rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-19
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-19
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1197/15
KIO 1197/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
Centrum Informatyki ZETO S.A. ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Medyczny w Białymstoku ul. Jana Kilińskiego 1, 15-089 Białystok
przy udziale wykonawcy
Intratel Sp. z o.o. Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 39a, 15-111
Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2015 r. przez
wykonawcę
Centrum Informatyki ZETO S.A. ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok
w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Medyczny w Białymstoku ul. Jana Kilińskiego 1, 15-089 Białystok
przy udziale wykonawcy
Intratel Sp. z o.o. Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 39a, 15-111
Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Intratel Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum Informatyki ZETO S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku na rzecz wykonawcy
Centrum Informatyki ZETO S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1197/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę systemu informatycznego: część 1. – sprzęt
komputerowy, część 2. – szafy teleinformatyczne” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 marca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 049-084995. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Centrum Informatyki ZETO S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w następującym zakresie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intratel Sp.
z o.o. jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie,
w jakim wykonawca ten zaoferował licencję na oprogramowanie do archiwizacji danych –
załącznik nr 2a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poz. 15. opisu przedmiotu
zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez Intratel Sp. z o.o., podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu jako oczywiście
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 i 3 poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Intratel Sp. z o.o., dokonania
czynności ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, zwrotu na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołanie dotyczy części 1. zamówienia.
Odwołujący wskazał, że z załącznika nr 2a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
poz. 15. opisu przedmiotu zamówienia wynika, że wymagane przez zamawiającego licencje
na oprogramowanie do archiwizacji danych powinny zachować określoną funkcjonalność
systemu, tj.: • system musi oferować moduły do backupu, archiwizacji, replikacji,
monitorowania i zarządzania infrastrukturą wirtualną opartą o technologie wirtualizacji
serwerów oferowaną w niniejszym postępowaniu, • wszystkie moduły muszą być
dostarczone przez jednego producenta oprogramowania, • wszystkie licencje muszą być
dostarczone wraz z min. 3-letnim wsparciem, świadczonym na pierwszej, drugiej i trzeciej
linii wsparcia, • rozwiązanie musi współpracować z hostami zarządzanymi przez VMware
Center, jak i hostami niezarządzanymi.
Tymczasem Intratel Sp. z o.o. zaoferował w ww. zakresie wyłącznie licencje Veeam Backup
& Replication for VMware. Zgodnie z opisem producenta ww. licencja zapewnia wyłącznie
funkcje związane z backupem, archiwizacją i replikacją danych oraz ich szybkim
odzyskiwaniem, nie zapewnia natomiast spełnienia wymagań dotyczących modułu
monitorowania.
Wobec wymagań co do funkcji systemu oraz warunku, że wszystkie moduły muszą być
dostarczone przez jednego producenta oprogramowania, konieczne jest więc zaoferowanie
następujących produktów: Veeam Backup & Replication Enterprise for VMware oraz Veeam
ONE for VMware. Możliwy jest również zakup obu produktów w pakiecie o nazwie Veeam
Availability Suite Enterprise for VMware.
Oprócz wersji płatnej produktu Veeam ONE for VMware producent udostępnia wersję
darmową Veeam ONE Free Edition, jednakże posiada ona wiele ograniczeń powodujących,że nie spełnia ona wymogów specyfikacji.
Oprogramowanie Veeam Backup & Replication for VMware występuje w 3 edycjach:
Standard, Enterprise oraz Enterprise Plus, różniących się zarówno ceną licencji, jak
i funkcjonalnością. Cena zaoferowanych przez Intratel Sp. z o.o. licencji na oprogramowanie
Veem Backup & Replication for VMware, przy uwzględnieniu również wymaganego przez
zamawiającego 3-letniego okresu wsparcia, wskazuje co najwyżej na zaoferowanie
najniższej edycji Standard, nie spełniającej minimalnych wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Niewskazanie nazwy edycji oznacza w istocie, że zamawiający, który nie podjął żadnych
czynności w celu wyjaśnienia, jaki konkretnie produkt został zaoferowany, przyjmuje ofertę
wariantową, pomimo że składanie takich wykluczył w części I pkt 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wyklucza również możność prawidłowego określenia spełnienia
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ edycja Standard nie
posiada wymaganych funkcji w zakresie funkcji związanych z backupem, archiwizacją
i replikacją danych.
Jednak nawet gdyby zamawiający o takie wyjaśnienie poprosił, a wykonawca uszczegółowił
edycję oferowanego oprogramowania Veeam Backup & Replication, to i tak oferowane
licencje nie spełniłyby wszystkich wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze
względu na brak spełnienia wymagań w stosunku do modułu monitorowania.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Wskazał, iż zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa zamawiający zobowiązany jest odrzucić
ofertę w przypadku oczywistej niezgodności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Same wątpliwości co do treści oferty nie są podstawą do przyjęcia, że
występują okoliczności uzasadniające sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji.
Oferta Intratel Sp. z o.o. nie budziła zastrzeżeń, czy wątpliwości zamawiającego w zakresie
podniesionego przez odwołującego zarzutu i tym samym zamawiający nie miał faktycznych
ani prawnych podstaw do odrzucenia oferty Intratel Sp. z o.o. Z treści oferty wynika, jakie
oprogramowanie zaproponowała firma Intratel i że spełnia ono wszystkie wymagania
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający zweryfikował zgodność
licencji na podstawie danych technicznych podanych przez producenta Veeam Software.
Zamawiający sprawdził też kompetencje handlowe i techniczne firmy Intratel – znajduje się
ona wśród autoryzowanych sprzedawców Veeam Software.
Zamawiający sprawdził również, że oferowane oprogramowanie można zakupić w wielu
wersjach (np. na system wirtualizacji firmy Microsoft lub VMware),
Zaoferowana przez Intratel Sp. z o.o. licencja na oprogramowanie do archiwizacji danych
Veeam Backup & Replication for VMware jest zgodna z minimalnymi wymaganiami
technicznymi podanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie zamieścił żadnej szczegółowej instrukcji odnośnie sposobu wypełnienia
kolumny dotyczącej oferowanego oprogramowania; nie wymagał np. podania rodzaju edycji
oprogramowania. W związku z tym, że przedmiot postępowania dotyczy specjalistycznego
oprogramowania, a wykonawca w formularzu cenowym podał nazwę Veeam Backup &
Replication for VMware (tak więc nawet w nazwie nie było sprzeczności z nazwą
oprogramowania, które według odwołującego spełnia wymagania zamawiającego, tj. Veeam
Backup & Replication Enterprise for VMware, gdzie Enterprise oznacza jedną z edycji,
w których oprogramowanie jest oferowane), zamawiający nie miał żadnych podstaw do
odrzucenia oferty.
Dodatkowo wykonawca w formularzu ofertowym oświadczył, że spełnia wszystkie
wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym zakresie
zamawiający żądał od wykonawcy złożenia w ofercie oświadczania, a nie żadnych innych
dokumentów, które to oświadczenie miałyby potwierdzać. Na podstawie tej spójnej informacji
zamawiający miał dokładną wiedzę, jakie oprogramowanie jest oferowane i że jest ono
zgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uznał
powyższe oświadczenia za wystarczające.
Zamawiający jest pewien, że Intratel Sp. z o.o. zaoferował i dostarczy licencje Veeam
Backup & Replication for VMware w wersji Enterprise z dodatkiem Veeam ONE, tj.
spełniające wymogi techniczne zapisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na żadnym etapie postępowania zamawiający ani sam, ani poprzez oświadczenia
wykonawcy nie dokonywał zmiany treści oferty.
Zamawiający dysponuje także dodatkowym dowodem potwierdzającym, że Intratel Sp. z o.o.
oferuje oprogramowanie zgodne w wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Firma Intratel Sp. z o.o. w piśmie z 8 czerwca 2015 r. potwierdziła
zgodność swojej oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. że licencje
Veeam Backup & Replication for VMware są oferowane w wersji Enterprise z dodatkiem
Veeam ONE, a tym samym potwierdził ustalenia poczynione przez zamawiającego.
III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
IV Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła przede wszystkim, że odwołujący, zamawiający i przystępujący po jego stronie
Intratel Sp. z o.o. są zgodni w kwestii, że – oferując produkty firmy Veeam – dla spełnienia
wymogów w spornym zakresie (punkt 15. formularza cenowego dla części 1. „Licencja na
oprogramowanie do archiwizacji danych”) konieczne było zaoferowanie łącznie licencji
Veeam Backup & Replication for VMware w edycji Enterprise (lub Enterprise Plus) oraz
licencji Veeam ONE for VMware. Licencje te można zakupić osobno lub w pakiecie o nazwie
Veeam Availability Suite Enterprise for VMware.
Nie było również sporne to, że Veeam Backup & Replication for VMware w edycji Standard
nie spełnia postawionych wymogów.
Zgodnie z przygotowanym przez zamawiającego wzorem formularza cenowego wykonawcy
mieli w nim wpisać „producenta, model i symbol” oferowanych produktów.
W punkcie 15. formularza cenowego dla części 1. wykonawcy mieli wpisać producenta,
model i symbol licencji na oprogramowanie do archiwizacji danych.
Przystępujący Intratel Sp. z o.o. w pozycji tej wpisał „Veeam Backup & Replication for
VMware”.
Tym samym wykonawca ten w ogóle nie wskazał, że oferuje licencje na oprogramowanie
Veeam ONE for VMware, które są produktem odrębnym od Veeam Backup & Replication for
VMware, powinny więc zostać wskazane w ofercie z nazwy. W przeciwnym wypadku nie
można przyjąć, że oferta wykonawcy obejmuje ten produkt. Bowiem w takich wypadkach
jedynie to, co zostało wskazane, można uznać za zaoferowane. Dotyczy to także darmowych
wersji oprogramowania, gdyż je również należy wskazać jako przedmiot oferty.
Zatem nawet jeśli przystępujący Intratel Sp. z o.o. zamierzał zaoferować i dostarczyć licencje
Veeam Backup & Replication for Vmware z dodatkiem licencji Veeam ONE, to przez omyłkę
lub przeoczenie nie uwidocznił tego w ofercie.
Dodawanie kolejnych produktów, nie wskazanych w ofercie z nazwy, należałoby uznać za
zmianę treści oferty, co jest wprost sprzeczne z zakazem wyrażonym w art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Tym samym nie można tego braku uzupełnić w trakcie
wyjaśnień ani poprzez żadne inne oświadczenia składane przez wykonawcę po terminie
składania ofert.
Zamawiający wskazał, że na podstawie informacji zawartej w punkcie 9. formularza
ofertowego zamawiający miał dokładną wiedzę, jakie oprogramowanie jest oferowane i że
jest ono zgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Owszem, w punkcie 9. formularza oferty wykonawca oświadczył, że konfiguracja techniczna
oferowanego przedmiotu zamówienia jest zgodna z danymi zawartymi w załączniku nr 2a
i/lub 2b do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednak takiego ogólnego
oświadczenia wyrażającego ogólne intencje wykonawcy nie można przedkładać ponad
szczegółowe informacje wskazane w innych dokumentach, np. formularzu cenowym czy
szczegółowym wykazie/opisie oferowanych produktów, jeżeli wynika z nich, że jednak
oferowany przedmiot z wymaganiami nie jest zgodny. Taka linia orzecznicza, zarówno
Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych, jest ustalona już od lat. Wynika to
z tego, że oświadczenie takie wyraża ogólne intencje wykonawcy, nie oznacza jednak, że
intencje te znalazły odzwierciedlenie przy komponowaniu oferty i w konsekwencji oferta
może się okazać niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Należy też zwrócić zamawiającemu uwagę, że oprócz oświadczenia w punkcie 9. formularza
oferty, zażądał też wypełnienia formularza cenowego, w którym z nazwy miały być
wymienione licencje, m.in. licencje do archiwizacji. Zatem wiedzę o oferowanym
oprogramowaniu zamawiający uzyskał raczej z formularza cenowego, niż oświadczenia
z punktu 9. formularza ofertowego.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie może uznać, iż licencje Veeam ONE for
VMware zostały przez przystępującego Intralel Sp. z o.o. zaoferowane w ofercie, a tym
samym stwierdziła, że oferta w tym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu, iż przystępujący Intratel Sp. z o.o. podając nazwę licencji „Veeam
Backup & Replication for VMware” powinien był podać wersję (edycję), którą oferuje, Izba
częściowo zgodziła się z odwołującym.
Co prawda zamawiający, jak podnosił, nie napisał dokładnie, że należy podać edycję,
a jedynie „model, symbol” – co, zdaniem Izby, bardziej ma zastosowanie do nomenklatury
używanej w stosunku do sprzętu, niż oprogramowania – jednak niezależnie od tego
wykonawca powinien w ofercie zidentyfikować oferowany produkt tak, by można go było
odróżnić od innych. Zwłaszcza jeśli nie wszystkie wersje (edycje) spełniają wymagania.
Strony były zgodne, że wymagania spełnia edycja Enterprise i Enterpise Plus, a nie spełnia
ich edycja Standard.
Jednak w tym przypadku Izba ewentualnie dopuściłaby żądanie od wykonawcy wyjaśnień –
skoro jednocześnie w sposób wyraźny nie wskazał, że oferowany produkt nie jest niezgodny
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. nie wskazał również, że oferuje edycję
Standard. Nie byłaby to bowiem tyle zmiana oferty, co jej doprecyzowanie.
W takim przypadku, zdaniem Izby, zamawiający powinien był jednak o takie wyjaśnienia
poprosić na etapie badania oferty, aby formalnie i oficjalnie usunąć wszelkie wątpliwości co
do treści oferty i uniknąć ewentualnych problemów na etapie realizacji umowy.
Dla porządku należy też wskazać, że złożona oferta nie jest ofertą wariantową, której pojęcie
zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, przystępujący nie
zaoferował bowiem „odmiennego niż określony przez zamawiającego sposobu wykonania
zamówienia”, a jedynie niejednoznacznie określił przedmiot oferty.
W związku z tym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie i nakazując
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Intratel Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jako że spór dotyczy części 1. zamówienia, rozstrzygnięcie również dotyczy tej części.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy Intratel Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Białymstoku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Centrum Informatyki ZETO S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku na rzecz wykonawcy
Centrum Informatyki ZETO S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1197/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę systemu informatycznego: część 1. – sprzęt
komputerowy, część 2. – szafy teleinformatyczne” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 marca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 049-084995. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Centrum Informatyki ZETO S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w następującym zakresie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Intratel Sp.
z o.o. jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie,
w jakim wykonawca ten zaoferował licencję na oprogramowanie do archiwizacji danych –
załącznik nr 2a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poz. 15. opisu przedmiotu
zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez Intratel Sp. z o.o., podlegającej obligatoryjnemu odrzuceniu jako oczywiście
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
3. art. 7 ust. 1 i 3 poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Intratel Sp. z o.o., dokonania
czynności ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, zwrotu na rzecz
odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołanie dotyczy części 1. zamówienia.
Odwołujący wskazał, że z załącznika nr 2a do specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
poz. 15. opisu przedmiotu zamówienia wynika, że wymagane przez zamawiającego licencje
na oprogramowanie do archiwizacji danych powinny zachować określoną funkcjonalność
systemu, tj.: • system musi oferować moduły do backupu, archiwizacji, replikacji,
monitorowania i zarządzania infrastrukturą wirtualną opartą o technologie wirtualizacji
serwerów oferowaną w niniejszym postępowaniu, • wszystkie moduły muszą być
dostarczone przez jednego producenta oprogramowania, • wszystkie licencje muszą być
dostarczone wraz z min. 3-letnim wsparciem, świadczonym na pierwszej, drugiej i trzeciej
linii wsparcia, • rozwiązanie musi współpracować z hostami zarządzanymi przez VMware
Center, jak i hostami niezarządzanymi.
Tymczasem Intratel Sp. z o.o. zaoferował w ww. zakresie wyłącznie licencje Veeam Backup
& Replication for VMware. Zgodnie z opisem producenta ww. licencja zapewnia wyłącznie
funkcje związane z backupem, archiwizacją i replikacją danych oraz ich szybkim
odzyskiwaniem, nie zapewnia natomiast spełnienia wymagań dotyczących modułu
monitorowania.
Wobec wymagań co do funkcji systemu oraz warunku, że wszystkie moduły muszą być
dostarczone przez jednego producenta oprogramowania, konieczne jest więc zaoferowanie
następujących produktów: Veeam Backup & Replication Enterprise for VMware oraz Veeam
ONE for VMware. Możliwy jest również zakup obu produktów w pakiecie o nazwie Veeam
Availability Suite Enterprise for VMware.
Oprócz wersji płatnej produktu Veeam ONE for VMware producent udostępnia wersję
darmową Veeam ONE Free Edition, jednakże posiada ona wiele ograniczeń powodujących,że nie spełnia ona wymogów specyfikacji.
Oprogramowanie Veeam Backup & Replication for VMware występuje w 3 edycjach:
Standard, Enterprise oraz Enterprise Plus, różniących się zarówno ceną licencji, jak
i funkcjonalnością. Cena zaoferowanych przez Intratel Sp. z o.o. licencji na oprogramowanie
Veem Backup & Replication for VMware, przy uwzględnieniu również wymaganego przez
zamawiającego 3-letniego okresu wsparcia, wskazuje co najwyżej na zaoferowanie
najniższej edycji Standard, nie spełniającej minimalnych wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Niewskazanie nazwy edycji oznacza w istocie, że zamawiający, który nie podjął żadnych
czynności w celu wyjaśnienia, jaki konkretnie produkt został zaoferowany, przyjmuje ofertę
wariantową, pomimo że składanie takich wykluczył w części I pkt 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wyklucza również możność prawidłowego określenia spełnienia
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ edycja Standard nie
posiada wymaganych funkcji w zakresie funkcji związanych z backupem, archiwizacją
i replikacją danych.
Jednak nawet gdyby zamawiający o takie wyjaśnienie poprosił, a wykonawca uszczegółowił
edycję oferowanego oprogramowania Veeam Backup & Replication, to i tak oferowane
licencje nie spełniłyby wszystkich wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze
względu na brak spełnienia wymagań w stosunku do modułu monitorowania.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Wskazał, iż zgodnie z ustaloną linią orzecznictwa zamawiający zobowiązany jest odrzucić
ofertę w przypadku oczywistej niezgodności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Same wątpliwości co do treści oferty nie są podstawą do przyjęcia, że
występują okoliczności uzasadniające sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji.
Oferta Intratel Sp. z o.o. nie budziła zastrzeżeń, czy wątpliwości zamawiającego w zakresie
podniesionego przez odwołującego zarzutu i tym samym zamawiający nie miał faktycznych
ani prawnych podstaw do odrzucenia oferty Intratel Sp. z o.o. Z treści oferty wynika, jakie
oprogramowanie zaproponowała firma Intratel i że spełnia ono wszystkie wymagania
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający zweryfikował zgodność
licencji na podstawie danych technicznych podanych przez producenta Veeam Software.
Zamawiający sprawdził też kompetencje handlowe i techniczne firmy Intratel – znajduje się
ona wśród autoryzowanych sprzedawców Veeam Software.
Zamawiający sprawdził również, że oferowane oprogramowanie można zakupić w wielu
wersjach (np. na system wirtualizacji firmy Microsoft lub VMware),
Zaoferowana przez Intratel Sp. z o.o. licencja na oprogramowanie do archiwizacji danych
Veeam Backup & Replication for VMware jest zgodna z minimalnymi wymaganiami
technicznymi podanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie zamieścił żadnej szczegółowej instrukcji odnośnie sposobu wypełnienia
kolumny dotyczącej oferowanego oprogramowania; nie wymagał np. podania rodzaju edycji
oprogramowania. W związku z tym, że przedmiot postępowania dotyczy specjalistycznego
oprogramowania, a wykonawca w formularzu cenowym podał nazwę Veeam Backup &
Replication for VMware (tak więc nawet w nazwie nie było sprzeczności z nazwą
oprogramowania, które według odwołującego spełnia wymagania zamawiającego, tj. Veeam
Backup & Replication Enterprise for VMware, gdzie Enterprise oznacza jedną z edycji,
w których oprogramowanie jest oferowane), zamawiający nie miał żadnych podstaw do
odrzucenia oferty.
Dodatkowo wykonawca w formularzu ofertowym oświadczył, że spełnia wszystkie
wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tym zakresie
zamawiający żądał od wykonawcy złożenia w ofercie oświadczania, a nie żadnych innych
dokumentów, które to oświadczenie miałyby potwierdzać. Na podstawie tej spójnej informacji
zamawiający miał dokładną wiedzę, jakie oprogramowanie jest oferowane i że jest ono
zgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uznał
powyższe oświadczenia za wystarczające.
Zamawiający jest pewien, że Intratel Sp. z o.o. zaoferował i dostarczy licencje Veeam
Backup & Replication for VMware w wersji Enterprise z dodatkiem Veeam ONE, tj.
spełniające wymogi techniczne zapisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na żadnym etapie postępowania zamawiający ani sam, ani poprzez oświadczenia
wykonawcy nie dokonywał zmiany treści oferty.
Zamawiający dysponuje także dodatkowym dowodem potwierdzającym, że Intratel Sp. z o.o.
oferuje oprogramowanie zgodne w wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Firma Intratel Sp. z o.o. w piśmie z 8 czerwca 2015 r. potwierdziła
zgodność swojej oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. że licencje
Veeam Backup & Replication for VMware są oferowane w wersji Enterprise z dodatkiem
Veeam ONE, a tym samym potwierdził ustalenia poczynione przez zamawiającego.
III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
IV Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła przede wszystkim, że odwołujący, zamawiający i przystępujący po jego stronie
Intratel Sp. z o.o. są zgodni w kwestii, że – oferując produkty firmy Veeam – dla spełnienia
wymogów w spornym zakresie (punkt 15. formularza cenowego dla części 1. „Licencja na
oprogramowanie do archiwizacji danych”) konieczne było zaoferowanie łącznie licencji
Veeam Backup & Replication for VMware w edycji Enterprise (lub Enterprise Plus) oraz
licencji Veeam ONE for VMware. Licencje te można zakupić osobno lub w pakiecie o nazwie
Veeam Availability Suite Enterprise for VMware.
Nie było również sporne to, że Veeam Backup & Replication for VMware w edycji Standard
nie spełnia postawionych wymogów.
Zgodnie z przygotowanym przez zamawiającego wzorem formularza cenowego wykonawcy
mieli w nim wpisać „producenta, model i symbol” oferowanych produktów.
W punkcie 15. formularza cenowego dla części 1. wykonawcy mieli wpisać producenta,
model i symbol licencji na oprogramowanie do archiwizacji danych.
Przystępujący Intratel Sp. z o.o. w pozycji tej wpisał „Veeam Backup & Replication for
VMware”.
Tym samym wykonawca ten w ogóle nie wskazał, że oferuje licencje na oprogramowanie
Veeam ONE for VMware, które są produktem odrębnym od Veeam Backup & Replication for
VMware, powinny więc zostać wskazane w ofercie z nazwy. W przeciwnym wypadku nie
można przyjąć, że oferta wykonawcy obejmuje ten produkt. Bowiem w takich wypadkach
jedynie to, co zostało wskazane, można uznać za zaoferowane. Dotyczy to także darmowych
wersji oprogramowania, gdyż je również należy wskazać jako przedmiot oferty.
Zatem nawet jeśli przystępujący Intratel Sp. z o.o. zamierzał zaoferować i dostarczyć licencje
Veeam Backup & Replication for Vmware z dodatkiem licencji Veeam ONE, to przez omyłkę
lub przeoczenie nie uwidocznił tego w ofercie.
Dodawanie kolejnych produktów, nie wskazanych w ofercie z nazwy, należałoby uznać za
zmianę treści oferty, co jest wprost sprzeczne z zakazem wyrażonym w art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Tym samym nie można tego braku uzupełnić w trakcie
wyjaśnień ani poprzez żadne inne oświadczenia składane przez wykonawcę po terminie
składania ofert.
Zamawiający wskazał, że na podstawie informacji zawartej w punkcie 9. formularza
ofertowego zamawiający miał dokładną wiedzę, jakie oprogramowanie jest oferowane i że
jest ono zgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Owszem, w punkcie 9. formularza oferty wykonawca oświadczył, że konfiguracja techniczna
oferowanego przedmiotu zamówienia jest zgodna z danymi zawartymi w załączniku nr 2a
i/lub 2b do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednak takiego ogólnego
oświadczenia wyrażającego ogólne intencje wykonawcy nie można przedkładać ponad
szczegółowe informacje wskazane w innych dokumentach, np. formularzu cenowym czy
szczegółowym wykazie/opisie oferowanych produktów, jeżeli wynika z nich, że jednak
oferowany przedmiot z wymaganiami nie jest zgodny. Taka linia orzecznicza, zarówno
Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych, jest ustalona już od lat. Wynika to
z tego, że oświadczenie takie wyraża ogólne intencje wykonawcy, nie oznacza jednak, że
intencje te znalazły odzwierciedlenie przy komponowaniu oferty i w konsekwencji oferta
może się okazać niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Należy też zwrócić zamawiającemu uwagę, że oprócz oświadczenia w punkcie 9. formularza
oferty, zażądał też wypełnienia formularza cenowego, w którym z nazwy miały być
wymienione licencje, m.in. licencje do archiwizacji. Zatem wiedzę o oferowanym
oprogramowaniu zamawiający uzyskał raczej z formularza cenowego, niż oświadczenia
z punktu 9. formularza ofertowego.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie może uznać, iż licencje Veeam ONE for
VMware zostały przez przystępującego Intralel Sp. z o.o. zaoferowane w ofercie, a tym
samym stwierdziła, że oferta w tym zakresie jest niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu, iż przystępujący Intratel Sp. z o.o. podając nazwę licencji „Veeam
Backup & Replication for VMware” powinien był podać wersję (edycję), którą oferuje, Izba
częściowo zgodziła się z odwołującym.
Co prawda zamawiający, jak podnosił, nie napisał dokładnie, że należy podać edycję,
a jedynie „model, symbol” – co, zdaniem Izby, bardziej ma zastosowanie do nomenklatury
używanej w stosunku do sprzętu, niż oprogramowania – jednak niezależnie od tego
wykonawca powinien w ofercie zidentyfikować oferowany produkt tak, by można go było
odróżnić od innych. Zwłaszcza jeśli nie wszystkie wersje (edycje) spełniają wymagania.
Strony były zgodne, że wymagania spełnia edycja Enterprise i Enterpise Plus, a nie spełnia
ich edycja Standard.
Jednak w tym przypadku Izba ewentualnie dopuściłaby żądanie od wykonawcy wyjaśnień –
skoro jednocześnie w sposób wyraźny nie wskazał, że oferowany produkt nie jest niezgodny
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. nie wskazał również, że oferuje edycję
Standard. Nie byłaby to bowiem tyle zmiana oferty, co jej doprecyzowanie.
W takim przypadku, zdaniem Izby, zamawiający powinien był jednak o takie wyjaśnienia
poprosić na etapie badania oferty, aby formalnie i oficjalnie usunąć wszelkie wątpliwości co
do treści oferty i uniknąć ewentualnych problemów na etapie realizacji umowy.
Dla porządku należy też wskazać, że złożona oferta nie jest ofertą wariantową, której pojęcie
zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, przystępujący nie
zaoferował bowiem „odmiennego niż określony przez zamawiającego sposobu wykonania
zamówienia”, a jedynie niejednoznacznie określił przedmiot oferty.
W związku z tym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie i nakazując
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Intratel Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jako że spór dotyczy części 1. zamówienia, rozstrzygnięcie również dotyczy tej części.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1889/15, KIO 1890/15 z dnia 2015-09-18
- Sygn. akt KIO 1965/15 z dnia 2015-09-17
