmiotowego kryterium
legalnym pojęciem „terminu” charakterystycznym dla języka prawniczego. Dopuścił tym
samym stosowanie tygodnie, ale wyłącznie jako swoistej jednostki rozliczeniowej na
potrzeby postępowania. Nie wykluczył również z tego punktu widzenia możliwości określenia
czasu w postaci 1/7 tygodnia. 1/7 tygodnia można przeliczyć, bez żadnych wątpliwości, na
ilość dni, podobnie jak z oznaczeniem np. pół roku, pół miesiąca, ¼ roku. Wykonawca
biorący udział w postępowaniu, a oferujący wykonanie projektów w okresie poniżej jednego
tygodnia, nie miał zatem innej możliwości jak oznaczenie zaoferowanego czasu w jednostce
rozliczeniowej narzuconej przez zamawiającego.
W ocenie odwołującego zarzut nie uzasadnia odrzucenia oferty Skanska na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powołał się na m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 marca 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 151/08 i uchwałę Sądu
Najwyższego z 22 marca 2007 roku III CZP 8/07.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, tj. zaniechania odrzucenia oferty Skanska, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.)- dalej: uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Dyspozycją art. 3 ust. 1 ustawy uznk objęte są tylko te
czyny sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy. Ustawodawca zwraca się przeciwko działaniom konkurencyjnym tylko o tyle,
o ile są działaniami sprzecznymi z prawem lub dobrymi obyczajami.
Zamawiający
podkreślił,że
zarzucając
czyn
nieuczciwej
konkurencji
niewystarczającym jest powoływanie się na normę ogólną wyrażoną w art. 3 uznk. Dla
skutecznego zarzutu naruszenia reguł uczciwej konkurencji niezbędnym jest określenie
danego czynu jako deliktu w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 1750/10 i z dnia 18 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1663/10.
Zamawiający podniósł, że odwołujący, poza powołaniem się na klauzulę generalną
zawartą w art. 3 uznk, nie skonkretyzował zarzutu poprzez określenie, czy postępowanie
Skanska SA jest sprzeczne z prawem czy też dobrymi obyczajami. Stwierdził, że w celu
wykazania naruszenia wymagane jest kumulatywne wystąpienie następujących przesłanek:
1)
zachowanie musi być sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem,
2)
zachowanie powoduje powstanie stanu zagrożenia,
3)
musi wystąpić związek przyczynowy pomiędzy przesłanką 1 i 2.
Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 19 listopada
2008 roku V ACa 108/08, z którego wynika, że dobre obyczaje kupieckie to pozaprawne
normy postępowania, którymi winni kierować się przedsiębiorcy. Normy te ulegają zmiano,
wraz ze zmiennymi warunkami życia, w tym ekonomicznymi i rynkowymi, są to normy
moralne i etyczne, panujące w danym kraju obyczaje.
W opinii zamawiającego zaoferowanie najkrótszego czasu wykonania projektów nie
oznacza działalności naruszającej postanowienia uzna, a mieści się w kategorii pojęciowej
„działań konkurencyjnych” nie stanowiących jednak naruszenia prawa lub dobrych
obyczajów. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, że przy zastosowaniu wskazanego
terminu nie będzie miał czasu na własne czynności w tym zakresie (sprawdzenie
kompletności i jakości projektów). Zamawiający, opisując kryterium, wskazał, że podstawę
oceny stanowi czas przekazania projektów wykonawczych. Oznacza to, że dopiero po ich
przekazaniu przez wykonawcę, zamawiający podejmuje czynności związane z weryfikacją
otrzymanych projektów i ewentualnym naruszeniem kar umownych.
Przystępujący Skanska SA poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie przepławki dla ryb na wylocie ze zbiornika
wodnego Nysa do rzeki” w ramach Projektu pn.: „Modernizacja zbiornika wodnego Nysa w
zakresie bezpieczeństwa przeciwpowodziowego – etap I” Przedsięwzięcie II „Modernizacja
budowli i urządzeń zbiornikowych wraz z budową innych obiektów niezbędnych dla
zbiornika”.
Szczegółowo zakres robót obejmuje:
1) Przepławka o długości 3464 m wraz z sekcjami zamykającymi i ich sterowaniem: •
na przejściu pod kierownicą na prawym brzegu rzeki Nysy Kłodzkiej w km przepławki ok.
0+027 • na przejściu pod lewą kierownicą przelewu bocznego kontrolowanego w km
przepławki ok: 2+060 6 • na przejściu pod prawą kierownicą przelewu bocznego
kontrolowanego w km przepławki ok: 2+265 • na przejściu pod koroną zapory czołowej w
okolicy Białej Nyskiej w km przepławki ok: 3+307 w km zapory czołowej ok. 5+682
2) Wlot do przepławki w km rzeki Białej Głuchołaskiej ok. 2+757.
3) Stopień stały na Białej Głuchołaskiej w jej km ok 2+755.
4) Komory spoczynkowe na trasie przepławki w km przepławki ok. 0+110, 0+290,
0+690, 1+035, 1+460, 1+965, 2+385, 2+810, każda o długości ok 18 m.
5) Przejazdy pod drogami lokalnymi i zjazdami do korony zapory czołowej w ciągu
przepławki w jej km ok. 0+260, 0+335, 0+690, 1+045, 1+990, 2+330, 2+552 wraz z
odtworzeniem istniejących przepustów w ciągu rowu opaskowego prawego jego km 0+033 –
0+108,23, 0+611,1 – 0+635,9, 0+972,03 – 0+986,93, 2+479,53 – 2+494,51
6) zarurowanie wylotu odprowadzenia wód z rowów przydrożnych w km przepławki
0+661, rurociągiem na odcinku przejścia przez przepławkę o Ø400mm i rzędnej wylotu do
rowu opaskowego ok 189,48 m n.Kr
7) zarurowanie wylotu odprowadzenia wód z rowów przydrożnych w km przepławki
0+745, rurociągiem na odcinku przejścia przez przepławkę o φ500mm i rzędnej wylotu do
rowu opaskowego ok 189,80 m n.Kr
8) Likwidacja ujściowego odcinka rowu opaskowego prawego na długości 86 m z
wylotem do rzeki Nysy Kłodzkiej w jej km 65+060 rzeki Nysy Kłodzkiej.
9) Budowa nowego odcinka wylotowego z rowu opaskowego prawego o długości
75,3 m z nowym wylotem do rzeki Nysy Kłodzkiej w jej km 65+123 w km rowu opaskowego
0+033 – 0+108,23.
10) Korekta przebiegu rowu opaskowego prawostronnego pomiędzy kilometrami
przepławki od ok 0+425 do ok 0+678 i km rowu opaskowego od km 0+358 – 0+611,1 na
długości ok 253 m wraz z przemieszczeniem położenia wylotów z drenażu zapory (skrócenie
odcinków wylotowych bez zmiany km wylotu i jego rzędnej)
11) Zasypanie początkowego odcinka rowu opaskowego pomiędzy kilometrami rowu
od km 3+223,6 do km 3+241,75
12) Wykonanie przejść kablowych elektrycznych i teletechnicznych pod rowem
opaskowym prawostronnym w km rowu 0+628, 0+980, 1+964, 2+489, 3+212.
W ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać także:
13) Punkty monitoringu ryb
14) Zasilanie w energię elektryczną elementów przepławki (wykonać dla etapu
docelowego budowy) w tym oświetlenia kanałów zamkniętych i monitoringu przepławki,
zamknięć, instalacji odladzania oraz wszystkich innych wskazanych w projekcie
budowlanym,
15) Przebudowę instalacji elektrycznych kolidujących z rowami,
16) Instalacje teletechniczne, w tym monitoringu i kierowania ryb, system automatyki
przepławki, kanalizacja kablowa, system telewizji przemysłowej i CCTV. Opis przyjętych
rozwiązań zawarty został szczegółowo w projekcie budowlanym.
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia do obowiązków Wykonawcy należy także
opracowanie Projektów Wykonawczych na podstawie dostarczonego przez zamawiającego
Projektu Budowlanego. Projekty Wykonawcze nie mogą modyfikować Projektu budowlanego
w sposób istotny, gdyż Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany pozwolenia na
realizację inwestycji przeciwpowodziowych.
Zgodnie z treścią pkt. 8 notatki ze spotkania przedstawicieli zamawiającego,
projektantami i potencjalnymi wykonawcami z dnia 29 maja 2015 roku, zamawiający
poinformował, że projekty wykonawcze powinny spełniać wymagania określone w § 5
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Zadeklarowany czas przez wykonawcę w ofercie będzie uznany, jeżeli projekty wykonawcze
zostaną złożone w zadeklarowanym terminie i spełnią wymogi określone w §
rozporządzenia. Weryfikację projektów przeprowadzą pracownicy Jednostki realizującej
Projekt Nysa oraz Nadzór Inwestorski Inżyniera Projektu. Zamawiający poinformował o
przewidywanych konsultacjach przedprojektowych, które odbędą się po wyborze
wykonawcy, dotyczących szczegółów konstrukcyjnych, np. w udostępnionych hydraulicznych
badaniach modelowych jest przewidziany rozstaw rygli w przepławce co 3,30 m.
Zamawiający będzie dążył di maksymalnego możliwego zwiększenia rozstawu rygli w
przepławce.
Zgodnie z rozdz. XII ust. 1 SIWZ Kryteria oceny ofert to:
Cena - 90 % (1-90 pkt.)
Czas wykonania Projektów Wykonawczych – 10 % (1-10 pkt.)
Zgodnie z rozdz. XII ust. 2 pkt 2 Zasady oceny kryterium „Czas wykonania Projektów
Wykonawczych” – (T) W przypadku kryterium „Czas wykonania Projektów Wykonawczych”
Zamawiający będzie oceniał następujące parametry:
Czas wykonania Projektów Wykonawczych (maksymalna ilość punktów – 10 pkt) w
tygodniach, krócej niż wymagane 8 tygodni.
Podstawą oceny jest czas przekazania Projektów Wykonawczych podany przez
Wykonawcę. Zamawiający przyzna maksymalną liczbę punktów (10) Wykonawcy, który
zaoferuje najkrótszy czas przekazania Projektów Wykonawczych, mniej niż wymagane 8
tygodni.
W przypadku kryterium „Czas wykonania Projektów Wykonawczych” oferta otrzyma
zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku ilość punktów wynikającą z działania:
P(T) = (Tmin / T) • Max (T)
gdzie:
P(T) - ilość punktów jakie otrzyma oferta za kryterium „Czas wykonania Projektów
Wykonawczych”
Tmin - najkrótszy czas spośród wszystkich ofert w tygodniach
T - wymagany czas ( 8 tygodni)
Max (T) - maksymalna ilość punktów jakie może otrzymać oferta za kryterium „Czas
wykonania Projektów Wykonawczych”
W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:
1. ETP S.A. ul. Siemianowicka 5a 40-301 Katowice; cena - 39 358 698,83 zł; liczba pkt. za
cenę – 71,69; termin wykonania Projektów Wykonawczych – 1 tydzień; ilość pkt. za
wykonanie Projektów Wykonawczych – 1,43; ilość wszystkich punktów – 73,12
2. Konsorcjum: MELBUD S.A. ul. Składowa 4 86-300 Grudziądz Budownictwo Hydro-
Energetyka Dychów Sp. z o.o. 66-626 Dychów 6a; cena- 31 352 599,84 zł; liczba pkt. za
cenę – 90,00; termin wykonania Projektów Wykonawczych – 2 tygodnie; ilość pkt. za
wykonanie Projektów Wykonawczych - 0,71, ilość wszystkich punktów - 90,71
3. SKANSKA S.A. ul. Gen. J. Zajączka 9 01-518 Warszawa; cena - 33 745 968,47 zł; liczba
pkt. za cenę - 83,62; termin wykonania Projektów Wykonawczych - 1/7 tygodnia; ilość pkt.
za wykonanie Projektów Wykonawczych – 10; ilość wszystkich punktów - 93,62.
Pismem z dnia 16 czerwca 2015 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez SKANSKA SA.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty Skanska SA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. oferty, której
złożenie stanowi czy nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący są uprawnieni do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, polegający zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji, gdy
wskazali on termin 1/7 tygodnia, czyli w istocie 1 dnia na sporządzenie projektów
wykonawczych.
Wskazany wyżej opis przedmiotu zamówienia zawiera zakres prac koniecznych do
wykonania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Zakres ten jest obszerny,
wymagający wykonania wielu czynności przez wybranego wykonawcę. Projekt budowlany
zadania jest adekwatny do rozmiaru wykonywanych czynności. Z kolei projekty wykonawcze
winny być oparte na projekcie budowlanym, co jednoznacznie wynika z opisu przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby wykonanie projektów wykonawczych o tak dużej złożoności nie jest
realne w zaoferowanym przez przystępującego terminie. Izba uznała za nieprzekonywujące
stanowisko przystępującego, iż podjął on pewne działania związane z przygotowaniem
projektów wykonawczych, w związku z czym jest w stanie przygotować projekty w terminie 1
dnia od daty podpisania umowy. Przystępujący podnosił też, że projekty wykonawcze są
uszczegółowieniem projektów budowlanych, zatem nie będą wymagać dużego nakładu
pracy.
Zgodnie z § 5 ust. 1 wskazanego wyżej rozporządzenia projekty wykonawcze
powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności
niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania
oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. W myśl ust. 2 projekty wykonawcze
zawierają rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych robót i zastosowanych
skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami opisowymi, które dotyczą:
1) części obiektu,
2) rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych,
3) detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych,
4) instalacji i wyposażenia technicznego
- których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego nie jest wystarczające
dla potrzeb, o których mowa w ust. 1.
Z powyższego wynika, że stopień uszczegółowienia projektu wykonawczego w
stosunku do projektu wykonawczego może być wysoki i wymagać uwzględnienia takich
danych, których projekt budowlany nie zawiera, a które są niezbędne do sporządzenia
innych istotnych dokumentów wymaganych w procesie budowlanym Zważyć należy, że
projekt wykonawczy, zgodnie ze wskazanym przepisem § 5 ust. 1 rozporządzenia, ma nie
tylko uszczegóławiać projekt budowlany, ale i go uzupełniać, czyli wprowadzać do niego
nowe elementy. Przystępujący nie wskazał na stopień zaawansowania jego prac w
przygotowaniu projektów wykonawczych ani też na to, jakiego zakresu i nakładu prac
przygotowywane przez niego projekty będą jeszcze wymagały.
Podkreślenia wymaga, że – nawet przy pewnym zaawansowaniu prac nad projektami
wykonawczymi – wykonawcy nie mogą znać wszystkich wymogów dotyczących szczegółów
konstrukcyjnych, koniecznych do uwzględnienia w projektach wykonawczych. Wynika to z
treści pkt. 8 notatki z 29 maja 2015 roku, gdzie zamawiający poinformował o
przewidywanych konsultacjach przedprojektowych, które odbędą się po wyborze
wykonawcy, dotyczących szczegółów konstrukcyjnych, np. w zakresie rozstawu rygli w
przepławce. Co prawda zarówno przystępujący, jak i zamawiający podnosili, że
uwzględnienie w projektach informacji w zakresie rozstawu rygli wymagać będzie od
wykonawcy niewielkiego nakładu pracy, lecz podkreślenia wymaga, że informacja ta nie
będzie prawdopodobnie jedyną informacją dotyczącą szczegółów konstrukcyjnych. W
notatce dane dotyczące rozstawu rygli są podane jedynie jako przykład tego, o czym
zamawiający będzie informował wykonawców podczas konsultacji przedprojektowych.
Nieznajomość innych danych powoduje, iż deklaracja o możliwości uzupełnienia czy zmiany
projektów w ciągu jednego dnia nie może być uznana za realną.
Przystępujący, oferując wykonanie projektów wykonawczych w terminie 1 dnia,
stworzył sytuację, która umożliwiła mu uzyskanie maksymalnej ilości punktów w kryterium
czasu wykonania projektów. Zważywszy na fakt, że wykonanie projektów wykonawczych w
tak krótkim czasie, jest obiektywnie nierealne, a zarówno zamawiający, jak i przystępujący
nie wykazali zasadności prezentowanego stanowiska, działanie takie należy uznać za
sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy uzyskaniu
zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsiębiorców, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy
mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją
normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym
przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu
Najwyższego z dnia 22 października 2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje,
na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić
do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych
warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego
przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego
interesu.
W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścił się przystępujący do zastanych norm
prawnych uznk, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma
charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie
zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki
klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2001r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12).
Powyższe stwierdzenia są uzasadnione zwłaszcza w kontekście oświadczeń
przystępującego, który twierdził, że zamawiający nie wskazał minimalnego terminu na
sporządzenie projektów wykonawczych. Przy takim założeniu przystępujący ustawił się w
pozycji korzystniejszej wobec innych wykonawców, niemniej nieuczciwej wobec podania
przez niego terminu jednodniowego na sporządzenie projektów. Takiego działania nie można
– zdaniem Izby – uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych, powinna bowiem
cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Stwierdzenie działania naruszającego dobre
obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy,
należy uznać za wypełnienie podstaw do uznania, że przystępujący dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba podkreśla, iż nie podziela stanowiska przystępującego, iż
art. 14 ustawy Pzp nie odsyła do przepisów kodeksu cywilnego w sprawach związanych z
dokumentami sporządzanymi przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zważyć należy, że przepis art. 14 ustawy Pzp, stanowi, iż przepisy
kodeksu cywilnego stosuje się do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis nie ogranicza
odesłania wyłącznie do czynności prawnych, lecz posługuje się bardziej ogólnym pojęciem
„czynności”. Opracowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest z całą pewnością
czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazuje art. 70
1
§ 4 Kodeksu
cywilnego, jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia
warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu,
są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji
albo przetargu.
W ocenie Izby, przy obliczaniu terminów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, stosuje się przepisy zawarte w tytule V Kodeksu cywilnego, chyba że zostaną
określone inne sposoby ich obliczania, co jest dopuszczalne na mocy art. 110 Kc.
Zamawiający wymagał w siwz, by wykonawcy określili czas wykonania projektów
wykonawczych w tygodniach. Nie wskazał przy tym jakiegokolwiek sposobu obliczania
terminu, co oznacza konieczność odwołania się do przepisów K.c.
Przystępujący określił termin wykonania projektów jako 1/7 tygodnia, co po
wykonaniu prostej operacji matematycznej prowadzi do wniosku, iż w istocie zaoferowano 1
dzień na wykonanie projektów. Przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidują sposobu
obliczenia terminu podanego w ułamkowej części tygodnia. Zgodnie z art. 112 zdanie
pierwsze K.c. termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem
dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w
ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. W doktrynie jednak przyjmuje
się, że art. 112 k.c. należy stosować także wówczas, gdy termin oznaczony jest nie w latach,
lecz w ich ułamkach kwartalnych (okres trzech miesięcy) lub półrocznych (okres sześciu
miesięcy) (W. Bryl (w:) Komentarz, t. I, 1972, s. 258; J. Strzebińczyk (w:) E.
Gniewek, Komentarz, 2006, s. 260).
W ocenie Izby nie ma przeszkód, by zasadę tę zastosować również w sytuacji, gdy
termin oznaczony jest w ułamkach tygodniowych. W takiej sytuacji termin byłby obliczany
zgodnie z treścią art. 111 § 1 K.c., czyli tak jak termin określony w dniach.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu –
Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej we Wrocławiu – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucenie oferty złożonej przez Skanska Spółkę Akcyjną w Warszawie i dokonanie
ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MELBUD Spółkę Akcyjną w
Grudziądzu, Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Dychowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we Wrocławiu na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MELBUD Spółki
Akcyjnej w Grudziądzu, Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Dychowie kwotę 24 000 zł 93 gr (słownie:
dwadzieścia cztery tysiące złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1292/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Regionalny Zarząd gospodarki Wodnej we Wrocławiu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie przepławki dla ryb na wylocie
zbiornika.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 18 czerwca 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: MELBUD Spółka Akcyjna w Grudziądzu, Budownictwo Hydro-Energetyka
Dychów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dychowie (dalej: odwołujący) wnieśli
odwołanie wobec czynności i zaniechań przez zamawiającego czynności, do której był on
obowiązany z mocy ustawy, tj.:
• zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Skanska,
• bezpodstawnie dokonał wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i
3, oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wnieśli o wydanie wyroku nakazującego zamawiającemu:
• dokonania czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
• dokonania czynności odrzucenia oferty Skanska.
Odwołujący uzasadnili swój interes we wniesieniu odwołania wskazując, że złożyli
ofertę, która zgodnie z kryteriami oceny ofert uzyskała II miejsce w rankingu ofert. Gdyby
zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy - Skanska S.A. odwołujący uzyskaliby przedmiotowe
zamówienie, bowiem ich oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący zostali
narażeni na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w
postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z
zyskiem.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnieśli, że w dniu 16 czerwca 2015 r. zostali
zawiadomieni o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta Skanska.
W ocenie odwołujących oferta Skanska winna być przez zamawiającego odrzucona, gdyż jej
treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).
Skanska złożyła ofertę, w której treści wskazany został Czas wykonania Projektów
Wykonawczych jako 1/7 tygodnia. Czas ten, zgodnie z Rozdz. XII pkt. 2.2 SIWZ, wykonawcy
mieli podać w tygodniach. Skanska podała ten czas w istocie w dniach, bowiem 1/7 tygodnia
to 1 dzień. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN, termin - to m.in. czas
przeznaczony na wykonanie jakiegoś zadania. Zatem w tej naszej konkretnej sytuacji,
zgodnie ze słownikiem PWN, słowo "czas” oznacza "termin". Inaczej rzecz ujmując, "Czas
wykonania Projektów Wykonawczych" należy rozumieć jako ’’Termin wykonania Projektów
Wykonawczych". Ustawa nie definiuje sposobu obliczania terminów, znajdą zatem
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp. Art. 110 k.c.
stanowi, że jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja innego organu państwowego albo
czynność prawna oznacza termin nie określając sposobu jego obliczania, stosuje się
przepisy poniższe.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający w SIWZ oznaczył termin w tygodniach,
ale nie określił sposobu jego obliczenia, zatem do obliczenia terminu oznaczonego w SIWZ
w tygodniach znajdzie zastosowanie poniżej cytowany przepis art. 112 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z
upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby
takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. W ocenie
odwołujących w świetle tegoż przepisu, aby można było obliczyć zakończenie terminu
oznaczonego w tygodniach w zgodzie z tym przepisem, najkrótszym terminem oznaczonym
w tygodniach może być — 1 tydzień.
Odwołujący stwierdzili, iż zamawiający – nie dokonując odrzucenia oferty Skanska –
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnieśli, że złożenie przez Skanska oferty, z oznaczonym czasem
wykonania projektów wykonawczych jako 1/7 tygodnia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nierealność wykonania
projektów wykonawczych w ciągu 1 dnia od zawarcia umowy z zamawiającym, wskazuje na
zamiar rozpoczęcia wykonywania zamówienia przed zawarciem umowy na jego realizację
lub na założenie z góry przez Skanska obowiązku zapłaty zamawiającemu kary umownej z
tytułu nieterminowego wykonania tych projektów. Wkalkulowanie przez Skanska, w
momencie składania oferty, zrealizowania powyżej wskazanego zamiaru lub powyżej
wskazanego założenia, świadczy o czynie nieuczciwej konkurencji nakierowanym na
uzyskanie zamówienia poprzez osłabienie ofert konkurentów nieuczciwymi metodami. Przy
ocenie czasu wskazanego w ofercie przez Skanska nie można pominąć kwestii jakości
projektów wykonawczych, które sporządzić ma wykonawca. Czas wykonania Projektów
Wykonawczych stanowi kryterium oceny ofert (Rozdz. XII. pkt. 2. 2) SIWZ), zaś
niedotrzymanie tego czasu stanowi podstawę do naliczenia kary umownej wykonawcy przez
zamawiającego (§19 ust. 1 lit. f wzoru umowy), zatem zamawiający chcąc pozostać w
zgodzie z SIWZ i umową, musi sprawdzić kompletność i jakość projektów. W związku z tym,
w czasie wykonania Projektów Wykonawczych należało przewidzieć odpowiedni czas na
czynności zamawiającego. Przy czasie 1/7 tygodnia na pewno nie przewidziano czasu dla
zamawiającego. Nadto należy przewidzieć możliwość zakwestionowania kompletności i
jakości projektów przez zamawiającego, co spowoduje konieczność dokonania poprawek
tych projektów w czasie wykonania Projektów Wykonawczych. Oznaczenie w niezgodzie z
postanowieniami SIWZ nierealnego Czasu wykonania Projektów Wykonawczych,
szczególnie w sytuacji gdy czas ten stanowi kryterium oceny ofert i od tego czasu
uzależniona jest także punktacja ofert pozostałych wykonawców (zgodnie z Rozdz. XII. pkt.
2. 2) SIWZ po zmianie z dnia 28 maja 2015 r.), jest szczególnie naganne. Jest to działanie
niezgodne z przepisami prawa (z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, z zasadą uczciwej konkurencji
określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz z art. 112 k.c.) oraz z dobrymi obyczajami - także z
zasadami współżycia społecznego (co zgodnie z art. 5 k.c. nie podlega ochronie), i w
konsekwencji narusza interes innych wykonawców biorących udział w przetargu.
Odwołujący podnieśli, że zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty
Skanska także w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem złożenie oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podnieśli, że zamawiający, dokonując wyboru oferty, która powinna być
odrzucona, naruszył art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający przeprowadził postępowanie
niezgodnie z ustawą Pzp, tym samym nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i w związku z tym naruszył zasadę wyrażoną w art. 7 ust.
1 ustawy Pzp. Zamawiający, zamierzając udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, naruszył także art, 7 ust. 3 ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 czerwca 2015 roku wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że w pkt. XII SIWZ: opis kryteriów, którymi zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i
sposobu oceny ofert, wskazał na kryterium „Czas wykonania projektów wykonawczych”.
Stwierdził w szczególności, że będzie oceniał parametr w postaci czasu wykonania
projektów wykonawczych (maksymalna ilość punktów – 10) w tygodniach, krócej niż
wymagane 8 tygodni. Jednocześnie zastrzegł, że przyzna maksymalną ilość punktów
wykonawcy, który zaoferuje najkrótszy czas przekazania projektów wykonawczych, mniej niż
wymagane 8 tygodni.
Zamawiający podniósł, że określił wyłącznie czas maksymalny jako 8 tygodni, nie
oznaczając czasu minimalnego. Nie posłużył się w opisie przedmiotowego kryterium
legalnym pojęciem „terminu” charakterystycznym dla języka prawniczego. Dopuścił tym
samym stosowanie tygodnie, ale wyłącznie jako swoistej jednostki rozliczeniowej na
potrzeby postępowania. Nie wykluczył również z tego punktu widzenia możliwości określenia
czasu w postaci 1/7 tygodnia. 1/7 tygodnia można przeliczyć, bez żadnych wątpliwości, na
ilość dni, podobnie jak z oznaczeniem np. pół roku, pół miesiąca, ¼ roku. Wykonawca
biorący udział w postępowaniu, a oferujący wykonanie projektów w okresie poniżej jednego
tygodnia, nie miał zatem innej możliwości jak oznaczenie zaoferowanego czasu w jednostce
rozliczeniowej narzuconej przez zamawiającego.
W ocenie odwołującego zarzut nie uzasadnia odrzucenia oferty Skanska na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powołał się na m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 marca 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 151/08 i uchwałę Sądu
Najwyższego z 22 marca 2007 roku III CZP 8/07.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, tj. zaniechania odrzucenia oferty Skanska, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający podniósł, że zgodnie z art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.)- dalej: uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Dyspozycją art. 3 ust. 1 ustawy uznk objęte są tylko te
czyny sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagrażają lub naruszają interes innego
przedsiębiorcy. Ustawodawca zwraca się przeciwko działaniom konkurencyjnym tylko o tyle,
o ile są działaniami sprzecznymi z prawem lub dobrymi obyczajami.
Zamawiający
podkreślił,że
zarzucając
czyn
nieuczciwej
konkurencji
niewystarczającym jest powoływanie się na normę ogólną wyrażoną w art. 3 uznk. Dla
skutecznego zarzutu naruszenia reguł uczciwej konkurencji niezbędnym jest określenie
danego czynu jako deliktu w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 1750/10 i z dnia 18 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1663/10.
Zamawiający podniósł, że odwołujący, poza powołaniem się na klauzulę generalną
zawartą w art. 3 uznk, nie skonkretyzował zarzutu poprzez określenie, czy postępowanie
Skanska SA jest sprzeczne z prawem czy też dobrymi obyczajami. Stwierdził, że w celu
wykazania naruszenia wymagane jest kumulatywne wystąpienie następujących przesłanek:
1)
zachowanie musi być sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem,
2)
zachowanie powoduje powstanie stanu zagrożenia,
3)
musi wystąpić związek przyczynowy pomiędzy przesłanką 1 i 2.
Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 19 listopada
2008 roku V ACa 108/08, z którego wynika, że dobre obyczaje kupieckie to pozaprawne
normy postępowania, którymi winni kierować się przedsiębiorcy. Normy te ulegają zmiano,
wraz ze zmiennymi warunkami życia, w tym ekonomicznymi i rynkowymi, są to normy
moralne i etyczne, panujące w danym kraju obyczaje.
W opinii zamawiającego zaoferowanie najkrótszego czasu wykonania projektów nie
oznacza działalności naruszającej postanowienia uzna, a mieści się w kategorii pojęciowej
„działań konkurencyjnych” nie stanowiących jednak naruszenia prawa lub dobrych
obyczajów. Zamawiający nie zgodził się z zarzutem, że przy zastosowaniu wskazanego
terminu nie będzie miał czasu na własne czynności w tym zakresie (sprawdzenie
kompletności i jakości projektów). Zamawiający, opisując kryterium, wskazał, że podstawę
oceny stanowi czas przekazania projektów wykonawczych. Oznacza to, że dopiero po ich
przekazaniu przez wykonawcę, zamawiający podejmuje czynności związane z weryfikacją
otrzymanych projektów i ewentualnym naruszeniem kar umownych.
Przystępujący Skanska SA poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie przepławki dla ryb na wylocie ze zbiornika
wodnego Nysa do rzeki” w ramach Projektu pn.: „Modernizacja zbiornika wodnego Nysa w
zakresie bezpieczeństwa przeciwpowodziowego – etap I” Przedsięwzięcie II „Modernizacja
budowli i urządzeń zbiornikowych wraz z budową innych obiektów niezbędnych dla
zbiornika”.
Szczegółowo zakres robót obejmuje:
1) Przepławka o długości 3464 m wraz z sekcjami zamykającymi i ich sterowaniem: •
na przejściu pod kierownicą na prawym brzegu rzeki Nysy Kłodzkiej w km przepławki ok.
0+027 • na przejściu pod lewą kierownicą przelewu bocznego kontrolowanego w km
przepławki ok: 2+060 6 • na przejściu pod prawą kierownicą przelewu bocznego
kontrolowanego w km przepławki ok: 2+265 • na przejściu pod koroną zapory czołowej w
okolicy Białej Nyskiej w km przepławki ok: 3+307 w km zapory czołowej ok. 5+682
2) Wlot do przepławki w km rzeki Białej Głuchołaskiej ok. 2+757.
3) Stopień stały na Białej Głuchołaskiej w jej km ok 2+755.
4) Komory spoczynkowe na trasie przepławki w km przepławki ok. 0+110, 0+290,
0+690, 1+035, 1+460, 1+965, 2+385, 2+810, każda o długości ok 18 m.
5) Przejazdy pod drogami lokalnymi i zjazdami do korony zapory czołowej w ciągu
przepławki w jej km ok. 0+260, 0+335, 0+690, 1+045, 1+990, 2+330, 2+552 wraz z
odtworzeniem istniejących przepustów w ciągu rowu opaskowego prawego jego km 0+033 –
0+108,23, 0+611,1 – 0+635,9, 0+972,03 – 0+986,93, 2+479,53 – 2+494,51
6) zarurowanie wylotu odprowadzenia wód z rowów przydrożnych w km przepławki
0+661, rurociągiem na odcinku przejścia przez przepławkę o Ø400mm i rzędnej wylotu do
rowu opaskowego ok 189,48 m n.Kr
7) zarurowanie wylotu odprowadzenia wód z rowów przydrożnych w km przepławki
0+745, rurociągiem na odcinku przejścia przez przepławkę o φ500mm i rzędnej wylotu do
rowu opaskowego ok 189,80 m n.Kr
8) Likwidacja ujściowego odcinka rowu opaskowego prawego na długości 86 m z
wylotem do rzeki Nysy Kłodzkiej w jej km 65+060 rzeki Nysy Kłodzkiej.
9) Budowa nowego odcinka wylotowego z rowu opaskowego prawego o długości
75,3 m z nowym wylotem do rzeki Nysy Kłodzkiej w jej km 65+123 w km rowu opaskowego
0+033 – 0+108,23.
10) Korekta przebiegu rowu opaskowego prawostronnego pomiędzy kilometrami
przepławki od ok 0+425 do ok 0+678 i km rowu opaskowego od km 0+358 – 0+611,1 na
długości ok 253 m wraz z przemieszczeniem położenia wylotów z drenażu zapory (skrócenie
odcinków wylotowych bez zmiany km wylotu i jego rzędnej)
11) Zasypanie początkowego odcinka rowu opaskowego pomiędzy kilometrami rowu
od km 3+223,6 do km 3+241,75
12) Wykonanie przejść kablowych elektrycznych i teletechnicznych pod rowem
opaskowym prawostronnym w km rowu 0+628, 0+980, 1+964, 2+489, 3+212.
W ramach przedmiotu zamówienia należy wykonać także:
13) Punkty monitoringu ryb
14) Zasilanie w energię elektryczną elementów przepławki (wykonać dla etapu
docelowego budowy) w tym oświetlenia kanałów zamkniętych i monitoringu przepławki,
zamknięć, instalacji odladzania oraz wszystkich innych wskazanych w projekcie
budowlanym,
15) Przebudowę instalacji elektrycznych kolidujących z rowami,
16) Instalacje teletechniczne, w tym monitoringu i kierowania ryb, system automatyki
przepławki, kanalizacja kablowa, system telewizji przemysłowej i CCTV. Opis przyjętych
rozwiązań zawarty został szczegółowo w projekcie budowlanym.
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia do obowiązków Wykonawcy należy także
opracowanie Projektów Wykonawczych na podstawie dostarczonego przez zamawiającego
Projektu Budowlanego. Projekty Wykonawcze nie mogą modyfikować Projektu budowlanego
w sposób istotny, gdyż Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany pozwolenia na
realizację inwestycji przeciwpowodziowych.
Zgodnie z treścią pkt. 8 notatki ze spotkania przedstawicieli zamawiającego,
projektantami i potencjalnymi wykonawcami z dnia 29 maja 2015 roku, zamawiający
poinformował, że projekty wykonawcze powinny spełniać wymagania określone w § 5
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
Zadeklarowany czas przez wykonawcę w ofercie będzie uznany, jeżeli projekty wykonawcze
zostaną złożone w zadeklarowanym terminie i spełnią wymogi określone w §
rozporządzenia. Weryfikację projektów przeprowadzą pracownicy Jednostki realizującej
Projekt Nysa oraz Nadzór Inwestorski Inżyniera Projektu. Zamawiający poinformował o
przewidywanych konsultacjach przedprojektowych, które odbędą się po wyborze
wykonawcy, dotyczących szczegółów konstrukcyjnych, np. w udostępnionych hydraulicznych
badaniach modelowych jest przewidziany rozstaw rygli w przepławce co 3,30 m.
Zamawiający będzie dążył di maksymalnego możliwego zwiększenia rozstawu rygli w
przepławce.
Zgodnie z rozdz. XII ust. 1 SIWZ Kryteria oceny ofert to:
Cena - 90 % (1-90 pkt.)
Czas wykonania Projektów Wykonawczych – 10 % (1-10 pkt.)
Zgodnie z rozdz. XII ust. 2 pkt 2 Zasady oceny kryterium „Czas wykonania Projektów
Wykonawczych” – (T) W przypadku kryterium „Czas wykonania Projektów Wykonawczych”
Zamawiający będzie oceniał następujące parametry:
Czas wykonania Projektów Wykonawczych (maksymalna ilość punktów – 10 pkt) w
tygodniach, krócej niż wymagane 8 tygodni.
Podstawą oceny jest czas przekazania Projektów Wykonawczych podany przez
Wykonawcę. Zamawiający przyzna maksymalną liczbę punktów (10) Wykonawcy, który
zaoferuje najkrótszy czas przekazania Projektów Wykonawczych, mniej niż wymagane 8
tygodni.
W przypadku kryterium „Czas wykonania Projektów Wykonawczych” oferta otrzyma
zaokrągloną do dwóch miejsc po przecinku ilość punktów wynikającą z działania:
P(T) = (Tmin / T) • Max (T)
gdzie:
P(T) - ilość punktów jakie otrzyma oferta za kryterium „Czas wykonania Projektów
Wykonawczych”
Tmin - najkrótszy czas spośród wszystkich ofert w tygodniach
T - wymagany czas ( 8 tygodni)
Max (T) - maksymalna ilość punktów jakie może otrzymać oferta za kryterium „Czas
wykonania Projektów Wykonawczych”
W postępowaniu wpłynęły 3 oferty:
1. ETP S.A. ul. Siemianowicka 5a 40-301 Katowice; cena - 39 358 698,83 zł; liczba pkt. za
cenę – 71,69; termin wykonania Projektów Wykonawczych – 1 tydzień; ilość pkt. za
wykonanie Projektów Wykonawczych – 1,43; ilość wszystkich punktów – 73,12
2. Konsorcjum: MELBUD S.A. ul. Składowa 4 86-300 Grudziądz Budownictwo Hydro-
Energetyka Dychów Sp. z o.o. 66-626 Dychów 6a; cena- 31 352 599,84 zł; liczba pkt. za
cenę – 90,00; termin wykonania Projektów Wykonawczych – 2 tygodnie; ilość pkt. za
wykonanie Projektów Wykonawczych - 0,71, ilość wszystkich punktów - 90,71
3. SKANSKA S.A. ul. Gen. J. Zajączka 9 01-518 Warszawa; cena - 33 745 968,47 zł; liczba
pkt. za cenę - 83,62; termin wykonania Projektów Wykonawczych - 1/7 tygodnia; ilość pkt.
za wykonanie Projektów Wykonawczych – 10; ilość wszystkich punktów - 93,62.
Pismem z dnia 16 czerwca 2015 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez SKANSKA SA.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty Skanska SA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. oferty, której
złożenie stanowi czy nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący są uprawnieni do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, polegający zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji, gdy
wskazali on termin 1/7 tygodnia, czyli w istocie 1 dnia na sporządzenie projektów
wykonawczych.
Wskazany wyżej opis przedmiotu zamówienia zawiera zakres prac koniecznych do
wykonania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Zakres ten jest obszerny,
wymagający wykonania wielu czynności przez wybranego wykonawcę. Projekt budowlany
zadania jest adekwatny do rozmiaru wykonywanych czynności. Z kolei projekty wykonawcze
winny być oparte na projekcie budowlanym, co jednoznacznie wynika z opisu przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby wykonanie projektów wykonawczych o tak dużej złożoności nie jest
realne w zaoferowanym przez przystępującego terminie. Izba uznała za nieprzekonywujące
stanowisko przystępującego, iż podjął on pewne działania związane z przygotowaniem
projektów wykonawczych, w związku z czym jest w stanie przygotować projekty w terminie 1
dnia od daty podpisania umowy. Przystępujący podnosił też, że projekty wykonawcze są
uszczegółowieniem projektów budowlanych, zatem nie będą wymagać dużego nakładu
pracy.
Zgodnie z § 5 ust. 1 wskazanego wyżej rozporządzenia projekty wykonawcze
powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności
niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania
oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. W myśl ust. 2 projekty wykonawcze
zawierają rysunki w skali uwzględniającej specyfikę zamawianych robót i zastosowanych
skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z wyjaśnieniami opisowymi, które dotyczą:
1) części obiektu,
2) rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych,
3) detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych,
4) instalacji i wyposażenia technicznego
- których odzwierciedlenie na rysunkach projektu budowlanego nie jest wystarczające
dla potrzeb, o których mowa w ust. 1.
Z powyższego wynika, że stopień uszczegółowienia projektu wykonawczego w
stosunku do projektu wykonawczego może być wysoki i wymagać uwzględnienia takich
danych, których projekt budowlany nie zawiera, a które są niezbędne do sporządzenia
innych istotnych dokumentów wymaganych w procesie budowlanym Zważyć należy, że
projekt wykonawczy, zgodnie ze wskazanym przepisem § 5 ust. 1 rozporządzenia, ma nie
tylko uszczegóławiać projekt budowlany, ale i go uzupełniać, czyli wprowadzać do niego
nowe elementy. Przystępujący nie wskazał na stopień zaawansowania jego prac w
przygotowaniu projektów wykonawczych ani też na to, jakiego zakresu i nakładu prac
przygotowywane przez niego projekty będą jeszcze wymagały.
Podkreślenia wymaga, że – nawet przy pewnym zaawansowaniu prac nad projektami
wykonawczymi – wykonawcy nie mogą znać wszystkich wymogów dotyczących szczegółów
konstrukcyjnych, koniecznych do uwzględnienia w projektach wykonawczych. Wynika to z
treści pkt. 8 notatki z 29 maja 2015 roku, gdzie zamawiający poinformował o
przewidywanych konsultacjach przedprojektowych, które odbędą się po wyborze
wykonawcy, dotyczących szczegółów konstrukcyjnych, np. w zakresie rozstawu rygli w
przepławce. Co prawda zarówno przystępujący, jak i zamawiający podnosili, że
uwzględnienie w projektach informacji w zakresie rozstawu rygli wymagać będzie od
wykonawcy niewielkiego nakładu pracy, lecz podkreślenia wymaga, że informacja ta nie
będzie prawdopodobnie jedyną informacją dotyczącą szczegółów konstrukcyjnych. W
notatce dane dotyczące rozstawu rygli są podane jedynie jako przykład tego, o czym
zamawiający będzie informował wykonawców podczas konsultacji przedprojektowych.
Nieznajomość innych danych powoduje, iż deklaracja o możliwości uzupełnienia czy zmiany
projektów w ciągu jednego dnia nie może być uznana za realną.
Przystępujący, oferując wykonanie projektów wykonawczych w terminie 1 dnia,
stworzył sytuację, która umożliwiła mu uzyskanie maksymalnej ilości punktów w kryterium
czasu wykonania projektów. Zważywszy na fakt, że wykonanie projektów wykonawczych w
tak krótkim czasie, jest obiektywnie nierealne, a zarówno zamawiający, jak i przystępujący
nie wykazali zasadności prezentowanego stanowiska, działanie takie należy uznać za
sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy uzyskaniu
zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsiębiorców, którzy
złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy
mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją
normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym
przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu
Najwyższego z dnia 22 października 2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje,
na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić
do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych
warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego
przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego
interesu.
W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścił się przystępujący do zastanych norm
prawnych uznk, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma
charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie
zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki
klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym
uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do
określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października
2001r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12).
Powyższe stwierdzenia są uzasadnione zwłaszcza w kontekście oświadczeń
przystępującego, który twierdził, że zamawiający nie wskazał minimalnego terminu na
sporządzenie projektów wykonawczych. Przy takim założeniu przystępujący ustawił się w
pozycji korzystniejszej wobec innych wykonawców, niemniej nieuczciwej wobec podania
przez niego terminu jednodniowego na sporządzenie projektów. Takiego działania nie można
– zdaniem Izby – uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych, powinna bowiem
cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Stwierdzenie działania naruszającego dobre
obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy,
należy uznać za wypełnienie podstaw do uznania, że przystępujący dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba podkreśla, iż nie podziela stanowiska przystępującego, iż
art. 14 ustawy Pzp nie odsyła do przepisów kodeksu cywilnego w sprawach związanych z
dokumentami sporządzanymi przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Zważyć należy, że przepis art. 14 ustawy Pzp, stanowi, iż przepisy
kodeksu cywilnego stosuje się do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis nie ogranicza
odesłania wyłącznie do czynności prawnych, lecz posługuje się bardziej ogólnym pojęciem
„czynności”. Opracowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest z całą pewnością
czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazuje art. 70
1
§ 4 Kodeksu
cywilnego, jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia
warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu,
są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji
albo przetargu.
W ocenie Izby, przy obliczaniu terminów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, stosuje się przepisy zawarte w tytule V Kodeksu cywilnego, chyba że zostaną
określone inne sposoby ich obliczania, co jest dopuszczalne na mocy art. 110 Kc.
Zamawiający wymagał w siwz, by wykonawcy określili czas wykonania projektów
wykonawczych w tygodniach. Nie wskazał przy tym jakiegokolwiek sposobu obliczania
terminu, co oznacza konieczność odwołania się do przepisów K.c.
Przystępujący określił termin wykonania projektów jako 1/7 tygodnia, co po
wykonaniu prostej operacji matematycznej prowadzi do wniosku, iż w istocie zaoferowano 1
dzień na wykonanie projektów. Przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidują sposobu
obliczenia terminu podanego w ułamkowej części tygodnia. Zgodnie z art. 112 zdanie
pierwsze K.c. termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem
dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w
ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. W doktrynie jednak przyjmuje
się, że art. 112 k.c. należy stosować także wówczas, gdy termin oznaczony jest nie w latach,
lecz w ich ułamkach kwartalnych (okres trzech miesięcy) lub półrocznych (okres sześciu
miesięcy) (W. Bryl (w:) Komentarz, t. I, 1972, s. 258; J. Strzebińczyk (w:) E.
Gniewek, Komentarz, 2006, s. 260).
W ocenie Izby nie ma przeszkód, by zasadę tę zastosować również w sytuacji, gdy
termin oznaczony jest w ułamkach tygodniowych. W takiej sytuacji termin byłby obliczany
zgodnie z treścią art. 111 § 1 K.c., czyli tak jak termin określony w dniach.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
