rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-25
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-25
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1201/15
KIO 1201/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 i 23 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2015 r. przez M.O.
Spółka Jawna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie,
przy udziale KONSBUD AUDIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie M.O.
Spółka Jawna z siedzibą we Wrocławiu,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2015 r. przez M.O.
Spółka Jawna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie,
przy udziale KONSBUD AUDIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie M.O.
Spółka Jawna z siedzibą we Wrocławiu,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Województwu Lubelskiemu z siedzibą w Lublinie
dokonanie modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków udziału w
postępowaniu na dostawę i montaż wyposażenia Centrum Spotkania Kultur w
Lublinie w zakresie sprzętu nagłośnieniowego i kinowego - przez określenie terminu
końcowego ochrony ubezpieczeniowej, o której mowa w Zał. nr 1 pkt 10 (str. 6),
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.O. Spółka
Jawna z siedzibą we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Lubelskiego z siedzibą w Lublinie
na rzecz M.O.
Spółka Jawna z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
……………….………
Sygn. akt: KIO 1201/15
UZASADNIENIE
Zamawiający, Województwo Lubelskie w Lublinie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż
wyposażenia Centrum Spotkania Kultur w Lublinie w zakresie sprzętu nagłośnieniowego i
kinowego.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 27.05.2015 r. w Dz. Urz. UE Nr 2015/S 100-
182095.
W dniu 5 czerwca 2015 r. M.O. Spółka Jawna z siedzibą we Wrocławiu wniosła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia opisu przedmiotu zamówienia oraz kryteriów oceny ofert.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretne
produkty, tym samym czyniąc wbrew obowiązkowi prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję.
Ponadto zamawiający opracował kryteria oceny ofert w sposób dyskryminujący
wykonawców, którzy zdecydują się zaoferować produkt równoważny do pośrednio
wskazanego przez zamawiającego, utrudniając konkurencję poprzez nie przekazanie
modelu akustycznego, który służy do porównywania ofert w ramach kryterium
„Parametry akustyczne” określonego w pkt. XIII.II Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
2. art 22 ust 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy, poprzez ustalenie warunków
udziału w przetargu niezwiązanych z opisem przedmiotu zamówienia oraz nie
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia,
3. art 29 ust 1-3 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez pośrednie
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i rozwiązań technicznych
charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta, czym uniemożliwia
złożenia oferty przez Odwołującego, Ponadto Zamawiający w zakresie istotnych
elementów związanych z określeniem ceny realizacji zamówienia nie sprecyzował w
sposób należyty opisu przed miotu zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, opisu
warunków udziału w przetargu oraz kryteriów oceny ofert, w sposób wskazany w treści
uzasadnienia odwołania, tak aby zmodyfikowane zapisy siwz były zgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in. (referowane w zakresie zarzutów potrzymanych
przez Odwołującego):
„[…]
1.
Zarzuty dotyczące warunków udziału w przetargu.
Zamawiający wymaga zgodnie z zapisem SIWZ w dz. V ust. 1. pkt 3 ppkt a) ppkt 2a)
dysponowania "specjalistą posiadającym doświadczenie w montażu i strojeniu oferowanych
urządzeń nagłośnienia (minimum 2 realizacje, gdzie dokumentacja końcowa zawierała dane z
pomiarów akustycznych działającego systemu)”.
Zgodnie z przepisami ustawy PZP (art. 22 ust. 4) opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w przetargu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Tymczasem opis wymogów wskazany powyżej jest wymogiem w tym postępowaniu
nadmiernym i nie związanym z przedmiotem zamówienia gdyż zakres przedmiotu
zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SIWZ w dziale Ogólne warunki
Zamawiający wymaga:
„pkt. 2.1. wykonanie projektu warsztatowego i uzyskanie akceptacji dokumentacji przez
Zamawiającego przed przystąpieniem do prac instalacyjnych, pkt. 2.2. dostawa
urządzeń/systemów
pkt. 2.3. wykonanie niezbędnych instalacji kablowych dla poprawnego podłączenia
urządzeń/systemów
pkt. 2.4. montaż, uruchomienie, programowanie, kalibracja i strojenie poszczególnych
urządzeń/systemów,
pkt. 2.5. przeszkolenie personelu Zamawiającego z obsługi dostarczonych systemów
Reasumując: zakres przedmiotu zamówienia nie wymaga wykonania dokumentacji
powykonawczej (końcowej) oraz pomiarów akustycznych działającego systemu, w
konsekwencji opis sposobu spełniania warunków zawarty w dz. V ust. 1. pkt 3 ppkt a) ppkt
2a) SIWZ narusza przepisy art. 22 ust. 4 ustawy PZP.
2.
Naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz wymogów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia.
Ustawa PZP w art. 29 ust. 1 nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zapewniając tym samym realizację ustawowych zasad
uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych
w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z
którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a
tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania
uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji,
niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji (tak min.: wyrok SO w
Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca 693/5; wyrok KIO z dnia 1
października 2008 r. sygn. akt: KIO/ UZP 984/08). W tym miejscu wskazać należy, iż w
granicach zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję zawiera się zarówno dokonywanie opisu poprzez wskazanie
określonego produktu jak również szczegółowe opisanie produktu, wpływające na
konkurencję na rynku.
Zgodnie z piśmiennictwem dotyczącym wyżej wskazanych norm ustawy PZP przedmiot
zamówienia nie może być określony poprzez podanie parametrów ograniczających
konkurencję do jednego, konkretnego modelu urządzenia produkowanego przez konkretnego
producenta. Decydująca przy tym jest tzw. perspektywa wykonawcy, który musi mieć
możliwość zaoferowania produktu jemu dostępnego, spełniającego wymogi SIWZ ale wymogi
sporządzone w sposób obiektywny a nie ukierunkowane na wybór konkretnego produktu bez
możliwości zaoferowania produktu równoważnego.
Tymczasem opracowana przez Zamawiającego SIWZ określa przedmiot zamówienia zgodnie
z wyżej wskazanymi przepisami ustawy PZP jedynie w sposób pozorny.
Odwołujący poniżej wskazuje na zapisy zawarte w SIWZ, które naruszają zarówno normy
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP jak i w art. 29 ust. 1 - 3 tej ustawy.
2.1.
Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 (załącznik nr 1a do
SIWZ) na stronie 2 (strona stanowi Załącznik „A1 ” do niniejszego odwołania) poinformował,że przyłącze energetyczne do zasilania systemu głównego znajduje się na galerii technicznej
nad widownią na poziomie +5 budynku. W tej samej lokalizacji znajdują się przetworniki
systemu dystrybucji dźwięku (szafa sprzętowa SS-CA szczegółowa lokalizacja uwidoczniona
w pliku EA026 znajdującym się w załączniku nr 1a - odrębne archiwum ZIP. Ze względu na
ograniczone miejsce na montaż wzmacniaczy w przypadku dostawy systemu pasywnego
Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć czterokanałowe wzmacniacze mocy w obudowie
nie wyższej niż 2U dopasowane do zaoferowanych zestawów głośnikowych
Tymczasem zapisy SIWZ nie są zgodne z informacjami wynikającymi z treści dokumentu
stanowiącego Załącznik „a” do niniejszego odwołania. Wskazujemy, że zamawiający w treści
dokumentu określił lokalizację jedynie dla przetworników systemu dystrybucji dźwięku.
Przywołany w wyżej wskazanym postanowieniu SIWZ rys. EA026 (Załącznik „A2” do
niniejszego odwołania) nie zawiera wskazana lokalizacji szafy SS-CA. Powyższy brak opisu
przedmiotu zamówienia uniemożliwia prawidłowe sporządzenie oferty przetargowej.
Ponadto Zamawiający w cytowanym powyżej zapisie SIWZ informuje o ograniczonym
miejscu na montaż wzmacniaczy. Brak jest jednak wskazania w zapisach SIWZ lokalizacji dla
przewidywanych wzmacniaczy wraz z szafą sprzętową lub szafami. Wskazany brak ma
istotne znacznie dla realizacji przedmiotu zamówienia (w tym dokonania prawidłowej wyceny
wartości zamówienia) ponieważ waga wzmacniaczy szacowana wg obliczeń Odwołującego
wyniesie ok. 200 kg bez ciężaru własnego szafy co jest niewątpliwie istotnym obciążeniem
dla pomostu technicznego nad widownią, zatem wskazanie w dokumentacji przekazanej
przez Zamawiającego miejsca na możliwą lokalizację szaf ma istotne znaczenie dla
prawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do treści wskazanego powyżej zapisu SIWZ Zamawiający wymaga wyłącznie
wzmacniaczy czterokanałowych o wysokości 2U nie dopuszczając takim zapisem
zastosowania wzmacniaczy dwukanałowych o wysokości 1U lub innych wielokanałowych o
wysokości „U" nie większej niż ilość kanałów podzielona przez dwa. Uzasadnienie dla
wskazanego wymogu SIWZ nie wynika z innych zapisów zawartych w jej treści, które
uzasadniały by tego rodzaju ograniczenie konkurencji wśród potencjalnych dostawców
urządzeń możliwych do zamontowania i funkcjonowania w obiekcie.
Dodatkowo wskazać należy na Załącznik nr 2a do SIWZ - formularz ofertowy dIa zadania
1.pdf - (patrz Załącznik „3” do niniejszego odwołania) gdzie w poz. 27 Zamawiający zawarł
dodatkowe ograniczenie: "dopuszcza się zastosowanie maksymalnie dwóch typów
wzmacniaczy na potrzeby nagłośnienia widowni". Tego rodzaju dookreślenie, w połączeniu z
parametrami zamawianego sprzętu zawartymi w innych postanowieniach SIWZ, wpływa
jedynie na zmniejszenie ilości potencjalnych wykonawców przedmiotowego zamówienia i
prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
co czyni uzasadnionym wniesienie niniejszego odwołania.
2.2. Zamawiający poprzez zapisy SIWZ zawarte dla Zadania nr 1 w treści Załącznika nr 1a do
SIWZ posłużył się indywidualnie dobranymi parametrami zamawianego sprzętu, które wprost
wskazują na produkty jednego producenta tj. firmę L’Acoustic. Dla udowodnienia powyższej
tezy wskazujemy na zapisy SIWZ odnoszące się zarówno do wymagań w zakresie
poszczególnych urządzeń jak i całego zamawianego systemu nagłośnienia.
2.2.1. Zamawiający w opisie „Główny system line array” dla prawego i lewego grona
ograniczył długość grona do 4 metrów co jest ograniczeniem nie znajdującym uzasadnienia wświetle zapisów dokumentów SIWZ.
Z rysunku nr A05 (plik: akustyka\A05.pdf) (patrz Załącznik „C” do niniejszego odwołania)
wynika wysokość górnej krawędzi okna portalowego i wynosi 795mm, natomiast z zawartej w
zał. Nr la do SIWZ w dziale „Wymagania dotyczące symulacji komputerowych systemu
nagłośnienia widowni Sali Dużej Centrum Spotkań Kultur w Lublinie” w pkt 2 w tabeli 3
„Ustawienia EASE” poz. 17 (patrz: Załącznik „D” do niniejszego odwołania) wskazano, iż
grono jest zaczepione na wysokości 13.600mm. Biorąc pod uwagę przedstawione
uwarunkowania techniczne jednoznacznie wynika, że „wolna” przestrzeń dla wiszącego
grona wynosi 13.600mm - 795mm = 565mm przy korzystnym dla Zamawiającego założeniu
(które nie wynika z treści SIWZ), że dolna część grona nie przesłania okna portalowego.
Wobec powyższego zapisy SIWZ nakładające konieczność ograniczenia długości grona do 4
metrów wskazuje na zamiar Zamawiającego aby ofertę można było złożyć na pojedyncze
grono składające się z 11 modułów szerokopasmowych model KARA wraz z dwoma
urządzeniami niskotonowymi model S18 produkcji firmy L’Acoustic.
2.2.2. Zamawiający w opisie „Główny system line array” dla prawego i lewego grona
ograniczył ciężar grona do 450 kg co jest ograniczeniem nie znajdującym uzasadnienia wświetle zapisów dokumentów SIWZ. Z rysunku nr A05 (plik: akustyka\A05.pdf) (patrz
Załącznik „C” do niniejszego odwołania) wynika, że projekt przewiduje obciążenie 650kg.
Tymczasem ograniczenie ciężaru grona wraz z ramami do 450 kg umożliwia złożenie oferty
na pojedyncze grono składające się z 11 modułów szerokopasmowych model KARA wraz z
dwoma urządzeniami niskotonowymi model SI8 produkcji firmy L’Acoustic.
[…]
2.2.4. W rozdziale „Dodatkowe szerokopasmowe zestawy głośnikowe pełniące następujące
funkcje:” (SIWZ zał. 1a, strona 5 - patrz Załącznik „E” do niniejszego odwołania) zamawiający
opisuje zestawy niskotonowe w sposób wskazujący na model S28 firmy L’Acoustic
(wymienione parametry, wartość oraz sposób określenia poziomu ciśnienia akustycznego („w
półsferze”), konstrukcja (dwa głośniki 18” w jednej obudowie o wadze < 100kg).
Tymczasem oczekiwane przez Zamawiającego parametry akustyczne można uzyskać, przy
zachowaniu pozostałych obostrzeń wynikających z uwarunkowań technologicznych
opisanych postanowieniami SIWZ, zastępując jedno urządzenie dwugłośnikowe - dwoma
urządzeniami z pojedynczymi 18” głośnikami.
2.2.5. Na stronie 5 zał. 1a do SIWZ (patrz karta stanowiąca Załącznik „F” do niniejszego
odwołania) Zamawiający zastrzegł, że „Nie dopuszcza się stosowania zestawów
głośnikowych różnych producentów do nagłośnienia widowni - niemożność uzyskania
spójnego brzmienia ” Zapis ten nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Jego
wprowadzenie do treści SIWZ prowadzi jedynie do ograniczenia konkurencji wśród
podmiotów mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia.
2.2.6. Zamawiający w zapisie zawartym na końcu strony 3 i początku strony 4 zał. 1a do
SIWZ (patrz: Załącznik „G” do niniejszego odwołania) stawia wymóg aby w gronie centralnym
użyte zostały 4 szt. urządzeń głośnikowych. Tymczasem wskazany wymóg nie jest konieczny
dla uzyskania parametrów dźwięku określonych postanowieniami SIWZ. Możliwe jest bowiem
zastosowanie mniejszej ilości urządzeń głośnikowych w gronie uzyskując jednocześnie nie
gorsze parametry dźwięku niż opisane w SIWZ.
2.2.7. Zapisy zamieszczone na str. 3 Załącznika nr la do SIWZ (patrz: Załącznik „H” do
niniejszego odwołania) nakładające na wykonawcę obowiązek dostarczenia po 11 modułów
szerokopasmowych w prawym i lewym gronie głośnikowym ograniczają konkurencję wśród
podmiotów ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazany powyżej
zapis SIWZ narzuca ilość zestawów głośnikowych niezbędnych do dostarczenia. Tymczasem
na stronie 7 w Załączniku nr la do SIWZ (patrz: Załącznik J" do niniejszego odwołania)
Zamawiający informuje, że w rozdziale 2 Opis modelu akustycznego "model posłuży do
zaprojektowania urządzeń systemu nagłośnienia frontalnego oraz jego oceny, czy
zaprojektowany przez wykonawcę system spełnia założenia projektowe dotyczące wyników
symulacji akustycznych", Użyte przez Zamawiającego sformułowanie "zaprojektowany przez
wykonawcę" stoi w sprzeczności z wyżej wskazanym zapisem zawartym na str. 3 Załącznika
la do SIWZ. Podany przez Zamawiającego wymóg dostarczenia 11 modułów
szerokopasmowych (czyli narzucenie konieczności zastosowania konkretnych rozwiązań,
konkretnych produktów i w wymaganych ilościach i konfiguracjach) ogranicza konkurencję i
nie daje możliwości takiego dobrania ilości urządzeń aby możliwe było poprzez ich
konfigurację
uzyskanie
parametrów
modelu
akustycznego
określonego
przez
Zamawiającego.
2.2.8. Zamawiający zobowiązany jest - na podstawie art 29 ust 1 ustawy PZP - do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Wskazany wymóg nie został
przez Zamawiające go dotrzymany.
Postanowienia SIWZ nie zawierają pełnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie prac
koniecznych do wykonania. Wskazujemy, że załączona do SIWZ dokumentacja nie zawiera
informacji jaki zakres prac związanych z instalacją kablową został wykonany przez
poprzednich wykonawców a jakie prace konieczne do wykonania będą obciążały podmiot
wybrany w wyniku rozstrzygnięcia aktualnie prowadzonego przetargu.
Odwołujący podkreśla, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera określenia co w ramach
zrealizowanej instalacji kablowej z załączonej dokumentacji zostało zgodnie z nią już
wykonane a co pozostaje do wykonania. Tymczasem na stronie 12-tej zał. Nr la do SIWZ
(patrz: Załącznik „J” do niniejszego odwołania) zamawiający wymaga: „W ramach niniejszego
zadania istnieje konieczność dostosowania zastanego okablowania. Wykonawca
zobowiązany jest dostarczyć wszelkie dodatkowe kable i akcesoria nie wymienione w SIWZ a
konieczne do funkcjonowania systemu.” Brak przekazania w treści SIWZ informacji nt
inwentaryzacji tras kablowych istotnych dla przygotowania oferty, uniemożliwia rzetelne
określenie kosztów (naruszając nie tylko art. 29 ust. 1 ustawy PZP ale również art. 7 ust. 1 tej
ustawy, poprzez preferowanie wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, którzy jako dotychczasowi wykonawcy robót zleconych wcześniej znają stan
zaawansowania ich wykonania). Bezsprzecznie za istotne naruszenie zasad opisu
przedmiotu zamówienia wynikających z przepisów ustawy PZP uznać należy poza wyżej
wskazanymi również:
-
brak zwymiarowanych rzutów i przekrojów, co uniemożliwia dokładne określenie
dodatkowych długości tras kablowych niezbędnych do wykonania przy realizacji przedmiotu
zamówienia,
-
brak informacji o możliwości wykorzystania istniejących tras kablowych w celu
poprowadzenia dodatkowego okablowania
-
brak informacji czy należy prowadzić nowe trasy kablowe wraz z korytami i drabinkami
czy można dołożyć przewody i kable do istniejących.
2.2.9. Treść SIWZ w Załączniku nr la na str. 5 (patrz: Załącznik JC” do niniejszego
odwołania) zawiera wymóg aby „ramy i uchwyty do zawieszania pochodziły z seryjnej
produkcji - nie dopuszcza się rozwiązań warsztatowych". Wskazany zapis nie znajduje
uzasadnienia merytorycznego związanego z przedmiotem udzielanego zamówienia.
Zamawiający poprzez wskazany zapis narusza przepisy ustawy PZP w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia oraz zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący podnosi że zapisy
SIWZ określają konkretne rozwiązania dotyczące np. rozstawu lin wciągarek, gabarytów
zamawianych urządzeń, możliwe do wykorzystania przestrzenie i powierzchnie. Powyższe
powoduje, iż dla uwzględnienia powyższych ograniczeń wprowadzanych przez
Zamawiającego konieczne jest zastosowanie rozwiązań indywidualnych w zakresie ram i
uchwytów przeznaczonych dla montażu dostarczanego sprzęt. Narzucenie wskazanego
powyżej wymogu prowadzi jedynie do niczym nie uzasadnionego ograniczania konkurencji,
podczas gdy na rynku funkcjonują podmioty wyspecjalizowane w projektowaniu rozwiązań
dotyczących mocowania sprzętu nagłaśniającego a jednocześnie dających wymagane przez
zamawiającego certyfikaty co nie pomniejsza jakości, funkcjonalności i użyteczności wyrobów
wykonanych na indywidualne zamówienie.
2.2.10. Z załączonego do SIWZ Opisu ogólnych warunków i wykazu istotnych funkcji dla
zadań 1-5 (Zał nr 1 do SIWZ) wynika obowiązek (pkt 10 na stronie 6), iż "zakres prac jak
również strefy prowadzenia robót wykonywanych przez Innego Wykonawcę winny być objęte
ubezpieczeniem i ochroną od wszelkich ryzyk związanych z ich realizacją i jego
funkcjonowaniem od dnia przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego całej inwestycji
realizowanej przez generalnego Wykonawcę" (patrz: Załącznik „L” do niniejszego odwołania)
Wskazany zapis narusza zasady jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powinien określić jednoznaczny termin (data zakończenia realizacji umowy
podpisanej w wyniku rozstrzygnięcia przetargu znak: OP-IV.272.34.2015.AGP) objęcia
wskazaną powyżej ochroną ubezpieczeniową. Brak takiego określenia uniemożliwia w
szczególności sporządzenie kalkulacji ceny oferty.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez
zamawiającego
oraz
dowody,
stanowiska
i
oświadczenia
stron
i
przystępującego, złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Kwestionowane postanowienia SIWZ zostały zgodnie z rzeczywistością przytoczone w treści odwołania
cytowanej powyżej.
W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła w charakterze dowodów i oceniła przedkładane przez
Zamawiającego na odwód okoliczności, że produkty D&B spełniają wymagania SIWZ:
1) wydruk z instrukcji obsługi urządzenia Y-SUB (str.7),
2) wydruk ze strony internetowej NEUMANN GmbH,
3) wydruk z programu predykcyjnego D&B ArrayCalc,
4) wyciąg z karty katalogowej głośnika S5 pochodzący ze strony internetowej
producenta wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów.
5) wyciąg z karty katalogowej głośnika głośnik D&B model 12S-D pochodzący ze strony
producenta wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów.
6) wyciąg z karty katalogowej głośnika D&B B2 SUB pochodzący ze strony producenta
wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów oraz zestawienie parametrów głośnika
podpisane przez producenta i jego polskiego przedstawiciela w którym producent
oświadcza – wg zamawiającego, jakie jest pasmo przenoszenia głośnika; a także
wyciąg z instrukcji obsługi głośnika wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów
7) wyciąg z karty katalogowej głośnika D&B model 8S pochodzący ze strony producenta
wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów.
8) wyciąg z karty katalogowej głośnika D&B model M4 pochodzący ze strony
producenta wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów.
Izba uwzględniła i oceniła również przedkładane przez Odwołującego:
1) wyciąg z karty katalogowej D&B dla subwoofera B2 wraz z tłumaczeniem
wskazanych fragmentów oraz wyciąg z instrukcji obsługi tego urządzenia (str.7) wraz
z tłumaczeniem.
2) wyciąg z karty katalogowej D&B dla urządzenia Y-SUB wraz z tłumaczeniem
wskazanych fragmentów.
Wszelkie zestawienia tabelaryczne oraz opinie składane przez strony potraktowano i oceniono jako
stanowiska stron i ich twierdzenia na temat okoliczności faktycznych, a nie jako dowody w sprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Następnie, w ramach generalnego wprowadzenia do rozpoznania odwołania, którego przedmiotowy
wyrok dotyczy, Izba wskazuje na szereg okoliczności i ograniczeń (zarówno faktycznych, jak i
prawnych), które wpływają na kształt rozstrzygnięcia dotyczącego postanowień SIWZ oraz warunkują
jego dopuszczalny zakres i treść. Poniżej, na potrzeby niniejszego rozstrzygnięcia i dla jego
uzasadnienia, pokrótce omówione zostaną m.in.: normy, zasady i klauzule generalne wynikające z
obowiązujących przepisów, które postanowienia SIWZ winny uwzględniać; znaczenie swobodnego
uznania zamawiającego w opisaniu i realizacji zaspakajanych przy pomocy zamówień potrzeb, a także
zakres dopuszczalnej ingerencji w powyższe przez wykonawców i organy orzekające; skutki orzeczenia
dla brzmienia i sensu kształtowanych w ten sposób dokumentów przetargowych; egzekwowalność i
wykonalność wyroków Izby dotyczących treści SIWZ… etc…
Zestawienie powyższych okoliczności, ich wzajemne powiązanie i konieczność każdorazowego brania
pod uwagę przy orzekaniu o treści specyfikacji, sprawia, iż brzmienie sentencji wyroku w tym
przedmiocie pozostaje sprawą specyficzną i formalnie znacznie bardziej skomplikowaną niż w stosunku
do zarzutów i żądań dotyczących innych czynności zamawiającego (np. czynności wykluczenia
wykonawcy czy odrzucenia oferty).
W szczególności we wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia, w tym przyszłych
stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie, należy
wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia większości
zarzutów odwołań – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego
przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową zasadę
prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom
współżycia społecznego. Oprócz wymiaru przedmiotowego (dot. np. tego, co strony chcą
zakupić/sprzedać), dodatkowo zasada swobody umów posiada również aspekt podmiotowy,
sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne.
Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do
umowy przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich
przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów samego Kodeksu cywilnego, jak też z
regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13
stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym zakresie może być traktowana jako lex specialis w stosunku
do regulacji k.c., jako podstawowego aktu prawnego regulującego problematykę stosunków
cywilnoprawnych, w tym umów (vide art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do
stosowania przepisów Kc zawarte w art. 14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą
wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o
udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot
zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z
ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń
zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta,
jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to
wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach,
zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia
wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczeniem
swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w tym treści
umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej
zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie
istnieje i nie może być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność
absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie
prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku
wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też
maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż
zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie
występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady
zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia
konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i
sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia (np. opisanie
parametrów dostawy, określenie warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków
umownych…etc.), postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie
kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw
czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który
na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków
będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą
mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą
relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w
ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, każde ograniczenie konkurencji występujące w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (nawet to z pozoru naturalne i nieodzowne), podlegają badaniu i ocenie pod względem
dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując powyższe, stwierdzić należy, iż jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy
organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich
realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie
dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno
faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez
zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny
stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w
zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się do konkretnych
postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych
podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo
zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia
naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności
faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp
stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji. Modalne
sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie
faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis
naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2
Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest
udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia
prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie
oznacza jednak, że w ogóle brak jest obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza
przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji
musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia konkurencji
nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są
niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku występują
wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego
realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania
naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano,
niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w
szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego
ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga
potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
W związku z faktem odwoływania się w niniejszym uzasadnianiu do pojęcia „uzasadnionych potrzeb
zamawiającego”, a także w związku z możliwością kwestionowania zasadności odwoływania się do ww.
pojęcia, jako nie wynikającego z przepisów Pzp, kwestia ta wymaga dodatkowego omówienia.
„Uzasadnione potrzeby zamawiającego” nie są pojęciem wprost wskazanym w przepisach ustawy.
Pojęcie to zostało natomiast wypracowane już w orzecznictwie Zespołów Arbitrów i składa się na jego
niepodważalny dorobek, przejmowany w tym zakresie nieomal bez zmian do orzecznictwa Sądów
Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Uzasadnione potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, służącą ocenie
stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego opisu przedmiotu
zamówienia. Oczywiście jak każde pojęcie teoretyczne, służące opisowi pewnych zjawisk, na które
składają się określone kryteria i dystynkcje, „uzasadnione potrzeby zamawiającego” mogą być
wyeliminowane z zasobu pojęć danej nauki lub działalności, czy ściślej – teorii i praktyki stosowania Pzp,
a następnie zastąpione innym środkami opisu, lepiej spełniającymi postulaty „naukowości” (czy bardziej
specyficznie w tym przypadku – odpowiadania przepisom prawa i jego prawidłowemu stosowaniu).
Postulaty te to adekwatność do opisywanego przedmiotu, koherentność z innymi pojęciami i
założeniami, czy nawet (a może przede wszystkim) postulat prostoty i praktycznej użyteczności danego
pojęcia. Tego typu operacje wypierania jednym pojęć przez inne, a nawet zastępowania całych teorii,
odbywają się nawet w naukach empirycznych, tym bardziej mogą mieć miejsce w doktrynie czy
praktyce prawa.
Jednakże w tym przypadku, skład orzekający Izby nie widzi potrzeby wypracowywania innych pojęć czy
kategorii, które ww. pojęcie mogłyby skutecznie zastąpić, a także racji dla postulatów, aby przy ocenie
stopnia ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach danego opisu
przedmiotu zamówienia, z używania tego pojęcia w ogóle zrezygnować. W ocenie Izby, żadne inne
pomocnicze pojęcia, stosowane dla oceny i kwalifikacji danego opisu przedmiotu zamówienia, nie są tak
poznawczo doniosłe, nie oddają w takim stopniu istoty problemu oraz równie celnie i całościowo nie
opisują i nie oddają kryteriów oceny powyższego.
Jak już wskazano, właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie
konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i
dyskryminując innych. Siłą rzeczy w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy
konkurencyjności absolutnej – zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje. Natomiast
właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności owego stopnia
danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja powyższego w odniesieniu do
„uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego
zamówienia i zamawiającego, przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował
się przyjmując określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać należy, że
odwołanie do „uzasadnioności” danych potrzeb zamawiającego, referuje zarówno do obiektywizacji tych
potrzeb, jak też ich wykazania.
Ilustrując powyższe przykładem wskazać można, iż właśnie przez odwołanie do uzasadnionych potrzeb
zamawiającego najłatwiej ocenić i uzasadnić dopuszczenie zamówienia przez przewoźnika kolejowego
elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), a wyłączenie możliwości dostawy jednostek z napędem
spalinowym. Niewątpliwie przy pomocy pociągów spalinowych można realizować te same, podstawowe
cele zamówienia (np. przewóz pasażerów), pociągi te mogą przemieszczać się po tych samych liniach
kolejowych co „EZTy” plus po liniach niezelektryfikowanych… etc., a jednak ocena szeregu
zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego związanych z ekologią, ekonomią i komfortem
użytkowania pociągów może przesądzić, iż ograniczenie konkurencji jedynie do pewnego segmentu
rynku zostanie uznane za dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów, pomimo, że taki opis
przedmiotu zamówienia zupełnie eliminuje producentów posiadających w swojej ofercie jedynie
jednostki spalinowe. Również w przypadku zakupu jednostek spalinowych, w przypadku wykazania
przez zamawiającego, iż pociągów takich potrzebuje do obsługi linii niezelektryfikowanych, jakiekolwiek
zarzuty braku dopuszczenia do zamówienia EZT zostaną uznane za niezasadne.
Powyższy przykład jest oczywiście bardzo zasadniczy i uproszczony. Ograniczenia konkurencji w
ramach opisów przedmiotu zamówienia przybierają zazwyczaj bardziej skomplikowany charakter,
niemniej jednak mechanizm i skutek jest zawsze ten sam – preferowane są jedne produkty czy
rozwiązania, a niedopuszczane do zaoferowania lub dyskryminowane produkty inne. Do powyższego
zazwyczaj referują również zarzuty i żądania wykonawców, którym dany opis przedmiotu zamówienia
nie odpowiada, domagających się dopuszczenia w jego ramach również rozwiązań opisem tym
nieobjętych. Natomiast stwierdzenie dopuszczalności tego typu ograniczeń warunkowane jest właśnie
oceną różnorakich względów z danym zamówieniem związanych (np. takich jak cel, który dane
zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, wszelkie
uwarunkowania i skutki zastosowania określonych rozwiązań… etc.), określanych zbiorczo jako
„uzasadnione potrzeby zamawiającego”. Właśnie przez wskazanie i ocenę wagi potrzeb
zamawiającego można najskuteczniej i najbardziej obiektywnie ocenić dany stopień ograniczenia
konkurencji wynikający z zastanego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając na przykład, iż jest on
dopuszczalny ze względu na istnienie adekwatnych doń potrzeb zamawiającego, których realizacji służy
(i vice versa – że wykazane potrzeby zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia
konkurencji i dostępu do zamówienia w zakresie przewidzianym przez zamawiającego). W skrajnych
przypadkach waga i nagromadzenie potrzeb zamawiającego może nawet prowadzić do zupełnej
eliminacji konkurencji z postępowania, prowadząc do konieczności udzielenia zamówienia tylko
jednemu wykonawcy, co w przepisach ustawy opisywane jest w ramach przesłanek udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają ocenie nie tylko pod względem
zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych przepisów. W
szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części specyfikacji
kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego
regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane przez
zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in.
pod względem ich zgodności, czy to z przepisami o charakterze iuris cogentis regulującymi stosunku
umowne danego typu, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w
szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353
1
k.c..
Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 353
1
k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae
negotii przygotowując własną SIWZ. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje
w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do
kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze
może uwzględnić. Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może
do tego typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych
(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej
umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych
aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1 stanowi się, iż dłużnik
może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego
możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi. Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad
ogólnych Kc, m.in. tych wskazanych w niniejszym uzasadnieniu.
Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w defieniendum definicji
umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma tego przepisu. Norma ta nie
ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla porównania wartości lub zakresówświadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn.
wszystkie świadczenia są swoimi odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, żeświadczenia te kompensują się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.
W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku
umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż nieproporcjonalność
ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej stopień przekracza
dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach
danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych (np. dowolnego ukształtowania treści stosunku
zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje
doktryna prawa cywilnego, powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z
uwzględnieniem wszelkich okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i
orzecznictwie kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W
szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez jednoczesnego
odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub przynajmniej konkretnych i
pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju, należy uznać za niewystarczający
normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu stanowisko
zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga
314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich
Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma
możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu
odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają
obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać
Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c.
Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia
oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie
dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn.
akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni
zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron
stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu
należy uznać rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne
określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się
doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.),
które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach
swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca
może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy
jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady
równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie
przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”
Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej w art. 353¹ k.c. zasady
swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność
sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady istnienia okoliczności, które by ją
usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Jak wynika z powyższego o zasadzie swobody umów w systemie prawa cywilnego i zamówieniach
publicznych, wielokrotnie w swoich orzeczeniach wypowiadały się sądy powszechne. Jakkolwiek
większość orzecznictwa w tym kontekście dotyczy poszczególnych postanowień czy warunków
umownych, to wskazać tu należy, iż znajduje ono zastosowanie również do przedmiotu umów.
Postanowienia umowy, które przewiduje zamawiający w swojej SIWZ, stanowią integralną część
warunków zamówienia (w szerszym znaczeniu składają się na opis przedmiotu zamówienia). Albo
inaczej: w wymiarze przedmiotowym zasady swobody umów mieści się również opis przedmiotu
zamówienia sensu stricte – to strony umowy decydują, co ma być jej przedmiotem, co chcą w jej
ramach sprzedać lub kupić oraz w jaki sposób powyższe ma być zrealizowane.
Tym samym, skoro powołane wyżej wyroki sądów okręgowych dotyczące kształtowania warunków
umowy, mogą zostać odniesione również do kształtowania samego opisu i zakresu zamówienia (a więc
przedmiotu umowy). Wskazywany brak podstawy prawnej do przymuszania zamawiającego do
zawarcia umowy na warunkach, których treść mu nie odpowiada, odnosi się również do przymuszania
zamawiającego do zakupienia rzeczy czy świadczeń, których zakupić nie chce lub przyjęcia ich
wykonania w terminie, który jest dla niego nieakceptowany. Bez wyraźnej podstawy prawnej w tym
zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na siebie odpowiedzialności
za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W przepisach Pzp brak oparcia dla
opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia, określania umownych warunków i terminu
jego realizacji, kształtowania budżetu i przepływów finansowych zamawiającego... etc. W szczególności
wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, iż uwzględniając odwołanie, Izba może nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, nie może stanowić
oparcia dla powyższego. Organy orzekające mogą i powinny przeciwstawić się dokonaniu przez
zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem, nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego
woli, narzucić, co winien zakupić w zamian i w jaki sposób lub z jakich zamówień zrezygnować.
Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie działają bynajmniej
jako organy administracji publicznej realizujące jakiekolwiek swoje władcze uprawnienia w stosunku do
wykonawców, ale jako równoprawni uczestnicy cywilnoprawnego obrotu. Jakkolwiek przy pomocy
zamówień publicznych zamawiający przeważnie realizują różnorakie cele i zadania publiczne, jednakże
czynią to przy pomocy instrumentów typowo cywilnoprawnych, działając w sferze prawa cywilnego, a
więc zwierając umowy, w ramach których nabywają potrzebne im dobra i usługi (vide wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 13 września 2001 r., IV CKN 381/00 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10
kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00). Wybory i decyzje zamawiających co do sposobu realizacji swoich
statutowych czy ustawowych zadań w ramach i poprzez zamówienia publiczne (np. który odcinek
autostrady zbudować i jak go poprowadzić, w jakiej formule, z jaką nawierzchnią; albo np. jaki kształt
elektrycznego systemu dozoru skazanych przyjąć lub jakie zasady przepływów finansowych i płatności
za powyższe przewidzieć), pozostają ograniczane jedynie przez szczególne przepisy dotyczące ich
działalności, względnie przez wolę podmiotów, którym są hierarchicznie czy politycznie podległe. W
przepisach ustawy brak natomiast materialnych norm, które pozwalałyby powyższe zamawiającym
narzucać. Ograniczenia swobody kontraktowania po stronie zamawiającego wynikające z przepisów
ustawy mają inny aspekt, zakres i charakter (omawiany powyżej) – nie przekładają się natomiast na
możliwość pozytywnego decydowania o kształcie zakupów zamawiającego.
Przy czym skład orzekający Izby bynajmniej generalnie i doktrynalnie nie przesądza o bezwzględnym
zakazie jakiejkolwiek ingerencji w czynności zamawiającego kształtujące stosunki umowne
nawiązywane pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, wykraczające poza stwierdzenie ich
niezgodności z prawem i następującym po tym, nakazie ich unieważnienia lub powtórzenia. W pewnych
wypadkach może być uznane za dopuszczalne, nakazanie zamawiającemu dokonania określonych
modyfikacji warunków przetargu (w tym opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy). W
szczególności, po wysłuchaniu stron, w tym zamawiającego w przedmiocie określenia jego potrzeb i
motywów, do których zaspokojenia zmierza przy pomocy danego zamówienia, ze względu na
ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia, a także z powołaniem na pewne trudne do
przecenienia, kształtujące się od początku funkcjonowania arbitrażu, tradycje czy nawet zwyczaje
orzecznicze, możliwe będzie nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia dokładnie podyktowanych
zmian SIWZ. Zwłaszcza jeżeli dane zmiany sprowadzały się będą li tylko do eliminacji
niedopuszczalnych ograniczeń konkurencji w warunkach zamówienia, a nie zmieniały będą istoty
zamówienia, jego zakresu i rodzaju, i jednocześnie nie będą nadmiernie ingerowały w sferę dominium
zamawiającego lub będą przez niego akceptowane.
Można więc przyjąć i wskazać, że organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a także działając w
warunkach obowiązywania zasady swobody umów i w systemie prawnym na tej zasadzie opartym, a
nie w warunkach gospodarki nakazowo-rozdzielczej, winny ze szczególną ostrożnością i w
ograniczonym zakresie kształtować stosunki umowne pomiędzy stronami obrotu cywilnoprawnego.
Tym samym w celu narzucenia zamawiającemu konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia,
wykonawcy winni zwracać się do instytucji, którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie
podległy (o ile takie występują), a nie do organów orzekających w sprawach zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy.
Kolejną okolicznością ważącą na możliwym kształcie orzeczeń Izby jest wynikający z art. 197 ustawy,
postulat ich egzekwowalność. Oczywiście przez wyrok Izby należy rozumieć w tym przypadku
sentencję wyroku, a nie jego uzasadnienie. Tak więc to sentencje wyroków muszą być konkretne i
jasne, tak aby możliwe było nadanie im klauzuli wykonalności, przymuszenie zamawiającego do ich
wykonania, a następnie stwierdzenie, że to uczynił. W przepisach ustawy nie ma instytucji odwołania od
niewykonania lub nieprawidłowego wykonania wyroku Izby. Prawomocne wyroki Izby się egzekwuje, a
nie skarży ich niewykonanie.
Jak już wskazano, Izba nie może wyręczyć zamawiającego i w wyroku nakazać konkretny opis
przedmiotu zamówienia w sposób, który nie narusza konkurencji i jednocześnie odpowiada
potrzebom zamawiającego, a następnie nakazać dokonania tak opisanego zakupu. Natomiast
jedynie pozornym rozwiązaniem powyższego problemu jest ogólne nakazywanie w wyroku
dokonania takiej modyfikacji postanowień SIWZ, aby stały się zgodne z przepisami, zrozumiałe czy
otwarte na konkurencję, etc… Wyrok z sentencją tego typu pozostaje nieegzekwowalny w rozumieniu
art. 197 ustawy i tym samym wyklucza zastosowanie ww. przepisu. Ponadto samo wykonanie takiego
wyroku przez zamawiającego będzie niedookreślone, dowolne i ocenne, co następnie budzić będzie
wątpliwości związane z zaistnieniem przesłanki odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Należy więc postulować, aby w miarę możliwości unikać formułowania orzeczeń niekonkretnych, ale
w przypadku niemożliwości sensownego nakazania poprawienia danych naruszeń przepisów,
nakazywać raczej usunięcie postanowień, z których owe naruszenia wynikają, a w skrajnych
przypadkach nakazywać nawet unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba może natomiast, w przypadku adekwatnych wniosków odwołania w tym zakresie, nakazać
usunięcie określonych postanowień niezgodnych z przepisami prawa lub unieważnienie postępowania,
w którym opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy, a dokonanie jego poprawienia
egzekwowalnym wyrokiem Izby jest niemożliwe z powodów opisanych powyżej. W takiej sytuacji,
unieważnienie postępowania przy pomocy egzekwowalnego wyroku Izby uniemożliwiłoby udzielenie
zamówienia z naruszeniem przepisów prawa, a jednocześnie dałoby zamawiającemu możliwość
odpowiedniego, zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu własnego przedmiotu zamówienia,
albo rezygnację z zakupu, którego zgodnie z przepisami prawa przeprowadzić nie chce, nie może lub
nie potrafi. Również nakazanie wykreślenia określonych postanowień SIWZ umożliwia powyższe, a
poza tym nie ma tak daleko idącego skutku, jak koniczność rozpoczynania postępowania od początku.
W takiej sytuacji nie zachodzą żadne kontrowersje i niejasności co do sposobu wykonania wyroku Izby
– wykonaniem wyroku jest samo wykreślenie wskazanej części tekstu SIWZ, który uznany został za
niezgodny z prawem. Natomiast jakie postanowienia zamawiający wprowadzi na jego miejsce dla
utrzymania sensowności opisu przedmiotu zamówienia czy całego zakupu, pozostaje od sentencji
wyroku niezależne i pozostaje sprawą zamawiającego. Będą to postanowienia nowe, względem których
wykonawcom przysługiwały będą normalne środki ochrony prawnej, i co do których zamawiający nie
będzie mógł twierdzić, że stanowią wykonanie wyroku Izby.
Reasumując: w związku z opisanymi wyżej ograniczonymi możliwościami narzucania zamawiającemu
określonych rozwiązań, a także koniecznością formułowania egzekwowalnych sentencji wyroków,
należy raczej postulować nakazywanie usuwania wskazanych postanowień SIWZ lub unieważnianie
całych postępowań, w przypadku gdy naruszenia konkurencji są zbyt rozległe aby możliwe było
zidentyfikowanie i usunięcie wszystkich postanowień SIWZ, z których naruszenia przepisów wynikają.
Jednakże dla powyższego konieczne są stosowne żądania odwołania w tym zakresie.
Odnośnie żądań odwołania, generalnie wskazać należy, iż zarzuty dotyczące postanowień SIWZ
niejednokrotnie definiowane są również właśnie przez żądania, które wykonawca względem nich
formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i możliwość ich przeprowadzenia często warunkuje
możliwość uwzględnienia danego zarzutu. Co prawda w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając
zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc
związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Jednakże tego typu
sytuacje występują przeważnie na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty – wtedy kształt
zapadających rozstrzygnięć wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np.
wezwanie do uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast
w przypadku orzekania o zgodności z przepisami brzmienia dokumentów przetargowych taka sytuacja
nie zachodzi. Klauzule generalne ustawy dotyczące zakazu ograniczania konkurencji nie przesądzają,
jak ma wyglądać rozstrzygnięcie w przypadku stwierdzenia naruszeń przepisów przez dane
postanowienia SIWZ. W przypadku niemożliwości zasądzenia danych żądań odwołania dotyczących
brzmienia dokumentów przetargowych, zupełnie dowolna kreacja ich treści poza wolą stron, doznaje
ograniczeń. Tym samym brak żądań odwołania związanych z danym zarzutem lub ich
niedopuszczalność, właściwie uniemożliwia Izbie jego uwzględnienie i dokonanie stosownego
zasądzenia w sentencji wyroku. W związku z art. 198d ustawy, również Sąd Okręgowy orzekający w
wyniku skargi na orzeczenie Izby nie będzie mógł zasądzić żądań w odwołaniu niezgłoszonych.
Ostatnią kwestią ogólną konieczną do poruszenia przy przedmiotowym rozstrzygnięciu jest
wskazanie na skutki modyfikacji postanowień SIWZ dokonywanych w trakcie postępowania
odwoławczego.
Tego typu powtórzenie lub zmiana czynności zamawiającego dokonywana po wniesieniu odwołania
pozostaje czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia a nie czynnością procesową, a więc
działaniem dokonywanym poza postępowaniem odwoławczym, które jednak wywiera wpływ na
rozstrzygnięcie odwołania przez dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy.
W tym zakresie, za uzasadnieniem wyroku Izby z dnia 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO 415/10,
wskazać należy, iż ustawa nie nakazuje de lege lata zamawiającemu powstrzymania się z
dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w razie uwzględnienia, czy raczej
uznawania za zasadne, części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający zatem, po ocenie
związanego z tym ryzyka, może kontynuować postępowanie, z ograniczeniem wynikającym jedynie z
art. 183 ust. 1 ustawy – brakiem możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do
czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę.
W takim przypadku, tj. przy zmianie czy wykonaniu czynności postulowanych w odwołaniu – co m.in.
wskazała Izby w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. , sygn. akt KIO 707/11 – należałoby
za niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu faktycznego już nieistniejącego w jego trakcie,
bowiem na ten moment nie istniałyby kwestionowane czynności czy zaniechania zamawiającego i
brak byłoby faktycznej podstawy sporu w tym zakresie – zarzuty tego typu należałoby pozostawić bez
rozpoznania. Powyższe należy również zakwalifikować jako przypadek podpadający pod dyspozycję
art. 192 ust. 2 Pzp – nawet potwierdzenie podtrzymywanych przez odwołującego zarzutów i
naruszeń, w odniesieniu do czynności (postanowień SIWZ) już nieistniejących i niewywierających
skutków prawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z ich uprzednią zmianą
dokonaną przez zamawiającego, nie mogłoby posłużyć uwzględnieniu odwołania jako niemające
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym w trakcie orzekania należało wziąć pod uwagę wszelkie wprowadzone
przez zamawiającego zmiany w postanowieniach dokumentów przetargowych, których zarzuty
odwołań dotyczyły. Natomiast ocena zgodności z prawem samej nowej treść SIWZ wprowadzonej
przez zamawiającego, znalazła się poza oceną Izby, a to na zasadzie art. 192 ust. 7 Pzp – nowe
postanowienia SIWZ nie były (i nie mogły być) zarzutami rozpatrywanego odwołania objęte.
Opisane wyżej względy i okoliczność, zdeterminowały kształt zapadłego rozstrzygnięcia
przedmiotowego odwołania. Uwzględniając powyższe, odnosząc się do poszczególnych zarzutów
odwołania, Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut 1.
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny.
Na podstawie brzmienia uzasadnienia odwołania właściwie nie sposób stwierdzić na czym zarzut
względem nieproporcjonalności wskazanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego specjalisty
polega i na czym się zasadza. Na podstawie lakonicznego opisu stanu faktycznego zawartego w
odwołaniu domyślać się jedynie można, iż chodziło tu o zakres doświadczenia wskazanego specjalisty
dookreślony jako realizacje, gdzie dokumentacja końcowa zawierała dane z pomiarów akustycznych
działającego systemu. W pozostałym zakresie i innym wymiarze wymaganego doświadczenia nie
kwestionowano.
W uzasadnieniu odwołania nie sformułowano również żądań, które wskazywałyby, jakie postanowienia
SIWZ (rozumiane jako konkretne, materialne wymagania, a nie jednostki redakcyjne zawierające wiele
różnych, w tym nie kwestionowanych, wymagań) oraz w jaki sposób powinny zostać zmienione.
Pomimo, iż w petitum odwołania odwołujący deklarował, że wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania.
Przede wszystkim jednak wobec dokonanych w dniu 16 czerwca br. modyfikacji Zał. nr 1 do SIWZ (str.
2) nie zachodzą żadne wątpliwości, co do proporcjonalności kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W świetle całokształtu postanowień SIWZ, a także wobec wykładni autentycznej tego
dokumentu dokonywanej przez Zamawiającego, nie budzi wątpliwości Izby, że opisywane w
kwestionowanym warunku doświadczenie dotyczy pomiarów elektroakustycznych i w taki
sposób każdy profesjonalny wykonawca może i powinien ten warunek rozumieć.
Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia zarzutów dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia należy wskazać, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto zgodnie z ust. 2 tego przepisu, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zarzuty opisane w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania.
W treści SIWZ nie określono dokładnej lokalizacji szafy SS-CA (przynajmniej takiej
okoliczności Zamawiający przed Izba nie wykazał) oraz ewentualnej lokalizacji szafy
sprzętowej na wzmacniacze.
Przy czym brak podania lokalizacji szafy SS-CA, której budowa nie jest objęta przedmiotem
zamówienia, nie jest okolicznością, która uniemożliwia skalkulowanie i złożenie oferty w
rozumieniu art. 29 ust. 1 Pzp i tym samym nie narusza tego przepisu. Wykonawca może
przyjąć i skalkulować niezbędne długości kabli dla jakiegokolwiek jej położenia, a tego typu
nieoznaczoność może zostać zakwalifikowana jako niewielkie ryzyko związane z wyceną
wykonania przedmiotu zamówienia.
Natomiast brak podania wymaganej lub dopuszczalnej lokalizacji szaf wzmacniaczy, które
zabudowuje wykonawca w ramach opisu przedmiotu zamówienia należy uznać za brak w
opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w przypadku gdy nie narzuca dokładnego
miejsca posadowienia szafy wzmacniaczy, powinien w SIWZ przynajmniej zgrubnie wskazać
miejsca/obszary w swoim budynku, gdzie posadowienie szafy ewentualnie dopuszcza, a
wybór w tym zakresie pozostawić wykonawcom kierującym się specyfiką projektowanego
przez siebie systemu. Wykonawcy nie mogą zakładać możliwości lokalizacji szafy w
miejscach, które następnie Zamawiający z jakichś względów wykluczy na etapie
przygotowywania projektu warsztatowego.
Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym
zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.
Zarzut w zakresie ograniczenia konkurencji przez wymogi dotyczące wzmacniaczy 4-
kanałowych o wysokości 2U jest zasadny. Tego typu zestawienie cechy konstrukcyjnej i
rozmiaru jest niezrozumiałe i nieuzasadnione w kontekście faktu, że taką samą
funkcjonalność i taki sam rozmiar będą miały np. wzmacniacze 2-kanałowe o wysokości 1 U
lub inne wzmacniacze wielokanałowe o wysokości „U" nie większej niż ilość kanałów
podzielona przez dwa.
Powody dla wprowadzenia ww. sztywnego wymogu podawane przez Zamawiającego (dot.
awaryjności i funkcjonalności takich urządzeń) są niewiarygodne i nie uzasadniają
ograniczenia konkurencji w takim zakresie.
Przy czym zaznaczyć należy, iż powoływaną przez Zamawiającego okoliczność jakoby
wzmacniacze 4-kanałowe o wysokości 2U miało w swojej ofercie wielu producentów
systemów nagłośnieniowych należy rozpatrywać w kontekście wszystkich innych wymagań
OPZ. To zestawienie i nagromadzenie różnych parametrowych czy konstrukcyjnych wymagań
SIWZ prowadzi do ograniczenia konkurencji.
Odnośnie powyższego należy podnieść, iż Zamawiający potrafił wskazać jedynie dwa
systemy spełniające wszystkie wymagania jego opisu przedmiotu zamówienia (l’Acoustic i
D&B). Przy czym dla osiągnięcia aż takiego stopnia konkurencji w postępowaniu (tj. aby
system D&B mieścił się w wymaganiach SIWZ) Zamawiający musiał dokonywać modyfikacji
SIWZ (np. w zakresie wagi zestawów niskotonowych) na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego, a także „wyliczać” parametry poszczególnych komponentów systemu i je
„wyprowadzać”, gdyż w kartach katalogowych urządzeń i powszechnie dostępnych
dokumentach informacyjnych niektórych takich parametrów bynajmniej nie podawano.
Powyższe okoliczności wynikają z dowodów przedkładanych przez strony, a także z
dokonanej w dniu 16 czerwca br. modyfikacji SIWZ.
W powyższym kontekście szczególnie konsekwentnie należałoby eliminować wszelkie
wymagania Zamawiającego, które nie mają realnego oparcia w jego uzasadnionych i
obiektywnych potrzebach.
Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym
zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.
Zarzut dotyczący ograniczenia zastosowania maksymalnie dwóch typów wzmacniaczy na
potrzeby nagłośnienia widowni jest niezasadny. Wymaganie tego typu samo w sobie w żaden
sposób nie ogranicza konkurencji. Ponadto należy je uznać za uzasadnione oczywistą
wygodą serwisowania i posługiwania się tylko jednym czy dwoma typami urządzeń zamiast
nieograniczoną ilością typów.
Zarzut 2.1.1.
Zarzut dotyczący zastanego ograniczenia długości grona głośnikowego do 4 m. jest
oczywiście zasadny.
Wskazana przez Zamawiającego długość jest arbitralna i niczym nieuzasadniona, a
znacząco ogranicza konkurencję w dostępie do zamówienia i możliwości oferowania
systemów różnych producentów. Zamawiający był w stanie wskazać jedynie dwóch
producentów spełniających ten wymóg (w zestawieniu ze spełnianiem innych wymogów
SIWZ), przy czym system D&B dopuściły do zaoferowania dopiero modyfikacje SIWZ
dokonane po wniesieniu odwołania (np. w Zał. nr 1a, str. 5 – w zakresie wagi pojedynczego
elementu zestawu głośnikowego w zestawach niskotonowych).
Względy estetyczne nie mogły w tym przypadku stanowić uzasadnienia dla tak drastycznego
ograniczenia konkurencji. Tym bardziej, że zwiększenie dopuszczalnej długości grona o
kilkadziesiąt cm. z pewnością nie zachwiałoby estetyką sali zamawiającego, a znacząco
rozszerzyłoby konkurencję w postępowaniu. Zasadne byłoby więc w tym przypadku
nakazanie wykreślenia kwestionowanego parametru, tak aby umożliwić Zamawiającemu
znalezienie odpowiedniejszych proporcji pomiędzy jego wymaganiami estetycznymi i
funkcjonalnymi a konkurencją na rynku systemów nagłośnieniowych.
Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym
zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.
Zarzut 2.2.2.
Zarzut dotyczący zastanego ograniczenia ciężaru grona głośnikowego do 450 kg. był
oczywiście zasadny.
Analogicznie jak w przypadku długości grona, uzasadnienia dla takiego poziomu ograniczenia
wagi brak, a stanowi ono drastyczne ograniczenie konkurencji w postępowaniu (Zamawiający
był w stanie wskazać jedynie dwa systemy spełniające tego typu wymaganie).
Przyjęcie sztywnej granicy maksymalnej wagi grona nie da się uzasadnić ani spodziewaną
przez Zamawiającego wagą zestawu montażowego (lin i zaczepów) ani domniemanym
zapasem na rozbudowę. Jeżeli Zamawiający rzeczywiście chciał sobie taki zapas zapewnić,
to powinien go wyraźnie wskazać w odniesieniu do dopuszczalnego udźwigu instalacji. Np.
wskazując, że łączna waga grona z zestawem montażowym nie może przekroczyć określonej
wagi w celu pozostawienia określonej rezerwy przewidzianej na ewentualną rozbudowę
grona. Tymczasem przy zastanych postanowieniach SIWZ wystarczy, że wykonawca
zastosuje szczególnie ciężkie liny i nawet spełniając arbitralne wymagania Zamawiającego co
do wagi głośników, żadna rezerwa na rozbudowę Zamawiającemu nie pozostanie.
Twierdzenia w tym przedmiocie należy więc traktować jako argumentację sformułowaną na
potrzeby postępowania odwoławczego, a nie obiektywne zabezpieczenie potrzeb
Zamawiającego.
Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym
zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.
Zarzut 2.2.3 został wycofany przez Odwołującego.
Zarzut 2.2.4
Zarzut rozumiany jako kwestionowanie wymagania jednego urządzenia z dwoma
pojedynczymi głośnikami 18” jest niezasadny.
Zamawiający nie przedstawił żadnych rzeczowych i przemożnych uzasadnień dla żądania
tego typu konstrukcji zestawów, a eliminacji np. urządzeń z pojedynczymi głośnikami 18” w
takiej samej liczbie.
Jeżeli Zamawiający ma jakieś szczególne wymagania co do poziomu przenoszenia jak
najniższego zakresu częstotliwości, to winien postawić stosowne i konkretne parametrowe
wymagania w tym zakresie, a nie usiłować powyższe osiągać pośrednio, przez wymagania
konstrukcyjne.
Również wymagania, co do rozmiarów obudów można formułować przy pomocy wymiernych
parametrów, które spełnić mogą zarówno urządzenia podwójna, jak i pojedyncze.
Jednakże w tym przypadku konkurencja dostępnych rozwiązań rynkowych jest tak znaczna
(jak wynika z zestawień tabelarycznych Odwołującego i dowodów Zamawiającego
dotyczącego produktów D&B istnieje co najmniej 8 zestawów niskotonowych różnych
producentów spełniających wymagania Zamawiającego), że do stwierdzenia dopuszczalności
zakupu, jakiego chce dokonać zamawiający, wystarczają właściwie owe pośrednie względy
wskazywane przez Zamawiającego, a nawet wystarczyłyby argumenty i potrzeby estetyczne.
Zarzut 2.2.5
Zarzut jest niezasadny.Żądanie zestawów głośnikowych jednego producenta jest uzasadnione względami
związanymi ze spójnością rozwiązań konstrukcyjnych, estetycznych, brzmieniowych,
serwisowych… etc., a tym samym jest dopuszczalne. Oczywiście pod warunkiem, że inne
postanowienia SIWZ nie eliminują rzeczywistej konkurencji pomiędzy kompletnymi
systemami głośnikowymi różnych producentów.
Jednakże nawet w takiej sytuacji skutkować to winno raczej nakazaniem unieważnienia
całego postępowania niż zmuszaniem Zamawiającego do dopuszczenia zakupu zestawu
eklektycznego, którego zakupić nie chce.
Zarzut 2.2.6.
Zarzut jest niezasadny.
Fakt, iż określone parametry dźwiękowe można uzyskać przy pomocy mniejszej ilości
głośników niż założył Zamawiający, nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa zakupić
takiej ilości głośników jaką chce i planuje. Tym bardziej, że jak wynika z zestawień
tabelarycznych Odwołującego i dowodów Zamawiającego dotyczącego produktów D&B,
istnieje co najmniej 8 różnych producentów gron głośnikowych (centralnych) spełniających
wymagania Zamawiającego.
Zarzut 2.2.7
Zarzut jest niezasadny.
Zamawiający jest co do zasady uprawniony do żądania dostawy dowolnej ilości urządzeń,
nawet nadmiarowych. Jednakże wymaganie to nie powinno ograniczać konkurencji w
zestawieniu z innymi elementami opisu przedmiotu zamówienia. W tym przypadku
wymaganie dostarczenia i zestawienia minimalnej ilości głośników w gronie, nie powinno być
np. łączone z zastanymi ograniczeniami rozmiaru i wagi grona, co skutkuje rzeczywistym i
nadmiernym ograniczeniem konkurencji.
Zarzut 2.2.8.
Zarzut w zakresie inwentaryzacji kabli jest niezasadny.
Zamawiający nie ma obowiązku inwentaryzowania położonych przewodów, chociaż
wykonanie powyższego z pewnością przyczyniłoby się do otrzymania tańszych ofert.
Wykonawca, jeżeli nie jest w stanie ustalić jakie kable zostały już położone oraz uzyskać
zobowiązania, co do tego które kable będzie mógł wykorzystać, winien skalkulować ofertę z
pełnym zakresem ryzyka konieczności położenia wszystkich kabli własnych.
Natomiast dla powyższego wykonawca winien posiadać informacje na temat wymiarów
pomieszczeń (np. w postaci zwymiarowanych rzutów i przekrojów, których Zamawiający
przed Izbą nie okazał), a także informacje o możliwości wykorzystania istniejących tras
kablowych w celu poprowadzenia dodatkowego okablowania (dołożenia przewodów i kabli do
istniejących) lub konieczności prowadzenia nowych tras kablowych wraz z korytami i
drabinkami. Ww. informacji w SIWZ zabrakło – Zamawiający informacje o możliwości
wykorzystania tras położnych przez wykonawcę robót budowlanych i zaznaczonych w
dokumentacji projektowej podawał dopiero na rozprawie.
Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym
zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.
Zarzut 2.2.9.
Zarzut ograniczenia konkurencji przez żądanie zastosowania wskazanych ram i uchwytów
pochodzących z seryjnej produkcji jest niezasadny. Powyższe samo w sobie nie narusza
konkurencji i tak samo dotyka wszystkich rozwiązań obecnych na rynku (wątpliwe jest
przyjęcie założenia, iż jakikolwiek producent produkuje uchwyty dokładnie dostosowane do
rozmieszczenia i rozstawu lin zastanego w sali Zamawiającego).
Jednakże przy dosłownej interpretacji postanowień SIWZ w tym zakresie producencie
powinni wdrożyć seryjną produkcję określonych elementów montażowych koniecznych do
zamontowania systemu nagłośnienia w ramach tego zamówienia lub zrezygnować ze
składania oferty, gdyż żadne elementy montażowe niezbędne dla powyższego nie będą
mogły być wykonane „warsztatowo”.
Powyższe wymagania SIWZ są po prostu niejasne ze względu na możliwość ich rozumienia i
rozciągania na wszystkie elementy montażowe (uchwyty) – wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, że przecież stosowania warsztatowych „elementów przejściowych” nigdzie
nie wyłączył. Zamawiający winien więc raczej wyrazić powyższe pozytywnie w treści SIWZ,
tak aby usunąć wszelkie wątpliwości, co do zakresu swojego wymagania aby ramy i uchwyty
do zawieszania pochodziły z seryjnej produkcji.
Zarzut 2.2.10.
Zarzut uznano za zasadny.
W treści SIWZ nie określono terminu zakończenia wskazanych obowiązków umownych
wykonawcy, a dotyczących utrzymywania ubezpieczenia prac. Określenie powyższego jako
„dnia odbioru końcowego całej inwestycji realizowanej przez generalnego Wykonawcę” nie
jest podaniem terminu w rozumieniu prawa cywilnego. Dla przypomnienia: termin jest
zdarzeniem przyszłym i pewnym, najczęściej określanym kalendarzowo przez odniesienie do
nieuchronnego upływu czasu. Natomiast okoliczność, że cała inwestycja w ogóle zostanie
zakończona i formalnie odebrana wcale pewna nie jest – pomimo solennych zapewnień i
niewątpliwych starań Zamawiającego w tym zakresie.
Powyższe stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp, według którego w treści SIWZ należy
podać termin wykonania zamówienia.
Przyjmując, że wskazanie w treści odwołania, że Zamawiający ww. termin powinien określić,
jest wystarczającym sformułowaniem konkretnego żądania, co do sposobu modyfikacji SIWZ,
nakazano Zamawiającemu podanie powyższego w SIWZ.
Pozostałe zarzuty odwołania wycofano.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Województwu Lubelskiemu z siedzibą w Lublinie
dokonanie modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków udziału w
postępowaniu na dostawę i montaż wyposażenia Centrum Spotkania Kultur w
Lublinie w zakresie sprzętu nagłośnieniowego i kinowego - przez określenie terminu
końcowego ochrony ubezpieczeniowej, o której mowa w Zał. nr 1 pkt 10 (str. 6),
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.O. Spółka
Jawna z siedzibą we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Lubelskiego z siedzibą w Lublinie
na rzecz M.O.
Spółka Jawna z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
……………….………
Sygn. akt: KIO 1201/15
UZASADNIENIE
Zamawiający, Województwo Lubelskie w Lublinie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż
wyposażenia Centrum Spotkania Kultur w Lublinie w zakresie sprzętu nagłośnieniowego i
kinowego.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 27.05.2015 r. w Dz. Urz. UE Nr 2015/S 100-
182095.
W dniu 5 czerwca 2015 r. M.O. Spółka Jawna z siedzibą we Wrocławiu wniosła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przy formułowaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia opisu przedmiotu zamówienia oraz kryteriów oceny ofert.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób wskazujący na konkretne
produkty, tym samym czyniąc wbrew obowiązkowi prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję.
Ponadto zamawiający opracował kryteria oceny ofert w sposób dyskryminujący
wykonawców, którzy zdecydują się zaoferować produkt równoważny do pośrednio
wskazanego przez zamawiającego, utrudniając konkurencję poprzez nie przekazanie
modelu akustycznego, który służy do porównywania ofert w ramach kryterium
„Parametry akustyczne” określonego w pkt. XIII.II Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
2. art 22 ust 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 3 ustawy, poprzez ustalenie warunków
udziału w przetargu niezwiązanych z opisem przedmiotu zamówienia oraz nie
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia,
3. art 29 ust 1-3 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez pośrednie
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję, poprzez dobór parametrów i rozwiązań technicznych
charakterystycznych dla wyrobów konkretnego producenta, czym uniemożliwia
złożenia oferty przez Odwołującego, Ponadto Zamawiający w zakresie istotnych
elementów związanych z określeniem ceny realizacji zamówienia nie sprecyzował w
sposób należyty opisu przed miotu zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, opisu
warunków udziału w przetargu oraz kryteriów oceny ofert, w sposób wskazany w treści
uzasadnienia odwołania, tak aby zmodyfikowane zapisy siwz były zgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in. (referowane w zakresie zarzutów potrzymanych
przez Odwołującego):
„[…]
1.
Zarzuty dotyczące warunków udziału w przetargu.
Zamawiający wymaga zgodnie z zapisem SIWZ w dz. V ust. 1. pkt 3 ppkt a) ppkt 2a)
dysponowania "specjalistą posiadającym doświadczenie w montażu i strojeniu oferowanych
urządzeń nagłośnienia (minimum 2 realizacje, gdzie dokumentacja końcowa zawierała dane z
pomiarów akustycznych działającego systemu)”.
Zgodnie z przepisami ustawy PZP (art. 22 ust. 4) opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w przetargu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Tymczasem opis wymogów wskazany powyżej jest wymogiem w tym postępowaniu
nadmiernym i nie związanym z przedmiotem zamówienia gdyż zakres przedmiotu
zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SIWZ w dziale Ogólne warunki
Zamawiający wymaga:
„pkt. 2.1. wykonanie projektu warsztatowego i uzyskanie akceptacji dokumentacji przez
Zamawiającego przed przystąpieniem do prac instalacyjnych, pkt. 2.2. dostawa
urządzeń/systemów
pkt. 2.3. wykonanie niezbędnych instalacji kablowych dla poprawnego podłączenia
urządzeń/systemów
pkt. 2.4. montaż, uruchomienie, programowanie, kalibracja i strojenie poszczególnych
urządzeń/systemów,
pkt. 2.5. przeszkolenie personelu Zamawiającego z obsługi dostarczonych systemów
Reasumując: zakres przedmiotu zamówienia nie wymaga wykonania dokumentacji
powykonawczej (końcowej) oraz pomiarów akustycznych działającego systemu, w
konsekwencji opis sposobu spełniania warunków zawarty w dz. V ust. 1. pkt 3 ppkt a) ppkt
2a) SIWZ narusza przepisy art. 22 ust. 4 ustawy PZP.
2.
Naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz wymogów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia.
Ustawa PZP w art. 29 ust. 1 nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zapewniając tym samym realizację ustawowych zasad
uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych
w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z
którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a
tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania
uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji,
niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji (tak min.: wyrok SO w
Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: II Ca 693/5; wyrok KIO z dnia 1
października 2008 r. sygn. akt: KIO/ UZP 984/08). W tym miejscu wskazać należy, iż w
granicach zakazu opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję zawiera się zarówno dokonywanie opisu poprzez wskazanie
określonego produktu jak również szczegółowe opisanie produktu, wpływające na
konkurencję na rynku.
Zgodnie z piśmiennictwem dotyczącym wyżej wskazanych norm ustawy PZP przedmiot
zamówienia nie może być określony poprzez podanie parametrów ograniczających
konkurencję do jednego, konkretnego modelu urządzenia produkowanego przez konkretnego
producenta. Decydująca przy tym jest tzw. perspektywa wykonawcy, który musi mieć
możliwość zaoferowania produktu jemu dostępnego, spełniającego wymogi SIWZ ale wymogi
sporządzone w sposób obiektywny a nie ukierunkowane na wybór konkretnego produktu bez
możliwości zaoferowania produktu równoważnego.
Tymczasem opracowana przez Zamawiającego SIWZ określa przedmiot zamówienia zgodnie
z wyżej wskazanymi przepisami ustawy PZP jedynie w sposób pozorny.
Odwołujący poniżej wskazuje na zapisy zawarte w SIWZ, które naruszają zarówno normy
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP jak i w art. 29 ust. 1 - 3 tej ustawy.
2.1.
Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 (załącznik nr 1a do
SIWZ) na stronie 2 (strona stanowi Załącznik „A1 ” do niniejszego odwołania) poinformował,że przyłącze energetyczne do zasilania systemu głównego znajduje się na galerii technicznej
nad widownią na poziomie +5 budynku. W tej samej lokalizacji znajdują się przetworniki
systemu dystrybucji dźwięku (szafa sprzętowa SS-CA szczegółowa lokalizacja uwidoczniona
w pliku EA026 znajdującym się w załączniku nr 1a - odrębne archiwum ZIP. Ze względu na
ograniczone miejsce na montaż wzmacniaczy w przypadku dostawy systemu pasywnego
Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć czterokanałowe wzmacniacze mocy w obudowie
nie wyższej niż 2U dopasowane do zaoferowanych zestawów głośnikowych
Tymczasem zapisy SIWZ nie są zgodne z informacjami wynikającymi z treści dokumentu
stanowiącego Załącznik „a” do niniejszego odwołania. Wskazujemy, że zamawiający w treści
dokumentu określił lokalizację jedynie dla przetworników systemu dystrybucji dźwięku.
Przywołany w wyżej wskazanym postanowieniu SIWZ rys. EA026 (Załącznik „A2” do
niniejszego odwołania) nie zawiera wskazana lokalizacji szafy SS-CA. Powyższy brak opisu
przedmiotu zamówienia uniemożliwia prawidłowe sporządzenie oferty przetargowej.
Ponadto Zamawiający w cytowanym powyżej zapisie SIWZ informuje o ograniczonym
miejscu na montaż wzmacniaczy. Brak jest jednak wskazania w zapisach SIWZ lokalizacji dla
przewidywanych wzmacniaczy wraz z szafą sprzętową lub szafami. Wskazany brak ma
istotne znacznie dla realizacji przedmiotu zamówienia (w tym dokonania prawidłowej wyceny
wartości zamówienia) ponieważ waga wzmacniaczy szacowana wg obliczeń Odwołującego
wyniesie ok. 200 kg bez ciężaru własnego szafy co jest niewątpliwie istotnym obciążeniem
dla pomostu technicznego nad widownią, zatem wskazanie w dokumentacji przekazanej
przez Zamawiającego miejsca na możliwą lokalizację szaf ma istotne znaczenie dla
prawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do treści wskazanego powyżej zapisu SIWZ Zamawiający wymaga wyłącznie
wzmacniaczy czterokanałowych o wysokości 2U nie dopuszczając takim zapisem
zastosowania wzmacniaczy dwukanałowych o wysokości 1U lub innych wielokanałowych o
wysokości „U" nie większej niż ilość kanałów podzielona przez dwa. Uzasadnienie dla
wskazanego wymogu SIWZ nie wynika z innych zapisów zawartych w jej treści, które
uzasadniały by tego rodzaju ograniczenie konkurencji wśród potencjalnych dostawców
urządzeń możliwych do zamontowania i funkcjonowania w obiekcie.
Dodatkowo wskazać należy na Załącznik nr 2a do SIWZ - formularz ofertowy dIa zadania
1.pdf - (patrz Załącznik „3” do niniejszego odwołania) gdzie w poz. 27 Zamawiający zawarł
dodatkowe ograniczenie: "dopuszcza się zastosowanie maksymalnie dwóch typów
wzmacniaczy na potrzeby nagłośnienia widowni". Tego rodzaju dookreślenie, w połączeniu z
parametrami zamawianego sprzętu zawartymi w innych postanowieniach SIWZ, wpływa
jedynie na zmniejszenie ilości potencjalnych wykonawców przedmiotowego zamówienia i
prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
co czyni uzasadnionym wniesienie niniejszego odwołania.
2.2. Zamawiający poprzez zapisy SIWZ zawarte dla Zadania nr 1 w treści Załącznika nr 1a do
SIWZ posłużył się indywidualnie dobranymi parametrami zamawianego sprzętu, które wprost
wskazują na produkty jednego producenta tj. firmę L’Acoustic. Dla udowodnienia powyższej
tezy wskazujemy na zapisy SIWZ odnoszące się zarówno do wymagań w zakresie
poszczególnych urządzeń jak i całego zamawianego systemu nagłośnienia.
2.2.1. Zamawiający w opisie „Główny system line array” dla prawego i lewego grona
ograniczył długość grona do 4 metrów co jest ograniczeniem nie znajdującym uzasadnienia wświetle zapisów dokumentów SIWZ.
Z rysunku nr A05 (plik: akustyka\A05.pdf) (patrz Załącznik „C” do niniejszego odwołania)
wynika wysokość górnej krawędzi okna portalowego i wynosi 795mm, natomiast z zawartej w
zał. Nr la do SIWZ w dziale „Wymagania dotyczące symulacji komputerowych systemu
nagłośnienia widowni Sali Dużej Centrum Spotkań Kultur w Lublinie” w pkt 2 w tabeli 3
„Ustawienia EASE” poz. 17 (patrz: Załącznik „D” do niniejszego odwołania) wskazano, iż
grono jest zaczepione na wysokości 13.600mm. Biorąc pod uwagę przedstawione
uwarunkowania techniczne jednoznacznie wynika, że „wolna” przestrzeń dla wiszącego
grona wynosi 13.600mm - 795mm = 565mm przy korzystnym dla Zamawiającego założeniu
(które nie wynika z treści SIWZ), że dolna część grona nie przesłania okna portalowego.
Wobec powyższego zapisy SIWZ nakładające konieczność ograniczenia długości grona do 4
metrów wskazuje na zamiar Zamawiającego aby ofertę można było złożyć na pojedyncze
grono składające się z 11 modułów szerokopasmowych model KARA wraz z dwoma
urządzeniami niskotonowymi model S18 produkcji firmy L’Acoustic.
2.2.2. Zamawiający w opisie „Główny system line array” dla prawego i lewego grona
ograniczył ciężar grona do 450 kg co jest ograniczeniem nie znajdującym uzasadnienia wświetle zapisów dokumentów SIWZ. Z rysunku nr A05 (plik: akustyka\A05.pdf) (patrz
Załącznik „C” do niniejszego odwołania) wynika, że projekt przewiduje obciążenie 650kg.
Tymczasem ograniczenie ciężaru grona wraz z ramami do 450 kg umożliwia złożenie oferty
na pojedyncze grono składające się z 11 modułów szerokopasmowych model KARA wraz z
dwoma urządzeniami niskotonowymi model SI8 produkcji firmy L’Acoustic.
[…]
2.2.4. W rozdziale „Dodatkowe szerokopasmowe zestawy głośnikowe pełniące następujące
funkcje:” (SIWZ zał. 1a, strona 5 - patrz Załącznik „E” do niniejszego odwołania) zamawiający
opisuje zestawy niskotonowe w sposób wskazujący na model S28 firmy L’Acoustic
(wymienione parametry, wartość oraz sposób określenia poziomu ciśnienia akustycznego („w
półsferze”), konstrukcja (dwa głośniki 18” w jednej obudowie o wadze < 100kg).
Tymczasem oczekiwane przez Zamawiającego parametry akustyczne można uzyskać, przy
zachowaniu pozostałych obostrzeń wynikających z uwarunkowań technologicznych
opisanych postanowieniami SIWZ, zastępując jedno urządzenie dwugłośnikowe - dwoma
urządzeniami z pojedynczymi 18” głośnikami.
2.2.5. Na stronie 5 zał. 1a do SIWZ (patrz karta stanowiąca Załącznik „F” do niniejszego
odwołania) Zamawiający zastrzegł, że „Nie dopuszcza się stosowania zestawów
głośnikowych różnych producentów do nagłośnienia widowni - niemożność uzyskania
spójnego brzmienia ” Zapis ten nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym. Jego
wprowadzenie do treści SIWZ prowadzi jedynie do ograniczenia konkurencji wśród
podmiotów mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia.
2.2.6. Zamawiający w zapisie zawartym na końcu strony 3 i początku strony 4 zał. 1a do
SIWZ (patrz: Załącznik „G” do niniejszego odwołania) stawia wymóg aby w gronie centralnym
użyte zostały 4 szt. urządzeń głośnikowych. Tymczasem wskazany wymóg nie jest konieczny
dla uzyskania parametrów dźwięku określonych postanowieniami SIWZ. Możliwe jest bowiem
zastosowanie mniejszej ilości urządzeń głośnikowych w gronie uzyskując jednocześnie nie
gorsze parametry dźwięku niż opisane w SIWZ.
2.2.7. Zapisy zamieszczone na str. 3 Załącznika nr la do SIWZ (patrz: Załącznik „H” do
niniejszego odwołania) nakładające na wykonawcę obowiązek dostarczenia po 11 modułów
szerokopasmowych w prawym i lewym gronie głośnikowym ograniczają konkurencję wśród
podmiotów ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazany powyżej
zapis SIWZ narzuca ilość zestawów głośnikowych niezbędnych do dostarczenia. Tymczasem
na stronie 7 w Załączniku nr la do SIWZ (patrz: Załącznik J" do niniejszego odwołania)
Zamawiający informuje, że w rozdziale 2 Opis modelu akustycznego "model posłuży do
zaprojektowania urządzeń systemu nagłośnienia frontalnego oraz jego oceny, czy
zaprojektowany przez wykonawcę system spełnia założenia projektowe dotyczące wyników
symulacji akustycznych", Użyte przez Zamawiającego sformułowanie "zaprojektowany przez
wykonawcę" stoi w sprzeczności z wyżej wskazanym zapisem zawartym na str. 3 Załącznika
la do SIWZ. Podany przez Zamawiającego wymóg dostarczenia 11 modułów
szerokopasmowych (czyli narzucenie konieczności zastosowania konkretnych rozwiązań,
konkretnych produktów i w wymaganych ilościach i konfiguracjach) ogranicza konkurencję i
nie daje możliwości takiego dobrania ilości urządzeń aby możliwe było poprzez ich
konfigurację
uzyskanie
parametrów
modelu
akustycznego
określonego
przez
Zamawiającego.
2.2.8. Zamawiający zobowiązany jest - na podstawie art 29 ust 1 ustawy PZP - do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Wskazany wymóg nie został
przez Zamawiające go dotrzymany.
Postanowienia SIWZ nie zawierają pełnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie prac
koniecznych do wykonania. Wskazujemy, że załączona do SIWZ dokumentacja nie zawiera
informacji jaki zakres prac związanych z instalacją kablową został wykonany przez
poprzednich wykonawców a jakie prace konieczne do wykonania będą obciążały podmiot
wybrany w wyniku rozstrzygnięcia aktualnie prowadzonego przetargu.
Odwołujący podkreśla, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera określenia co w ramach
zrealizowanej instalacji kablowej z załączonej dokumentacji zostało zgodnie z nią już
wykonane a co pozostaje do wykonania. Tymczasem na stronie 12-tej zał. Nr la do SIWZ
(patrz: Załącznik „J” do niniejszego odwołania) zamawiający wymaga: „W ramach niniejszego
zadania istnieje konieczność dostosowania zastanego okablowania. Wykonawca
zobowiązany jest dostarczyć wszelkie dodatkowe kable i akcesoria nie wymienione w SIWZ a
konieczne do funkcjonowania systemu.” Brak przekazania w treści SIWZ informacji nt
inwentaryzacji tras kablowych istotnych dla przygotowania oferty, uniemożliwia rzetelne
określenie kosztów (naruszając nie tylko art. 29 ust. 1 ustawy PZP ale również art. 7 ust. 1 tej
ustawy, poprzez preferowanie wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, którzy jako dotychczasowi wykonawcy robót zleconych wcześniej znają stan
zaawansowania ich wykonania). Bezsprzecznie za istotne naruszenie zasad opisu
przedmiotu zamówienia wynikających z przepisów ustawy PZP uznać należy poza wyżej
wskazanymi również:
-
brak zwymiarowanych rzutów i przekrojów, co uniemożliwia dokładne określenie
dodatkowych długości tras kablowych niezbędnych do wykonania przy realizacji przedmiotu
zamówienia,
-
brak informacji o możliwości wykorzystania istniejących tras kablowych w celu
poprowadzenia dodatkowego okablowania
-
brak informacji czy należy prowadzić nowe trasy kablowe wraz z korytami i drabinkami
czy można dołożyć przewody i kable do istniejących.
2.2.9. Treść SIWZ w Załączniku nr la na str. 5 (patrz: Załącznik JC” do niniejszego
odwołania) zawiera wymóg aby „ramy i uchwyty do zawieszania pochodziły z seryjnej
produkcji - nie dopuszcza się rozwiązań warsztatowych". Wskazany zapis nie znajduje
uzasadnienia merytorycznego związanego z przedmiotem udzielanego zamówienia.
Zamawiający poprzez wskazany zapis narusza przepisy ustawy PZP w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia oraz zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący podnosi że zapisy
SIWZ określają konkretne rozwiązania dotyczące np. rozstawu lin wciągarek, gabarytów
zamawianych urządzeń, możliwe do wykorzystania przestrzenie i powierzchnie. Powyższe
powoduje, iż dla uwzględnienia powyższych ograniczeń wprowadzanych przez
Zamawiającego konieczne jest zastosowanie rozwiązań indywidualnych w zakresie ram i
uchwytów przeznaczonych dla montażu dostarczanego sprzęt. Narzucenie wskazanego
powyżej wymogu prowadzi jedynie do niczym nie uzasadnionego ograniczania konkurencji,
podczas gdy na rynku funkcjonują podmioty wyspecjalizowane w projektowaniu rozwiązań
dotyczących mocowania sprzętu nagłaśniającego a jednocześnie dających wymagane przez
zamawiającego certyfikaty co nie pomniejsza jakości, funkcjonalności i użyteczności wyrobów
wykonanych na indywidualne zamówienie.
2.2.10. Z załączonego do SIWZ Opisu ogólnych warunków i wykazu istotnych funkcji dla
zadań 1-5 (Zał nr 1 do SIWZ) wynika obowiązek (pkt 10 na stronie 6), iż "zakres prac jak
również strefy prowadzenia robót wykonywanych przez Innego Wykonawcę winny być objęte
ubezpieczeniem i ochroną od wszelkich ryzyk związanych z ich realizacją i jego
funkcjonowaniem od dnia przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego całej inwestycji
realizowanej przez generalnego Wykonawcę" (patrz: Załącznik „L” do niniejszego odwołania)
Wskazany zapis narusza zasady jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powinien określić jednoznaczny termin (data zakończenia realizacji umowy
podpisanej w wyniku rozstrzygnięcia przetargu znak: OP-IV.272.34.2015.AGP) objęcia
wskazaną powyżej ochroną ubezpieczeniową. Brak takiego określenia uniemożliwia w
szczególności sporządzenie kalkulacji ceny oferty.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez
zamawiającego
oraz
dowody,
stanowiska
i
oświadczenia
stron
i
przystępującego, złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Kwestionowane postanowienia SIWZ zostały zgodnie z rzeczywistością przytoczone w treści odwołania
cytowanej powyżej.
W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła w charakterze dowodów i oceniła przedkładane przez
Zamawiającego na odwód okoliczności, że produkty D&B spełniają wymagania SIWZ:
1) wydruk z instrukcji obsługi urządzenia Y-SUB (str.7),
2) wydruk ze strony internetowej NEUMANN GmbH,
3) wydruk z programu predykcyjnego D&B ArrayCalc,
4) wyciąg z karty katalogowej głośnika S5 pochodzący ze strony internetowej
producenta wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów.
5) wyciąg z karty katalogowej głośnika głośnik D&B model 12S-D pochodzący ze strony
producenta wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów.
6) wyciąg z karty katalogowej głośnika D&B B2 SUB pochodzący ze strony producenta
wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów oraz zestawienie parametrów głośnika
podpisane przez producenta i jego polskiego przedstawiciela w którym producent
oświadcza – wg zamawiającego, jakie jest pasmo przenoszenia głośnika; a także
wyciąg z instrukcji obsługi głośnika wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów
7) wyciąg z karty katalogowej głośnika D&B model 8S pochodzący ze strony producenta
wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów.
8) wyciąg z karty katalogowej głośnika D&B model M4 pochodzący ze strony
producenta wraz z tłumaczeniem wskazanych fragmentów.
Izba uwzględniła i oceniła również przedkładane przez Odwołującego:
1) wyciąg z karty katalogowej D&B dla subwoofera B2 wraz z tłumaczeniem
wskazanych fragmentów oraz wyciąg z instrukcji obsługi tego urządzenia (str.7) wraz
z tłumaczeniem.
2) wyciąg z karty katalogowej D&B dla urządzenia Y-SUB wraz z tłumaczeniem
wskazanych fragmentów.
Wszelkie zestawienia tabelaryczne oraz opinie składane przez strony potraktowano i oceniono jako
stanowiska stron i ich twierdzenia na temat okoliczności faktycznych, a nie jako dowody w sprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp,
zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Następnie, w ramach generalnego wprowadzenia do rozpoznania odwołania, którego przedmiotowy
wyrok dotyczy, Izba wskazuje na szereg okoliczności i ograniczeń (zarówno faktycznych, jak i
prawnych), które wpływają na kształt rozstrzygnięcia dotyczącego postanowień SIWZ oraz warunkują
jego dopuszczalny zakres i treść. Poniżej, na potrzeby niniejszego rozstrzygnięcia i dla jego
uzasadnienia, pokrótce omówione zostaną m.in.: normy, zasady i klauzule generalne wynikające z
obowiązujących przepisów, które postanowienia SIWZ winny uwzględniać; znaczenie swobodnego
uznania zamawiającego w opisaniu i realizacji zaspakajanych przy pomocy zamówień potrzeb, a także
zakres dopuszczalnej ingerencji w powyższe przez wykonawców i organy orzekające; skutki orzeczenia
dla brzmienia i sensu kształtowanych w ten sposób dokumentów przetargowych; egzekwowalność i
wykonalność wyroków Izby dotyczących treści SIWZ… etc…
Zestawienie powyższych okoliczności, ich wzajemne powiązanie i konieczność każdorazowego brania
pod uwagę przy orzekaniu o treści specyfikacji, sprawia, iż brzmienie sentencji wyroku w tym
przedmiocie pozostaje sprawą specyficzną i formalnie znacznie bardziej skomplikowaną niż w stosunku
do zarzutów i żądań dotyczących innych czynności zamawiającego (np. czynności wykluczenia
wykonawcy czy odrzucenia oferty).
W szczególności we wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zwłaszcza opisu przedmiotu zamówienia, w tym przyszłych
stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą realizującym zamówienie, należy
wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako miernik i punkt odniesienia większości
zarzutów odwołań – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego
przepisu przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową zasadę
prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów. Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom
współżycia społecznego. Oprócz wymiaru przedmiotowego (dot. np. tego, co strony chcą
zakupić/sprzedać), dodatkowo zasada swobody umów posiada również aspekt podmiotowy,
sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne.
Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do
umowy przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z odpowiednich
przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów samego Kodeksu cywilnego, jak też z
regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13
stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym zakresie może być traktowana jako lex specialis w stosunku
do regulacji k.c., jako podstawowego aktu prawnego regulującego problematykę stosunków
cywilnoprawnych, w tym umów (vide art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do
stosowania przepisów Kc zawarte w art. 14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą
wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o
udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot
zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z
ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń
zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta,
jak i swobody ukształtowania stosunku umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to
wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach,
zakresie, warunkach jego realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia
wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczeniem
swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach specyfikacji (w tym treści
umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej
zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie
istnieje i nie może być postulowana jako wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność
absolutna, a tym samym dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie
prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku
wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też
maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż
zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie
występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady
zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia
konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i
sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia (np. opisanie
parametrów dostawy, określenie warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków
umownych…etc.), postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie
kryteriów oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw
czy usług, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu zamówienia, który
na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W każdym z takich przypadków
będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą
mogli w ogóle konkurować o uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą
relatywnie mniejsze, np. wymagany sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w
ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, każde ograniczenie konkurencji występujące w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (nawet to z pozoru naturalne i nieodzowne), podlegają badaniu i ocenie pod względem
dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej zgodności z przepisami.
Reasumując powyższe, stwierdzić należy, iż jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy
organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich
realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie
dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno
faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez
zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny
stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej konkurencji w
zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się do konkretnych
postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje dotyczące formalnych
podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo
zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia
naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie udowodnienia okoliczności
faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp
stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji. Modalne
sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie
faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis
naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2
Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest
udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia
prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie
oznacza jednak, że w ogóle brak jest obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza
przepisu referuje – powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji
musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia konkurencji
nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki realizacji zamówienia są
niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku występują
wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą wykonać lub dla których jego
realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania
naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano,
niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w
szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego
ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga
potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
W związku z faktem odwoływania się w niniejszym uzasadnianiu do pojęcia „uzasadnionych potrzeb
zamawiającego”, a także w związku z możliwością kwestionowania zasadności odwoływania się do ww.
pojęcia, jako nie wynikającego z przepisów Pzp, kwestia ta wymaga dodatkowego omówienia.
„Uzasadnione potrzeby zamawiającego” nie są pojęciem wprost wskazanym w przepisach ustawy.
Pojęcie to zostało natomiast wypracowane już w orzecznictwie Zespołów Arbitrów i składa się na jego
niepodważalny dorobek, przejmowany w tym zakresie nieomal bez zmian do orzecznictwa Sądów
Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Uzasadnione potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, służącą ocenie
stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego opisu przedmiotu
zamówienia. Oczywiście jak każde pojęcie teoretyczne, służące opisowi pewnych zjawisk, na które
składają się określone kryteria i dystynkcje, „uzasadnione potrzeby zamawiającego” mogą być
wyeliminowane z zasobu pojęć danej nauki lub działalności, czy ściślej – teorii i praktyki stosowania Pzp,
a następnie zastąpione innym środkami opisu, lepiej spełniającymi postulaty „naukowości” (czy bardziej
specyficznie w tym przypadku – odpowiadania przepisom prawa i jego prawidłowemu stosowaniu).
Postulaty te to adekwatność do opisywanego przedmiotu, koherentność z innymi pojęciami i
założeniami, czy nawet (a może przede wszystkim) postulat prostoty i praktycznej użyteczności danego
pojęcia. Tego typu operacje wypierania jednym pojęć przez inne, a nawet zastępowania całych teorii,
odbywają się nawet w naukach empirycznych, tym bardziej mogą mieć miejsce w doktrynie czy
praktyce prawa.
Jednakże w tym przypadku, skład orzekający Izby nie widzi potrzeby wypracowywania innych pojęć czy
kategorii, które ww. pojęcie mogłyby skutecznie zastąpić, a także racji dla postulatów, aby przy ocenie
stopnia ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach danego opisu
przedmiotu zamówienia, z używania tego pojęcia w ogóle zrezygnować. W ocenie Izby, żadne inne
pomocnicze pojęcia, stosowane dla oceny i kwalifikacji danego opisu przedmiotu zamówienia, nie są tak
poznawczo doniosłe, nie oddają w takim stopniu istoty problemu oraz równie celnie i całościowo nie
opisują i nie oddają kryteriów oceny powyższego.
Jak już wskazano, właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie
konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i
dyskryminując innych. Siłą rzeczy w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy
konkurencyjności absolutnej – zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje. Natomiast
właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności owego stopnia
danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja powyższego w odniesieniu do
„uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego
zamówienia i zamawiającego, przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował
się przyjmując określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać należy, że
odwołanie do „uzasadnioności” danych potrzeb zamawiającego, referuje zarówno do obiektywizacji tych
potrzeb, jak też ich wykazania.
Ilustrując powyższe przykładem wskazać można, iż właśnie przez odwołanie do uzasadnionych potrzeb
zamawiającego najłatwiej ocenić i uzasadnić dopuszczenie zamówienia przez przewoźnika kolejowego
elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), a wyłączenie możliwości dostawy jednostek z napędem
spalinowym. Niewątpliwie przy pomocy pociągów spalinowych można realizować te same, podstawowe
cele zamówienia (np. przewóz pasażerów), pociągi te mogą przemieszczać się po tych samych liniach
kolejowych co „EZTy” plus po liniach niezelektryfikowanych… etc., a jednak ocena szeregu
zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego związanych z ekologią, ekonomią i komfortem
użytkowania pociągów może przesądzić, iż ograniczenie konkurencji jedynie do pewnego segmentu
rynku zostanie uznane za dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów, pomimo, że taki opis
przedmiotu zamówienia zupełnie eliminuje producentów posiadających w swojej ofercie jedynie
jednostki spalinowe. Również w przypadku zakupu jednostek spalinowych, w przypadku wykazania
przez zamawiającego, iż pociągów takich potrzebuje do obsługi linii niezelektryfikowanych, jakiekolwiek
zarzuty braku dopuszczenia do zamówienia EZT zostaną uznane za niezasadne.
Powyższy przykład jest oczywiście bardzo zasadniczy i uproszczony. Ograniczenia konkurencji w
ramach opisów przedmiotu zamówienia przybierają zazwyczaj bardziej skomplikowany charakter,
niemniej jednak mechanizm i skutek jest zawsze ten sam – preferowane są jedne produkty czy
rozwiązania, a niedopuszczane do zaoferowania lub dyskryminowane produkty inne. Do powyższego
zazwyczaj referują również zarzuty i żądania wykonawców, którym dany opis przedmiotu zamówienia
nie odpowiada, domagających się dopuszczenia w jego ramach również rozwiązań opisem tym
nieobjętych. Natomiast stwierdzenie dopuszczalności tego typu ograniczeń warunkowane jest właśnie
oceną różnorakich względów z danym zamówieniem związanych (np. takich jak cel, który dane
zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, wszelkie
uwarunkowania i skutki zastosowania określonych rozwiązań… etc.), określanych zbiorczo jako
„uzasadnione potrzeby zamawiającego”. Właśnie przez wskazanie i ocenę wagi potrzeb
zamawiającego można najskuteczniej i najbardziej obiektywnie ocenić dany stopień ograniczenia
konkurencji wynikający z zastanego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając na przykład, iż jest on
dopuszczalny ze względu na istnienie adekwatnych doń potrzeb zamawiającego, których realizacji służy
(i vice versa – że wykazane potrzeby zamawiającego nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia
konkurencji i dostępu do zamówienia w zakresie przewidzianym przez zamawiającego). W skrajnych
przypadkach waga i nagromadzenie potrzeb zamawiającego może nawet prowadzić do zupełnej
eliminacji konkurencji z postępowania, prowadząc do konieczności udzielenia zamówienia tylko
jednemu wykonawcy, co w przepisach ustawy opisywane jest w ramach przesłanek udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają ocenie nie tylko pod względem
zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych przepisów. W
szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części specyfikacji
kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób niezgodny z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako podstawowego aktu prawnego
regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru umowy kształtowane przez
zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać badaniu m.in.
pod względem ich zgodności, czy to z przepisami o charakterze iuris cogentis regulującymi stosunku
umowne danego typu, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w
szczególności wynikającymi z art. 5, art 58 i art 353
1
k.c..
Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 353
1
k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae
negotii przygotowując własną SIWZ. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje
w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do
kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze
może uwzględnić. Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może
do tego typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych
(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej
umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych
aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1 stanowi się, iż dłużnik
może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego
możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie
ponosi. Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad
ogólnych Kc, m.in. tych wskazanych w niniejszym uzasadnieniu.
Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w defieniendum definicji
umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma tego przepisu. Norma ta nie
ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla porównania wartości lub zakresówświadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn.
wszystkie świadczenia są swoimi odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, żeświadczenia te kompensują się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.
W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku
umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż nieproporcjonalność
ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej stopień przekracza
dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach
danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych (np. dowolnego ukształtowania treści stosunku
zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje
doktryna prawa cywilnego, powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z
uwzględnieniem wszelkich okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i
orzecznictwie kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W
szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez jednoczesnego
odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub przynajmniej konkretnych i
pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju, należy uznać za niewystarczający
normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu stanowisko
zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga
314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich
Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma
możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu
odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają
obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać
Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c.
Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia
oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie
dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn.
akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni
zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron
stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu
należy uznać rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne
określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się
doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.),
które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania
publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach
swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca
może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy
jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady
równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie
przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”
Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej w art. 353¹ k.c. zasady
swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy. Nieekwiwalentność
sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady istnienia okoliczności, które by ją
usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Jak wynika z powyższego o zasadzie swobody umów w systemie prawa cywilnego i zamówieniach
publicznych, wielokrotnie w swoich orzeczeniach wypowiadały się sądy powszechne. Jakkolwiek
większość orzecznictwa w tym kontekście dotyczy poszczególnych postanowień czy warunków
umownych, to wskazać tu należy, iż znajduje ono zastosowanie również do przedmiotu umów.
Postanowienia umowy, które przewiduje zamawiający w swojej SIWZ, stanowią integralną część
warunków zamówienia (w szerszym znaczeniu składają się na opis przedmiotu zamówienia). Albo
inaczej: w wymiarze przedmiotowym zasady swobody umów mieści się również opis przedmiotu
zamówienia sensu stricte – to strony umowy decydują, co ma być jej przedmiotem, co chcą w jej
ramach sprzedać lub kupić oraz w jaki sposób powyższe ma być zrealizowane.
Tym samym, skoro powołane wyżej wyroki sądów okręgowych dotyczące kształtowania warunków
umowy, mogą zostać odniesione również do kształtowania samego opisu i zakresu zamówienia (a więc
przedmiotu umowy). Wskazywany brak podstawy prawnej do przymuszania zamawiającego do
zawarcia umowy na warunkach, których treść mu nie odpowiada, odnosi się również do przymuszania
zamawiającego do zakupienia rzeczy czy świadczeń, których zakupić nie chce lub przyjęcia ich
wykonania w terminie, który jest dla niego nieakceptowany. Bez wyraźnej podstawy prawnej w tym
zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na siebie odpowiedzialności
za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W przepisach Pzp brak oparcia dla
opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia, określania umownych warunków i terminu
jego realizacji, kształtowania budżetu i przepływów finansowych zamawiającego... etc. W szczególności
wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, iż uwzględniając odwołanie, Izba może nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, nie może stanowić
oparcia dla powyższego. Organy orzekające mogą i powinny przeciwstawić się dokonaniu przez
zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem, nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego
woli, narzucić, co winien zakupić w zamian i w jaki sposób lub z jakich zamówień zrezygnować.
Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie działają bynajmniej
jako organy administracji publicznej realizujące jakiekolwiek swoje władcze uprawnienia w stosunku do
wykonawców, ale jako równoprawni uczestnicy cywilnoprawnego obrotu. Jakkolwiek przy pomocy
zamówień publicznych zamawiający przeważnie realizują różnorakie cele i zadania publiczne, jednakże
czynią to przy pomocy instrumentów typowo cywilnoprawnych, działając w sferze prawa cywilnego, a
więc zwierając umowy, w ramach których nabywają potrzebne im dobra i usługi (vide wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 13 września 2001 r., IV CKN 381/00 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10
kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00). Wybory i decyzje zamawiających co do sposobu realizacji swoich
statutowych czy ustawowych zadań w ramach i poprzez zamówienia publiczne (np. który odcinek
autostrady zbudować i jak go poprowadzić, w jakiej formule, z jaką nawierzchnią; albo np. jaki kształt
elektrycznego systemu dozoru skazanych przyjąć lub jakie zasady przepływów finansowych i płatności
za powyższe przewidzieć), pozostają ograniczane jedynie przez szczególne przepisy dotyczące ich
działalności, względnie przez wolę podmiotów, którym są hierarchicznie czy politycznie podległe. W
przepisach ustawy brak natomiast materialnych norm, które pozwalałyby powyższe zamawiającym
narzucać. Ograniczenia swobody kontraktowania po stronie zamawiającego wynikające z przepisów
ustawy mają inny aspekt, zakres i charakter (omawiany powyżej) – nie przekładają się natomiast na
możliwość pozytywnego decydowania o kształcie zakupów zamawiającego.
Przy czym skład orzekający Izby bynajmniej generalnie i doktrynalnie nie przesądza o bezwzględnym
zakazie jakiejkolwiek ingerencji w czynności zamawiającego kształtujące stosunki umowne
nawiązywane pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, wykraczające poza stwierdzenie ich
niezgodności z prawem i następującym po tym, nakazie ich unieważnienia lub powtórzenia. W pewnych
wypadkach może być uznane za dopuszczalne, nakazanie zamawiającemu dokonania określonych
modyfikacji warunków przetargu (w tym opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy). W
szczególności, po wysłuchaniu stron, w tym zamawiającego w przedmiocie określenia jego potrzeb i
motywów, do których zaspokojenia zmierza przy pomocy danego zamówienia, ze względu na
ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia, a także z powołaniem na pewne trudne do
przecenienia, kształtujące się od początku funkcjonowania arbitrażu, tradycje czy nawet zwyczaje
orzecznicze, możliwe będzie nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia dokładnie podyktowanych
zmian SIWZ. Zwłaszcza jeżeli dane zmiany sprowadzały się będą li tylko do eliminacji
niedopuszczalnych ograniczeń konkurencji w warunkach zamówienia, a nie zmieniały będą istoty
zamówienia, jego zakresu i rodzaju, i jednocześnie nie będą nadmiernie ingerowały w sferę dominium
zamawiającego lub będą przez niego akceptowane.
Można więc przyjąć i wskazać, że organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a także działając w
warunkach obowiązywania zasady swobody umów i w systemie prawnym na tej zasadzie opartym, a
nie w warunkach gospodarki nakazowo-rozdzielczej, winny ze szczególną ostrożnością i w
ograniczonym zakresie kształtować stosunki umowne pomiędzy stronami obrotu cywilnoprawnego.
Tym samym w celu narzucenia zamawiającemu konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia,
wykonawcy winni zwracać się do instytucji, którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie
podległy (o ile takie występują), a nie do organów orzekających w sprawach zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy.
Kolejną okolicznością ważącą na możliwym kształcie orzeczeń Izby jest wynikający z art. 197 ustawy,
postulat ich egzekwowalność. Oczywiście przez wyrok Izby należy rozumieć w tym przypadku
sentencję wyroku, a nie jego uzasadnienie. Tak więc to sentencje wyroków muszą być konkretne i
jasne, tak aby możliwe było nadanie im klauzuli wykonalności, przymuszenie zamawiającego do ich
wykonania, a następnie stwierdzenie, że to uczynił. W przepisach ustawy nie ma instytucji odwołania od
niewykonania lub nieprawidłowego wykonania wyroku Izby. Prawomocne wyroki Izby się egzekwuje, a
nie skarży ich niewykonanie.
Jak już wskazano, Izba nie może wyręczyć zamawiającego i w wyroku nakazać konkretny opis
przedmiotu zamówienia w sposób, który nie narusza konkurencji i jednocześnie odpowiada
potrzebom zamawiającego, a następnie nakazać dokonania tak opisanego zakupu. Natomiast
jedynie pozornym rozwiązaniem powyższego problemu jest ogólne nakazywanie w wyroku
dokonania takiej modyfikacji postanowień SIWZ, aby stały się zgodne z przepisami, zrozumiałe czy
otwarte na konkurencję, etc… Wyrok z sentencją tego typu pozostaje nieegzekwowalny w rozumieniu
art. 197 ustawy i tym samym wyklucza zastosowanie ww. przepisu. Ponadto samo wykonanie takiego
wyroku przez zamawiającego będzie niedookreślone, dowolne i ocenne, co następnie budzić będzie
wątpliwości związane z zaistnieniem przesłanki odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Należy więc postulować, aby w miarę możliwości unikać formułowania orzeczeń niekonkretnych, ale
w przypadku niemożliwości sensownego nakazania poprawienia danych naruszeń przepisów,
nakazywać raczej usunięcie postanowień, z których owe naruszenia wynikają, a w skrajnych
przypadkach nakazywać nawet unieważnienie całego postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba może natomiast, w przypadku adekwatnych wniosków odwołania w tym zakresie, nakazać
usunięcie określonych postanowień niezgodnych z przepisami prawa lub unieważnienie postępowania,
w którym opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy ustawy, a dokonanie jego poprawienia
egzekwowalnym wyrokiem Izby jest niemożliwe z powodów opisanych powyżej. W takiej sytuacji,
unieważnienie postępowania przy pomocy egzekwowalnego wyroku Izby uniemożliwiłoby udzielenie
zamówienia z naruszeniem przepisów prawa, a jednocześnie dałoby zamawiającemu możliwość
odpowiedniego, zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu własnego przedmiotu zamówienia,
albo rezygnację z zakupu, którego zgodnie z przepisami prawa przeprowadzić nie chce, nie może lub
nie potrafi. Również nakazanie wykreślenia określonych postanowień SIWZ umożliwia powyższe, a
poza tym nie ma tak daleko idącego skutku, jak koniczność rozpoczynania postępowania od początku.
W takiej sytuacji nie zachodzą żadne kontrowersje i niejasności co do sposobu wykonania wyroku Izby
– wykonaniem wyroku jest samo wykreślenie wskazanej części tekstu SIWZ, który uznany został za
niezgodny z prawem. Natomiast jakie postanowienia zamawiający wprowadzi na jego miejsce dla
utrzymania sensowności opisu przedmiotu zamówienia czy całego zakupu, pozostaje od sentencji
wyroku niezależne i pozostaje sprawą zamawiającego. Będą to postanowienia nowe, względem których
wykonawcom przysługiwały będą normalne środki ochrony prawnej, i co do których zamawiający nie
będzie mógł twierdzić, że stanowią wykonanie wyroku Izby.
Reasumując: w związku z opisanymi wyżej ograniczonymi możliwościami narzucania zamawiającemu
określonych rozwiązań, a także koniecznością formułowania egzekwowalnych sentencji wyroków,
należy raczej postulować nakazywanie usuwania wskazanych postanowień SIWZ lub unieważnianie
całych postępowań, w przypadku gdy naruszenia konkurencji są zbyt rozległe aby możliwe było
zidentyfikowanie i usunięcie wszystkich postanowień SIWZ, z których naruszenia przepisów wynikają.
Jednakże dla powyższego konieczne są stosowne żądania odwołania w tym zakresie.
Odnośnie żądań odwołania, generalnie wskazać należy, iż zarzuty dotyczące postanowień SIWZ
niejednokrotnie definiowane są również właśnie przez żądania, które wykonawca względem nich
formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i możliwość ich przeprowadzenia często warunkuje
możliwość uwzględnienia danego zarzutu. Co prawda w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając
zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i jednocześnie nie będąc
związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Jednakże tego typu
sytuacje występują przeważnie na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty – wtedy kształt
zapadających rozstrzygnięć wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np.
wezwanie do uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast
w przypadku orzekania o zgodności z przepisami brzmienia dokumentów przetargowych taka sytuacja
nie zachodzi. Klauzule generalne ustawy dotyczące zakazu ograniczania konkurencji nie przesądzają,
jak ma wyglądać rozstrzygnięcie w przypadku stwierdzenia naruszeń przepisów przez dane
postanowienia SIWZ. W przypadku niemożliwości zasądzenia danych żądań odwołania dotyczących
brzmienia dokumentów przetargowych, zupełnie dowolna kreacja ich treści poza wolą stron, doznaje
ograniczeń. Tym samym brak żądań odwołania związanych z danym zarzutem lub ich
niedopuszczalność, właściwie uniemożliwia Izbie jego uwzględnienie i dokonanie stosownego
zasądzenia w sentencji wyroku. W związku z art. 198d ustawy, również Sąd Okręgowy orzekający w
wyniku skargi na orzeczenie Izby nie będzie mógł zasądzić żądań w odwołaniu niezgłoszonych.
Ostatnią kwestią ogólną konieczną do poruszenia przy przedmiotowym rozstrzygnięciu jest
wskazanie na skutki modyfikacji postanowień SIWZ dokonywanych w trakcie postępowania
odwoławczego.
Tego typu powtórzenie lub zmiana czynności zamawiającego dokonywana po wniesieniu odwołania
pozostaje czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia a nie czynnością procesową, a więc
działaniem dokonywanym poza postępowaniem odwoławczym, które jednak wywiera wpływ na
rozstrzygnięcie odwołania przez dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy.
W tym zakresie, za uzasadnieniem wyroku Izby z dnia 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO 415/10,
wskazać należy, iż ustawa nie nakazuje de lege lata zamawiającemu powstrzymania się z
dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w razie uwzględnienia, czy raczej
uznawania za zasadne, części zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający zatem, po ocenie
związanego z tym ryzyka, może kontynuować postępowanie, z ograniczeniem wynikającym jedynie z
art. 183 ust. 1 ustawy – brakiem możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do
czasu ogłoszenia orzeczenia przez Izbę.
W takim przypadku, tj. przy zmianie czy wykonaniu czynności postulowanych w odwołaniu – co m.in.
wskazała Izby w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. , sygn. akt KIO 707/11 – należałoby
za niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu faktycznego już nieistniejącego w jego trakcie,
bowiem na ten moment nie istniałyby kwestionowane czynności czy zaniechania zamawiającego i
brak byłoby faktycznej podstawy sporu w tym zakresie – zarzuty tego typu należałoby pozostawić bez
rozpoznania. Powyższe należy również zakwalifikować jako przypadek podpadający pod dyspozycję
art. 192 ust. 2 Pzp – nawet potwierdzenie podtrzymywanych przez odwołującego zarzutów i
naruszeń, w odniesieniu do czynności (postanowień SIWZ) już nieistniejących i niewywierających
skutków prawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z ich uprzednią zmianą
dokonaną przez zamawiającego, nie mogłoby posłużyć uwzględnieniu odwołania jako niemające
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym w trakcie orzekania należało wziąć pod uwagę wszelkie wprowadzone
przez zamawiającego zmiany w postanowieniach dokumentów przetargowych, których zarzuty
odwołań dotyczyły. Natomiast ocena zgodności z prawem samej nowej treść SIWZ wprowadzonej
przez zamawiającego, znalazła się poza oceną Izby, a to na zasadzie art. 192 ust. 7 Pzp – nowe
postanowienia SIWZ nie były (i nie mogły być) zarzutami rozpatrywanego odwołania objęte.
Opisane wyżej względy i okoliczność, zdeterminowały kształt zapadłego rozstrzygnięcia
przedmiotowego odwołania. Uwzględniając powyższe, odnosząc się do poszczególnych zarzutów
odwołania, Izba stwierdziła, co następuje.
Zarzut 1.
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny.
Na podstawie brzmienia uzasadnienia odwołania właściwie nie sposób stwierdzić na czym zarzut
względem nieproporcjonalności wskazanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego specjalisty
polega i na czym się zasadza. Na podstawie lakonicznego opisu stanu faktycznego zawartego w
odwołaniu domyślać się jedynie można, iż chodziło tu o zakres doświadczenia wskazanego specjalisty
dookreślony jako realizacje, gdzie dokumentacja końcowa zawierała dane z pomiarów akustycznych
działającego systemu. W pozostałym zakresie i innym wymiarze wymaganego doświadczenia nie
kwestionowano.
W uzasadnieniu odwołania nie sformułowano również żądań, które wskazywałyby, jakie postanowienia
SIWZ (rozumiane jako konkretne, materialne wymagania, a nie jednostki redakcyjne zawierające wiele
różnych, w tym nie kwestionowanych, wymagań) oraz w jaki sposób powinny zostać zmienione.
Pomimo, iż w petitum odwołania odwołujący deklarował, że wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowień SIWZ w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania.
Przede wszystkim jednak wobec dokonanych w dniu 16 czerwca br. modyfikacji Zał. nr 1 do SIWZ (str.
2) nie zachodzą żadne wątpliwości, co do proporcjonalności kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W świetle całokształtu postanowień SIWZ, a także wobec wykładni autentycznej tego
dokumentu dokonywanej przez Zamawiającego, nie budzi wątpliwości Izby, że opisywane w
kwestionowanym warunku doświadczenie dotyczy pomiarów elektroakustycznych i w taki
sposób każdy profesjonalny wykonawca może i powinien ten warunek rozumieć.
Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia zarzutów dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia należy wskazać, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Ponadto zgodnie z ust. 2 tego przepisu, przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zarzuty opisane w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania.
W treści SIWZ nie określono dokładnej lokalizacji szafy SS-CA (przynajmniej takiej
okoliczności Zamawiający przed Izba nie wykazał) oraz ewentualnej lokalizacji szafy
sprzętowej na wzmacniacze.
Przy czym brak podania lokalizacji szafy SS-CA, której budowa nie jest objęta przedmiotem
zamówienia, nie jest okolicznością, która uniemożliwia skalkulowanie i złożenie oferty w
rozumieniu art. 29 ust. 1 Pzp i tym samym nie narusza tego przepisu. Wykonawca może
przyjąć i skalkulować niezbędne długości kabli dla jakiegokolwiek jej położenia, a tego typu
nieoznaczoność może zostać zakwalifikowana jako niewielkie ryzyko związane z wyceną
wykonania przedmiotu zamówienia.
Natomiast brak podania wymaganej lub dopuszczalnej lokalizacji szaf wzmacniaczy, które
zabudowuje wykonawca w ramach opisu przedmiotu zamówienia należy uznać za brak w
opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający, w przypadku gdy nie narzuca dokładnego
miejsca posadowienia szafy wzmacniaczy, powinien w SIWZ przynajmniej zgrubnie wskazać
miejsca/obszary w swoim budynku, gdzie posadowienie szafy ewentualnie dopuszcza, a
wybór w tym zakresie pozostawić wykonawcom kierującym się specyfiką projektowanego
przez siebie systemu. Wykonawcy nie mogą zakładać możliwości lokalizacji szafy w
miejscach, które następnie Zamawiający z jakichś względów wykluczy na etapie
przygotowywania projektu warsztatowego.
Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym
zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.
Zarzut w zakresie ograniczenia konkurencji przez wymogi dotyczące wzmacniaczy 4-
kanałowych o wysokości 2U jest zasadny. Tego typu zestawienie cechy konstrukcyjnej i
rozmiaru jest niezrozumiałe i nieuzasadnione w kontekście faktu, że taką samą
funkcjonalność i taki sam rozmiar będą miały np. wzmacniacze 2-kanałowe o wysokości 1 U
lub inne wzmacniacze wielokanałowe o wysokości „U" nie większej niż ilość kanałów
podzielona przez dwa.
Powody dla wprowadzenia ww. sztywnego wymogu podawane przez Zamawiającego (dot.
awaryjności i funkcjonalności takich urządzeń) są niewiarygodne i nie uzasadniają
ograniczenia konkurencji w takim zakresie.
Przy czym zaznaczyć należy, iż powoływaną przez Zamawiającego okoliczność jakoby
wzmacniacze 4-kanałowe o wysokości 2U miało w swojej ofercie wielu producentów
systemów nagłośnieniowych należy rozpatrywać w kontekście wszystkich innych wymagań
OPZ. To zestawienie i nagromadzenie różnych parametrowych czy konstrukcyjnych wymagań
SIWZ prowadzi do ograniczenia konkurencji.
Odnośnie powyższego należy podnieść, iż Zamawiający potrafił wskazać jedynie dwa
systemy spełniające wszystkie wymagania jego opisu przedmiotu zamówienia (l’Acoustic i
D&B). Przy czym dla osiągnięcia aż takiego stopnia konkurencji w postępowaniu (tj. aby
system D&B mieścił się w wymaganiach SIWZ) Zamawiający musiał dokonywać modyfikacji
SIWZ (np. w zakresie wagi zestawów niskotonowych) na potrzeby niniejszego postępowania
odwoławczego, a także „wyliczać” parametry poszczególnych komponentów systemu i je
„wyprowadzać”, gdyż w kartach katalogowych urządzeń i powszechnie dostępnych
dokumentach informacyjnych niektórych takich parametrów bynajmniej nie podawano.
Powyższe okoliczności wynikają z dowodów przedkładanych przez strony, a także z
dokonanej w dniu 16 czerwca br. modyfikacji SIWZ.
W powyższym kontekście szczególnie konsekwentnie należałoby eliminować wszelkie
wymagania Zamawiającego, które nie mają realnego oparcia w jego uzasadnionych i
obiektywnych potrzebach.
Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym
zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.
Zarzut dotyczący ograniczenia zastosowania maksymalnie dwóch typów wzmacniaczy na
potrzeby nagłośnienia widowni jest niezasadny. Wymaganie tego typu samo w sobie w żaden
sposób nie ogranicza konkurencji. Ponadto należy je uznać za uzasadnione oczywistą
wygodą serwisowania i posługiwania się tylko jednym czy dwoma typami urządzeń zamiast
nieograniczoną ilością typów.
Zarzut 2.1.1.
Zarzut dotyczący zastanego ograniczenia długości grona głośnikowego do 4 m. jest
oczywiście zasadny.
Wskazana przez Zamawiającego długość jest arbitralna i niczym nieuzasadniona, a
znacząco ogranicza konkurencję w dostępie do zamówienia i możliwości oferowania
systemów różnych producentów. Zamawiający był w stanie wskazać jedynie dwóch
producentów spełniających ten wymóg (w zestawieniu ze spełnianiem innych wymogów
SIWZ), przy czym system D&B dopuściły do zaoferowania dopiero modyfikacje SIWZ
dokonane po wniesieniu odwołania (np. w Zał. nr 1a, str. 5 – w zakresie wagi pojedynczego
elementu zestawu głośnikowego w zestawach niskotonowych).
Względy estetyczne nie mogły w tym przypadku stanowić uzasadnienia dla tak drastycznego
ograniczenia konkurencji. Tym bardziej, że zwiększenie dopuszczalnej długości grona o
kilkadziesiąt cm. z pewnością nie zachwiałoby estetyką sali zamawiającego, a znacząco
rozszerzyłoby konkurencję w postępowaniu. Zasadne byłoby więc w tym przypadku
nakazanie wykreślenia kwestionowanego parametru, tak aby umożliwić Zamawiającemu
znalezienie odpowiedniejszych proporcji pomiędzy jego wymaganiami estetycznymi i
funkcjonalnymi a konkurencją na rynku systemów nagłośnieniowych.
Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym
zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.
Zarzut 2.2.2.
Zarzut dotyczący zastanego ograniczenia ciężaru grona głośnikowego do 450 kg. był
oczywiście zasadny.
Analogicznie jak w przypadku długości grona, uzasadnienia dla takiego poziomu ograniczenia
wagi brak, a stanowi ono drastyczne ograniczenie konkurencji w postępowaniu (Zamawiający
był w stanie wskazać jedynie dwa systemy spełniające tego typu wymaganie).
Przyjęcie sztywnej granicy maksymalnej wagi grona nie da się uzasadnić ani spodziewaną
przez Zamawiającego wagą zestawu montażowego (lin i zaczepów) ani domniemanym
zapasem na rozbudowę. Jeżeli Zamawiający rzeczywiście chciał sobie taki zapas zapewnić,
to powinien go wyraźnie wskazać w odniesieniu do dopuszczalnego udźwigu instalacji. Np.
wskazując, że łączna waga grona z zestawem montażowym nie może przekroczyć określonej
wagi w celu pozostawienia określonej rezerwy przewidzianej na ewentualną rozbudowę
grona. Tymczasem przy zastanych postanowieniach SIWZ wystarczy, że wykonawca
zastosuje szczególnie ciężkie liny i nawet spełniając arbitralne wymagania Zamawiającego co
do wagi głośników, żadna rezerwa na rozbudowę Zamawiającemu nie pozostanie.
Twierdzenia w tym przedmiocie należy więc traktować jako argumentację sformułowaną na
potrzeby postępowania odwoławczego, a nie obiektywne zabezpieczenie potrzeb
Zamawiającego.
Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym
zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.
Zarzut 2.2.3 został wycofany przez Odwołującego.
Zarzut 2.2.4
Zarzut rozumiany jako kwestionowanie wymagania jednego urządzenia z dwoma
pojedynczymi głośnikami 18” jest niezasadny.
Zamawiający nie przedstawił żadnych rzeczowych i przemożnych uzasadnień dla żądania
tego typu konstrukcji zestawów, a eliminacji np. urządzeń z pojedynczymi głośnikami 18” w
takiej samej liczbie.
Jeżeli Zamawiający ma jakieś szczególne wymagania co do poziomu przenoszenia jak
najniższego zakresu częstotliwości, to winien postawić stosowne i konkretne parametrowe
wymagania w tym zakresie, a nie usiłować powyższe osiągać pośrednio, przez wymagania
konstrukcyjne.
Również wymagania, co do rozmiarów obudów można formułować przy pomocy wymiernych
parametrów, które spełnić mogą zarówno urządzenia podwójna, jak i pojedyncze.
Jednakże w tym przypadku konkurencja dostępnych rozwiązań rynkowych jest tak znaczna
(jak wynika z zestawień tabelarycznych Odwołującego i dowodów Zamawiającego
dotyczącego produktów D&B istnieje co najmniej 8 zestawów niskotonowych różnych
producentów spełniających wymagania Zamawiającego), że do stwierdzenia dopuszczalności
zakupu, jakiego chce dokonać zamawiający, wystarczają właściwie owe pośrednie względy
wskazywane przez Zamawiającego, a nawet wystarczyłyby argumenty i potrzeby estetyczne.
Zarzut 2.2.5
Zarzut jest niezasadny.Żądanie zestawów głośnikowych jednego producenta jest uzasadnione względami
związanymi ze spójnością rozwiązań konstrukcyjnych, estetycznych, brzmieniowych,
serwisowych… etc., a tym samym jest dopuszczalne. Oczywiście pod warunkiem, że inne
postanowienia SIWZ nie eliminują rzeczywistej konkurencji pomiędzy kompletnymi
systemami głośnikowymi różnych producentów.
Jednakże nawet w takiej sytuacji skutkować to winno raczej nakazaniem unieważnienia
całego postępowania niż zmuszaniem Zamawiającego do dopuszczenia zakupu zestawu
eklektycznego, którego zakupić nie chce.
Zarzut 2.2.6.
Zarzut jest niezasadny.
Fakt, iż określone parametry dźwiękowe można uzyskać przy pomocy mniejszej ilości
głośników niż założył Zamawiający, nie oznacza, że Zamawiający nie ma prawa zakupić
takiej ilości głośników jaką chce i planuje. Tym bardziej, że jak wynika z zestawień
tabelarycznych Odwołującego i dowodów Zamawiającego dotyczącego produktów D&B,
istnieje co najmniej 8 różnych producentów gron głośnikowych (centralnych) spełniających
wymagania Zamawiającego.
Zarzut 2.2.7
Zarzut jest niezasadny.
Zamawiający jest co do zasady uprawniony do żądania dostawy dowolnej ilości urządzeń,
nawet nadmiarowych. Jednakże wymaganie to nie powinno ograniczać konkurencji w
zestawieniu z innymi elementami opisu przedmiotu zamówienia. W tym przypadku
wymaganie dostarczenia i zestawienia minimalnej ilości głośników w gronie, nie powinno być
np. łączone z zastanymi ograniczeniami rozmiaru i wagi grona, co skutkuje rzeczywistym i
nadmiernym ograniczeniem konkurencji.
Zarzut 2.2.8.
Zarzut w zakresie inwentaryzacji kabli jest niezasadny.
Zamawiający nie ma obowiązku inwentaryzowania położonych przewodów, chociaż
wykonanie powyższego z pewnością przyczyniłoby się do otrzymania tańszych ofert.
Wykonawca, jeżeli nie jest w stanie ustalić jakie kable zostały już położone oraz uzyskać
zobowiązania, co do tego które kable będzie mógł wykorzystać, winien skalkulować ofertę z
pełnym zakresem ryzyka konieczności położenia wszystkich kabli własnych.
Natomiast dla powyższego wykonawca winien posiadać informacje na temat wymiarów
pomieszczeń (np. w postaci zwymiarowanych rzutów i przekrojów, których Zamawiający
przed Izbą nie okazał), a także informacje o możliwości wykorzystania istniejących tras
kablowych w celu poprowadzenia dodatkowego okablowania (dołożenia przewodów i kabli do
istniejących) lub konieczności prowadzenia nowych tras kablowych wraz z korytami i
drabinkami. Ww. informacji w SIWZ zabrakło – Zamawiający informacje o możliwości
wykorzystania tras położnych przez wykonawcę robót budowlanych i zaznaczonych w
dokumentacji projektowej podawał dopiero na rozprawie.
Jednakże w treści odwołania nie zawarto żadnych żądań związanych z powyższym
zarzutem, co uniemożliwiło ich uwzględnienie i nakazanie adekwatnych zmian w treści SIWZ.
Zarzut 2.2.9.
Zarzut ograniczenia konkurencji przez żądanie zastosowania wskazanych ram i uchwytów
pochodzących z seryjnej produkcji jest niezasadny. Powyższe samo w sobie nie narusza
konkurencji i tak samo dotyka wszystkich rozwiązań obecnych na rynku (wątpliwe jest
przyjęcie założenia, iż jakikolwiek producent produkuje uchwyty dokładnie dostosowane do
rozmieszczenia i rozstawu lin zastanego w sali Zamawiającego).
Jednakże przy dosłownej interpretacji postanowień SIWZ w tym zakresie producencie
powinni wdrożyć seryjną produkcję określonych elementów montażowych koniecznych do
zamontowania systemu nagłośnienia w ramach tego zamówienia lub zrezygnować ze
składania oferty, gdyż żadne elementy montażowe niezbędne dla powyższego nie będą
mogły być wykonane „warsztatowo”.
Powyższe wymagania SIWZ są po prostu niejasne ze względu na możliwość ich rozumienia i
rozciągania na wszystkie elementy montażowe (uchwyty) – wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, że przecież stosowania warsztatowych „elementów przejściowych” nigdzie
nie wyłączył. Zamawiający winien więc raczej wyrazić powyższe pozytywnie w treści SIWZ,
tak aby usunąć wszelkie wątpliwości, co do zakresu swojego wymagania aby ramy i uchwyty
do zawieszania pochodziły z seryjnej produkcji.
Zarzut 2.2.10.
Zarzut uznano za zasadny.
W treści SIWZ nie określono terminu zakończenia wskazanych obowiązków umownych
wykonawcy, a dotyczących utrzymywania ubezpieczenia prac. Określenie powyższego jako
„dnia odbioru końcowego całej inwestycji realizowanej przez generalnego Wykonawcę” nie
jest podaniem terminu w rozumieniu prawa cywilnego. Dla przypomnienia: termin jest
zdarzeniem przyszłym i pewnym, najczęściej określanym kalendarzowo przez odniesienie do
nieuchronnego upływu czasu. Natomiast okoliczność, że cała inwestycja w ogóle zostanie
zakończona i formalnie odebrana wcale pewna nie jest – pomimo solennych zapewnień i
niewątpliwych starań Zamawiającego w tym zakresie.
Powyższe stanowi naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp, według którego w treści SIWZ należy
podać termin wykonania zamówienia.
Przyjmując, że wskazanie w treści odwołania, że Zamawiający ww. termin powinien określić,
jest wystarczającym sformułowaniem konkretnego żądania, co do sposobu modyfikacji SIWZ,
nakazano Zamawiającemu podanie powyższego w SIWZ.
Pozostałe zarzuty odwołania wycofano.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
