rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-25
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-25
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1273/15
KIO 1273/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2015 r. przez Odwołującego
Young &
Rubicam Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Adama Branieckiego 17 (02-
972 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Narodowe Centrum Krwi w
Warszawie, ul. Miodowa 1 (00-972 Warszawa) w imieniu którego postępowanie prowadzi
Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie przy Al.
Jerozolimskich 155 (02-326 Warszawa)
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2015 r. przez Odwołującego
Young &
Rubicam Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Adama Branieckiego 17 (02-
972 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Narodowe Centrum Krwi w
Warszawie, ul. Miodowa 1 (00-972 Warszawa) w imieniu którego postępowanie prowadzi
Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie przy Al.
Jerozolimskich 155 (02-326 Warszawa)
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
10.06.2015 r. wykluczenia Odwołującego Young & Rubicam Poland Sp. z o.o. z
postępowania konkursowego i nakazuje ponowną ocenę jego wniosku o
dopuszczenie do udziału w konkursie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Narodowe Centrum Krwi w Warszawie,
ul. Miodowa 1 (00-972 Warszawa) w imieniu którego postępowanie prowadzi Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 155
(02-326 Warszawa) i:
Sygn. akt: KIO 1273/15
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Yuong &
Rubicam Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego Narodowego Centrum Krwi w Warszawie, ul. Miodowa 1
(00-972 Warszawa) w imieniu którego postępowanie prowadzi Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 155 (02-326
Warszawa) na rzecz Odwołującego – Yuong & Rubicam Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie kwotę
18.600 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1273/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu konkursowym prowadzonym przez Organizatora - Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia na rzecz Zamawiającego Narodowego Centrum Krwi na
opracowanie koncepcji ogólnopolskiej kampanii promującej honorowe krwiodawstwo na lata
2015-2020 w ramach programu polityki zdrowotnej – „Zapewnienie samowystarczalności
Rzeczpospolitej Polskiej w krew i jej składniki na lata 2015 – 2020” w zakresie zadania
„Promocja i edukacja w zakresie honorowego krwiodawstwa” (znak sprawy ZZP-92/15),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 kwietnia 2015 r., 2015/S
081-144548, wobec czynności wykluczenia z postępowania i niedopuszczenia do udziału w
konkursie wykonawca Young & Rubicam Poland Sp. z o.o. wniósł w dniu 16 czerwca 2015 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 1273/15).
Informację o czynnościach Organizatora Odwołujący powziął z pisma z dnia 10.06.2015 r. o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy oraz informującego o
podstawie do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy,
przekazanego w tym samym dniu faksem.
W dniu 18.06.2015 r. Organizator przekazał wykonawcom informację o wniesieniu
odwołania, a także zamieścił treść odwołania wraz z załącznikami na stronie internetowej
WWW.zzpprzymz.pl. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców
uczestniczących w konkursie.
Konkurs prowadzony jest na podstawie regulaminu konkursu z dnia 25.04.2015 r. z
uwzględnieniem wprowadzonych poprawek z dnia 06.05.2015 r.
Odwołujący zarzucił Organizatorowi naruszenie przepisów ustawy będące wynikiem
nieprawidłowego rozumienia pojęcia „grupy kapitałowej”, do którego odwołuje się przepis art.
24 ust. 2 pkt 5 oraz art. 26 ust. 2d ustawy, którego skutkiem było wykluczenie Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, a także nie zaproszenie
Odwołującego do udziału w konkursie. Na skutek tych czynności Odwołujący zarzucił
Organizatorowi konkursu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 u.o.k.k. poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy Odwołujący nie
przynależy z Maxus-Warszawa Sp. z o.o. do jednej grupy kapitałowej w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, a nadto brak jest pomiędzy Odwołującym, a Maxus-Warszawa Sp.
z o.o. jakichkolwiek powiązań, które mogłyby – nawet potencjalnie – prowadzić do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy uczestnikami konkursu w niniejszym
postępowaniu;
Sygn. akt: KIO 1273/15
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 u.o.k.k. poprzez
stwierdzenie, że Odwołujący złożył w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie
odnośnie przynależności do grupy kapitałowej z Maxus-Warszawa Sp. z o.o.,
podczas gdy Odwołujący nie przynależy z Maxus-Warszawa Sp. z o.o. do jednej
grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem wyjaśnienia Odwołującego
przedstawione w postępowaniu (w piśmie z dnia 3 czerwca 2015 r.) były zgodne z
prawdą;
3) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2d Pzp w zw. z art. 4 pkt 4 i
14 u.o.k.k poprzez stwierdzenie, że Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem
konkursowym oświadczenia o przynależności ze spółką Maxus-Warszawa Sp. z
o.o. do jednej grupy kapitałowej, podczas gdy Odwołujący nie przynależy z
Maxus-Warszawa Sp. z o.o. do jednej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem
Odwołujący nie był zobligowany do złożenia takiego oświadczenia, a nadto
Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia wniosku w tym zakresie ,
lecz do złożenia wyjaśnień odnośnie przynależności Odwołującego i Maxus-
Warszawa Sp. z o.o. do jednej grupy kapitałowej, które to wyjaśnienia Odwołujący
przedstawił w piśmie z dnia 3 czerwca 2015 r.;
4) naruszenie art. 120 Pzp. poprzez niedopuszczenie Odwołującego do udziału w
konkursie, podczas gdy Odwołujący spełnia wszystkie wymagania określone w
regulaminie konkursu oraz przepisach Pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania,
nakazanie Organizatorowi powtórzenia czynności badania i oceny wniosków oraz
zaproszenie Odwołującego do złożenia pracy konkursowej.
W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do pojęcia „grupa kapitałowa”,
zdefiniowanego w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z którą nie było
dopuszczalnym, aby Zamawiający (Organizator) samodzielnie i dowolnie definiował „grupę
kapitałową”, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z art. 4 pkt 14 u.o.k.k.
przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w
sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego
przedsiębiorcę. Koniecznym jest zatem stwierdzenie, że wykonawcy ci są kontrolowani przez
jeden i ten sam podmiot. Nie jest natomiast wystarczające na gruncie ustawy Pzp
stwierdzenie, że występują pomiędzy nimi jakiekolwiek powiązania (np. kapitałowe/osobowe)
– konieczne jest bowiem stwierdzenie, że są kontrolowani przez (jeden) wspólny podmiot.
Sygn. akt: KIO 1273/15
Odwołujący odwołał się do rozumienia pojęcia przejęcia kontroli definiowanego w art. 4 pkt 4
u.o.k.k, jako wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę
uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych
lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w szczególności:
- dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w
zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
- uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub
rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
- członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
- prawo do całego albo części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego),
- umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym)
lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
W świetle powyższego „decydujący wpływ” oznacza uprawnienia umożliwiające
sterowanie działaniami spółki, które wyznaczają strategiczne zachowania handlowe
przedsiębiorstwa (pkt 62 obwieszczenia Komisji dotyczące kwestii jurysdykcyjnych na mocy
rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw
(2008/C 95/01) (Dz. U.UE. C z dnia 16 kwietnia 2008 r.)).
Odnosząc się do stanu faktycznego Odwołujący wskazał, iż pomiędzy spółką Maxus-
Warszawa Sp. z o.o., a Odwołującym nie występują żadne zależności pozwalające na
stwierdzenie, że podmioty znajdują się pod wspólną kontrolą jednego podmiotu. Nie można
zatem mówić o przynależności tych dwóch podmiotów do jednej grupy kapitałowej.
Wspólnikiem spółki Maxus – Warszawa Sp. z o.o., posiadającym 100% udziałów jest
Mediacom Holding Central and Eastern Europe GMB, spółka prawa niemieckiego.
Wspólnikiem spółki Young & Rubicam Poland Sp. z o.o., posiadającym 100 % udziałów w
spółce Odwołującego, jest zaś Young & Rubicam International Group B.V., spółka prawa
holenderskiego. Udziałowcami w tych dwóch spółkach są dwa różne podmioty, nie
powiązane, działające w różnych krajach. Nie istnieją pomiędzy nimi również żadne
powiązania umowne lub statutowe, jak również powiązania pomiędzy organami
zarządzającymi lub nadzorczymi tych spółek, co więcej żadna z osób zarządzających lub
nadzorujących w jednej spółce nie pokrywa się z członkami zarządu lub rady nadzorczej
drugiej spółki. Odwołujący przyznał, iż wspólnikiem jego udziałowca (Young & Rubicam
Sygn. akt: KIO 1273/15
Internationale Group B.V.) jest spółka WPP Kraken B.V, której z kolei wspólnikiem jest WPP
Minotaur B.V. Na samej górze „struktury” spółek WPP znajduje się natomiast WPP Plc z
siedzibą w Jersey, przy czym Odwołujący nie był w stanie ustalić, jakie spółki występują w tej
strukturze „nad” WPP Minotaur B.V. oraz „pod” WPP Plc z uwagi na brak informacji wźródłach powszechnie dostępnych. Jedną ze spółek zależnych WPP Plc jest zaś Mediacom
Worldwide Inc, która jest powiązana z jedynym udziałowcem Maxus – Warszawa Sp. z o.o.,
tj. z Mediacom Holding Central and Eastern Europe GMBH.
Powiązania istniejące pomiędzy WPP Plc, jako „matki” spółek powiązanych z Young
& Rubicam Internationale Group B.V. oraz Mediacom Holding Central and Eastern Europe
GMBH, nie oznaczają, że WPP Plc sprawuje kontrolę nad grupą Young & Rubicam oraz
Mediacom – a w dalszej kolejności nad Odwołującym oraz Maxus – Warszawa. Są to na tyle
dalekie powiązania i tak dalekiego rzędu, że nie sposób mówić o wywieraniu decydującego
wpływu przez WPP Plc na działalność polskich spółek Y&R czy Maxus – Warszawa, brak
jest również bezpośrednich powiązań z Yuong & Rubicam Internationale Group GMBH i
Odwołującym. WPP Plc nie posiada zwłaszcza uprawnienia do powoływania członków
zarządów w tych spółkach lub prawa głosu na walnym zgromadzeniu tych spółek. Co więcej,żaden z podmiotów wchodzących w skład organu zarządzającego WPP Plc nie jest
członkiem zarządu Odwołującego, Maxus – Warszawa Sp. z o.o. oraz Young & Rubicam
Internetionale Group B.V.
WPP Plc jest organizacją gospodarczą zrzeszającą ponad 155 podmiotów, jest raczej
platformą wymiany doświadczeń, a nie ogólnoświatową grupą kapitałową. Pozostawia swoim
członkom pełną swobodę zarządczą i nadzorczą (raport roczny za 2014 r.). Z treści raportu
wynikać ma, że „każda (spółka) jest indywidualną marką samą w sobie. Każda ma swoją
własną tożsamość, to co ją wyróżnia, kieruje się własną lojalnością i polega na własnej
specjalistycznej wiedzy. To stanowi ich indywidualną siłę (…)”. WPP Plc stanowi dla spółek
jedynie wspólne zaplecze marketingowo-administracyjne, nie wpływa na strategię biznesową
członków grupy, a spółki wchodzące w jej skład są w pełni niezależne, a co więcej rywalizują
ze sobą. WPP Plc nie tworzy zatem organizacji będącej grupą kapitałową w rozumieniu
przepisów u.o.k.k.
Z ostrożności, gdyby przyjąć, ze Odwołujący i Maxus – Warszawa Sp. z o.o.
funkcjonują w jednej grupie kapitałowej (czemu Odwołujący zaprzecza), to udział tych dwóch
podmiotów w postępowaniu nie prowadzi do zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ
powiązania pomiędzy tymi podmiotami są tak dalekie, że nie może być mowy o jakimkolwiek
zagrożeniu konkurencji. Każdy z tych podmiotów złożył samodzielnie ofertę, a Odwołujący
do czasu otrzymania pisma Zamawiającego z 02.06.2015 r. (wezwanie do złożenia
wyjaśnień) nie wiedział o złożeniu wniosku przez Maxus – Warszawa Sp. z o.o.
Sygn. akt: KIO 1273/15
Nieprawidłowa ocena Zamawiającego co do przynależności Odwołującego i Maxus –
Warszawa Sp. z o.o. do jednej grupy kapitałowej doprowadziła do bezpodstawnego
zastosowania dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, a także błędnego zastosowania
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy i wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Uwzględniając okoliczności faktyczne sprawy oraz definicję grupy kapitałowej,
Odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji co do przynależności go grupy kapitałowej
z Maxus – Warszawa Sp. z o.o. Wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego w piśmie z dnia
3 czerwca 2015 r. opierały się na dostępnych informacjach o działalności WPP Plc i braku
dostatecznych danych pozwalających na ustalenie charakteru powiązań WPP PLc z Maxus
– Warszawa oraz Mediacom Holding. Nawet gdyby odmiennie ocenić stan faktyczny, to
oświadczenie Odwołującego nie mogło wywrzeć jakiegokolwiek wpływu na wynik
prowadzonego postępowania. Wpływ ten mógłby zachodzić, gdyby rzeczywiście udział
Odwołującego oraz Maxus–Warszawa mógł doprowadzić do zachwiania uczciwej
konkurencji w postępowaniu, które to zagrożenie nie występuje.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na brak wezwania ze strony Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, które powinno być precyzyjne i jednoznaczne, co czyniło
bezpodstawnym wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie
.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek do wniesienia odwołania określonych w art. 179 ust. 1
ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez
Odwołującego szkody, będących wynikiem kwestionowanych czynności. Przechodząc do tej
oceny należało uwzględnić, iż Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w
konkursie, a na skutek decyzji o wykluczeniu go z postępowania nie został zaproszony do
udziału w konkursie i złożenia pracy konkursowej. Wskazywało to na potrzebę ochrony
interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez wzruszenie wyniku oceny spełnienia
Sygn. akt: KIO 1273/15
wymagań regulaminu konkursowego, umożliwiające przywrócenie Odwołującego do
postępowania konkursowego i otwierające drogę temu wykonawcy do uzyskania nagrody.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawne do merytorycznego rozpoznania odwołania.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie opisanych poniżej
.
Odwołujący do wniosku załączył oświadczenie sporządzone na załączniku nr 5 o
pozostawaniu w grupie kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm) z podmiotami
wskazanymi na liście, tj. Raymond Polska Sp. z o.o., Wunderman Sp. z o.o., MEC Sp. z o.o.
Zamawiający w piśmie z dnia 02.06.2015 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie
przyczyn, dla których nie wymienił wśród podmiotów należących do grupy kapitałowej spółki
Maxus – Warszawa Sp. z o.o., chociaż podmiot ten składając wniosek w tym postępowaniu
konkursowym wskazał na Odwołującego, jako podmiot z grupy kapitałowej. Zamawiający
zwrócił się jednocześnie o wykazanie, czy istniejące powiązania między Young & Rubicam
Poland Sp. z o.o. (Odwołującym), a Maxus – Warszawa Sp. z o.o., nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy uczestnikami postępowania konkursowego.
Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 03.06.2015 r. przywołał definicję pojęcia „grupa
kapitałowa” zdefiniowane na gruncie ustawy u.o.k.k., a następnie oświadczył, iż wedle
powszechnych dostępnych źródeł (odpis KRS spółki Maxus-Warszawa Sp. z o.o.) pomiędzy
Spółką a spółką Maxus-Warszawa Sp. z o.o. nie istnieją powiązania kapitałowe, które
pozwalałyby na ustalenie, że spółki te działają w ramach tej samej grupy kapitałowej, w
rozumieniu przywołanej definicji. Niemniej jednak faktem jest, że zarówno Spółka Maxus-
Warszawa Sp. z o.o. jak i Y&R Poland Sp. z o.o. działają w ramach tzw. grupy WPP, która
skupia na całym świecie kilkaset podmiotów, a na rynku Polskim kilkadziesiąt, które będąc w
ramach WPP działają samodzielnie lub w niezależnych, konkurujących ze sobą grupach
kapitałowych, jak np. grupa Ogilvy, grupa Kantar, GroupM lub grupa Maxus, w skład której
wchodzi Maxus-Warszawa Sp. z o.o., grupa YR w skład której wchodzą wymienione przez
nas Raymond i Wunderman, grupa MEC (w spółce MEC Sp. z o.o. Y&R Poland ma udział
stąd wymieniona w naszych dokumentach), Grey, JWT itd. Pomiędzy Spółką a spółką
Maxus-Warszawa Sp. z o.o. nie zachodzi żadna relacja, która mogłaby zakłócić zasady
uczciwej konkurencji, w tym w szczególności nie mamy do czynienia z przypadkiem
dominacji lub zależności w rozumieniu Kodeksu Spółek Handlowych, bądź też wspólnym
zarządem lub innego typu powiązaniami, mogącymi uchybić zasadom uczciwej konkurencji.
W dalszej części Odwołujący wskazał na spółki, w których grupa WPP ma mniejszościowy
Sygn. akt: KIO 1273/15
udział, chociaż Prezes Zarządu jest członkiem zarządów tych spółek. Ponadto Odwołujący
przedstawił wykaz znanych mu spółek należących do Holdingu (Grupy WPP) działających w
Polsce, a które działają niezależnie, konkurując ze sobą na rynku polskim i zagranicznym, a
wśród nich Young&Rubicam Poland Sp. z o.o. w grupie z Wunderman Sp. z o.o. i Raymond
Polska Sp. z o.o. oraz Maxus Warszawa Sp. z o.o. z Maxus Sp. z o.o.
Zamawiający w piśmie z dnia 10.06.2015 r. poinformował Odwołującego, że Sąd
konkursowy uznał wyjaśnienia przesłane przez Uczestników Young&Rubicom Poland Sp. z
o.o. oraz Maxus-Warszawa Sp. z o.o. za niewystarczające. Zamawiający ustalił, iż w obu
spółkach wspólnikami są spółki posiadające 100% udziałów. Nie jest wiadome
Zamawiającemu kto jest wspólnikiem w spółkach posiadających 100% tych udziałów.
Ponadto wskazał, iż Organizatorowi nie zostały przedstawione wyczerpujące informacje na
podstawie, których można by było stwierdzić, że istniejące powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy Uczestnikami w postępowaniu konkursowym. W
tych okolicznościach Organizator wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 5 ustawy. Dodatkowo podkreślił, że wraz z wnioskiem nie zostało złożone
oświadczenie o pozostawaniu ze spółką Maxus-Warszawa Sp. z o.o. w grupie kapitałowej,
co powoduje wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając argumentację wskazaną przez Organizatora w uzasadnieniu
wykluczenia z postępowania Odwołującego, istotnym było objęcie ustaleniami również treści
oświadczeń wykonawcy Maxus-Warszawa Sp. z o.o. dotyczących pozostawania w grupie
kapitałowej, gdyż na ich podstawie Zamawiający ocenił prawdziwość informacji
przekazanych przez Odwołującego.
W oświadczeniu Maxus-Warszawa Sp. z o.o. przedłożonemu wraz z wnioskiem na
liście podmiotów wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej wymienionych zostało 28
spółek, w tym MEC Sp. z o.o. (poz. 5), Wunderman Polska Sp. z o.o. (poz. 19), Raymond
Sp. z o.o. (po. 20) oraz Young and Rubicam Sp. z o.o. (poz. 18).
Z wyjaśnień z dnia 3.06.2015 r. złożonych na wezwanie Zamawiającego, Maxus-
Warszawa Sp. z o.o. wynika, iż wskazał jako podmioty należące do tej samej grupy
kapitałowej m.in. Young&Rubicam Sp. z o.o. oraz inne podmiotu z tzw. grupy WPP.
Opierając się na własnej wiedzy oświadczył, iż wszystkie podmioty z grupy WPP są
bezpośrednio lub pośrednio kontrolowane przez spółkę WPP plc z siedzibą na Wyspie
Jersey, na potwierdzenie której nie posiada dokumentacji w postaci wyciągów z rejestrów
poszczególnych spółek tworzących grupę WPP, a łączną liczbę tych podmiotów szacuje na
3000. Biorąc pod uwagę dostępne dane określające udziałowców spółki Young&Rubicam
Sp. z o.o. stwierdził, że jego spółka oraz Young&Rubicam Sp. z o.o. nie posiadają wspólnych
Sygn. akt: KIO 1273/15
udziałowców, ani nie zachodzi sytuacja, w której udziałowcy naszych udziałowców byli by
jednocześnie udziałowcami spółki Young&Rubicam. Wykonawca działając na zasadzie
ostrożności wskazał podmioty przynależące do grupy kapitałowej – wszystkie spółki, co do
których posiada wiedzę, że przynależą one do grupy WPP i prowadzą działalność na
terytorium Polski. Wskazał jednocześnie, iż nie dysponuje dokumentami, które mogłyby
udokumentować fakt istnienia powiązań pomiędzy spółką, a wskazanymi podmiotami.
Ponadto stwierdził, iż obydwie spółki (Maxus-Warszawa Sp. z o.o. oraz Young&Rubicam Sp.
z o.o.) mają odrębne zarządy – żadna z osób wchodzących w skład tych organów nie pełniżadnej funkcji w obydwu spółkach. Nie istnieją pomiędzy obydwiema spółkami
udokumentowane powiązania typu właścicielskiego. Spółki mają odrębne siedziby. Spółki nie
zawarły żadnych porozumień, które ograniczałyby konkurencję. Ponadto obie firmy działają
na odrębnych rynkach. Young&Rubicam jest agencją kreatywną, a Maxus-Warszawa –
Domem Mediowym.
Na rozprawie Odwołujący przedłożył oświadczenie WPP z dnia 23.06.2015 r., z
którego wynika, iż każda ze spółek (Y&R oraz Maxus-Warszawa) stanowi w 100% własność
spółek pośrednio powiązanych z WPP plc. Potwierdził również, że obie spółki prowadzą
działalność w różnych biurach oraz dla różnych klientów. Każda posiada własny zarząd,
strukturę zarządczą i pracowników. Wreszcie, zarówno Y&R i Maxus są pod kontrolą
właścicielską różnych udziałowców, a każda z nich posiada obowiązki informacyjne
względem różnych globalnych (ogólnoświatowych) struktur.
W świetle dokonanych ustaleń Izba uwzględniła w całości odwołanie uznając, że
Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż Odwołujący należy do grupy kapitałowej ze
spółką Maxus-Warszawa Sp. z o.o., a w konsekwencji nieprawidłowym było ustalenie, iż
informacje dotyczące listy podmiotów stanowiących grupę kapitałową Odwołującego są
nieprawdziwe.
W pierwszej kolejności koniecznym było odniesienie się do pojęcia „grupa kapitałowa”,
jakim ustawa posługuje się w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy dla opisania normy prawnej, której
błędna subsumcja doprowadziła do wykluczenia Odwołującego z dalszego udziału w
postępowaniu konkursowym.
Ustawodawca na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
zdecydował się na odesłanie do pojęcia zdefiniowanego w ustawie o ochronie konkurencji i
konsumentów. W art. 4 pkt 14 uokik grupę kapitałową określa się jako „przedsiębiorców,
którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w
tym również tego przedsiębiorcę”. Powyższe wskazuje, iż o grupie kapitałowej można mówić
jedynie w sytuacji, kiedy pomiędzy przedsiębiorcami zachodzą tego rodzaju powiązania, iż
Sygn. akt: KIO 1273/15
jeden z nich sprawuje kontrolę nad drugim. Dla pełnego zobrazowania charakteru tych
powiązań koniecznym jest wskazanie na możliwe formy kontroli, które zostały opisane w art.
4 pkt 4 lit. a-f uokik, a które umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na przedsiębiorcę.
Uprawnienia te to w szczególności: dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością
głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik
albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także
na podstawie porozumień z innymi osobami (a); uprawnienia do powoływania lub
odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy
(przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami (b);
członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu
innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego) (C); dysponowanie bezpośrednio lub
pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu
spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami (d); prawo do całego
albo części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego) (e); umowa
przewidująca
zarządzanie
innym
przedsiębiorcą
(przedsiębiorcą
zależnym)
lub
przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę (f).
Jednocześnie należy zauważyć, iż nie zawsze zaistnienie któregoś z wymienionych
uprawnień uzasadniać będzie stwierdzenie istnienia stanu kontroli, jeżeli nie będzie ono
pozwalało na wywieranie decydującego wpływu na przedsiębiorcę. Wymienione w lit. od a)
do f) formy kontroli stanowią przykładowe uprawnienia, które nie wyczerpują wszystkich
możliwych przypadków, w których uzasadnione będzie stwierdzenie wywierania
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, kwalifikowane jako sprawowanie kontroli. W
każdym przypadku konieczne jest przeprowadzenie starannej analizy wszystkich
okoliczności prawnych i faktycznych, której celem jest ustalenie możliwości bądź braku
możliwości wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorcę.
W niniejszym stanie faktycznym Organizator konkursu oraz Odwołujący skupiali się
na ustaleniu powiązań kapitałowych lub osobowych spółek powiązanych, mających
wskazywać na sprawowanie kontroli nad spółką Odwołującego oraz Maxus-Warszawa Sp. z
o.o. przez WPP Plc. Ustalenia te okazały być się niepełnymi, gdyż Zamawiający stwierdził, iż
nie ma dostatecznych danych o wspólnikach spółek, a na rozprawie stwierdził iż człon nazwy
jednej ze spółek „córek” WPP Kraken B.V. (powiązanej z jedynym udziałowcem
Odwołującego), pozwala na stwierdzenie, że spółką nadzorującą jest WPP Plc. Również
Odwołujący nie był w stanie ustalić, jakie spółki występują w tej strukturze „nad” WPP
Minotaur B.V. oraz „pod” WPP Plc z uwagi na brak informacji w źródłach powszechnie
dostępnych. Podobne trudności, wynikające z braku dostępu do dokumentów spowodowały,
iż Maxus-Warszawa Sp. z o.o. wskazała Odwołującego na liście podmiotów należących do
Sygn. akt: KIO 1273/15
grupy kapitałowej z ostrożności, w oparciu o samą wiedzę, że należy ona do grupy WPP.
Jedna ze spółek zależnych WPP Plc - Mediacom Worldwide Inc, jest powiązana z jedynym
udziałowcem Maxus – Warszawa Sp. z o.o., tj. z Mediacom Holding Central and Eastern
Europe GMBH.
W ocenie składu orzekającego Organizator zaniechał dokonania oceny oświadczeń
Odwołującego w kontekście prezentowanej definicji grupy kapitałowej, a swoje stanowisko
oparł wyłącznie na stwierdzeniu istnienia powiązań pomiędzy Odwołującym oraz spółką
Maxus-Warszawa Sp. z o.o., a spółką WPP Plc. Ustalenia Organizatora co do charakteru
powiązań pomiędzy tymi podmiotami a WPP Plc były pobieżne, co sam stwierdził w piśmie z
dnia 10.06.2015 r. przyznając, iż nie jest mu wiadomym, jakie podmioty są wspólnikami w
spółkach posiadających 100% udziałów w spółce Odwołującego - Young & Rubicam
International Group B.V. oraz spółce Maxus-Warszawa Sp. z o.o. - Mediacom Holding
Central and Eastern Europe GMB. Bez wątpienia pomiędzy udziałowcami spółek nie
zachodzą żadne bezpośrednie powiązania kapitałowe oraz personalne. Z całości
okoliczności ustalonych w sprawie możliwym było jedynie stwierdzenie, iż Odwołujący oraz
Maxus-Warszawa Sp. z o.o. mają powiązania z grupą WPP, której matką spółką jest WPP
Plc. Z wyjaśnień Odwołującego, którym Organizator nie zaprzeczał, wynika, że WPP Plc jest
platformą wymiany doświadczeń, organizacją gospodarczą zrzeszającą ponad 155 grup
podmiotów (na terenie samej Polski ok. 60 spółek), a nie ogólnoświatową grupą kapitałową.
WPP porównane zostało przez Odwołującego do rodzaju platformy komunikacyjnej podobnej
do Allegro, która umożliwia komunikowanie pomiędzy spółkami w celach gospodarczych, ale
jednocześnie nie ingeruje w samodzielność zgromadzonych spółek.
W świetle powyższego Izba uznała, iż powiązania z WPP Plc, których istnienie nie
było kwestionowane nie przybierają żadnej z form opisanych szczegółowo w art. 4 pkt. 4 lit
a-f uokik, stanowią natomiast rodzaj współpracy w ramach utworzonych grup, bez
ingerowania w decyzje zarządcze, czy też strategiczne poszczególnych podmiotów.
Potwierdza to w szczególności oświadczenie WPP z 23.06.2015 r. przedłożone w oryginale
wraz z tłumaczeniem przez Odwołującego na rozprawie, w którym potwierdza, że każda
spółka posiada własny zarząd, strukturę zarządczą i pracowników. Wreszcie, zarówno Y&R i
Maxus są pod kontrolą właścicielską różnych udziałowców, a każda z nich posiada
obowiązki informacyjne względem różnych globalnych (ogólnoświatowych) struktur. W
ocenie Izby, w stosunku do Odwołującego oraz Maxus-Warszawa Sp. z o.o. nie było
możliwym ustalenie, iż powiązania wynikające z przynależności do jednej z grup, względem
siebie niezależnych, są tego rodzaju, że spółki te pozostają pod kontrolą WPP Plc,
prowadzącą do pozbawienia tych podmiotów autonomii. Niewątpliwie Zamawiający w ogóle
nie pochylił się nad wykładnią pojęcia „grupa kapitałowa”, zdefiniowanej w przepisach uokik,
Sygn. akt: KIO 1273/15
do której odwołuje się ustawa Pzp i przyjął jako wiążące i prawidłowe, dla oceny
oświadczenia Odwołującego, oświadczenie Maxus-Warszawa Sp. z o.o. o przynależności do
grupy kapitałowej z Odwołującym. To błędne założenie doprowadziło do sytuacji, w której
Zamawiający nie dokonał analizy ewentualnych powiązań wynikających ze struktur
właścicielskich spółek córek spółki WPP Plc pod kątem możliwości sprawowania kontroli nad
spółką Odwołującego oraz spółką Maxus-Warszawa Sp. z o.o. Zamawiający nie wziął pod
uwagę również tego, że oświadczenie Maxus-Warszawa Sp. z o.o. zostało złożone z
ostrożności (na ca wskazywały wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 03.06), a co więcej nie
dostarczały żadnych danych pozwalających na stwierdzenie, że powiązania te są tego
rodzaju, że Spółka WPP Plc ma możliwość wywierania decydującego wpływu na działalność
obu przedsiębiorców. Zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający oraz Maxus-Warszawa Sp. z
o.o nie byli w stanie ustalić jaki jest rzeczywisty stopień powiązań „zarządczych” pomiędzy
WPP Plc, a jej spółkami córkami, a przez to również ze spółkami posiadającymi 100%
udziałów w spółce Odwołującego oraz Maxus-Warszawa Sp. z o.o. Nie było zatem możliwe
ustalenie, czy WPP Plc sprawuje kontrolę bezpośrednio lub pośrednio w jednej z form
wymienionych w art. 4 pkt 4 lit a-f uokik. Przedłożone na rozprawie oświadczenia WPP
pozwala również przyjąć, iż nie istnieją żadne inne nienazwane formy kontroli nad spółkami
Odwołującego oraz Maxus-Warszawa Sp. z o.o., które mogłyby ewentualnie zaistnieć przy
silnej zależności ekonomicznej mającej źródło, np. w zawartych porozumieniach, umowach o
współpracy w ramach grupy WPP.
Izba inaczej niż Organizator konkursu oceniła wyjaśnienia Odwołującego z
03.06.2015 r. przyjmując, że zawierały stanowcze zaprzeczenie możliwości przyjęcia, iż
pozostaje on w tej samej grupie kapitałowej z Maxus-Warszawa Sp. z o.o. Wprawdzie
Odwołujący zastrzegł, iż opiera się na powszechnie dostępnych danych, które nie obejmują
wszystkich spółek powiązanych to, w ocenie Izby sam kontekst wypowiedzi nie budziżadnych wątpliwości, że Odwołujący z pełną świadomością oświadczył, iż nie pozostaje w
grupie kapitałowej w rozumieniu uokik z podmiotem Maxus-Warszawa Sp. z o.o., co
wyrażone zostało już we wstępnej części w treści pomiędzy Spółką a spółką Maxus-
Warszawa Sp. z o.o. nie istnieją powiązania kapitałowe, które pozwalałyby na ustalenie, że
spółki te działają w ramach tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu przywołanej definicji.
Organizator w zasadzie ograniczył się do stwierdzenia istnienia powiązań i tylko na tej
podstawie przyjął, że obie spółki przynależą do jednej grupy kapitałowej, pomimo
sygnalizowanych przez obie spółki przeszkód w ustaleniu rzeczywistego udziału WPP Plc w
strukturach zarządczych tych spółek.
W świetle powyższego, nie było podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący oraz
Maxus-Warszawa Sp. z o.o. należą do jednej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów
uokik, co wywoływało określone skutki procesowe.
Sygn. akt: KIO 1273/15
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące
między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przy braku spełnienia przesłanki
pozostawania w grupie kapitałowej przez Odwołującego i Maxus-Warszawa Sp. z o.o., nie
zachodziła potrzeba badania wpływu powiązań na zachowanie uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami w postępowaniu konkursowym. Izba nie kwestionuje samej
czynności wezwania do wyjaśnienia przyczyn, dla których Odwołujący nie wymienił wśród
podmiotów należących do grupy kapitałowej spółki Maxus – Warszawa Sp. z o.o., w sytuacji
gdy podmiot ten wskazał na Odwołującego, jako podmiot z grupy kapitałowej. Było to
niezbędne dla oceny, czy lista podmiotów sporządzona przez Odwołującego jest kompletna.
Jednak dostarczone wyjaśnienia w tym zakresie, dodatkowo zgodne z wyjaśnieniami Maxus-
Warszawa Sp. z o.o., powinny doprowadzić do konkluzji, iż brak jest powiązań tego rodzaju,
aby mówić o sprawowaniu kontroli przez WPP Plc nad obiema spółkami. To, że Maxus-
Warszawa Sp. z o.o. oświadczyła, iż wszystkie spółki z grupy WPP są kontrolowane przez
WPP Plc bezpośrednio lub pośrednio, nie mogło być przesądzające, gdyż zostało ono
opatrzone zastrzeżeniem o braku dostępu do dokumentów rejestrowych wszystkich spółek.
Należało zatem oświadczenie to potraktować jako oświadczenie wiedzy złożone w
postępowaniu z ostrożności, a nie jako potwierdzenie sprawowania kontroli przez WPP Plc.
Tym samym dalsze wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, a dotyczące braku wpływu
powiązań z WPP Plc na uczciwą konkurencję nie mogły wywierać ujemnych skutków dla
wykonawcy w postępowaniu konkursowym. Organizator tymczasem całą swoją uwagę skupił
na tej analizie, która zakończyła się stwierdzeniem, że nie zostały przedstawione
wyczerpujące informacje na podstawie, których można by było stwierdzić, że istniejące
powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy Uczestnikami w
postępowaniu konkursowym. W konsekwencji, wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5, a także na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Nieprawdziwe informacje miały dotyczyć listy podmiotów sporządzonej przez
Odwołującego, na której nie została wskazana spółka Maxus-Warszawa Sp. z o.o. W
sytuacji, gdyby przyjąć, że spółki Odwołującego i Maxus-Warszawa Sp. z o.o. należą do
jednej grupy kapitałowej, oświadczenie wykonawcy o tym, że nie należy do grupy kapitałowej
Sygn. akt: KIO 1273/15
miałoby wpływ na wynik postępowania. Gdyby oba podmioty (jak miało to miejsce w
niniejszym postępowaniu) złożyły wnioski o dopuszczenie do udziału w konkursie, a
jednocześnie nie wykazałyby, iż ich udział w postępowaniu nie doprowadzi do zachwiania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, wówczas Zamawiający
musiałby wykluczyć oba podmioty z postępowania. Trudno zakładać, iż Zamawiający będzie
w stanie wychwycić błędy wykonawców, w szczególności polegające na braku wskazania
wszystkich podmiotów z grupy kapitałowej. Nie można jednak tego wykluczyć, w
szczególności w oczywistych sytuacjach, lub gdy Zamawiający ma większą wiedzę o
podmiotach działających na rynku właściwym. Jednak w każdym przypadku, podejmując
decyzję o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający
musi umieć wykazać z jednej strony, że wykonawca nie złożył pełnej listy podmiotów z grupy
kapitałowej, jak również uzasadnić wpływ tej informacji na wynik postępowania. W ocenie
Izby nie każdy błąd polegający na nie wskazaniu podmiotu należącego do grupy kapitałowej,
będzie oznaczał informację nieprawdziwą mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik
postępowania. Podobnie, jak przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tylko
te informacje dotyczące potencjału koniecznego dla pozytywnej oceny spełnienia warunku
mogą mieć wpływ na wynik postępowania, tak przy ocenie listy podmiotów należy wziąć pod
uwagę, czy informacja nieprawdziwa (w przykładzie – jej brak) dotyczy innego podmiotu z
grupy kapitałowej, jednocześnie ubiegającego się o to samo zamówienie. Zamawiający
może bowiem wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy tylko te
podmioty z grupy kapitałowej, które nie wykażą, że ich jednoczesny udział w postępowaniu
nie doprowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji. Tym samym Zamawiający w
uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy musi wskazać dlaczego złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące
istniejących powiązań i ich wpływu na uczciwą konkurencję w postępowaniu uznaje za
niedostateczne.
W przedmiotowym stanie faktycznym uzasadnienie Zamawiającego zawiera się w
stwierdzeniu, że wraz z wnioskiem nie zostało złożone oświadczenie o pozostawaniu ze
spółką Maxus-Warszawa Sp. z o.o. w grupie kapitałowej, co powoduje wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niewątpliwie uzasadnienie to nie pozwala ustalić przyczyn, dla których Zamawiający odmówił
uznania wyjaśnień tego wykonawcy dotyczących istniejących powiązań i ich wpływu na
uczciwą konkurencję w postępowaniu, za wystarczające. Niezależnie od błędnego przyjęcia,
iż Odwołujący podał nieprawdziwą informację (dotyczącą niepozostawania w grupie
kapitałowej z Maxus-Warszawa Sp. z o.o.), również samo uzasadnienie nie było dostateczne
dla oceny jako prawidłowej czynności wykluczenia z postępowania. To, że po stronie
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, braku zagrożenia dla konkurencji w postępowaniu
Sygn. akt: KIO 1273/15
jego udziału, a także udziału innego podmiotu z grupy kapitałowej, nie zwalnia
Zamawiającego z obowiązku uzasadnienia swojej decyzji o wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Uzasadnienia takiego nie zawiera pismo z 10.06.2015
r., jak również nie było ono prezentowane na rozprawie.
Na koniec należy również przychylić się do stanowiska Odwołującego, iż Organizator
nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia listy podmiotów, do czego obligowała go treść art.
26 ust. 2d ustawy. Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących listy podmiotów, w
przypadku prawidłowego ustalenia, że nie jest ona kompletne, powinno być zakończone
procedurą uzupełnienia dokumentu, co nie miało miejsca w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie jeżeli naruszenie
przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący został wykluczony z
postępowania, a tym samym nie zostało skierowane do niego zaproszenie do złożenia pracy
konkursowej. Ponieważ Organizator słusznie przesunął termin na składanie prac
konkursowym możliwe jest dalsze kontynuowanie postępowania z udziałem Odwołującego,
co Izba nakazała w sentencji orzeczenia.
Sygn. akt: KIO 1273/15
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku
pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa, które nie zostały
wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………..
……………………….
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
10.06.2015 r. wykluczenia Odwołującego Young & Rubicam Poland Sp. z o.o. z
postępowania konkursowego i nakazuje ponowną ocenę jego wniosku o
dopuszczenie do udziału w konkursie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Narodowe Centrum Krwi w Warszawie,
ul. Miodowa 1 (00-972 Warszawa) w imieniu którego postępowanie prowadzi Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 155
(02-326 Warszawa) i:
Sygn. akt: KIO 1273/15
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – Yuong &
Rubicam Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego Narodowego Centrum Krwi w Warszawie, ul. Miodowa 1
(00-972 Warszawa) w imieniu którego postępowanie prowadzi Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 155 (02-326
Warszawa) na rzecz Odwołującego – Yuong & Rubicam Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie kwotę
18.600 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1273/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu konkursowym prowadzonym przez Organizatora - Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia na rzecz Zamawiającego Narodowego Centrum Krwi na
opracowanie koncepcji ogólnopolskiej kampanii promującej honorowe krwiodawstwo na lata
2015-2020 w ramach programu polityki zdrowotnej – „Zapewnienie samowystarczalności
Rzeczpospolitej Polskiej w krew i jej składniki na lata 2015 – 2020” w zakresie zadania
„Promocja i edukacja w zakresie honorowego krwiodawstwa” (znak sprawy ZZP-92/15),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 kwietnia 2015 r., 2015/S
081-144548, wobec czynności wykluczenia z postępowania i niedopuszczenia do udziału w
konkursie wykonawca Young & Rubicam Poland Sp. z o.o. wniósł w dniu 16 czerwca 2015 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn. akt KIO 1273/15).
Informację o czynnościach Organizatora Odwołujący powziął z pisma z dnia 10.06.2015 r. o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy oraz informującego o
podstawie do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy,
przekazanego w tym samym dniu faksem.
W dniu 18.06.2015 r. Organizator przekazał wykonawcom informację o wniesieniu
odwołania, a także zamieścił treść odwołania wraz z załącznikami na stronie internetowej
WWW.zzpprzymz.pl. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców
uczestniczących w konkursie.
Konkurs prowadzony jest na podstawie regulaminu konkursu z dnia 25.04.2015 r. z
uwzględnieniem wprowadzonych poprawek z dnia 06.05.2015 r.
Odwołujący zarzucił Organizatorowi naruszenie przepisów ustawy będące wynikiem
nieprawidłowego rozumienia pojęcia „grupy kapitałowej”, do którego odwołuje się przepis art.
24 ust. 2 pkt 5 oraz art. 26 ust. 2d ustawy, którego skutkiem było wykluczenie Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, a także nie zaproszenie
Odwołującego do udziału w konkursie. Na skutek tych czynności Odwołujący zarzucił
Organizatorowi konkursu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 u.o.k.k. poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania w sytuacji, gdy Odwołujący nie
przynależy z Maxus-Warszawa Sp. z o.o. do jednej grupy kapitałowej w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, a nadto brak jest pomiędzy Odwołującym, a Maxus-Warszawa Sp.
z o.o. jakichkolwiek powiązań, które mogłyby – nawet potencjalnie – prowadzić do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy uczestnikami konkursu w niniejszym
postępowaniu;
Sygn. akt: KIO 1273/15
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 u.o.k.k. poprzez
stwierdzenie, że Odwołujący złożył w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie
odnośnie przynależności do grupy kapitałowej z Maxus-Warszawa Sp. z o.o.,
podczas gdy Odwołujący nie przynależy z Maxus-Warszawa Sp. z o.o. do jednej
grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem wyjaśnienia Odwołującego
przedstawione w postępowaniu (w piśmie z dnia 3 czerwca 2015 r.) były zgodne z
prawdą;
3) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2d Pzp w zw. z art. 4 pkt 4 i
14 u.o.k.k poprzez stwierdzenie, że Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem
konkursowym oświadczenia o przynależności ze spółką Maxus-Warszawa Sp. z
o.o. do jednej grupy kapitałowej, podczas gdy Odwołujący nie przynależy z
Maxus-Warszawa Sp. z o.o. do jednej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem
Odwołujący nie był zobligowany do złożenia takiego oświadczenia, a nadto
Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia wniosku w tym zakresie ,
lecz do złożenia wyjaśnień odnośnie przynależności Odwołującego i Maxus-
Warszawa Sp. z o.o. do jednej grupy kapitałowej, które to wyjaśnienia Odwołujący
przedstawił w piśmie z dnia 3 czerwca 2015 r.;
4) naruszenie art. 120 Pzp. poprzez niedopuszczenie Odwołującego do udziału w
konkursie, podczas gdy Odwołujący spełnia wszystkie wymagania określone w
regulaminie konkursu oraz przepisach Pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania,
nakazanie Organizatorowi powtórzenia czynności badania i oceny wniosków oraz
zaproszenie Odwołującego do złożenia pracy konkursowej.
W uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do pojęcia „grupa kapitałowa”,
zdefiniowanego w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z którą nie było
dopuszczalnym, aby Zamawiający (Organizator) samodzielnie i dowolnie definiował „grupę
kapitałową”, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z art. 4 pkt 14 u.o.k.k.
przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w
sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego
przedsiębiorcę. Koniecznym jest zatem stwierdzenie, że wykonawcy ci są kontrolowani przez
jeden i ten sam podmiot. Nie jest natomiast wystarczające na gruncie ustawy Pzp
stwierdzenie, że występują pomiędzy nimi jakiekolwiek powiązania (np. kapitałowe/osobowe)
– konieczne jest bowiem stwierdzenie, że są kontrolowani przez (jeden) wspólny podmiot.
Sygn. akt: KIO 1273/15
Odwołujący odwołał się do rozumienia pojęcia przejęcia kontroli definiowanego w art. 4 pkt 4
u.o.k.k, jako wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę
uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych
lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub
przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w szczególności:
- dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w
zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
- uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub
rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie
porozumień z innymi osobami,
- członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków
zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
- prawo do całego albo części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy
zależnego),
- umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym)
lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
W świetle powyższego „decydujący wpływ” oznacza uprawnienia umożliwiające
sterowanie działaniami spółki, które wyznaczają strategiczne zachowania handlowe
przedsiębiorstwa (pkt 62 obwieszczenia Komisji dotyczące kwestii jurysdykcyjnych na mocy
rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw
(2008/C 95/01) (Dz. U.UE. C z dnia 16 kwietnia 2008 r.)).
Odnosząc się do stanu faktycznego Odwołujący wskazał, iż pomiędzy spółką Maxus-
Warszawa Sp. z o.o., a Odwołującym nie występują żadne zależności pozwalające na
stwierdzenie, że podmioty znajdują się pod wspólną kontrolą jednego podmiotu. Nie można
zatem mówić o przynależności tych dwóch podmiotów do jednej grupy kapitałowej.
Wspólnikiem spółki Maxus – Warszawa Sp. z o.o., posiadającym 100% udziałów jest
Mediacom Holding Central and Eastern Europe GMB, spółka prawa niemieckiego.
Wspólnikiem spółki Young & Rubicam Poland Sp. z o.o., posiadającym 100 % udziałów w
spółce Odwołującego, jest zaś Young & Rubicam International Group B.V., spółka prawa
holenderskiego. Udziałowcami w tych dwóch spółkach są dwa różne podmioty, nie
powiązane, działające w różnych krajach. Nie istnieją pomiędzy nimi również żadne
powiązania umowne lub statutowe, jak również powiązania pomiędzy organami
zarządzającymi lub nadzorczymi tych spółek, co więcej żadna z osób zarządzających lub
nadzorujących w jednej spółce nie pokrywa się z członkami zarządu lub rady nadzorczej
drugiej spółki. Odwołujący przyznał, iż wspólnikiem jego udziałowca (Young & Rubicam
Sygn. akt: KIO 1273/15
Internationale Group B.V.) jest spółka WPP Kraken B.V, której z kolei wspólnikiem jest WPP
Minotaur B.V. Na samej górze „struktury” spółek WPP znajduje się natomiast WPP Plc z
siedzibą w Jersey, przy czym Odwołujący nie był w stanie ustalić, jakie spółki występują w tej
strukturze „nad” WPP Minotaur B.V. oraz „pod” WPP Plc z uwagi na brak informacji wźródłach powszechnie dostępnych. Jedną ze spółek zależnych WPP Plc jest zaś Mediacom
Worldwide Inc, która jest powiązana z jedynym udziałowcem Maxus – Warszawa Sp. z o.o.,
tj. z Mediacom Holding Central and Eastern Europe GMBH.
Powiązania istniejące pomiędzy WPP Plc, jako „matki” spółek powiązanych z Young
& Rubicam Internationale Group B.V. oraz Mediacom Holding Central and Eastern Europe
GMBH, nie oznaczają, że WPP Plc sprawuje kontrolę nad grupą Young & Rubicam oraz
Mediacom – a w dalszej kolejności nad Odwołującym oraz Maxus – Warszawa. Są to na tyle
dalekie powiązania i tak dalekiego rzędu, że nie sposób mówić o wywieraniu decydującego
wpływu przez WPP Plc na działalność polskich spółek Y&R czy Maxus – Warszawa, brak
jest również bezpośrednich powiązań z Yuong & Rubicam Internationale Group GMBH i
Odwołującym. WPP Plc nie posiada zwłaszcza uprawnienia do powoływania członków
zarządów w tych spółkach lub prawa głosu na walnym zgromadzeniu tych spółek. Co więcej,żaden z podmiotów wchodzących w skład organu zarządzającego WPP Plc nie jest
członkiem zarządu Odwołującego, Maxus – Warszawa Sp. z o.o. oraz Young & Rubicam
Internetionale Group B.V.
WPP Plc jest organizacją gospodarczą zrzeszającą ponad 155 podmiotów, jest raczej
platformą wymiany doświadczeń, a nie ogólnoświatową grupą kapitałową. Pozostawia swoim
członkom pełną swobodę zarządczą i nadzorczą (raport roczny za 2014 r.). Z treści raportu
wynikać ma, że „każda (spółka) jest indywidualną marką samą w sobie. Każda ma swoją
własną tożsamość, to co ją wyróżnia, kieruje się własną lojalnością i polega na własnej
specjalistycznej wiedzy. To stanowi ich indywidualną siłę (…)”. WPP Plc stanowi dla spółek
jedynie wspólne zaplecze marketingowo-administracyjne, nie wpływa na strategię biznesową
członków grupy, a spółki wchodzące w jej skład są w pełni niezależne, a co więcej rywalizują
ze sobą. WPP Plc nie tworzy zatem organizacji będącej grupą kapitałową w rozumieniu
przepisów u.o.k.k.
Z ostrożności, gdyby przyjąć, ze Odwołujący i Maxus – Warszawa Sp. z o.o.
funkcjonują w jednej grupie kapitałowej (czemu Odwołujący zaprzecza), to udział tych dwóch
podmiotów w postępowaniu nie prowadzi do zachowania uczciwej konkurencji, ponieważ
powiązania pomiędzy tymi podmiotami są tak dalekie, że nie może być mowy o jakimkolwiek
zagrożeniu konkurencji. Każdy z tych podmiotów złożył samodzielnie ofertę, a Odwołujący
do czasu otrzymania pisma Zamawiającego z 02.06.2015 r. (wezwanie do złożenia
wyjaśnień) nie wiedział o złożeniu wniosku przez Maxus – Warszawa Sp. z o.o.
Sygn. akt: KIO 1273/15
Nieprawidłowa ocena Zamawiającego co do przynależności Odwołującego i Maxus –
Warszawa Sp. z o.o. do jednej grupy kapitałowej doprowadziła do bezpodstawnego
zastosowania dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, a także błędnego zastosowania
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy i wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Uwzględniając okoliczności faktyczne sprawy oraz definicję grupy kapitałowej,
Odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji co do przynależności go grupy kapitałowej
z Maxus – Warszawa Sp. z o.o. Wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego w piśmie z dnia
3 czerwca 2015 r. opierały się na dostępnych informacjach o działalności WPP Plc i braku
dostatecznych danych pozwalających na ustalenie charakteru powiązań WPP PLc z Maxus
– Warszawa oraz Mediacom Holding. Nawet gdyby odmiennie ocenić stan faktyczny, to
oświadczenie Odwołującego nie mogło wywrzeć jakiegokolwiek wpływu na wynik
prowadzonego postępowania. Wpływ ten mógłby zachodzić, gdyby rzeczywiście udział
Odwołującego oraz Maxus–Warszawa mógł doprowadzić do zachwiania uczciwej
konkurencji w postępowaniu, które to zagrożenie nie występuje.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na brak wezwania ze strony Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, które powinno być precyzyjne i jednoznaczne, co czyniło
bezpodstawnym wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie
.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek do wniesienia odwołania określonych w art. 179 ust. 1
ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez
Odwołującego szkody, będących wynikiem kwestionowanych czynności. Przechodząc do tej
oceny należało uwzględnić, iż Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w
konkursie, a na skutek decyzji o wykluczeniu go z postępowania nie został zaproszony do
udziału w konkursie i złożenia pracy konkursowej. Wskazywało to na potrzebę ochrony
interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez wzruszenie wyniku oceny spełnienia
Sygn. akt: KIO 1273/15
wymagań regulaminu konkursowego, umożliwiające przywrócenie Odwołującego do
postępowania konkursowego i otwierające drogę temu wykonawcy do uzyskania nagrody.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawne do merytorycznego rozpoznania odwołania.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie opisanych poniżej
.
Odwołujący do wniosku załączył oświadczenie sporządzone na załączniku nr 5 o
pozostawaniu w grupie kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm) z podmiotami
wskazanymi na liście, tj. Raymond Polska Sp. z o.o., Wunderman Sp. z o.o., MEC Sp. z o.o.
Zamawiający w piśmie z dnia 02.06.2015 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie
przyczyn, dla których nie wymienił wśród podmiotów należących do grupy kapitałowej spółki
Maxus – Warszawa Sp. z o.o., chociaż podmiot ten składając wniosek w tym postępowaniu
konkursowym wskazał na Odwołującego, jako podmiot z grupy kapitałowej. Zamawiający
zwrócił się jednocześnie o wykazanie, czy istniejące powiązania między Young & Rubicam
Poland Sp. z o.o. (Odwołującym), a Maxus – Warszawa Sp. z o.o., nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy uczestnikami postępowania konkursowego.
Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 03.06.2015 r. przywołał definicję pojęcia „grupa
kapitałowa” zdefiniowane na gruncie ustawy u.o.k.k., a następnie oświadczył, iż wedle
powszechnych dostępnych źródeł (odpis KRS spółki Maxus-Warszawa Sp. z o.o.) pomiędzy
Spółką a spółką Maxus-Warszawa Sp. z o.o. nie istnieją powiązania kapitałowe, które
pozwalałyby na ustalenie, że spółki te działają w ramach tej samej grupy kapitałowej, w
rozumieniu przywołanej definicji. Niemniej jednak faktem jest, że zarówno Spółka Maxus-
Warszawa Sp. z o.o. jak i Y&R Poland Sp. z o.o. działają w ramach tzw. grupy WPP, która
skupia na całym świecie kilkaset podmiotów, a na rynku Polskim kilkadziesiąt, które będąc w
ramach WPP działają samodzielnie lub w niezależnych, konkurujących ze sobą grupach
kapitałowych, jak np. grupa Ogilvy, grupa Kantar, GroupM lub grupa Maxus, w skład której
wchodzi Maxus-Warszawa Sp. z o.o., grupa YR w skład której wchodzą wymienione przez
nas Raymond i Wunderman, grupa MEC (w spółce MEC Sp. z o.o. Y&R Poland ma udział
stąd wymieniona w naszych dokumentach), Grey, JWT itd. Pomiędzy Spółką a spółką
Maxus-Warszawa Sp. z o.o. nie zachodzi żadna relacja, która mogłaby zakłócić zasady
uczciwej konkurencji, w tym w szczególności nie mamy do czynienia z przypadkiem
dominacji lub zależności w rozumieniu Kodeksu Spółek Handlowych, bądź też wspólnym
zarządem lub innego typu powiązaniami, mogącymi uchybić zasadom uczciwej konkurencji.
W dalszej części Odwołujący wskazał na spółki, w których grupa WPP ma mniejszościowy
Sygn. akt: KIO 1273/15
udział, chociaż Prezes Zarządu jest członkiem zarządów tych spółek. Ponadto Odwołujący
przedstawił wykaz znanych mu spółek należących do Holdingu (Grupy WPP) działających w
Polsce, a które działają niezależnie, konkurując ze sobą na rynku polskim i zagranicznym, a
wśród nich Young&Rubicam Poland Sp. z o.o. w grupie z Wunderman Sp. z o.o. i Raymond
Polska Sp. z o.o. oraz Maxus Warszawa Sp. z o.o. z Maxus Sp. z o.o.
Zamawiający w piśmie z dnia 10.06.2015 r. poinformował Odwołującego, że Sąd
konkursowy uznał wyjaśnienia przesłane przez Uczestników Young&Rubicom Poland Sp. z
o.o. oraz Maxus-Warszawa Sp. z o.o. za niewystarczające. Zamawiający ustalił, iż w obu
spółkach wspólnikami są spółki posiadające 100% udziałów. Nie jest wiadome
Zamawiającemu kto jest wspólnikiem w spółkach posiadających 100% tych udziałów.
Ponadto wskazał, iż Organizatorowi nie zostały przedstawione wyczerpujące informacje na
podstawie, których można by było stwierdzić, że istniejące powiązania nie prowadzą do
zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy Uczestnikami w postępowaniu konkursowym. W
tych okolicznościach Organizator wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 5 ustawy. Dodatkowo podkreślił, że wraz z wnioskiem nie zostało złożone
oświadczenie o pozostawaniu ze spółką Maxus-Warszawa Sp. z o.o. w grupie kapitałowej,
co powoduje wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając argumentację wskazaną przez Organizatora w uzasadnieniu
wykluczenia z postępowania Odwołującego, istotnym było objęcie ustaleniami również treści
oświadczeń wykonawcy Maxus-Warszawa Sp. z o.o. dotyczących pozostawania w grupie
kapitałowej, gdyż na ich podstawie Zamawiający ocenił prawdziwość informacji
przekazanych przez Odwołującego.
W oświadczeniu Maxus-Warszawa Sp. z o.o. przedłożonemu wraz z wnioskiem na
liście podmiotów wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej wymienionych zostało 28
spółek, w tym MEC Sp. z o.o. (poz. 5), Wunderman Polska Sp. z o.o. (poz. 19), Raymond
Sp. z o.o. (po. 20) oraz Young and Rubicam Sp. z o.o. (poz. 18).
Z wyjaśnień z dnia 3.06.2015 r. złożonych na wezwanie Zamawiającego, Maxus-
Warszawa Sp. z o.o. wynika, iż wskazał jako podmioty należące do tej samej grupy
kapitałowej m.in. Young&Rubicam Sp. z o.o. oraz inne podmiotu z tzw. grupy WPP.
Opierając się na własnej wiedzy oświadczył, iż wszystkie podmioty z grupy WPP są
bezpośrednio lub pośrednio kontrolowane przez spółkę WPP plc z siedzibą na Wyspie
Jersey, na potwierdzenie której nie posiada dokumentacji w postaci wyciągów z rejestrów
poszczególnych spółek tworzących grupę WPP, a łączną liczbę tych podmiotów szacuje na
3000. Biorąc pod uwagę dostępne dane określające udziałowców spółki Young&Rubicam
Sp. z o.o. stwierdził, że jego spółka oraz Young&Rubicam Sp. z o.o. nie posiadają wspólnych
Sygn. akt: KIO 1273/15
udziałowców, ani nie zachodzi sytuacja, w której udziałowcy naszych udziałowców byli by
jednocześnie udziałowcami spółki Young&Rubicam. Wykonawca działając na zasadzie
ostrożności wskazał podmioty przynależące do grupy kapitałowej – wszystkie spółki, co do
których posiada wiedzę, że przynależą one do grupy WPP i prowadzą działalność na
terytorium Polski. Wskazał jednocześnie, iż nie dysponuje dokumentami, które mogłyby
udokumentować fakt istnienia powiązań pomiędzy spółką, a wskazanymi podmiotami.
Ponadto stwierdził, iż obydwie spółki (Maxus-Warszawa Sp. z o.o. oraz Young&Rubicam Sp.
z o.o.) mają odrębne zarządy – żadna z osób wchodzących w skład tych organów nie pełniżadnej funkcji w obydwu spółkach. Nie istnieją pomiędzy obydwiema spółkami
udokumentowane powiązania typu właścicielskiego. Spółki mają odrębne siedziby. Spółki nie
zawarły żadnych porozumień, które ograniczałyby konkurencję. Ponadto obie firmy działają
na odrębnych rynkach. Young&Rubicam jest agencją kreatywną, a Maxus-Warszawa –
Domem Mediowym.
Na rozprawie Odwołujący przedłożył oświadczenie WPP z dnia 23.06.2015 r., z
którego wynika, iż każda ze spółek (Y&R oraz Maxus-Warszawa) stanowi w 100% własność
spółek pośrednio powiązanych z WPP plc. Potwierdził również, że obie spółki prowadzą
działalność w różnych biurach oraz dla różnych klientów. Każda posiada własny zarząd,
strukturę zarządczą i pracowników. Wreszcie, zarówno Y&R i Maxus są pod kontrolą
właścicielską różnych udziałowców, a każda z nich posiada obowiązki informacyjne
względem różnych globalnych (ogólnoświatowych) struktur.
W świetle dokonanych ustaleń Izba uwzględniła w całości odwołanie uznając, że
Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż Odwołujący należy do grupy kapitałowej ze
spółką Maxus-Warszawa Sp. z o.o., a w konsekwencji nieprawidłowym było ustalenie, iż
informacje dotyczące listy podmiotów stanowiących grupę kapitałową Odwołującego są
nieprawdziwe.
W pierwszej kolejności koniecznym było odniesienie się do pojęcia „grupa kapitałowa”,
jakim ustawa posługuje się w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy dla opisania normy prawnej, której
błędna subsumcja doprowadziła do wykluczenia Odwołującego z dalszego udziału w
postępowaniu konkursowym.
Ustawodawca na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
zdecydował się na odesłanie do pojęcia zdefiniowanego w ustawie o ochronie konkurencji i
konsumentów. W art. 4 pkt 14 uokik grupę kapitałową określa się jako „przedsiębiorców,
którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w
tym również tego przedsiębiorcę”. Powyższe wskazuje, iż o grupie kapitałowej można mówić
jedynie w sytuacji, kiedy pomiędzy przedsiębiorcami zachodzą tego rodzaju powiązania, iż
Sygn. akt: KIO 1273/15
jeden z nich sprawuje kontrolę nad drugim. Dla pełnego zobrazowania charakteru tych
powiązań koniecznym jest wskazanie na możliwe formy kontroli, które zostały opisane w art.
4 pkt 4 lit. a-f uokik, a które umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na przedsiębiorcę.
Uprawnienia te to w szczególności: dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością
głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik
albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także
na podstawie porozumień z innymi osobami (a); uprawnienia do powoływania lub
odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy
(przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami (b);
członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu
innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego) (C); dysponowanie bezpośrednio lub
pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu
spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami (d); prawo do całego
albo części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego) (e); umowa
przewidująca
zarządzanie
innym
przedsiębiorcą
(przedsiębiorcą
zależnym)
lub
przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę (f).
Jednocześnie należy zauważyć, iż nie zawsze zaistnienie któregoś z wymienionych
uprawnień uzasadniać będzie stwierdzenie istnienia stanu kontroli, jeżeli nie będzie ono
pozwalało na wywieranie decydującego wpływu na przedsiębiorcę. Wymienione w lit. od a)
do f) formy kontroli stanowią przykładowe uprawnienia, które nie wyczerpują wszystkich
możliwych przypadków, w których uzasadnione będzie stwierdzenie wywierania
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę, kwalifikowane jako sprawowanie kontroli. W
każdym przypadku konieczne jest przeprowadzenie starannej analizy wszystkich
okoliczności prawnych i faktycznych, której celem jest ustalenie możliwości bądź braku
możliwości wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorcę.
W niniejszym stanie faktycznym Organizator konkursu oraz Odwołujący skupiali się
na ustaleniu powiązań kapitałowych lub osobowych spółek powiązanych, mających
wskazywać na sprawowanie kontroli nad spółką Odwołującego oraz Maxus-Warszawa Sp. z
o.o. przez WPP Plc. Ustalenia te okazały być się niepełnymi, gdyż Zamawiający stwierdził, iż
nie ma dostatecznych danych o wspólnikach spółek, a na rozprawie stwierdził iż człon nazwy
jednej ze spółek „córek” WPP Kraken B.V. (powiązanej z jedynym udziałowcem
Odwołującego), pozwala na stwierdzenie, że spółką nadzorującą jest WPP Plc. Również
Odwołujący nie był w stanie ustalić, jakie spółki występują w tej strukturze „nad” WPP
Minotaur B.V. oraz „pod” WPP Plc z uwagi na brak informacji w źródłach powszechnie
dostępnych. Podobne trudności, wynikające z braku dostępu do dokumentów spowodowały,
iż Maxus-Warszawa Sp. z o.o. wskazała Odwołującego na liście podmiotów należących do
Sygn. akt: KIO 1273/15
grupy kapitałowej z ostrożności, w oparciu o samą wiedzę, że należy ona do grupy WPP.
Jedna ze spółek zależnych WPP Plc - Mediacom Worldwide Inc, jest powiązana z jedynym
udziałowcem Maxus – Warszawa Sp. z o.o., tj. z Mediacom Holding Central and Eastern
Europe GMBH.
W ocenie składu orzekającego Organizator zaniechał dokonania oceny oświadczeń
Odwołującego w kontekście prezentowanej definicji grupy kapitałowej, a swoje stanowisko
oparł wyłącznie na stwierdzeniu istnienia powiązań pomiędzy Odwołującym oraz spółką
Maxus-Warszawa Sp. z o.o., a spółką WPP Plc. Ustalenia Organizatora co do charakteru
powiązań pomiędzy tymi podmiotami a WPP Plc były pobieżne, co sam stwierdził w piśmie z
dnia 10.06.2015 r. przyznając, iż nie jest mu wiadomym, jakie podmioty są wspólnikami w
spółkach posiadających 100% udziałów w spółce Odwołującego - Young & Rubicam
International Group B.V. oraz spółce Maxus-Warszawa Sp. z o.o. - Mediacom Holding
Central and Eastern Europe GMB. Bez wątpienia pomiędzy udziałowcami spółek nie
zachodzą żadne bezpośrednie powiązania kapitałowe oraz personalne. Z całości
okoliczności ustalonych w sprawie możliwym było jedynie stwierdzenie, iż Odwołujący oraz
Maxus-Warszawa Sp. z o.o. mają powiązania z grupą WPP, której matką spółką jest WPP
Plc. Z wyjaśnień Odwołującego, którym Organizator nie zaprzeczał, wynika, że WPP Plc jest
platformą wymiany doświadczeń, organizacją gospodarczą zrzeszającą ponad 155 grup
podmiotów (na terenie samej Polski ok. 60 spółek), a nie ogólnoświatową grupą kapitałową.
WPP porównane zostało przez Odwołującego do rodzaju platformy komunikacyjnej podobnej
do Allegro, która umożliwia komunikowanie pomiędzy spółkami w celach gospodarczych, ale
jednocześnie nie ingeruje w samodzielność zgromadzonych spółek.
W świetle powyższego Izba uznała, iż powiązania z WPP Plc, których istnienie nie
było kwestionowane nie przybierają żadnej z form opisanych szczegółowo w art. 4 pkt. 4 lit
a-f uokik, stanowią natomiast rodzaj współpracy w ramach utworzonych grup, bez
ingerowania w decyzje zarządcze, czy też strategiczne poszczególnych podmiotów.
Potwierdza to w szczególności oświadczenie WPP z 23.06.2015 r. przedłożone w oryginale
wraz z tłumaczeniem przez Odwołującego na rozprawie, w którym potwierdza, że każda
spółka posiada własny zarząd, strukturę zarządczą i pracowników. Wreszcie, zarówno Y&R i
Maxus są pod kontrolą właścicielską różnych udziałowców, a każda z nich posiada
obowiązki informacyjne względem różnych globalnych (ogólnoświatowych) struktur. W
ocenie Izby, w stosunku do Odwołującego oraz Maxus-Warszawa Sp. z o.o. nie było
możliwym ustalenie, iż powiązania wynikające z przynależności do jednej z grup, względem
siebie niezależnych, są tego rodzaju, że spółki te pozostają pod kontrolą WPP Plc,
prowadzącą do pozbawienia tych podmiotów autonomii. Niewątpliwie Zamawiający w ogóle
nie pochylił się nad wykładnią pojęcia „grupa kapitałowa”, zdefiniowanej w przepisach uokik,
Sygn. akt: KIO 1273/15
do której odwołuje się ustawa Pzp i przyjął jako wiążące i prawidłowe, dla oceny
oświadczenia Odwołującego, oświadczenie Maxus-Warszawa Sp. z o.o. o przynależności do
grupy kapitałowej z Odwołującym. To błędne założenie doprowadziło do sytuacji, w której
Zamawiający nie dokonał analizy ewentualnych powiązań wynikających ze struktur
właścicielskich spółek córek spółki WPP Plc pod kątem możliwości sprawowania kontroli nad
spółką Odwołującego oraz spółką Maxus-Warszawa Sp. z o.o. Zamawiający nie wziął pod
uwagę również tego, że oświadczenie Maxus-Warszawa Sp. z o.o. zostało złożone z
ostrożności (na ca wskazywały wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 03.06), a co więcej nie
dostarczały żadnych danych pozwalających na stwierdzenie, że powiązania te są tego
rodzaju, że Spółka WPP Plc ma możliwość wywierania decydującego wpływu na działalność
obu przedsiębiorców. Zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający oraz Maxus-Warszawa Sp. z
o.o nie byli w stanie ustalić jaki jest rzeczywisty stopień powiązań „zarządczych” pomiędzy
WPP Plc, a jej spółkami córkami, a przez to również ze spółkami posiadającymi 100%
udziałów w spółce Odwołującego oraz Maxus-Warszawa Sp. z o.o. Nie było zatem możliwe
ustalenie, czy WPP Plc sprawuje kontrolę bezpośrednio lub pośrednio w jednej z form
wymienionych w art. 4 pkt 4 lit a-f uokik. Przedłożone na rozprawie oświadczenia WPP
pozwala również przyjąć, iż nie istnieją żadne inne nienazwane formy kontroli nad spółkami
Odwołującego oraz Maxus-Warszawa Sp. z o.o., które mogłyby ewentualnie zaistnieć przy
silnej zależności ekonomicznej mającej źródło, np. w zawartych porozumieniach, umowach o
współpracy w ramach grupy WPP.
Izba inaczej niż Organizator konkursu oceniła wyjaśnienia Odwołującego z
03.06.2015 r. przyjmując, że zawierały stanowcze zaprzeczenie możliwości przyjęcia, iż
pozostaje on w tej samej grupie kapitałowej z Maxus-Warszawa Sp. z o.o. Wprawdzie
Odwołujący zastrzegł, iż opiera się na powszechnie dostępnych danych, które nie obejmują
wszystkich spółek powiązanych to, w ocenie Izby sam kontekst wypowiedzi nie budziżadnych wątpliwości, że Odwołujący z pełną świadomością oświadczył, iż nie pozostaje w
grupie kapitałowej w rozumieniu uokik z podmiotem Maxus-Warszawa Sp. z o.o., co
wyrażone zostało już we wstępnej części w treści pomiędzy Spółką a spółką Maxus-
Warszawa Sp. z o.o. nie istnieją powiązania kapitałowe, które pozwalałyby na ustalenie, że
spółki te działają w ramach tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu przywołanej definicji.
Organizator w zasadzie ograniczył się do stwierdzenia istnienia powiązań i tylko na tej
podstawie przyjął, że obie spółki przynależą do jednej grupy kapitałowej, pomimo
sygnalizowanych przez obie spółki przeszkód w ustaleniu rzeczywistego udziału WPP Plc w
strukturach zarządczych tych spółek.
W świetle powyższego, nie było podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący oraz
Maxus-Warszawa Sp. z o.o. należą do jednej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów
uokik, co wywoływało określone skutki procesowe.
Sygn. akt: KIO 1273/15
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące
między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przy braku spełnienia przesłanki
pozostawania w grupie kapitałowej przez Odwołującego i Maxus-Warszawa Sp. z o.o., nie
zachodziła potrzeba badania wpływu powiązań na zachowanie uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami w postępowaniu konkursowym. Izba nie kwestionuje samej
czynności wezwania do wyjaśnienia przyczyn, dla których Odwołujący nie wymienił wśród
podmiotów należących do grupy kapitałowej spółki Maxus – Warszawa Sp. z o.o., w sytuacji
gdy podmiot ten wskazał na Odwołującego, jako podmiot z grupy kapitałowej. Było to
niezbędne dla oceny, czy lista podmiotów sporządzona przez Odwołującego jest kompletna.
Jednak dostarczone wyjaśnienia w tym zakresie, dodatkowo zgodne z wyjaśnieniami Maxus-
Warszawa Sp. z o.o., powinny doprowadzić do konkluzji, iż brak jest powiązań tego rodzaju,
aby mówić o sprawowaniu kontroli przez WPP Plc nad obiema spółkami. To, że Maxus-
Warszawa Sp. z o.o. oświadczyła, iż wszystkie spółki z grupy WPP są kontrolowane przez
WPP Plc bezpośrednio lub pośrednio, nie mogło być przesądzające, gdyż zostało ono
opatrzone zastrzeżeniem o braku dostępu do dokumentów rejestrowych wszystkich spółek.
Należało zatem oświadczenie to potraktować jako oświadczenie wiedzy złożone w
postępowaniu z ostrożności, a nie jako potwierdzenie sprawowania kontroli przez WPP Plc.
Tym samym dalsze wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, a dotyczące braku wpływu
powiązań z WPP Plc na uczciwą konkurencję nie mogły wywierać ujemnych skutków dla
wykonawcy w postępowaniu konkursowym. Organizator tymczasem całą swoją uwagę skupił
na tej analizie, która zakończyła się stwierdzeniem, że nie zostały przedstawione
wyczerpujące informacje na podstawie, których można by było stwierdzić, że istniejące
powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy Uczestnikami w
postępowaniu konkursowym. W konsekwencji, wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5, a także na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Nieprawdziwe informacje miały dotyczyć listy podmiotów sporządzonej przez
Odwołującego, na której nie została wskazana spółka Maxus-Warszawa Sp. z o.o. W
sytuacji, gdyby przyjąć, że spółki Odwołującego i Maxus-Warszawa Sp. z o.o. należą do
jednej grupy kapitałowej, oświadczenie wykonawcy o tym, że nie należy do grupy kapitałowej
Sygn. akt: KIO 1273/15
miałoby wpływ na wynik postępowania. Gdyby oba podmioty (jak miało to miejsce w
niniejszym postępowaniu) złożyły wnioski o dopuszczenie do udziału w konkursie, a
jednocześnie nie wykazałyby, iż ich udział w postępowaniu nie doprowadzi do zachwiania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu, wówczas Zamawiający
musiałby wykluczyć oba podmioty z postępowania. Trudno zakładać, iż Zamawiający będzie
w stanie wychwycić błędy wykonawców, w szczególności polegające na braku wskazania
wszystkich podmiotów z grupy kapitałowej. Nie można jednak tego wykluczyć, w
szczególności w oczywistych sytuacjach, lub gdy Zamawiający ma większą wiedzę o
podmiotach działających na rynku właściwym. Jednak w każdym przypadku, podejmując
decyzję o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający
musi umieć wykazać z jednej strony, że wykonawca nie złożył pełnej listy podmiotów z grupy
kapitałowej, jak również uzasadnić wpływ tej informacji na wynik postępowania. W ocenie
Izby nie każdy błąd polegający na nie wskazaniu podmiotu należącego do grupy kapitałowej,
będzie oznaczał informację nieprawdziwą mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik
postępowania. Podobnie, jak przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tylko
te informacje dotyczące potencjału koniecznego dla pozytywnej oceny spełnienia warunku
mogą mieć wpływ na wynik postępowania, tak przy ocenie listy podmiotów należy wziąć pod
uwagę, czy informacja nieprawdziwa (w przykładzie – jej brak) dotyczy innego podmiotu z
grupy kapitałowej, jednocześnie ubiegającego się o to samo zamówienie. Zamawiający
może bowiem wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy tylko te
podmioty z grupy kapitałowej, które nie wykażą, że ich jednoczesny udział w postępowaniu
nie doprowadzi do zachwiania uczciwej konkurencji. Tym samym Zamawiający w
uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy musi wskazać dlaczego złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące
istniejących powiązań i ich wpływu na uczciwą konkurencję w postępowaniu uznaje za
niedostateczne.
W przedmiotowym stanie faktycznym uzasadnienie Zamawiającego zawiera się w
stwierdzeniu, że wraz z wnioskiem nie zostało złożone oświadczenie o pozostawaniu ze
spółką Maxus-Warszawa Sp. z o.o. w grupie kapitałowej, co powoduje wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niewątpliwie uzasadnienie to nie pozwala ustalić przyczyn, dla których Zamawiający odmówił
uznania wyjaśnień tego wykonawcy dotyczących istniejących powiązań i ich wpływu na
uczciwą konkurencję w postępowaniu, za wystarczające. Niezależnie od błędnego przyjęcia,
iż Odwołujący podał nieprawdziwą informację (dotyczącą niepozostawania w grupie
kapitałowej z Maxus-Warszawa Sp. z o.o.), również samo uzasadnienie nie było dostateczne
dla oceny jako prawidłowej czynności wykluczenia z postępowania. To, że po stronie
wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, braku zagrożenia dla konkurencji w postępowaniu
Sygn. akt: KIO 1273/15
jego udziału, a także udziału innego podmiotu z grupy kapitałowej, nie zwalnia
Zamawiającego z obowiązku uzasadnienia swojej decyzji o wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Uzasadnienia takiego nie zawiera pismo z 10.06.2015
r., jak również nie było ono prezentowane na rozprawie.
Na koniec należy również przychylić się do stanowiska Odwołującego, iż Organizator
nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia listy podmiotów, do czego obligowała go treść art.
26 ust. 2d ustawy. Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących listy podmiotów, w
przypadku prawidłowego ustalenia, że nie jest ona kompletne, powinno być zakończone
procedurą uzupełnienia dokumentu, co nie miało miejsca w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie jeżeli naruszenie
przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania. Odwołujący został wykluczony z
postępowania, a tym samym nie zostało skierowane do niego zaproszenie do złożenia pracy
konkursowej. Ponieważ Organizator słusznie przesunął termin na składanie prac
konkursowym możliwe jest dalsze kontynuowanie postępowania z udziałem Odwołującego,
co Izba nakazała w sentencji orzeczenia.
Sygn. akt: KIO 1273/15
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku
pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa, które nie zostały
wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ………………………..
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
