rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-08
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-08
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1268/15
KIO 1268/15
KIO 1269/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2015 roku, odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 czerwca 2015 r. przez wykonawcę
Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa,
B. w dniu 15 czerwca r. przez wykonawcę
Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-
884 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00-567 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Comarch Polska SA., ul. J.Pawła II 39a, 31-864 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1268/15 oraz KIO 1269/15 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1269/15 po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 czerwca 2015 r. przez wykonawcę
Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230
Warszawa,
B. w dniu 15 czerwca r. przez wykonawcę
Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-
884 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00-567 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy
Comarch Polska SA., ul. J.Pawła II 39a, 31-864 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1268/15 oraz KIO 1269/15 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1269/15 po stronie
zamawiającego
orzeka:
A.
sygn. akt KIO 1268/15
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego
Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-
230 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego
Comp S.A.,
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego
Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa na
rzecz Zamawiającego
Ministerstwa Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567
Warszawa kwotę 3.600 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
B.
sygn. akt KIO 1269/15
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego:
Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska
474, 02-884 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Comtegra
Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2)
zasądza od Odwołującego
Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884
Warszawa na rzecz Zamawiającego Ministerstwa Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00-567 Warszawa kwotę 3.600 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt KIO 1268/15, KIO 1269/15
U z a s a d n i e n i e
I. Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Dostawa i wdrożenie systemu
Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych (CAPE) oraz świadczenie usług
gwarancyjnych dla Systemu.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
14 października 2014 r., poz. 2014/S 2014/S 197-347729
Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 15 czerwca 2015 r. w postępowaniu zostały wniesione dwa odwołania
(połączone zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego rozpoznania):
1) przez COMP spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Odwołujący). Odwołujący kwestionował
wykluczenie go z postępowania z powodu niewniesienia wadium (KIO 1268/15);
2) przez COMTEGRA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Odwołujący). Odwołujący kwestionował odrzucenie jego oferty z postępowania z powodu
rażąco niskiej ceny i zaniechanie odtajnienia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny
zaoferowanej w ofercie, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą (KIO 1269/15).
Do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili
przystąpienia wykonawcy:
- Comarch Polska spółka akcyjna w Krakowie, której oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (KIO 1268/15 oraz KIO 1269/15),
- Comp spółka akcyjna w Warszawie
(KIO 1269/15).
Sygn. akt KIO 1268/15
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie
i wykluczenie Odwołującego pomimo braku przesłanek do dokonania takiej czynności, tj.
dokonania przez Zamawiającego błędnej wykładni ww. przepisu,
2) art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na błędnym
przyjęciu, że oferta Odwołującego nie była należycie zabezpieczona wadium,
3) art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
bezpodstawnym wyborze oferty Comarch Polska SA na skutek błędnego przyjęcia, że
oferta Odwołującego nie była należycie zabezpieczona wadium, a w konsekwencji na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W jego ocenie nieprawidłowe i sprzeczne z celem załączonej do oferty gwarancji
przetargowej jest rozumowanie Zamawiającego, w którym przyjmuje on, iż zakres udzielonej
gwarancji został zawężony wyłącznie do oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Nie można tego zapisu gwarancji interpretować w sposób wskazany
przez Zamawiającego. Oznaczałoby to bowiem, że według znowelizowanych przepisów
każdy Wykonawca udziela gwarancji tylko wtedy, gdy jego oferta jest najkorzystniejsza, co
oznaczałoby każdorazowo, że Wykonawcy musiałby, jak wskazuje Zamawiający, „założyć
sklasyfikowanie ich oferty jako najkorzystniejszej” (zapis na str. 5. Pisma Zamawiającego
z dnia 5.06.2015 roku). Na marginesie jedynie stwierdzić można, iż de facto oferta
Odwołującego, który nie zostałby wykluczony, była ofertą najkorzystniejszą. Przechodząc
w tym miejscu do użytego w gwarancji sformułowania „co powodowałoby brak możliwości
wybrania oferty jako najkorzystniejszej” Zamawiający niezasadnie twierdzi, że Odwołujący
musiałby zakładać, w jaki sposób zostanie sklasyfikowana jego oferta, bowiem użycie w/w
zwrotu nie oznacza możliwości zatrzymania wadium jedynie w sytuacji, gdyby oferta była
najkorzystniejsza, ale wskazuje, że gwarancja jest uruchamiana w sytuacji braku
dochowania wymogów w przepisie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych,
jednocześnie wskazując, iż brak takiego działania Odwołującego wykluczałby możliwość
wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Podkreślenia zdaniem Odwołującego w tym miejscu
wymaga fakt, iż każdorazowo brak realizacji wymienionego obowiązku wyklucza możliwość
wyboru oferty jako najkorzystniejszej, a zatem spełniona jest przesłanka do zatrzymania
przez Zmawiającego wadium. Dodatkowo Odwołujący podnosi, iż w treści gwarancji
załączonej do oferty nie ma wskazania przepisu art. 46 ust 4a Prawa zamówień publicznych
ani po nowelizacji ani przed nowelizacją - w gwarancji widnieje treść określająca jej zakres,
która jest zgodna, a nawet, w ocenie Odwołującego, szersza niż wymóg z SIWZ. Gwarancja
wskazuje bowiem swój zakres poprzez jego opisanie w samej treści. Nie oznacza to
automatycznej możliwości przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący określił zakres
gwarancji poprzez powołanie w/w przepisu po nowelizacji.
Ponadto, jak wynika z gwarancji bankowej, jest ona przygotowana na potrzeby tego
konkretnego przetargu, co zresztą jest w niej ściśle określone poprzez jego dokładny
i precyzyjny opis. Oznacza to, że zarówno sama gwarancja, jak i jej treść, odpowiadają
przepisom ustawy obowiązującym dla danego przetargu, skoro są ściśle pod niego
przygotowane. Oznacza to, że bank aprobuje wymogi SIWZ, w tym w szczególności wymogi
dotyczące wadium i możliwości jego wykorzystania. Trudno bowiem założyć, że bank udzielił
gwarancji do konkretnego przetargu, ale mając na uwadze swoje rozumienie
poszczególnych zapisów ustawy. Dodatkowo uwypukla to bezpodstawność interpretacji
zapisów gwarancji, dokonanej przez Zmawiającego.
Odwołujący przywoływał także zarówno KIO jak i sądów powszechnych w sprawie
interpretacji art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych sprzed nowelizacji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego,
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej
w postępowaniu przez COMARCH S. A. jako najkorzystniejszej,
3) nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
4) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego poprzez
zasądzenie kwoty 15.000,00 zł, stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania.
Dodatkowo Odwołujący wnosił o ,,dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z wykładni gwarancji bankowej, dokonanej przez Strony ją zawierające, tj. COMP S. A.
i mBank S. A.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na rozprawie
wnosił o oddalenie odwołania, podtrzymując swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, wyrażoną w piśmie z 05.06.2015 r. tj. w uzasadnieniu wykluczenia
wykonawcy z powodu niewniesienia wadium. Nie może być zdaniem Zamawiającego
sporne, że postanowienia gwarancji wadialnej Odwołującego są zgodne z aktualnymi
przepisami. Bezsporne też, z uwagi na fakt, że postępowanie wszczęto 14.10.2014 r.,
powinno być, że gwarancja wadialna winna być zgodna ze stanem prawnym obowiązującym
do 19.10.2014 r. Zamawiający przeanalizował treść gwarancji wadialnej Odwołującego
i stwierdził, że zakres przedmiotowy przesłanek zatrzymania wadium nie pokrywa się
z zakresem przepisów sprzed nowelizacji. Zaakceptowanie takiej gwarancji wadialnej byłoby
naruszeniem uczciwej konkurenci wobec pozostałych wykonawców, którzy wnieśli wadium
prawidłowo. Ponadto stanowiłoby uszczerbek w interesie zamawiającego ponieważ oferta
odwołującego nie jest należycie zabezpieczona wadium. Przywoływał orzeczenie KIO
714/15.
Sygn. akt KIO 1269/15
Odwołujący podnosił następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie prawidłowego wyjaśnienia ceny oferty Odwołującej
się, w rezultacie którego nastąpiło odrzucenie tej oferty;
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych i w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 - z pózn. zm., dalej:
„z.n.k.u.”), poprzez bezzasadną odmowę ujawnienia wyjaśnień ceny, złożonych przez
wykonawcę Comarch;
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. Prawa zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Comarch jako najkorzystniejszej,
w wyniku czego nastąpił wybór oferty, która wcale najkorzystniejszą nie jest w ramach
przyjętych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
4 w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
prawidłowego wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego, w rezultacie którego nastąpiło
odrzucenie tej oferty, Odwołujący wyjaśniał, iż Zamawiający pismem z dnia 13 marca 2015r.
zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie elementów ceny. Zamawiający prosił o
wyjaśnienie pracochłonności - okoliczności te zostały przez Odwołującego wskazane,
w szczególności w pkt 1 wyjaśnień z dnia 23 marca 2015r. Zamawiający prosił o wyjaśnienie
rozwiązań technicznych, które Odwołujący zamierza zastosować, obniżających koszty
realizacji zamówienia oraz innych warunków wykonywania zamówienia, mających wpływ na
podaną w ofercie łączną cenę brutto, a także jej składników. Okoliczności te zostały,
zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach, w szczególności w pkt 2 wyjaśnień z dnia
23 marca 2015r. Zamawiający prosił o wyjaśnienie poziomu zysku, ryzyk i serwisu, co
zostało omówione w pkt 3 wyjaśnień z dnia 23 marca 2015r.
Odwołujący podnosił, że żaden punkt nie został przez Odwołującego zignorowany. Jeżeli
więc Zamawiający nie był ukontentowany, zgodnie z jednoznacznym orzecznictwem Izby
z ostatnich kilkunastu miesięcy, mógł się zwrócić do wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia.
Zamiast tego podjął arbitralną decyzję o eliminacji oferty, która była najkorzystniejsza.
Zwracał uwagę, że wyjaśnienia Odwołującego zostały złożone w dniu
23 marca 2014r, zaś wybór oferty nastąpił dwa i pół miesiąca później. Pomiędzy tymi datami
jest tak duży odstęp czasu że w tym okresie można byłoby przeprowadzić 20 procedur
wyjaśnień ceny. Zamawiający nawet nie próbował wszcząć kolejnej, aby mieć pewność
ponad wszelką wątpliwość, że nie odrzuca oferty najkorzystniejszej. Postulował powtórne
wezwanie go do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego zbudowane jest w oparciu
o podstawowy błąd logiczny, mianowicie Zmawiający stara się po pierwsze, zrównać
technicznie dwie nieporównywalne oferty (Comtegra-Comarch), po drugie, poddać je ocenie
w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób arytmetyczny. Zamawiający zdaje się nie
dostrzegać, że w SIWZ dał szeroką możliwość indywidualnego podejścia do realizacji
zadania (co przecież przełożyło się na rzadko spotykany tak duży rozstrzał cen).
Tymczasem, ocenia ofertę Odwołującego jakby przedmiotem zamówienia była
ustandaryzowana dostawa. Właśnie z tych powodów, oferty złożone w postępowaniu są ze
sobą nieporównywalne i jednocześnie dla wykazania rażąco niskiej ceny zawodzi
porównanie ich do wartości szacunkowej zamówienia.
Podnosił, iż Zamawiający dysponuje wyjaśnieniami Comarch i na ich bazie mógł
sformułować kolejne pytania, jeśli dotychczasowe wyjaśnienia Odwołującego uznał za
niewystarczające na tle innych wyjaśnień czy podnoszonych w nich argumentacji.
Stwierdzał, że w zaistniałej sytuacji to na Zamawiającym w chwili wyboru oferty
najkorzystniejszej spoczywał ciężar dowodu. Tymczasem, Zamawiający nawet nie próbował
przeprowadzić dowodu na okoliczność, że za cenę oferty Odwołującego nie jest możliwa
realizacja przedmiotu zamówienia. Odwołujący dopiero z informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej dowiedział się, że w jego wyjaśnieniach zabrakło zestawień liczbowych.
Trudno jest uznać taką argumentację za poważną, skoro jest wyartykułowana po 2,5
miesiącu od złożenia wyjaśnień. Wystarczyło wystosować prośbę do Odwołującego i w ciągu
4-5 dni całą procedurę wyjaśnienia tej kwestii zamknąć.
Polemizował ze stwierdzeniem Zamawiającego o braku wyliczeń, stwierdzając, że taka
argumentacja znalazła się w pkt. 1 wyjaśnień.
Zauważał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający stwierdzał, że wyjaśnienia
co do zysku, ryzyka są zbyt ogólne. Wskazywał, że wystarczyło wystosować taką prośbę do
Odwołującej się i w ciągu 4-5 dni całą procedurę wyjaśnienia tej kwestii zamknąć.
Zamawiający jednak wolał jednak w złej wierze zmarnotrawić kolejne 2,5 miesiąca niż
zadbać o to, aby nie wyeliminować oferty najkorzystniejszej.
Podnosił, że samo stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w różnych
przedmiotowo, co trzeba podkreślić, ofertach złożonych przez poszczególnych wykonawców
jest naturalny objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej
ceny którejś z ofert, o różnej konfiguracji technicznej. Oparcie się, tak jak to robi
Zamawiający wyłącznie na cenie, z pominięciem różnicy w podejściu, jest rażącym
Odnośnie drugiego zarzutu, dotyczącego bezpodstawnego, zdaniem Odwołującego,
zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Comarch, Odwołujący
podnosił, że konieczne jest ujawnienie wyjaśnień złożonych przez Comarch, które zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a dotyczą sposobu kalkulacji ceny oraz podstaw
zastrzeżenia tej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważał, że generalne
akceptowanie takiego stanu rzeczy nie może się ostać. Jeżeli nawet w tych wyjaśnieniach
znajdują się jakieś zupełnie nieznane ogółowi informacje i ceny, Zamawiający zwyczajnie ten
dedykowany fragment mógł zasłonić, i w ten sposób udostępnić treść wyjaśnień.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) zwrócił się do Odwołującej o wyjaśnienie w trybie art. 90 ust 1 Prawa zamówień
publicznych elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
c) dokonał ponownego badania i oceny ofert,
d) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto
na
rozprawie
Odwołujący
podnosił,że
dalszymi
dowodami,
tj. szczegółowymi kosztorysami, które może przedstawić w ramach wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Wskazywał, że kosztorysy te objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, ponieważ obejmują
twarde wyliczenia i wnosił o rozważenie dopuszczenia ich jako dowodu.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i na rozprawie
wnosił o jego oddalenie.
Odnośnie wniosku dowodowego odwołującego objętego tajemnicą przedsiębiorstwa, co do
którego domyśla się, że dowód ten jest składany na okoliczność braku występowania rażąco
niskiej ceny, stwierdzał, że spór obecnie nie toczy się o rażąco niską cenę, ale o to czy
wyjaśnienia były wystarczające, czy też Zamawiający po wyjaśnieniach tej treści,
ewentualnie był zobowiązany do podejmowania dalszej korespondencji z Odwołującym
odnośnie dalszych wyjaśnień.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust 1 Prawa zamówień publicznych twierdzi, że
czynności podejmowane przez niego były prawidłowe. Wyjaśnienia Odwołującego były
lakoniczne i pobieżne; nie zastosował się on w sposób należyty do wezwania
Zamawiającego, który uprzedził o konsekwencjach wynikających z niezłożenia wyjaśnień.
Wyjaśnienia Odwołującego z 23.03.2015 r. są bardzo ogólne, ale wstęp – powoływanie się
na całej pierwszej stronie na orzecznictwo - świadczy o tym, że Odwołujący miałświadomość, jak wyjaśnienia powinny wyglądać. Ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej
ceny spoczywa na wykonawcy. Postulowane przez Odwołującego dalsze wzywanie do
wyjaśnień byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ takie
samo wezwanie zostało skierowane również do wykonawcy Comarch, który udzielił
wyczerpujących wyjaśnień.
Dodatkowo Zamawiający podnosił, że jego wycena została oparta na analizach
ekonomicznych i wg niego wycena odwołującego jest nierealna, niemożliwa.
Ponadto wnosił o uwzględnienie dowodu zawierającego tabelę, w której podaje sprzęt
wskazany w ofercie Odwołującego, a objęty tajemnicą przedsiębiorstwa - dlatego cały dowód
jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Do sprzętu oferowanego przez Odwołującego
Zamawiający dopasował ceny rynkowe danego sprzętu (sam Odwołujący w wyjaśnieniach
z 23.03.2015 r. w ostatnim akapicie powołuje się, że jego oferta została oparta na cenach
rynkowych). Z podsumowania tak przygotowanej wyceny samego sprzętu oferowanego
przez Odwołującego wynika, że cena tego sprzętu przewyższa cenę oferty Odwołującego.
Zamawiający dodawał, że ten sam sprzęt, co zaoferowany przez Odwołującego, został
zaoferowany przez innego wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu, również ten
wykaz sprzętu i jego wycena jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, ale nie naruszając tej
tajemnicy wskazał, że przewyższa ona dwukrotnie wycenę Odwołującego. Innym
składnikiem cenotwórczym jest koszt serwisu gwarancyjnego, który zamawiający szacuje na
około 1,5 mln zł. W konsekwencji analiza wyjaśnień Odwołującego połączona z wynikami
szacowań Zamawiającego była podstawa do odrzucenia oferty odwołującego.
Odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa podzielił stanowisko przedstawione w piśmie
procesowym Przystępującego Comarch, że Odwołujący nie ma interesu i nie poniesie
szkody w związku z utajnieniem dokumentów oferty Comarch. Niezależnie od powyższego
wskazywał, że Comarch złożył pismo, w którym wyjaśnił przyczyny utajnienia niektórych
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Już w tym piśmie zawarł częściowo
wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny, które niezależnie od tego w szeroki sposób
zostały opisane w piśmie z dnia 23.03.2015 r. i Zamawiający uznał również te wyjaśnienia za
skutecznie i prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano oba odwołania na rozprawie.
Obu Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia
i mogą ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa
zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez nich zarzuty by się potwierdziły, w wyniku
czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert z uwzględnieniem ofert przez nich
złożonych, wówczas Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia w danym
postępowaniu. Powyższe stwierdzenie odnosi się generalnie do obu odwołań, lecz nie
dotyczy zarzutu w zakresie zaniechania odtajnienia oferty Comarch, podnoszonego
w odwołaniu sygn. akt KIO 1269/15, co zostanie wyjaśnione w dalszej części uzasadnienia.
KIO 1268/15
Izba ustaliła, co następuje:
1. Bezsporne było, że postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono
odwołanie, zostało wszczęte przed 19 października 2014 r. - datą wejścia w życie
przepisów ustawy nowelizującej Prawa zamówień publicznych, tj. w dniu 14 października
2014 r.
2. Bezsporna również była treść gwarancji wadialnej załączonej do oferty Odwołującego
(w ofercie Odwołującego, strona 38; kopia oferty i innych dokumentów przywołanych
w uzasadnieniu w aktach sprawy).
W
pkt
1
gwarancji
zawarto
postanowienie o treści ,,
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie
,
nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw,
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust.
2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej”. Sporne było, czy gwarancja o takiej treści należycie zabezpiecza
interesu Zamawiającego.
3. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Prawa zamówień publicznych, uznając że nie wniósł on wadium (pismo Zamawiającego
z dnia 5 czerwca 2015 r.), w związku z czym Odwołujący wniósł odwołanie.
Zasadniczym zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, inne wskazywane w odwołaniu naruszenia przepisów byłyby
ewentualną jego konsekwencją.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zacytowana wyżej treść gwarancji wadialnej odpowiada treści art. 46 ust. 4a po
nowelizacji, która weszła w życie 19 października 2014 r. Wbrew stanowisku Odwołującego,
nie ma znaczenia, że w treści gwarancji nie przywołano art. 46 ust. 4a Prawa zamówień
publicznych przez podanie numeru artykułu i ustępu, zasadnicze znaczenie ma, że treść
gwarancji w pkt 1 stanowi dosłowne recypowanie treści przepisu art. 46 ust. 4a w brzmieniu
po nowelizacji. W ocenie składu orzekającego taka gwarancja nie zabezpiecza interesów
Zamawiającego w postępowaniu wszczętym przed dniem 19 października 2015 r., a więc
Zamawiający prawidłowo wykluczył wykonawcę z postępowania. Izba podzieliła pogląd
w tym zakresie jednolicie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
I tak, w sprawie KIO 1110/15, Izba zauważyła, iż ,,Zasadą jest, że wadium wniesione
w innej formie, niż w pieniądzu, powinno zabezpieczać ofertę w taki sam, pełny sposób, jak
wadium pieniężne. Nie można uznać, że gwarancja wadialna ma taką pożądaną cechę,
jeżeli z jej postanowień wynika, że nie można z niej skorzystać w okolicznościach
przewidzianych
przez
obowiązujące
(dla
danego
postępowania)
przepisy.
(…)
W orzecznictwie już zauważono, że ,,Faktem jest, że nowelizacja ta [obowiązująca od
19 października 2014 r.] rozszerzyła katalog dokumentów, których nieuzupełnienie przez
wykonawcę doprowadzić może do utraty wniesionego wadium. Niemniej jednak zauważenia
wymaga również to, że tą samą nowelizacją ustawodawca ograniczył krąg wykonawców,
którym utrata wniesionego wadium zagraża, a także, co równie istotne, zmienił rozkład
ciężaru dowodu co do przyczyn, z których wykonawca nie uzupełnił w terminie odpowiednich
dokumentów. Przed dniem 19 października 2014 r., to wykonawca, który nie złożył
dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, jeżeli chciał uniknąć zatrzymania przez
Zamawiającego złożonego przez siebie wadium zobowiązany był udowodnić, że zaniechanie
wykonania wezwania wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie. Tymczasem, po dniu
19 października 2014 r. (co oczywiste z uwzględnieniem odpowiednich przepisów
przejściowych), to na Zamawiającym (w przypadku gdy zamierza on takiemu wykonawcy
zatrzymać wadium) spoczywa obowiązek wykazania, że przyczyny nie złożenia przez
wykonawcę odpowiednich dokumentów lub oświadczeń leżały po stronie tego wykonawcy.”
(KIO 2369/14).
Konsekwencją powyższego jest pogląd, iż gwarancja wadialna recypująca treść
przepisu obowiązującego od dnia 19 października 2014 r., nie może być uznana za
prawidłową w postępowaniu wszczętym przed tą datą. Pogląd ten jest jednolicie
prezentowany w orzecznictwie – tak KIO 532/15, 534/15, KIO 642/15 (,,W ocenie Izby nie
można utożsamiać sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w brzmieniu aktualnym
i poprzednio obowiązującym, nie tylko z uwagi na poszerzony aktualnie zakres dokumentów,
których nieuzupełnienie skutkuje zatrzymaniem wadium wykonawcy. Przede wszystkim
należy zwrócić uwagę, że ustawodawca w aktualnym brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
złagodził nieco sytuację wykonawcy, nie dochowującego określonych we wskazanym
przepisie obowiązków, związanych z nieuzupełnieniem dokumentów na żądanie
zamawiającego. Zdaniem Izby aktualnie zasadniczo zmienił się ciężar dowodowy związany
z wykazaniem niezłożenia (nieuzupełniania) określonych dokumentów przez wykonawcę na
wezwanie zamawiającego. W brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przed 19 października
2014 r. zamawiający mógł zatrzymać wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie udowodnił, że
nieuzupełnienie określonych dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Jeżeli więc wykonawca tego zamawiającemu nie wykazał zamawiający miał prawo
zatrzymać wadium. Aktualnie zaś ustawodawca w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nałożył na
zamawiającego ciężar oceny przesłanek do zatrzymania wadium, w tym oceny, czy
nieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ustawodawca aktualnie w tym względzie - w świetle literalnego brzmienia wskazanego
przepisu - nie wymaga od wykonawcy udowodnienia zamawiającemu, że nieuzupełnienie
dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie, jak to miało miejsce we
wskazanej regulacji obowiązującej przed dniem 19 października 2015 r.
Konkludując prowadzone w tym względzie rozważania należy stwierdzić, że w świetle
brzmienia art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp przed dniem 19 października 2014 r. zamawiający miał
łatwiejszą sytuację z punktu widzenia dowodowego do zatrzymania wadium, niż ma
aktualnie. Stąd też wykazywanie, że aktualnie obowiązująca przesłanka do zatrzymania
wadium z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest tożsama czy korzystniejsza dla zamawiającego
w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed
dniem 19 października 2014 r., jest nieuprawnione.”), KIO 699/15 (,,(…) Izba uznała, że
warunki odpowiedzialności gwaranta zostały ukształtowane w treści gwarancji w sposób
mniej korzystny, niż to wynika z mającego zastosowanie do Postępowania przepisu art. 46
ust. 4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, co zaktualizowało konieczność wykluczenia
Przystępującego z Postępowania z uwagi na niewniesienie wadium.”), KIO 714/15, 719/15.
Dla takiej oceny gwarancji wadialnej nie może mieć znaczenia, czy wykluczenie wykonawcy
na skutek niewniesienia wadium nastąpiło po informacji złożonej w trybie w art. 181
ust. 1 Prawa zamówień publicznych.”.”. Izba w niniejszym składzie również podzieliła
w całości pogląd przedstawiony wyżej we wszystkich przywołanych wyżej orzeczeniach:
gwarancja wadialna o treści zgodnej z brzmieniem przepisów po nowelizacji, która weszła
w życie w dniu 19 października 2015 r., w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętym przed tą datą, nie stanowi prawidłowego wniesienia wadium, więc
skutkować musi wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Prawa zamówień publicznych (wadium nieprawidłowe, jako niezabezpieczające należycie
interesów Zamawiającego, uważa się za wadium niewniesione).
Izba oddaliła złożony przez Odwołującego w odwołaniu wniosek o ,,przeprowadzenie
dowodu z wykładni gwarancji bankowej, dokonanej przez Strony ją zawierające, tj. COMP
S. A. i mBank S. A.”. Izba badając zarzuty odwołania analizowała wyłącznie treść gwarancji
Odwołującego, załączonej do jego oferty. Jeżeli w tak sformułowanym wniosku miało chodzić
o dalsze wyjaśnienia mBanku, złożone po terminie składania ofert, to nie mogą być brane
pod uwagę, z następujących powodów: po pierwsze, treść gwarancji wadialnej musi być
ustalona przed terminem składania ofert, po drugie - sama treść gwarancji wadialnej była
jasna i jednoznaczna, dlatego dodatkowa wykładnia, poczyniona przez strony umowy
gwarancji, nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 1268/15
Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemu Centralnego Archiwum
Protokołów Elektronicznych (CAPE) zwanego dalej „Systemem” lub „Systemem
CAPE” oraz świadczenie usług gwarancyjnych dla Systemu.
Przedmiot Umowy w szczególności będzie obejmował:
1) przygotowanie projektu, w szczególności w zakresie komunikacji, harmonogramu,
ryzyk oraz Projektu Technicznego zgodnie z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 –
Harmonogram etapów realizacji przedmiotu umowy dla Etapu I „Przygotowanie
projektu”;
2) dostawę oprogramowania i urządzeń oraz ich konfigurację i testy, zgodnie
z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 – Harmonogram etapów realizacji
przedmiotu umowy dla Etapu II „Dostawa oprogramowania i urządzeń oraz ich
konfiguracja i testy”;
3) instalacja, konfiguracja i uruchomienie infrastruktury centralnej systemu CAPE,
zgodnie z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 – Harmonogram etapów realizacji
przedmiotu umowy dla Etapu III „Instalacja, konfiguracja i uruchomienie infrastruktury
centralnej systemu CAPE”;
4) budowę portalu CAPE wraz z pracami analitycznymi oraz szkoleniami, zgodnie
z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 – Harmonogram etapów realizacji
przedmiotu umowy dla Etapu IV „Budowa portalu”;
5) Wdrożenie pilotażowe systemu CAPE w obrębie jednej apelacji wraz z zasileniem
systemu danymi, zgodnie z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 - Harmonogram
etapów realizacji przedmiotu umowy dla Etapu V „Wdrożenie pilotażowe systemu
CAPE w obrębie jednej wybranej apelacji”;
6) produkcyjne uruchomienie systemu CAPE wraz z przeszkoleniem użytkowników,
zgodnie z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 – Harmonogram etapów realizacji
przedmiotu umowy dla Etapu VI „uruchomienie produkcyjne systemu CAPE”;
7) przekazanie dokumentacji końcowej wraz z odpowiednimi rejestrami, zgodnie
z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 – Harmonogram etapów realizacji
przedmiotu umowy dla Etapu VII „zamkniecie projektu”;
8) świadczenie usług gwarancyjnych w zakresie działania dostarczonego sprzętu
i oprogramowania w okresie 36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru
końcowego;
9) przeniesienie autorskich praw majątkowych oraz, w odpowiednim zakresie,
udzielenie niezbędnych licencji do dostarczonych produktów.
(pkt. II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu, po sprostowaniu).
2. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2015 r., w postępowaniu
złożono osiem ofert, m.in. oferty złożyli: Odwołujący, z ceną 4 674 000,00 zł
i Comarch (dalej także: Przystępujący), z ceną 7 924 194,02 zł.
3. Do obu wykonawców, Odwołującego i Przystępującego, Zamawiający skierował
w tym samym dniu pismo, o tej samej treści, z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny (pisma z dnia 13 marca 2015 r.). Obaj wykonawcy
złożyli wyjaśniania w wyznaczonym terminie.
4. Wyjaśnienia Odwołującego były dwustronicowe. Na pierwszej stronie pisma z dnia
23 marca 2015 r. Odwołujący cytował orzecznictwo sądów okręgowych i KIO, i dalej
stwierdzał, że ,,biorąc pod uwagę powyższe z całą stanowczością należy stwierdzić,
iż w ofercie złożonej przez firmę Comtegra nie można mówić o rażąco niskiej cenie.
Fakt ten potwierdza co najmniej kilka czynników”. Na drugiej stronie Odwołujący jako
przedmiotowe czynniki wskazywał: metodę realizacji zamówienia (podnosił, że ,,nie
odbiega ona od ogólnie przyjętych zasad realizacji projektów IT. Zastosowano tu
bowiem, powszechnie wykorzystywaną metdykę, jaką jest ,,Agile”. Jest ona niezwykle
skuteczna i co ważne niezwykle wydajna da małych zespołów programistycznych”.
Wyjaśniał, że posiada gotowy już wykonany system zarządzania archiwum wraz
z portalem dostępowym, do wykonania pozostałych 10 procent funkcjonalności
zostanie więc odpowiednio mniej literacji – pkt 1 pisma) oraz bezkosztowe
oprogramowanie open-source (pkt 2 pisma). Odnośnie zysku wskazał, iż przekracza
on średni relatywny zysk projektowy za rok 2013 (pkt 4 a pisma, brak pkt 3, który
pominięto w numeracji). Stwierdził, że ,,kalkulacja ryzyk odbyła się rzeczowo
i profesjonalnie” (pkt 4b pisma), oraz że posiada ,,własny rozbudowany dział
serwisowy” (pkt 4c pisma). W podsumowaniu stwierdził, że ceny zaoferowane przez
niego ,,są zwykłymi cenami rynkowymi” (ostatni akapit pisma).
5. Wyjaśnienia Comarch, wielostronicowe, były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny –
prawidłowo Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za niewystarczające, które
traktuje się tak, jak wyjaśnienia potwierdzające, że wykonawca złożył ofertę z rażąco niską
ceną bądź jak niezłożenie wyjaśnień.
Izba oddaliła oba wnioski dowodowe, w zakresie dowodów powoływanych przez
Strony na rozprawie, oba objętych tajemnica przedsiębiorstwa. Izba uznała bowiem, że nie
są one konieczne dla rozstrzygnięcia, i jedynie doprowadzą do niepotrzebnego
postępowania. Z uwagi na przepis art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, na tym etapie
postępowania Izba bada jedynie, czy ocena wyjaśnień Odwołującego odnośnie rażąco
niskiej ceny była prawidłowa. Na podstawie analizy dokumentacji postępowania,
w szczególności wezwania Zamawiającego z dnia 13 marca 2015 r. do wyjaśnień ceny,
skierowanego do Odwołującego (takiej samej treści wezwanie zostało skierowane do
Przystępującego Comarch) i wyjaśnień Odwołującego z dnia 23 marca 2015 r., Izba na tak
postawione pytanie odpowiedziała twierdząco: Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Zasadniczo w pełen sposób przywołana podstawa prawna odrzucenia oferty
Odwołującego mogłaby obejmować również art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
(tj. odrzucenie nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych), niemniej jednak Zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący opisał
podstawy faktyczne odrzucenia oferty, analizując treść wyjaśnień Odwołującego
z 23 marca 2015 r., zatem przyczyny odrzucenia oferty były dla Odwołującego jasne, co
potwierdza także uzasadnienie zarzutu w odwołaniu.
Izba oceniając wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23 marca 2015 r. całkowicie
podzieliła stanowisko Zamawiającego. Wyjaśnienia są lakoniczne, pobieżne, nie tłumaczą
poziomu zaoferowanej ceny (po otwarciu ofert Odwołujący musiał mieć świadomość, że jego
cena była blisko dwukrotnie niższa od cen konkurencyjnych, zatem jego oferta będzie
szczegółowo badana pod tym kątem). Właściwie wyjaśnienia Odwołującego można
sprowadzić do stwierdzenia, że stoi on na stanowisku, ze cenę obliczył prawidłowo.
Wskazuje on, że jest oparta na zwykłych cenach rynkowych, oprogramowaniu open-source
(dostępnemu praktycznie każdemu podmiotowi), oraz na metodzie powszechnie
wykorzystywanej. Jako jedyne potencjalne źródło oszczędności pozwalające zaoferować
cenę niższą, niż konkurencja, Odwołujący podał, iż posiada już gotowy wykonany system
zarządzania archiwum. Ponadto, dopiero na rozprawie wskazywał, że jako posiadający
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, posiada dostęp do sprzętu oferowanego
przez producentów o znacznie niższych cenach.
Ponadto, w zakresie drugiego zarzutu odwołania, na podstawie wyżej ustalonego
stanu faktycznego, w szczególności porównania cen zaproponowanych w ofertach
Odwołującego i Przystępującego (oferta Przystępującego była droższa od oferty
Przystępującego) Izba stwierdziła, że nie może się dopatrzeć po stronie Odwołującego
legitymacji do wniesienia odwołania w zakresie zarzutu odnoszącego się do ewentualnego
nieuprawnionego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
w
wyjaśnieniach
Przystępującego, dotyczących ceny jego oferty. Ewentualne odtajnienie tych informacji w
żaden sposób nie może wpłynąć na sytuację Odwołującego w postępowaniu. Gdyby tak
sformułowany zarzut był jedynym zarzutem odwołania, Izba oddaliła by odwołanie w całości,
ze względu na brak legitymacji do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bez rozpatrywania merytorycznego. Dlatego Izba nie badała
przedmiotowego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w niniejszym
postępowaniu.
Konkludując, Izba stwierdziła, że nie stwierdziła naruszeń wskazywanych
w odwołaniu sygn. akt KIO 1269/15, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych w sprawach sygn. akt KIO
1268/15 i KIO 1269/15 wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
A.
sygn. akt KIO 1268/15
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego
Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-
230 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego
Comp S.A.,
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Odwołującego
Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa na
rzecz Zamawiającego
Ministerstwa Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567
Warszawa kwotę 3.600 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
B.
sygn. akt KIO 1269/15
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego:
Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska
474, 02-884 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Comtegra
Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2)
zasądza od Odwołującego
Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884
Warszawa na rzecz Zamawiającego Ministerstwa Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00-567 Warszawa kwotę 3.600 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt KIO 1268/15, KIO 1269/15
U z a s a d n i e n i e
I. Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Dostawa i wdrożenie systemu
Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych (CAPE) oraz świadczenie usług
gwarancyjnych dla Systemu.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
14 października 2014 r., poz. 2014/S 2014/S 197-347729
Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 15 czerwca 2015 r. w postępowaniu zostały wniesione dwa odwołania
(połączone zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do łącznego rozpoznania):
1) przez COMP spółka akcyjna w Warszawie
(dalej: Odwołujący). Odwołujący kwestionował
wykluczenie go z postępowania z powodu niewniesienia wadium (KIO 1268/15);
2) przez COMTEGRA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Odwołujący). Odwołujący kwestionował odrzucenie jego oferty z postępowania z powodu
rażąco niskiej ceny i zaniechanie odtajnienia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny
zaoferowanej w ofercie, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą (KIO 1269/15).
Do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosili
przystąpienia wykonawcy:
- Comarch Polska spółka akcyjna w Krakowie, której oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (KIO 1268/15 oraz KIO 1269/15),
- Comp spółka akcyjna w Warszawie
(KIO 1269/15).
Sygn. akt KIO 1268/15
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie
i wykluczenie Odwołującego pomimo braku przesłanek do dokonania takiej czynności, tj.
dokonania przez Zamawiającego błędnej wykładni ww. przepisu,
2) art. 7 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na błędnym
przyjęciu, że oferta Odwołującego nie była należycie zabezpieczona wadium,
3) art. 91 ust 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 2 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na
bezpodstawnym wyborze oferty Comarch Polska SA na skutek błędnego przyjęcia, że
oferta Odwołującego nie była należycie zabezpieczona wadium, a w konsekwencji na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W jego ocenie nieprawidłowe i sprzeczne z celem załączonej do oferty gwarancji
przetargowej jest rozumowanie Zamawiającego, w którym przyjmuje on, iż zakres udzielonej
gwarancji został zawężony wyłącznie do oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Nie można tego zapisu gwarancji interpretować w sposób wskazany
przez Zamawiającego. Oznaczałoby to bowiem, że według znowelizowanych przepisów
każdy Wykonawca udziela gwarancji tylko wtedy, gdy jego oferta jest najkorzystniejsza, co
oznaczałoby każdorazowo, że Wykonawcy musiałby, jak wskazuje Zamawiający, „założyć
sklasyfikowanie ich oferty jako najkorzystniejszej” (zapis na str. 5. Pisma Zamawiającego
z dnia 5.06.2015 roku). Na marginesie jedynie stwierdzić można, iż de facto oferta
Odwołującego, który nie zostałby wykluczony, była ofertą najkorzystniejszą. Przechodząc
w tym miejscu do użytego w gwarancji sformułowania „co powodowałoby brak możliwości
wybrania oferty jako najkorzystniejszej” Zamawiający niezasadnie twierdzi, że Odwołujący
musiałby zakładać, w jaki sposób zostanie sklasyfikowana jego oferta, bowiem użycie w/w
zwrotu nie oznacza możliwości zatrzymania wadium jedynie w sytuacji, gdyby oferta była
najkorzystniejsza, ale wskazuje, że gwarancja jest uruchamiana w sytuacji braku
dochowania wymogów w przepisie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych,
jednocześnie wskazując, iż brak takiego działania Odwołującego wykluczałby możliwość
wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Podkreślenia zdaniem Odwołującego w tym miejscu
wymaga fakt, iż każdorazowo brak realizacji wymienionego obowiązku wyklucza możliwość
wyboru oferty jako najkorzystniejszej, a zatem spełniona jest przesłanka do zatrzymania
przez Zmawiającego wadium. Dodatkowo Odwołujący podnosi, iż w treści gwarancji
załączonej do oferty nie ma wskazania przepisu art. 46 ust 4a Prawa zamówień publicznych
ani po nowelizacji ani przed nowelizacją - w gwarancji widnieje treść określająca jej zakres,
która jest zgodna, a nawet, w ocenie Odwołującego, szersza niż wymóg z SIWZ. Gwarancja
wskazuje bowiem swój zakres poprzez jego opisanie w samej treści. Nie oznacza to
automatycznej możliwości przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący określił zakres
gwarancji poprzez powołanie w/w przepisu po nowelizacji.
Ponadto, jak wynika z gwarancji bankowej, jest ona przygotowana na potrzeby tego
konkretnego przetargu, co zresztą jest w niej ściśle określone poprzez jego dokładny
i precyzyjny opis. Oznacza to, że zarówno sama gwarancja, jak i jej treść, odpowiadają
przepisom ustawy obowiązującym dla danego przetargu, skoro są ściśle pod niego
przygotowane. Oznacza to, że bank aprobuje wymogi SIWZ, w tym w szczególności wymogi
dotyczące wadium i możliwości jego wykorzystania. Trudno bowiem założyć, że bank udzielił
gwarancji do konkretnego przetargu, ale mając na uwadze swoje rozumienie
poszczególnych zapisów ustawy. Dodatkowo uwypukla to bezpodstawność interpretacji
zapisów gwarancji, dokonanej przez Zmawiającego.
Odwołujący przywoływał także zarówno KIO jak i sądów powszechnych w sprawie
interpretacji art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych sprzed nowelizacji.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie:
1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego,
2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej
w postępowaniu przez COMARCH S. A. jako najkorzystniejszej,
3) nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
4) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego poprzez
zasądzenie kwoty 15.000,00 zł, stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania.
Dodatkowo Odwołujący wnosił o ,,dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu
z wykładni gwarancji bankowej, dokonanej przez Strony ją zawierające, tj. COMP S. A.
i mBank S. A.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na rozprawie
wnosił o oddalenie odwołania, podtrzymując swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, wyrażoną w piśmie z 05.06.2015 r. tj. w uzasadnieniu wykluczenia
wykonawcy z powodu niewniesienia wadium. Nie może być zdaniem Zamawiającego
sporne, że postanowienia gwarancji wadialnej Odwołującego są zgodne z aktualnymi
przepisami. Bezsporne też, z uwagi na fakt, że postępowanie wszczęto 14.10.2014 r.,
powinno być, że gwarancja wadialna winna być zgodna ze stanem prawnym obowiązującym
do 19.10.2014 r. Zamawiający przeanalizował treść gwarancji wadialnej Odwołującego
i stwierdził, że zakres przedmiotowy przesłanek zatrzymania wadium nie pokrywa się
z zakresem przepisów sprzed nowelizacji. Zaakceptowanie takiej gwarancji wadialnej byłoby
naruszeniem uczciwej konkurenci wobec pozostałych wykonawców, którzy wnieśli wadium
prawidłowo. Ponadto stanowiłoby uszczerbek w interesie zamawiającego ponieważ oferta
odwołującego nie jest należycie zabezpieczona wadium. Przywoływał orzeczenie KIO
714/15.
Sygn. akt KIO 1269/15
Odwołujący podnosił następujące zarzuty:
a) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie prawidłowego wyjaśnienia ceny oferty Odwołującej
się, w rezultacie którego nastąpiło odrzucenie tej oferty;
b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 8 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych i w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 - z pózn. zm., dalej:
„z.n.k.u.”), poprzez bezzasadną odmowę ujawnienia wyjaśnień ceny, złożonych przez
wykonawcę Comarch;
c) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. Prawa zamówień
publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Comarch jako najkorzystniejszej,
w wyniku czego nastąpił wybór oferty, która wcale najkorzystniejszą nie jest w ramach
przyjętych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
4 w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
prawidłowego wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego, w rezultacie którego nastąpiło
odrzucenie tej oferty, Odwołujący wyjaśniał, iż Zamawiający pismem z dnia 13 marca 2015r.
zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie elementów ceny. Zamawiający prosił o
wyjaśnienie pracochłonności - okoliczności te zostały przez Odwołującego wskazane,
w szczególności w pkt 1 wyjaśnień z dnia 23 marca 2015r. Zamawiający prosił o wyjaśnienie
rozwiązań technicznych, które Odwołujący zamierza zastosować, obniżających koszty
realizacji zamówienia oraz innych warunków wykonywania zamówienia, mających wpływ na
podaną w ofercie łączną cenę brutto, a także jej składników. Okoliczności te zostały,
zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach, w szczególności w pkt 2 wyjaśnień z dnia
23 marca 2015r. Zamawiający prosił o wyjaśnienie poziomu zysku, ryzyk i serwisu, co
zostało omówione w pkt 3 wyjaśnień z dnia 23 marca 2015r.
Odwołujący podnosił, że żaden punkt nie został przez Odwołującego zignorowany. Jeżeli
więc Zamawiający nie był ukontentowany, zgodnie z jednoznacznym orzecznictwem Izby
z ostatnich kilkunastu miesięcy, mógł się zwrócić do wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia.
Zamiast tego podjął arbitralną decyzję o eliminacji oferty, która była najkorzystniejsza.
Zwracał uwagę, że wyjaśnienia Odwołującego zostały złożone w dniu
23 marca 2014r, zaś wybór oferty nastąpił dwa i pół miesiąca później. Pomiędzy tymi datami
jest tak duży odstęp czasu że w tym okresie można byłoby przeprowadzić 20 procedur
wyjaśnień ceny. Zamawiający nawet nie próbował wszcząć kolejnej, aby mieć pewność
ponad wszelką wątpliwość, że nie odrzuca oferty najkorzystniejszej. Postulował powtórne
wezwanie go do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny.
W ocenie Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego zbudowane jest w oparciu
o podstawowy błąd logiczny, mianowicie Zmawiający stara się po pierwsze, zrównać
technicznie dwie nieporównywalne oferty (Comtegra-Comarch), po drugie, poddać je ocenie
w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób arytmetyczny. Zamawiający zdaje się nie
dostrzegać, że w SIWZ dał szeroką możliwość indywidualnego podejścia do realizacji
zadania (co przecież przełożyło się na rzadko spotykany tak duży rozstrzał cen).
Tymczasem, ocenia ofertę Odwołującego jakby przedmiotem zamówienia była
ustandaryzowana dostawa. Właśnie z tych powodów, oferty złożone w postępowaniu są ze
sobą nieporównywalne i jednocześnie dla wykazania rażąco niskiej ceny zawodzi
porównanie ich do wartości szacunkowej zamówienia.
Podnosił, iż Zamawiający dysponuje wyjaśnieniami Comarch i na ich bazie mógł
sformułować kolejne pytania, jeśli dotychczasowe wyjaśnienia Odwołującego uznał za
niewystarczające na tle innych wyjaśnień czy podnoszonych w nich argumentacji.
Stwierdzał, że w zaistniałej sytuacji to na Zamawiającym w chwili wyboru oferty
najkorzystniejszej spoczywał ciężar dowodu. Tymczasem, Zamawiający nawet nie próbował
przeprowadzić dowodu na okoliczność, że za cenę oferty Odwołującego nie jest możliwa
realizacja przedmiotu zamówienia. Odwołujący dopiero z informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej dowiedział się, że w jego wyjaśnieniach zabrakło zestawień liczbowych.
Trudno jest uznać taką argumentację za poważną, skoro jest wyartykułowana po 2,5
miesiącu od złożenia wyjaśnień. Wystarczyło wystosować prośbę do Odwołującego i w ciągu
4-5 dni całą procedurę wyjaśnienia tej kwestii zamknąć.
Polemizował ze stwierdzeniem Zamawiającego o braku wyliczeń, stwierdzając, że taka
argumentacja znalazła się w pkt. 1 wyjaśnień.
Zauważał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający stwierdzał, że wyjaśnienia
co do zysku, ryzyka są zbyt ogólne. Wskazywał, że wystarczyło wystosować taką prośbę do
Odwołującej się i w ciągu 4-5 dni całą procedurę wyjaśnienia tej kwestii zamknąć.
Zamawiający jednak wolał jednak w złej wierze zmarnotrawić kolejne 2,5 miesiąca niż
zadbać o to, aby nie wyeliminować oferty najkorzystniejszej.
Podnosił, że samo stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w różnych
przedmiotowo, co trzeba podkreślić, ofertach złożonych przez poszczególnych wykonawców
jest naturalny objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej
ceny którejś z ofert, o różnej konfiguracji technicznej. Oparcie się, tak jak to robi
Zamawiający wyłącznie na cenie, z pominięciem różnicy w podejściu, jest rażącym
Odnośnie drugiego zarzutu, dotyczącego bezpodstawnego, zdaniem Odwołującego,
zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Comarch, Odwołujący
podnosił, że konieczne jest ujawnienie wyjaśnień złożonych przez Comarch, które zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a dotyczą sposobu kalkulacji ceny oraz podstaw
zastrzeżenia tej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważał, że generalne
akceptowanie takiego stanu rzeczy nie może się ostać. Jeżeli nawet w tych wyjaśnieniach
znajdują się jakieś zupełnie nieznane ogółowi informacje i ceny, Zamawiający zwyczajnie ten
dedykowany fragment mógł zasłonić, i w ten sposób udostępnić treść wyjaśnień.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) zwrócił się do Odwołującej o wyjaśnienie w trybie art. 90 ust 1 Prawa zamówień
publicznych elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
c) dokonał ponownego badania i oceny ofert,
d) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto
na
rozprawie
Odwołujący
podnosił,że
dalszymi
dowodami,
tj. szczegółowymi kosztorysami, które może przedstawić w ramach wyjaśnień rażąco niskiej
ceny. Wskazywał, że kosztorysy te objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, ponieważ obejmują
twarde wyliczenia i wnosił o rozważenie dopuszczenia ich jako dowodu.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i na rozprawie
wnosił o jego oddalenie.
Odnośnie wniosku dowodowego odwołującego objętego tajemnicą przedsiębiorstwa, co do
którego domyśla się, że dowód ten jest składany na okoliczność braku występowania rażąco
niskiej ceny, stwierdzał, że spór obecnie nie toczy się o rażąco niską cenę, ale o to czy
wyjaśnienia były wystarczające, czy też Zamawiający po wyjaśnieniach tej treści,
ewentualnie był zobowiązany do podejmowania dalszej korespondencji z Odwołującym
odnośnie dalszych wyjaśnień.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust 1 Prawa zamówień publicznych twierdzi, że
czynności podejmowane przez niego były prawidłowe. Wyjaśnienia Odwołującego były
lakoniczne i pobieżne; nie zastosował się on w sposób należyty do wezwania
Zamawiającego, który uprzedził o konsekwencjach wynikających z niezłożenia wyjaśnień.
Wyjaśnienia Odwołującego z 23.03.2015 r. są bardzo ogólne, ale wstęp – powoływanie się
na całej pierwszej stronie na orzecznictwo - świadczy o tym, że Odwołujący miałświadomość, jak wyjaśnienia powinny wyglądać. Ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej
ceny spoczywa na wykonawcy. Postulowane przez Odwołującego dalsze wzywanie do
wyjaśnień byłoby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ takie
samo wezwanie zostało skierowane również do wykonawcy Comarch, który udzielił
wyczerpujących wyjaśnień.
Dodatkowo Zamawiający podnosił, że jego wycena została oparta na analizach
ekonomicznych i wg niego wycena odwołującego jest nierealna, niemożliwa.
Ponadto wnosił o uwzględnienie dowodu zawierającego tabelę, w której podaje sprzęt
wskazany w ofercie Odwołującego, a objęty tajemnicą przedsiębiorstwa - dlatego cały dowód
jest objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Do sprzętu oferowanego przez Odwołującego
Zamawiający dopasował ceny rynkowe danego sprzętu (sam Odwołujący w wyjaśnieniach
z 23.03.2015 r. w ostatnim akapicie powołuje się, że jego oferta została oparta na cenach
rynkowych). Z podsumowania tak przygotowanej wyceny samego sprzętu oferowanego
przez Odwołującego wynika, że cena tego sprzętu przewyższa cenę oferty Odwołującego.
Zamawiający dodawał, że ten sam sprzęt, co zaoferowany przez Odwołującego, został
zaoferowany przez innego wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu, również ten
wykaz sprzętu i jego wycena jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, ale nie naruszając tej
tajemnicy wskazał, że przewyższa ona dwukrotnie wycenę Odwołującego. Innym
składnikiem cenotwórczym jest koszt serwisu gwarancyjnego, który zamawiający szacuje na
około 1,5 mln zł. W konsekwencji analiza wyjaśnień Odwołującego połączona z wynikami
szacowań Zamawiającego była podstawa do odrzucenia oferty odwołującego.
Odnośnie tajemnicy przedsiębiorstwa podzielił stanowisko przedstawione w piśmie
procesowym Przystępującego Comarch, że Odwołujący nie ma interesu i nie poniesie
szkody w związku z utajnieniem dokumentów oferty Comarch. Niezależnie od powyższego
wskazywał, że Comarch złożył pismo, w którym wyjaśnił przyczyny utajnienia niektórych
dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Już w tym piśmie zawarł częściowo
wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny, które niezależnie od tego w szeroki sposób
zostały opisane w piśmie z dnia 23.03.2015 r. i Zamawiający uznał również te wyjaśnienia za
skutecznie i prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano oba odwołania na rozprawie.
Obu Odwołującym przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, bowiem mają interes w uzyskaniu danego zamówienia
i mogą ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa
zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez nich zarzuty by się potwierdziły, w wyniku
czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert z uwzględnieniem ofert przez nich
złożonych, wówczas Odwołujący mieliby szansę na uzyskanie zamówienia w danym
postępowaniu. Powyższe stwierdzenie odnosi się generalnie do obu odwołań, lecz nie
dotyczy zarzutu w zakresie zaniechania odtajnienia oferty Comarch, podnoszonego
w odwołaniu sygn. akt KIO 1269/15, co zostanie wyjaśnione w dalszej części uzasadnienia.
KIO 1268/15
Izba ustaliła, co następuje:
1. Bezsporne było, że postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono
odwołanie, zostało wszczęte przed 19 października 2014 r. - datą wejścia w życie
przepisów ustawy nowelizującej Prawa zamówień publicznych, tj. w dniu 14 października
2014 r.
2. Bezsporna również była treść gwarancji wadialnej załączonej do oferty Odwołującego
(w ofercie Odwołującego, strona 38; kopia oferty i innych dokumentów przywołanych
w uzasadnieniu w aktach sprawy).
W
pkt
1
gwarancji
zawarto
postanowienie o treści ,,
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie
,
nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw,
listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust.
2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej”. Sporne było, czy gwarancja o takiej treści należycie zabezpiecza
interesu Zamawiającego.
3. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Prawa zamówień publicznych, uznając że nie wniósł on wadium (pismo Zamawiającego
z dnia 5 czerwca 2015 r.), w związku z czym Odwołujący wniósł odwołanie.
Zasadniczym zarzutem odwołania był zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, inne wskazywane w odwołaniu naruszenia przepisów byłyby
ewentualną jego konsekwencją.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zacytowana wyżej treść gwarancji wadialnej odpowiada treści art. 46 ust. 4a po
nowelizacji, która weszła w życie 19 października 2014 r. Wbrew stanowisku Odwołującego,
nie ma znaczenia, że w treści gwarancji nie przywołano art. 46 ust. 4a Prawa zamówień
publicznych przez podanie numeru artykułu i ustępu, zasadnicze znaczenie ma, że treść
gwarancji w pkt 1 stanowi dosłowne recypowanie treści przepisu art. 46 ust. 4a w brzmieniu
po nowelizacji. W ocenie składu orzekającego taka gwarancja nie zabezpiecza interesów
Zamawiającego w postępowaniu wszczętym przed dniem 19 października 2015 r., a więc
Zamawiający prawidłowo wykluczył wykonawcę z postępowania. Izba podzieliła pogląd
w tym zakresie jednolicie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
I tak, w sprawie KIO 1110/15, Izba zauważyła, iż ,,Zasadą jest, że wadium wniesione
w innej formie, niż w pieniądzu, powinno zabezpieczać ofertę w taki sam, pełny sposób, jak
wadium pieniężne. Nie można uznać, że gwarancja wadialna ma taką pożądaną cechę,
jeżeli z jej postanowień wynika, że nie można z niej skorzystać w okolicznościach
przewidzianych
przez
obowiązujące
(dla
danego
postępowania)
przepisy.
(…)
W orzecznictwie już zauważono, że ,,Faktem jest, że nowelizacja ta [obowiązująca od
19 października 2014 r.] rozszerzyła katalog dokumentów, których nieuzupełnienie przez
wykonawcę doprowadzić może do utraty wniesionego wadium. Niemniej jednak zauważenia
wymaga również to, że tą samą nowelizacją ustawodawca ograniczył krąg wykonawców,
którym utrata wniesionego wadium zagraża, a także, co równie istotne, zmienił rozkład
ciężaru dowodu co do przyczyn, z których wykonawca nie uzupełnił w terminie odpowiednich
dokumentów. Przed dniem 19 października 2014 r., to wykonawca, który nie złożył
dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, jeżeli chciał uniknąć zatrzymania przez
Zamawiającego złożonego przez siebie wadium zobowiązany był udowodnić, że zaniechanie
wykonania wezwania wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie. Tymczasem, po dniu
19 października 2014 r. (co oczywiste z uwzględnieniem odpowiednich przepisów
przejściowych), to na Zamawiającym (w przypadku gdy zamierza on takiemu wykonawcy
zatrzymać wadium) spoczywa obowiązek wykazania, że przyczyny nie złożenia przez
wykonawcę odpowiednich dokumentów lub oświadczeń leżały po stronie tego wykonawcy.”
(KIO 2369/14).
Konsekwencją powyższego jest pogląd, iż gwarancja wadialna recypująca treść
przepisu obowiązującego od dnia 19 października 2014 r., nie może być uznana za
prawidłową w postępowaniu wszczętym przed tą datą. Pogląd ten jest jednolicie
prezentowany w orzecznictwie – tak KIO 532/15, 534/15, KIO 642/15 (,,W ocenie Izby nie
można utożsamiać sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp w brzmieniu aktualnym
i poprzednio obowiązującym, nie tylko z uwagi na poszerzony aktualnie zakres dokumentów,
których nieuzupełnienie skutkuje zatrzymaniem wadium wykonawcy. Przede wszystkim
należy zwrócić uwagę, że ustawodawca w aktualnym brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
złagodził nieco sytuację wykonawcy, nie dochowującego określonych we wskazanym
przepisie obowiązków, związanych z nieuzupełnieniem dokumentów na żądanie
zamawiającego. Zdaniem Izby aktualnie zasadniczo zmienił się ciężar dowodowy związany
z wykazaniem niezłożenia (nieuzupełniania) określonych dokumentów przez wykonawcę na
wezwanie zamawiającego. W brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przed 19 października
2014 r. zamawiający mógł zatrzymać wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie udowodnił, że
nieuzupełnienie określonych dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Jeżeli więc wykonawca tego zamawiającemu nie wykazał zamawiający miał prawo
zatrzymać wadium. Aktualnie zaś ustawodawca w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nałożył na
zamawiającego ciężar oceny przesłanek do zatrzymania wadium, w tym oceny, czy
nieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Ustawodawca aktualnie w tym względzie - w świetle literalnego brzmienia wskazanego
przepisu - nie wymaga od wykonawcy udowodnienia zamawiającemu, że nieuzupełnienie
dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie, jak to miało miejsce we
wskazanej regulacji obowiązującej przed dniem 19 października 2015 r.
Konkludując prowadzone w tym względzie rozważania należy stwierdzić, że w świetle
brzmienia art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp przed dniem 19 października 2014 r. zamawiający miał
łatwiejszą sytuację z punktu widzenia dowodowego do zatrzymania wadium, niż ma
aktualnie. Stąd też wykazywanie, że aktualnie obowiązująca przesłanka do zatrzymania
wadium z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest tożsama czy korzystniejsza dla zamawiającego
w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed
dniem 19 października 2014 r., jest nieuprawnione.”), KIO 699/15 (,,(…) Izba uznała, że
warunki odpowiedzialności gwaranta zostały ukształtowane w treści gwarancji w sposób
mniej korzystny, niż to wynika z mającego zastosowanie do Postępowania przepisu art. 46
ust. 4a Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, co zaktualizowało konieczność wykluczenia
Przystępującego z Postępowania z uwagi na niewniesienie wadium.”), KIO 714/15, 719/15.
Dla takiej oceny gwarancji wadialnej nie może mieć znaczenia, czy wykluczenie wykonawcy
na skutek niewniesienia wadium nastąpiło po informacji złożonej w trybie w art. 181
ust. 1 Prawa zamówień publicznych.”.”. Izba w niniejszym składzie również podzieliła
w całości pogląd przedstawiony wyżej we wszystkich przywołanych wyżej orzeczeniach:
gwarancja wadialna o treści zgodnej z brzmieniem przepisów po nowelizacji, która weszła
w życie w dniu 19 października 2015 r., w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętym przed tą datą, nie stanowi prawidłowego wniesienia wadium, więc
skutkować musi wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
Prawa zamówień publicznych (wadium nieprawidłowe, jako niezabezpieczające należycie
interesów Zamawiającego, uważa się za wadium niewniesione).
Izba oddaliła złożony przez Odwołującego w odwołaniu wniosek o ,,przeprowadzenie
dowodu z wykładni gwarancji bankowej, dokonanej przez Strony ją zawierające, tj. COMP
S. A. i mBank S. A.”. Izba badając zarzuty odwołania analizowała wyłącznie treść gwarancji
Odwołującego, załączonej do jego oferty. Jeżeli w tak sformułowanym wniosku miało chodzić
o dalsze wyjaśnienia mBanku, złożone po terminie składania ofert, to nie mogą być brane
pod uwagę, z następujących powodów: po pierwsze, treść gwarancji wadialnej musi być
ustalona przed terminem składania ofert, po drugie - sama treść gwarancji wadialnej była
jasna i jednoznaczna, dlatego dodatkowa wykładnia, poczyniona przez strony umowy
gwarancji, nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 1268/15
Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa i wdrożenie systemu Centralnego Archiwum
Protokołów Elektronicznych (CAPE) zwanego dalej „Systemem” lub „Systemem
CAPE” oraz świadczenie usług gwarancyjnych dla Systemu.
Przedmiot Umowy w szczególności będzie obejmował:
1) przygotowanie projektu, w szczególności w zakresie komunikacji, harmonogramu,
ryzyk oraz Projektu Technicznego zgodnie z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 –
Harmonogram etapów realizacji przedmiotu umowy dla Etapu I „Przygotowanie
projektu”;
2) dostawę oprogramowania i urządzeń oraz ich konfigurację i testy, zgodnie
z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 – Harmonogram etapów realizacji
przedmiotu umowy dla Etapu II „Dostawa oprogramowania i urządzeń oraz ich
konfiguracja i testy”;
3) instalacja, konfiguracja i uruchomienie infrastruktury centralnej systemu CAPE,
zgodnie z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 – Harmonogram etapów realizacji
przedmiotu umowy dla Etapu III „Instalacja, konfiguracja i uruchomienie infrastruktury
centralnej systemu CAPE”;
4) budowę portalu CAPE wraz z pracami analitycznymi oraz szkoleniami, zgodnie
z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 – Harmonogram etapów realizacji
przedmiotu umowy dla Etapu IV „Budowa portalu”;
5) Wdrożenie pilotażowe systemu CAPE w obrębie jednej apelacji wraz z zasileniem
systemu danymi, zgodnie z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 - Harmonogram
etapów realizacji przedmiotu umowy dla Etapu V „Wdrożenie pilotażowe systemu
CAPE w obrębie jednej wybranej apelacji”;
6) produkcyjne uruchomienie systemu CAPE wraz z przeszkoleniem użytkowników,
zgodnie z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 – Harmonogram etapów realizacji
przedmiotu umowy dla Etapu VI „uruchomienie produkcyjne systemu CAPE”;
7) przekazanie dokumentacji końcowej wraz z odpowiednimi rejestrami, zgodnie
z zakresem opisanym w Załączniku nr 2 – Harmonogram etapów realizacji
przedmiotu umowy dla Etapu VII „zamkniecie projektu”;
8) świadczenie usług gwarancyjnych w zakresie działania dostarczonego sprzętu
i oprogramowania w okresie 36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru
końcowego;
9) przeniesienie autorskich praw majątkowych oraz, w odpowiednim zakresie,
udzielenie niezbędnych licencji do dostarczonych produktów.
(pkt. II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu, po sprostowaniu).
2. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2015 r., w postępowaniu
złożono osiem ofert, m.in. oferty złożyli: Odwołujący, z ceną 4 674 000,00 zł
i Comarch (dalej także: Przystępujący), z ceną 7 924 194,02 zł.
3. Do obu wykonawców, Odwołującego i Przystępującego, Zamawiający skierował
w tym samym dniu pismo, o tej samej treści, z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny (pisma z dnia 13 marca 2015 r.). Obaj wykonawcy
złożyli wyjaśniania w wyznaczonym terminie.
4. Wyjaśnienia Odwołującego były dwustronicowe. Na pierwszej stronie pisma z dnia
23 marca 2015 r. Odwołujący cytował orzecznictwo sądów okręgowych i KIO, i dalej
stwierdzał, że ,,biorąc pod uwagę powyższe z całą stanowczością należy stwierdzić,
iż w ofercie złożonej przez firmę Comtegra nie można mówić o rażąco niskiej cenie.
Fakt ten potwierdza co najmniej kilka czynników”. Na drugiej stronie Odwołujący jako
przedmiotowe czynniki wskazywał: metodę realizacji zamówienia (podnosił, że ,,nie
odbiega ona od ogólnie przyjętych zasad realizacji projektów IT. Zastosowano tu
bowiem, powszechnie wykorzystywaną metdykę, jaką jest ,,Agile”. Jest ona niezwykle
skuteczna i co ważne niezwykle wydajna da małych zespołów programistycznych”.
Wyjaśniał, że posiada gotowy już wykonany system zarządzania archiwum wraz
z portalem dostępowym, do wykonania pozostałych 10 procent funkcjonalności
zostanie więc odpowiednio mniej literacji – pkt 1 pisma) oraz bezkosztowe
oprogramowanie open-source (pkt 2 pisma). Odnośnie zysku wskazał, iż przekracza
on średni relatywny zysk projektowy za rok 2013 (pkt 4 a pisma, brak pkt 3, który
pominięto w numeracji). Stwierdził, że ,,kalkulacja ryzyk odbyła się rzeczowo
i profesjonalnie” (pkt 4b pisma), oraz że posiada ,,własny rozbudowany dział
serwisowy” (pkt 4c pisma). W podsumowaniu stwierdził, że ceny zaoferowane przez
niego ,,są zwykłymi cenami rynkowymi” (ostatni akapit pisma).
5. Wyjaśnienia Comarch, wielostronicowe, były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny –
prawidłowo Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za niewystarczające, które
traktuje się tak, jak wyjaśnienia potwierdzające, że wykonawca złożył ofertę z rażąco niską
ceną bądź jak niezłożenie wyjaśnień.
Izba oddaliła oba wnioski dowodowe, w zakresie dowodów powoływanych przez
Strony na rozprawie, oba objętych tajemnica przedsiębiorstwa. Izba uznała bowiem, że nie
są one konieczne dla rozstrzygnięcia, i jedynie doprowadzą do niepotrzebnego
postępowania. Z uwagi na przepis art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, na tym etapie
postępowania Izba bada jedynie, czy ocena wyjaśnień Odwołującego odnośnie rażąco
niskiej ceny była prawidłowa. Na podstawie analizy dokumentacji postępowania,
w szczególności wezwania Zamawiającego z dnia 13 marca 2015 r. do wyjaśnień ceny,
skierowanego do Odwołującego (takiej samej treści wezwanie zostało skierowane do
Przystępującego Comarch) i wyjaśnień Odwołującego z dnia 23 marca 2015 r., Izba na tak
postawione pytanie odpowiedziała twierdząco: Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Zasadniczo w pełen sposób przywołana podstawa prawna odrzucenia oferty
Odwołującego mogłaby obejmować również art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
(tj. odrzucenie nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych), niemniej jednak Zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący opisał
podstawy faktyczne odrzucenia oferty, analizując treść wyjaśnień Odwołującego
z 23 marca 2015 r., zatem przyczyny odrzucenia oferty były dla Odwołującego jasne, co
potwierdza także uzasadnienie zarzutu w odwołaniu.
Izba oceniając wyjaśnienia Odwołującego z dnia 23 marca 2015 r. całkowicie
podzieliła stanowisko Zamawiającego. Wyjaśnienia są lakoniczne, pobieżne, nie tłumaczą
poziomu zaoferowanej ceny (po otwarciu ofert Odwołujący musiał mieć świadomość, że jego
cena była blisko dwukrotnie niższa od cen konkurencyjnych, zatem jego oferta będzie
szczegółowo badana pod tym kątem). Właściwie wyjaśnienia Odwołującego można
sprowadzić do stwierdzenia, że stoi on na stanowisku, ze cenę obliczył prawidłowo.
Wskazuje on, że jest oparta na zwykłych cenach rynkowych, oprogramowaniu open-source
(dostępnemu praktycznie każdemu podmiotowi), oraz na metodzie powszechnie
wykorzystywanej. Jako jedyne potencjalne źródło oszczędności pozwalające zaoferować
cenę niższą, niż konkurencja, Odwołujący podał, iż posiada już gotowy wykonany system
zarządzania archiwum. Ponadto, dopiero na rozprawie wskazywał, że jako posiadający
doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, posiada dostęp do sprzętu oferowanego
przez producentów o znacznie niższych cenach.
Ponadto, w zakresie drugiego zarzutu odwołania, na podstawie wyżej ustalonego
stanu faktycznego, w szczególności porównania cen zaproponowanych w ofertach
Odwołującego i Przystępującego (oferta Przystępującego była droższa od oferty
Przystępującego) Izba stwierdziła, że nie może się dopatrzeć po stronie Odwołującego
legitymacji do wniesienia odwołania w zakresie zarzutu odnoszącego się do ewentualnego
nieuprawnionego
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
w
wyjaśnieniach
Przystępującego, dotyczących ceny jego oferty. Ewentualne odtajnienie tych informacji w
żaden sposób nie może wpłynąć na sytuację Odwołującego w postępowaniu. Gdyby tak
sformułowany zarzut był jedynym zarzutem odwołania, Izba oddaliła by odwołanie w całości,
ze względu na brak legitymacji do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bez rozpatrywania merytorycznego. Dlatego Izba nie badała
przedmiotowego zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w niniejszym
postępowaniu.
Konkludując, Izba stwierdziła, że nie stwierdziła naruszeń wskazywanych
w odwołaniu sygn. akt KIO 1269/15, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Prawa zamówień publicznych w sprawach sygn. akt KIO
1268/15 i KIO 1269/15 wydano orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
