rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-02
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-02
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1045/15
KIO 1045/15
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 czerwca 2015 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2015 r. przez
wykonawcę AJ Profibud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Chmielniku 277B w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rzeszowie, ul. Szopena 51
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2015 r. przez
wykonawcę AJ Profibud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Chmielniku 277B w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rzeszowie, ul. Szopena 51
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy AJ Profibud spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chmielniku 277B do
uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), w pozostałym
zakresie Izba uznała żądania odwołania za nieuzasadnione,
2. kosztami postępowania obciąża
zamawiającego Rzeszowską Agencję Rozwoju
Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Szopena 51 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę AJ
Profibud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Chmielniku 277B tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
zamawiającego Rzeszowską Agencję Rozwoju Regionalnego
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Szopena 51 na rzecz wykonawcy AJ
Profibud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Chmielniku 277B kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1045/15
Uzasadnienie
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na zadaszenie
miejsc parkingowych dla Kompleksu Inkubatora Technologicznego PPNT zostało wszczęte
przez zamawiającego Rzeszowską Agencję Rozwoju Regionalnego ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 marca 2015r. za
numerem 2015/S 052-089818.
W dniu 13 maja 2015r. zamawiający poinformował wykonawców faksem o unieważnieniu
postępowania.
W dniu 18 maja 2015r. odwołanie na czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu
wykonawcy AJ PROFIBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Chmielniku 277 B – zwanego dalej odwołującym i unieważnieniu postępowania
oraz na zaniechania zamawiającego tj. zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
nowych wyjaśnień i zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
wniósł odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 maja 2015r. udzielonego przez prezesa zarządu
komplementariusza odwołującego ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji komplementariusza, zgodnie z odpisami z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu bezpośrednio na biuro podawcze w
dniu 18 maja 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 – dalej ustawy) przez zaostrzenie
wymagań siwz na etapie oceny ofert, co doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w
sposób naruszający tak zachowanie uczciwej konkurencji, jak i zasady bezstronności i
obiektywizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2.
art. 8 ust. 1 ustawy przez samodzielne ustalenie przez zamawiającego zakresu
wykonanych robót w ramach wskazanego przez odwołującego doświadczenia, bez
notyfikacji ww. informacji odwołującemu oraz bez umożliwienia mu wypowiedzenia się co do
powziętych przez zamawiającego wątpliwości co do spełniania warunków siwz,
3.
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez wykluczenie z postępowania odwołującego
spełniającego warunki udziału w postępowaniu;
4.
przepisu art. 26 ust. 4 i 3 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
a także - w przypadku uznania, iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają
warunków udziału w postępowaniu - przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
5.
naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy przez dokonanie nadinterpretacji postanowień siwz,
nadając jej odmienne od ogłoszonego brzmienia,
6.
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji złożenia w postępowaniu oferty nie podlegającej
odrzuceniu;
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego, a w konsekwencji,
unieważnienia czynności uznania jego oferty za odrzuconą,
3. dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego, z uwzględnieniem zastrzeżeń
zgłoszonych w niniejszym odwołaniu, z zachowaniem zasady bezstronności i obiektywizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
4. wybór oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej, jedynej niepodlegającej odrzuceniu
oferty, złożonej w toku niniejszego postępowania.
Ewentualnie wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty
odwołującego poprzedzonego precyzyjnym wezwaniem odwołującego do złożenia wyjaśnień
lub wezwaniem do przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia.
W konsekwencji wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz o obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania, poniesionymi przez odwołującego się z tytułu wpisu
od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości wskazanej w wykazie
kosztów przedstawionym podczas rozprawy.
Odwołujący stwierdził, ze posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, bowiem w
sytuacji potwierdzenia się podnoszonych przez odwołującego zarzutów oferta odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą, jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę złożoną w
przedmiotowym postępowaniu. Gdyby zamawiający prawidłowo i w sposób zapewniający
zgodny z przepisami dokonał oceny złożonych ofert i - bądź to uznał spełnianie przez
odwołującego warunków stawianych przez siwz, bądź to w sposób prawidłowy wezwał do
wyjaśnień i uzupełnień, odwołujący się nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zatem odwołujący uważa, że wskutek niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań
zamawiającego może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów wskazał, że celem potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał, by wykonawca legitymował się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu wiat parkingowych z instalacja
fotowoltaiczną dla minimum 80 miejsc parkingowych na funkcjonującym parkingu.
Dla wykazania ww. warunku, odwołujący w treści Załącznika nr 4 do siwz ZP/6/2015/CZP
(„Wykaz wykonanych robót budowlanych ”) wskazał, iż w okresie od marca 2014 r. do lipca
2014 r. zrealizował na rzecz Wyższej Szkoły Prawa i Administracji w Przemyślu
(Zamiejscowy Wydziału Prawa i Administracji w Rzeszowie) roboty budowlane polegające na
wykonaniu na istniejących parkingach obejmujących ponad 80 miejsc parkingowych instalacji
fotowoltaicznej o mocy 150,9 kW, na zadaszeniach car portów z panelami grzewczo-
fotowoltaicznymi wykonanymi w technologii krzemowej back-contact z systemem ogrzewania
przeciwoblodzeniowego NoFrost, o wartości 5 168 000 zł netto.
Pomimo jednoznacznej treści ww. oświadczenia, zgodnego z danymi wskazanymi w treści
przedłożonych referencji, pismem z dnia 24 kwietnia 2015 r. zamawiający wezwał
odwołującego do wyjaśnienia, czy roboty wykonane w ramach ww. zamówienia „polegały na
wykonaniu wiat parkingowych z instalacją fotowoltaiczną czy wykonaniu instalacji
fotowoltaicznej na istniejących zadaszeniach”. W odpowiedzi na powyższe, odwołujący
wskazał m.in., iż:
„wykonane przez Spółkę prace polegały na ściągnięciu warstw kostki drogowej oraz
podbudowy na parkingu zewnętrznym obejmującym 80 miejsc parkingowych. (...) Spółka
wykonała konstrukcję stalową nośną oraz wykonała montaż paneli fotowoltaicznych wraz z
podłączeniem do przygotowanej wcześniej instalacji. W zakres prac realizowanych przez AJ
Profibud wchodziło również wykonanie kompletnej dokumentacji wykonawczej i
powykonawczej. Prace drogowe, instalacyjne i fundamentowe wykonywane były na 80
miejscach parkingowych wraz z przyległymi podjazdami. W ramach robót wykonano również
zadaszenia nad 75 miejscami parkingowymi oraz prace instalacyjne nad kolejnymi 2
miejscami znajdującymi się w parkingu podziemnym. ”
Zestawiając powyższe wyjaśnienia z treścią otrzymanej od Wyższej Szkoły Prawa i
Administracji w Przemyślu informacji (powołanej w treści zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania), zamawiający uznał, że „roboty budowlane wykonane na parkingu na 80
miejsc lecz tylko 75 miejsc parkingowych zostało zadaszonych przez wiaty na których
zainstalowano instalacje fotowoltaiczną. Tym samym wykonawca nie wykazał spełniania
warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia”.
Odwołujący z takim rozstrzygnięciem zamawiającego się nie zgadza. Wskazał, iż prawidłowe
przeprowadzenie postępowania przetargowego, tj. prawidłowa treść skierowanego do
wykonawcy wezwania, przy prawidłowej interpretacji treści siwz (o czym dalej), pozwoliłaby
na stwierdzenie, iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał „co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu wiat
parkingowych z instalacją fotowoltaiczną dla minimum 80 miejsc parkingowych na
funkcjonującym parkingu.” Natomiast w ramach inwestycji zrealizowanej na rzecz Wyższej
Szkoły Prawa i Administracji w Przemyślu odwołujący wykonał komplet prac budowlano
instalacyjnych, w tym prace ziemne, drogowe, konstrukcyjne, montażowe i instalacyjne.
Prace polegające na rozbiórce kostki, wykonaniu fundamentowania, instalacyjne, oraz
polegające na odtworzeniu miejsc parkingowych prowadzone były na wszystkich 80
miejscach parkingowych, co zostało, według odwołującego, wykazane w dokumentach
przekazanych zamawiającemu. Podkreślił, iż celem instalacji fotowoltaicznej jest zasilanie w
prąd elektryczny. Wykonana instalacja na Wyższej Szkole Prawa i Administracji w Przemyślu
- O. Zamiejscowy w Rzeszowie w pełni zasila wszystkie 80 miejsc parkingowych oraz
dodatkowo przyległe budynki szkoły. Instalacja wykonana została zatem „dla” co najmniej 80
miejsc parkingowych.
Z uwagi na powyższe, ww. instalacja spełnia wymogi stawiane w siwz, gdyż zamawiający
wyraźnie wskazał, że instalacja ma być wykonana dla 80 miejsc parkingowych, tj. że dana
instalacja powinna obejmować zakresem swojego działania (pracy) konkretną liczbę miejsc
postojowych. Użycie przez zamawiającego w treści siwz przyimka „dla”, komunikującego co
do zasady o przeznaczeniu obiektu lub celu czynności, wskazuje, zdaniem odwołującego, w
sposób bezsporny, iż wystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest to,
by wykonane przez oferenta roboty dedykowane były 80-ciu miejscom parkingowym, tj. by
tak projekt budowlany oraz dokumentacja wykonawcza, jak i prace zgodnie z nimi wykonane,
obejmowały co najmniej 80 stanowisk.
W sytuacji natomiast, w której zamawiający wymagałby „zadaszenia” 80 miejsc
parkingowych, treść siwz powinna w sposób wyraźny i precyzyjny wskazywać na
konieczność „wykonania zadaszenia”, a dane instalacje powinny być wykonane „nad” - a nie
„dla”. - określoną ilością miejsc parkingowych. Co więcej, na intencje zamawiającego co do
oczekiwania od wykonawców wykonania „zadaszenia” nie tylko nie wskazuje sama treść
siwz, lecz także woli takiej nie można wyprowadzić pośrednio, z podejmowanych w toku
postępowania przez zamawiającego czynności. Przykładowo odwołujący podał, że
zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania nie zażądał od wykonawców informacji
(wyjaśnień) o ilości i rodzaju „wykonanych zadaszeń”, stąd też najprawdopodobniej
informacja ta nie miała dla zamawiającego znaczenia.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający nie sprecyzował także w treści siwz, jakiej wielkości
mają być wykonane w ramach wskazywanego doświadczenia miejsca parkingowe. I tak,
przykładowo, „zadaszenie” przez odwołującego 75 miejsc postojowych dla samochodów
osobowych, jakie miało miejsce w przypadku obiektu referencyjnego oznacza jednocześnie
„zadaszenie” 150 miejsc dla motocykli lub „zadaszenie”, co najmniej 200 miejsc dla rowerów,
a więc nawet w tym względzie referencja powinna być uznana.
Odwołujący podsumowując podał, że wykonał wskazywaną w wykazie wykonanych robót
inwestycję dla 80 miejsc parkingowych, gdzie prace budowlane i instalacyjne również
prowadzone były na co najmniej 80 miejscach parkingowych, a instalacyjne dodatkowo na 2
miejscach w podziemnym parkingu. Fakt, iż w ramach realizacji ww. zadania odwołujący
wykonał zadaszenie nad 75 miejscami, pozostaje, w ocenie odwołującego, w sprawie bez
znaczenia. Ww. parametr nie był bowiem objęty treścią siwz, a niedoprecyzowanie przez
zamawiającego w treści siwz ww. wymogu, nie może, w świetle obowiązujących przepisów
prawnych, powodować jakichkolwiek negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który
wskazał w wykazie wykonanych robót doświadczenie odpowiadające literalnej treści siwz.
Z ostrożności odwołujący poniósł, iż nawet uznanie przez zamawiającego ww. argumentacji
za chybioną nie pozwoliłoby na wykluczenie odwołującego z postępowania. Przed podjęciem
decyzji w ww. zakresie zamawiający był bowiem zobowiązany do wezwania odwołującego
do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, co pozwoliłoby odwołującemu chociażby na wskazanie innych, wykonanych
robót, potwierdzających, iż daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał także, iż treścią siwz zamawiający wymagał, by wykonawca posiadał
doświadczenie obejmujące wykonanie „wiat parkingowych z instalacją fotowoltaiczną dla
minimum 80 miejsc parkingowych na funkcjonującym parkingu”, nie zaś „zadaszenia 80
miejsc parkingowych”. Powyższe pojęcia nie są tożsame, gdyż wykonanie wiat dla 80 miejsc
postojowych nie oznacza, że każde z nich musi być „zadaszone”, a nawet jeśli, to z treści
siwz nie sposób wywieźć, by każde z 80 miejsc parkingowych posiadało pełne zadaszenie.
Jakikolwiek natomiast byłby zakres prac wykonanych przez odwołującego się w ramach
wskazywanej inwestycji, i jakkolwiek nie definiować by budowy ww. „wiat”, podkreślić należy,że na etapie oceny ofert zamawiający nie może zaostrzyć wymagań, przez rozszerzającą
interpretację postanowień zawartych w siwz, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Wszelkie wątpliwości co do treści siwz, wynikające z błędów
(nieścisłości) zamawiającego przy sporządzaniu siwz, należy interpretować na korzyść
wykonawców, co potwierdza jednoznacznie orzecznictwo KIO w tym zakresie. (Tak
przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2014 r., sygn. KIO 47/14,
wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r. sygn. KIO/UZP 653/09. Nawet zatem, według odwołującego
jeśli intencją zamawiającego byłby wybór wykonawcy, który „zadaszył” 80 miejsc
parkingowych, a nie jedynie „wykonał wiaty dla 80 miejsc parkingowych”, to doprecyzowanie
tego warunku na tym etapie postępowania było niedopuszczalne. W ocenie odwołującego
wymaganie od wykonawców „zadaszenia 80 miejsc parkingowych”, w sytuacji, w której tak w
treści siwz, jak i w treści ogłoszenia, wskazano jedynie na konieczność wykonania wiat „dla
minimum 80 miejsc parkingowych” świadczyć mogłoby nadto o naruszeniu art. 38 ust. 4
ustawy. Zaakceptowanie tego rodzaju nadinterpretacji postanowień siwz, doprowadziłoby
zdaniem odwołującego do zmiany wymogów siwz po upływie terminu do składania ofert.
W świetle powyższego, przy uwzględnieniu zasady rozstrzygania wszelkiego rodzaju
nieścisłości treści siwz na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego odwołujący uważa, że przyjąć należy, iż zamawiający powinien dokonać oceny
wskazanego przez odwołującego doświadczenia tylko i wyłącznie w zakresie wykonania wiat
parkingowych z instalacją fotowoltaiczną dla co najmniej 80-postojowego parkingu. Ilość i
rodzaj wykonanych zadaszeń, jako nieobjęty treścią siwz, dla oceny doświadczenia
odwołującego pozostaje całkowicie bez znaczenia.
Odwołujący nadto podkreślił, iż decyzja zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania
jako niespełniającego wymagań stawianych przez siwz nie była poprzedzona wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie odwołującego, jeżeli
uzyskane od wykonawcy wyjaśnienia byłyby niewystarczające dla potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu lub wskazywałyby na niespełnianie tego warunku,
zamawiający ma obowiązek zastosować procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy, to
znaczy ma obowiązek wezwania wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku. (Tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2014 r. KIO
62/14) Powszechnie przyjmuje się bowiem, iż wezwanie do wyjaśnień zgodnie z art. 26 ust.
4 ustawy nie zastępuje wezwania do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ww
ustawy. Wyjaśnienia służyć mają bowiem jedynie wykładni wątpliwej dla zamawiającego
treści złożonego dokumentu. Jednak jeżeli wynik wyjaśnień pozwoli na ustalenie, że złożone
dokumenty nie są wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, to zamawiającego obciąża ustawowy obowiązek wezwania do uzupełnienia
takich dokumentów zgodnie z treścią ww. przepisów.
Innymi słowy odwołujący uważa, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy jest czynnością obligatoryjną, bez której niedopuszczalnym
jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Już tylko zatem
zaniechanie przez zamawiającego wykonania ww. obowiązku, bez względu na pozostałą,
przedstawioną w treści odwołania argumentację, świadczy o zasadności niniejszego
odwołania.
Niezależnie od powyższego odwołujący podkreślił, iż sama treść wezwania z dnia 24
kwietnia 2015 r. nie wskazywała odwołującemu na wątpliwości zamawiającego co do
wykonania „zadaszenia” nad każdym z miejsc parkingowych. Zamawiający żądał bowiem
jedynie wskazania, czy wykonawca wykonał wiaty z instalacją fotowoltaiczną, czy oparł się
na istniejących zadaszeniach. Decyzję co do stwierdzenia, iż „w ramach zadania, które było
wskazane w wykazie robót wykonano wiaty parkingowe z instalacją fotowoltaiczną dla 75
miejsc parkingowych”, zamawiający podjął samodzielnie, bez jakichkolwiek wyjaśnień
odwołującego w tym zakresie. Odwołujący w treści kierowanej do zamawiającego
korespondencji w sposób wyraźny rozdzielał „wykonanie instalacji” od „zadaszenia”, i nigdy
nie potwierdził, iż wykonał wiaty parkingowe jedynie dla 75 miejsc parkingowych.
W ocenie odwołującego, dopiero precyzyjne wskazanie przez zamawiającego na wątpliwości
w zakresie ilości i rodzaju obiektów budowlanych wykonanych przez odwołującego w ramach
podanej inwestycji, oraz przedłożenie - przykładowo, dokumentacji projektowej lub
szczegółowego opisu rodzaju wykonanych wiat pozwoliłoby na ustalenie, czy wskazywane
przez odwołującego doświadczenie spełnia wymogi stawiane przez siwz. Ilość wykonanych
wiat nie może być bowiem utożsamiana (i nie musi być, z przyczyn czysto technicznych,
tożsama) z ilością zadaszeń czy z ilością miejsc parkingowych. Nawet zatem w przypadku
uznania, iż wbrew literalnej treści siwz, zamawiający był uprawniony do wymagania od
wykonawców wykonania zadaszeń w ilości sztuk 80, to ustalenie ww. okoliczności winno być
dokonane przy pełnej współpracy z odwołującym, który powinien mieć możliwość
ustosunkować się do powziętych przez zamawiającego wątpliwości i w razie potrzeby -
udzielić stosownych wyjaśnień.
W ocenie odwołującego, zaniechanie wezwania go do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie
wątpliwości zamawiającego skutkujących następnie wykluczeniem odwołującego z
prowadzonego postępowania świadczy nie tylko o naruszeniu art. 26 ust. 4 powoływanej
ustawy, lecz także o naruszeniu zasady jawności prowadzonego postępowania. O fakcie
możliwości wykluczenia odwołującego z uwagi na wykonanie zadaszeń (a nie wiat) dla
mniejszej ilości miejsc parkingowych odwołujący dowiedział się dopiero z treści Informacji o
unieważnieniu postępowania. Zasada jawności, wynikająca m.in. z treści art. 8 ustawy,
wymaga nie tylko udostępniania - na żądanie -dokumentacji przetargowej czy publikacji
informacji o prowadzonym postępowaniu w sposób w ustawie wskazany, lecz także obliguje
zamawiającego do prowadzenia postępowania w sposób transparentny i czytelny dla
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wezwanie odwołującego do
udzielenia wyjaśnień w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania danego wymogu
siwz - spełnia także ww. funkcję informacyjną, pozwalającą odwołującemu na podjęcie
odpowiednich kroków faktycznych czy prawnych dla wykazania spełniania określonych
warunków. Żaden wykonawca nie może się domyślać czy zgadywać intencji zamawiającego
i przedkładać - z własnej inicjatywy, dodatkowo i na wszelki wypadek - dokumenty i
oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zwłaszcza w
sytuacji, w której oczekiwania zamawiającego wykraczają poza ramy siwz.
W świetle powyższego, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
dokonano z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż odwołujący złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu.
W dniu 19 maja 2015r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz wraz
z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego do
odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy oraz udzielonej odpowiedzi, informacji o wyniku
postępowania.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że
W sekcji III.1.2.w pkt 1.2. zamawiający wskazał, że wymaga posiadania wiedzy i
doświadczenia i opisał sposób dokonywania oceny spełniania tego warunku:
Zamawiający uzna, że warunek ten jest spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał:
— co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonaniu wiat parkingowych z instalacją
fotowoltaiczną dla minimum 80 miejsc parkingowych na funkcjonującym parkingu.
Identyczne postanowienia zawiera rozdział 5 pkt. 1.2 siwz.
Wymaganie to nie było przedmiotem wyjaśnień. Natomiast w dniu 1 kwietnia 2015r. w
odpowiedzi na pytanie nr 1 zamawiający wyjaśnił, ze użyty w treści siwz zwrot „zadaszenie”
nie wymaga od wykonawców pokrycia wiat dachem „szczelnym”, a jedynie wykonania
wymaganej konstrukcji pokrytej ażurowo żaluzjami Pv. Wyraz „zadaszenie” tj. wykonanie
przez wykonawcę pochyłej/poziomej konstrukcji osłaniającej od góry dane miejsce postojowe
użyty został w potocznym rozumieniu tego słowa, bez odwoływania się do definicji dachu
przyjmowanej potocznie dla budowli. (…). Przedmiotem zamówienia jest wykonanie „lekkich”
wiat parkingowych o nowoczesnej konstrukcji, zapewniającej maksymalizację uzysków
energetycznych – między innymi przez zawarty w PFU wymóg możliwość ustawiania kąta
nachylenia lameli fotowoltaicznych, nie zaś garaży, stąd też oferowane wiaty parkingowe nie
muszą spełniać wszelkich funkcjonalności charakterystycznych dla budynków.
W świetle powyższych dokumentów Izba ustaliła, że przedmiotem doświadczenia ma być
wykonanie wiat parkingowych z instalacją fotowoltaiczną dla minimum 80 miejsc
parkingowych na funkcjonującym parkingu. Prawidłowa jest zatem interpretacja
postawionego warunku poczyniona przez zamawiającego, że to ilość wykonanych przez
danego wykonawcę wiat parkingowych z instalacją fotowoltaiczną ma służyć minimum 80
miejscom parkingowym.
Zatem nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia to, w jakim celu przeznaczone było miejsce
parkingowe (tj. dla jakiego rodzaju pojazdów), natomiast ocenie podlegało to czy
wykonywane wiaty służyły czyli były wykonane dla 80 miejsc parkingowych. W ocenie Izby
zatem na taki ukształtowanym warunku to wymagania podmiotu dla którego realizowana była
robota, której doświadczeniem wykazywał się wykonawca, decydowały o spełnianiu warunku
udziału w postępowaniu.
W ofercie odwołującego na str. 5 znajduje się wykaz wykonanych robót budowlanych, w
którym powołano się na zadanie „Rozbudowa infrastruktury energetycznej Wyższej Szkoły
Prawa i Administracji w Przemyślu w oparciu o odnawialne źródła energii”, w rodzaju robót,
w tym ilości miejsc parkingowych objętych wiatami parkingowymi oraz moc instalacji
fotowoltaicznej wskazano „Wykonanie na istniejących parkingach obejmujących ponad 80
miejsc parkingowych instalacji fotowoltaicznej o mocy 150,9 kW na zadaszeniach car portów
z panelami grzewczo-fotowoltaicznymi wykonanymi w technologii krzemowej „back-contact”
z systemem ogrzewania przeciwoblodzeniowego NoFrost.”
W referencji na str. 6 z dnia 31 marca 2015r. wskazano na zrealizowanie zadaszonych wiat
parkingowych wraz z zintegrowaną instalacją fotowoltaiczną o mocy 150,9 kW na wraz z
panelami grzewczo-fotowoltaicznymi wykonanymi w technologii krzemowej „back-contact” z
systemem ogrzewania przeciwoblodzeniowego NoFrost. Zadanie inwestycyjne obejmowało
opracowanie w formule „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej oraz wykonanie
robót budowlanych na istniejących parkingach obejmujących ponad 80 miejsc parkingowych
Zamawiający w dniu 24 kwietnia 2015r. wystąpił do Wyższej Szkoły Prawa i Administracji w
Przemyślu z prośbą o przedłożenie informacji lub dokumentów, które szczegółowo
doprecyzowują:
1. Czy zamówienie wskazane w wykazie wykonanych robót budowlanych odwołującego
zostało mu zlecone i przez niego wykonane,
2. Czy w ramach tego zadania wykonano roboty polegające na wykonaniu wiat
parkingowych z instalacją fotowoltaiczną dla minimum 80 miejsc parkingowych na
funkcjonującym parkingu,
3. Doprecyzowanie czy zamówienie polegało na wykonaniu wiat parkingowych z
instalacją fotowoltaiczną czy na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej na istniejących
zadaszeniach,
4. Doprecyzowanie czy roboty były wykonane na funkcjonującym parkingu,
5. Dla ilu dokładnie miejsc parkingowych,
6. W jakim terminie były wykonane roboty
7. Czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty.
Wyższa Szkoła Prawa i Administracji w dniu 4 maja 2015r. w zakresie spornym
odpowiedziała, ze w zakres zadania wchodziło wykonanie ogniw fotowoltaicznych wraz z
konstrukcją. Parking na którym wykonano przedmiot umowy przeznaczony jest na 80 miejsc.
W ramach realizacji przedmiotu umowy 75 miejsc zostało zadaszonych przez wiaty na
których zamontowano instalację fotowoltaiczną.
W dniu 24 kwietnia 2015r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
do złożenia wyjaśnienia, czy roboty wykonane w ramach zamówienia pn. „Przebudowa
infrastruktury energetycznej Wyższej Szkoły Prawa i Administracji w Przemyślu w oparciu o
odnawialne źródła energii” polegały na wykonaniu wiat parkingowych z instalacją
fotowoltaiczną, czy wykonaniu instalacji fotowoltaicznej na istniejących zadaszeniach.
W dniu 4 maja 2015r. odwołujący wyjaśnił, że w ramach wykazanego zamówienia wykonał:
- projekt, rozebrał i ponownie ułożył kostkę brukową, wykopy, stopy fundamentowe wraz ze
zbrojeniem, prefabrykację i montaż konstrukcji stalowej, montaż paneli fotowoltaicznych oraz
okablowanie, a także uruchomił instalację. Dodatkowo w dniu 5 maja 2015r. odwołujący
wyjaśnił, że prace były prowadzone na funkcjonującym parkingu i polegały na ściągnięciu
warstw kostki brukowej oraz podbudowy na parkingu zewnętrznym obejmującym 80 miejsc
parkingowych. Wykonano fundamenty i odtworzono podbudowy oraz ponownie ułożono
kostkę betonową. Następnie wykonano konstrukcję stalową nośną oraz montaż paneli
fotowoltaicznych wraz z podłączeniem do przygotowanej wcześniej instalacji. Prace
drogowe, instalacyjne i fundamentowe wykonywane były na 80 miejscach parkingowych z
przyległymi podjazdami. W ramach robót wykonano zadaszenia nad 75 miejscami
parkingowymi oraz prace instalacyjne nad kolejnymi 2 miejscami znajdującymi się w
parkingu podziemnym.
W ocenie Izby powyższe dowody świadczą o tym, że podmiot na zlecenie którego były
wykonywane roboty budowlane tj. WSPiA w Rzeszowie określił, że przedmiotem zamówienia
było wykonanie wiat z instalacją fotowoltaiczną dla 75 miejsc parkingowych na
funkcjonującym parkingu, na którym znajduje się 80 miejsc parkingowych.
Izba ustaliła, że z treści postawionego przez zamawiającego warunku ilość miejsc
dostępnych ogólnie na danym parkingu, była irrelewantna dla oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Z dowodów przedłożonych przez odwołującego wynika, że :
Wiaty wykonane na parkingu WSPIA w Rzeszowie stanowią pełnowymiarowe zadaszenie 75
stanowisk postojowych dla samochodów osobowych, lub 113 stanowisk postojowych dla
motocykli lub 188 stanowisk postojowych dla rowerów, według twierdzeń mgr inż. P. B. oraz
przedłożonych planów wykorzystania wiat parkingowych przez samochody osobowe i przez
motocykle.
W ocenie Izby przedstawione przez odwołującego dowody nie odnoszą się do wymagań
WSPiA określonych w przedmiocie zamówienia będącego podstawą wykazywanego
zamówienia, z tego względu fakt, że dane miejsce parkingowe może być wykorzystywane
przez więcej niż jeden pojazd nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 i 3 ustawy przez zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia, a także - w przypadku uznania, iż przedłożone
dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu - przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa wart. 25 ust.
1 ustawy, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut potwierdził się częściowo. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Według zaś art. 26 ust. 4 ustawy zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1.
Z ustaleń stanu faktycznego wynika, że zamawiający zastosował instytucję wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Izba ustaliła, że zamawiający w toku wyjaśnień
uzyskał informację zarówno od WSPiA w Rzeszowie jak i od odwołującego, że w ramach
wykazanego przez odwołującego doświadczenia 75 miejsc zostało zadaszonych przez wiaty
na których zamontowano instalację fotowoltaiczną. Izba ustaliła także, że treść opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia jest ilość miejsc parkingowych dla których wykonano wiaty z instalacją
fotowoltaiczną. Z tych ustaleń należało wywieść wniosek, że złożone wyjaśnienia były dla
zamawiającego wystarczające dla wyjaśnienia treści wykazu robót oraz referencji zawartych
w ofercie i umożliwiały ocenę czy złożono dokumenty lub oświadczenia potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy). Izba uznała, że
zamawiający prawidłowo ustalił, że nie złożono dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jednak zamawiający
nieprawidłowo zastosował normę art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, która stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy.
Art. 26 ust. 3 ustawy jest przepisem obligatoryjnym dla zamawiającego. Zatem w sytuacji,
gdy zamawiający stwierdza w postępowaniu wobec wykonawcy, że nie złożył on
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, to był zobowiązany wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wświetle utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych fakt
niezłożenia dokumentów jest traktowany szeroko i obejmuje zarówno faktyczne nie złożenie
dokumentów lub oświadczeń, jak i złożenie dokumentów lub oświadczenie nie
potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taka interpretacja, która
Izba w niniejszej sprawie w całości podziela, wynika z konieczności zachowania zasady
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy). Jak słusznie bowiem podnosi się w
orzecznictwie, wykonawca składający nieprawidłowe dokumenty nie może być w sytuacji
gorszej, od wykonawcy, który takich dokumentów w ogóle nie składa. W sprawie bezsporne
jest, że takiego wezwania zamawiający nie wystosował, tym samym konieczne było
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy AJ Profibud
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chmielniku 277B do
uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez
wykluczenie z postępowania odwołującego spełniającego warunki udziału w postępowaniu
Zarzut potwierdził się. Norma art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi, że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu rozstrzygnięcia zarzutu
poprzedzającego, wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić dopiero w sytuacji
wyczerpania obligatoryjnego trybu uzupełniania dokumentów lub oświadczeń określonego w
art. 26 ust. 3 ustawy. Bezsporne jest, że zamawiający nie zastosował art. 26 ust. 3 ustawy w
stosunku od odwołującego, zatem w konsekwencji zastosowanie przez niego art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy było przedwczesne i nieprawidłowe. W ocenie Izby zamawiający naruszył art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez jego zastosowanie i w konsekwencji konieczne stało się
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty, które to unieważnienie konsumuje się w nakazie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez zaostrzenie wymagań
siwz na etapie oceny ofert, co doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w sposób
naruszający tak zachowanie uczciwej konkurencji, jak i zasady bezstronności i obiektywizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś
przepis art. 7 ust. 2 nakazuje aby czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm. Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i przedwczesne wykluczenie go z
postępowania. W ocenie Izby takie działanie zamawiającego w świetle obligatoryjnego
charakteru normy art. 26 ust. 3 ustawy prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, a
w konsekwencji do naruszenia generalnej zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i nie zasługuje na ochronę. Natomiast Izba nie znalazła w zgromadzonym
materiale dowodowym potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy,
gdyż w dokumentacji postępowania brak jest dowodów na to, aby osoby, którymi
zamawiający posługiwał się przy przygotowywaniu i prowadzeniu postępowania nie były
obiektywne i bezstronne. Przeciwnie wszystkie osoby złożył stosowne oświadczenia w trybie
art. 17 ust. 2 ustawy, zaś odwołujący tezy przeciwnej nie udowodnił.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy przez samodzielne ustalenie
przez zamawiającego zakresu wykonanych robót w ramach wskazanego przez
odwołującego doświadczenia, bez notyfikacji ww. informacji odwołującemu oraz bez
umożliwienia mu wypowiedzenia się co do powziętych przez zamawiającego wątpliwości co
do spełniania warunków siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 8 ust. 1 ustawy stanowi, że
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zdaniem odwołującego przejawem
naruszenia jawności jest zwrócenie się przez zamawiającego do WSPiA w Rzeszowie z
prośbą o udzielenie informacji o zakresie realizowanej na jego rzecz inwestycji przez
odwołującego i brak poinformowania o tym fakcie odwołującego. W ocenie Izby odwołujący
pominął w tym zakresie treść § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231),
który daje zamawiającemu uprawnienie do zwracania się bezpośrednio do właściwego
podmiotu (tu WSPiA w Rzeszowie), na rzecz którego roboty budowlane były lub miały zostać
wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu. Przepis te zawiera otwarty katalog sytuacji, w których zamawiający ma
prawo wystąpić do właściwego podmiotu, jak również nie określa obowiązku dla
zamawiającego, informowania o tym wykonawcy, którego wystąpienie dotyczy. W świetle
powyższego, w ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy, w sytuacji, gdy
zamawiający skorzystał z przyznanych mu przepisami prawa uprawnień.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 4 ustawy przez dokonanie
nadinterpretacji postanowień siwz, nadając jej odmienne od ogłoszonego brzmienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść siwz.
Dokonaną zmianę zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano siwz, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza
ją także na tej stronie.
W ocenie Izby przepis ten przez zamawiającego nie został naruszony, gdyż ze
zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby zamawiający dokonywał zmiany
treści siwz w zakresie spornym pomiędzy stronami. Natomiast odwołujący wskazał w
odwołaniu na zakaz zmiany treści siwz po upływie składania ofert, który to zakaz
koresponduje z normą art. 38 ust. 4b ustawy. Zarzut w tym zakresie nie został jednak
skonkretyzowany. Nawet gdyby przyjąć, że odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 38 ust. 4b ustawy, to w ocenie Izby przedmiotem sporu pomiędzy
stronami nie był tak naprawdę fakt wykonywania „zadaszeń”, ale to czy dla oceny spełniania
warunku istotna jest ilość miejsc parkingowych, dla których wykonano wiaty, czy też ogólna
ilość miejsc parkingowych występująca na parkingu, na którym montowano wiaty z instalacją
fotowoltaiczną. Izba ustaliła, że prawidłowo, dla oceny warunku, miała znaczenie ilość miejsc
parkingowych, dla których wykonano wiaty, a skoro tak, to użycie słowa „zadaszenie”, było
stosowane przez zamawiającego w tym właśnie rozumieniu i nie stanowiło niedopuszczalnej
w świetle art. 38 ust. 4b ustawy zmiany postanowień siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji złożenia w
postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi, że zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu do wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Przepis ten zatem należy
wyłożyć w ten sposób, że jeśli istnieją wątpliwości co do możliwości odrzucenia oferty w
oparciu o przesłanki wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy lub wykluczenia wykonawcy w
oparciu o art. 24 ustawy, to brak jest podstaw do zastosowania tego przepisu. W
przedmiotowej sprawie Izba oceniła, że zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy było
przedwczesne, gdyż zamawiający zaniechał zastosowania wobec odwołującego instytucji
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W konsekwencji
zatem zamawiający nie miał pewności, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, a to z kolei powodowało wadliwe zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy. Mając powyższe na uwadze należało nakazać zamawiającemu unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz poniesionych przez odwołującego
i udowodnionych fakturą VAT kosztów zastępstwa prawnego, nakazując zamawiającemu
zwrot tych kosztów odwołującemu.
Przewodniczący: ……………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy AJ Profibud spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chmielniku 277B do
uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.), w pozostałym
zakresie Izba uznała żądania odwołania za nieuzasadnione,
2. kosztami postępowania obciąża
zamawiającego Rzeszowską Agencję Rozwoju
Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Szopena 51 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę AJ
Profibud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Chmielniku 277B tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
zamawiającego Rzeszowską Agencję Rozwoju Regionalnego
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Szopena 51 na rzecz wykonawcy AJ
Profibud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Chmielniku 277B kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu kosztów uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1045/15
Uzasadnienie
Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na zadaszenie
miejsc parkingowych dla Kompleksu Inkubatora Technologicznego PPNT zostało wszczęte
przez zamawiającego Rzeszowską Agencję Rozwoju Regionalnego ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 marca 2015r. za
numerem 2015/S 052-089818.
W dniu 13 maja 2015r. zamawiający poinformował wykonawców faksem o unieważnieniu
postępowania.
W dniu 18 maja 2015r. odwołanie na czynności zamawiającego polegające na wykluczeniu
wykonawcy AJ PROFIBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Chmielniku 277 B – zwanego dalej odwołującym i unieważnieniu postępowania
oraz na zaniechania zamawiającego tj. zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
nowych wyjaśnień i zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
wniósł odwołujący. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 maja 2015r. udzielonego przez prezesa zarządu
komplementariusza odwołującego ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji komplementariusza, zgodnie z odpisami z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu bezpośrednio na biuro podawcze w
dniu 18 maja 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,
768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 – dalej ustawy) przez zaostrzenie
wymagań siwz na etapie oceny ofert, co doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w
sposób naruszający tak zachowanie uczciwej konkurencji, jak i zasady bezstronności i
obiektywizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
2.
art. 8 ust. 1 ustawy przez samodzielne ustalenie przez zamawiającego zakresu
wykonanych robót w ramach wskazanego przez odwołującego doświadczenia, bez
notyfikacji ww. informacji odwołującemu oraz bez umożliwienia mu wypowiedzenia się co do
powziętych przez zamawiającego wątpliwości co do spełniania warunków siwz,
3.
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez wykluczenie z postępowania odwołującego
spełniającego warunki udziału w postępowaniu;
4.
przepisu art. 26 ust. 4 i 3 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do
złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
a także - w przypadku uznania, iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają
warunków udziału w postępowaniu - przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy, potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
5.
naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy przez dokonanie nadinterpretacji postanowień siwz,
nadając jej odmienne od ogłoszonego brzmienia,
6.
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sytuacji złożenia w postępowaniu oferty nie podlegającej
odrzuceniu;
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego, a w konsekwencji,
unieważnienia czynności uznania jego oferty za odrzuconą,
3. dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego, z uwzględnieniem zastrzeżeń
zgłoszonych w niniejszym odwołaniu, z zachowaniem zasady bezstronności i obiektywizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
4. wybór oferty odwołującego się jako najkorzystniejszej, jedynej niepodlegającej odrzuceniu
oferty, złożonej w toku niniejszego postępowania.
Ewentualnie wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty
odwołującego poprzedzonego precyzyjnym wezwaniem odwołującego do złożenia wyjaśnień
lub wezwaniem do przedłożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia.
W konsekwencji wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz o obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania, poniesionymi przez odwołującego się z tytułu wpisu
od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości wskazanej w wykazie
kosztów przedstawionym podczas rozprawy.
Odwołujący stwierdził, ze posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, bowiem w
sytuacji potwierdzenia się podnoszonych przez odwołującego zarzutów oferta odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą, jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę złożoną w
przedmiotowym postępowaniu. Gdyby zamawiający prawidłowo i w sposób zapewniający
zgodny z przepisami dokonał oceny złożonych ofert i - bądź to uznał spełnianie przez
odwołującego warunków stawianych przez siwz, bądź to w sposób prawidłowy wezwał do
wyjaśnień i uzupełnień, odwołujący się nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zatem odwołujący uważa, że wskutek niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań
zamawiającego może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący w uzasadnieniu zarzutów wskazał, że celem potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zamawiający wymagał, by wykonawca legitymował się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu wiat parkingowych z instalacja
fotowoltaiczną dla minimum 80 miejsc parkingowych na funkcjonującym parkingu.
Dla wykazania ww. warunku, odwołujący w treści Załącznika nr 4 do siwz ZP/6/2015/CZP
(„Wykaz wykonanych robót budowlanych ”) wskazał, iż w okresie od marca 2014 r. do lipca
2014 r. zrealizował na rzecz Wyższej Szkoły Prawa i Administracji w Przemyślu
(Zamiejscowy Wydziału Prawa i Administracji w Rzeszowie) roboty budowlane polegające na
wykonaniu na istniejących parkingach obejmujących ponad 80 miejsc parkingowych instalacji
fotowoltaicznej o mocy 150,9 kW, na zadaszeniach car portów z panelami grzewczo-
fotowoltaicznymi wykonanymi w technologii krzemowej back-contact z systemem ogrzewania
przeciwoblodzeniowego NoFrost, o wartości 5 168 000 zł netto.
Pomimo jednoznacznej treści ww. oświadczenia, zgodnego z danymi wskazanymi w treści
przedłożonych referencji, pismem z dnia 24 kwietnia 2015 r. zamawiający wezwał
odwołującego do wyjaśnienia, czy roboty wykonane w ramach ww. zamówienia „polegały na
wykonaniu wiat parkingowych z instalacją fotowoltaiczną czy wykonaniu instalacji
fotowoltaicznej na istniejących zadaszeniach”. W odpowiedzi na powyższe, odwołujący
wskazał m.in., iż:
„wykonane przez Spółkę prace polegały na ściągnięciu warstw kostki drogowej oraz
podbudowy na parkingu zewnętrznym obejmującym 80 miejsc parkingowych. (...) Spółka
wykonała konstrukcję stalową nośną oraz wykonała montaż paneli fotowoltaicznych wraz z
podłączeniem do przygotowanej wcześniej instalacji. W zakres prac realizowanych przez AJ
Profibud wchodziło również wykonanie kompletnej dokumentacji wykonawczej i
powykonawczej. Prace drogowe, instalacyjne i fundamentowe wykonywane były na 80
miejscach parkingowych wraz z przyległymi podjazdami. W ramach robót wykonano również
zadaszenia nad 75 miejscami parkingowymi oraz prace instalacyjne nad kolejnymi 2
miejscami znajdującymi się w parkingu podziemnym. ”
Zestawiając powyższe wyjaśnienia z treścią otrzymanej od Wyższej Szkoły Prawa i
Administracji w Przemyślu informacji (powołanej w treści zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania), zamawiający uznał, że „roboty budowlane wykonane na parkingu na 80
miejsc lecz tylko 75 miejsc parkingowych zostało zadaszonych przez wiaty na których
zainstalowano instalacje fotowoltaiczną. Tym samym wykonawca nie wykazał spełniania
warunku w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia”.
Odwołujący z takim rozstrzygnięciem zamawiającego się nie zgadza. Wskazał, iż prawidłowe
przeprowadzenie postępowania przetargowego, tj. prawidłowa treść skierowanego do
wykonawcy wezwania, przy prawidłowej interpretacji treści siwz (o czym dalej), pozwoliłaby
na stwierdzenie, iż odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymagał „co najmniej jednego zamówienia polegającego na wykonaniu wiat
parkingowych z instalacją fotowoltaiczną dla minimum 80 miejsc parkingowych na
funkcjonującym parkingu.” Natomiast w ramach inwestycji zrealizowanej na rzecz Wyższej
Szkoły Prawa i Administracji w Przemyślu odwołujący wykonał komplet prac budowlano
instalacyjnych, w tym prace ziemne, drogowe, konstrukcyjne, montażowe i instalacyjne.
Prace polegające na rozbiórce kostki, wykonaniu fundamentowania, instalacyjne, oraz
polegające na odtworzeniu miejsc parkingowych prowadzone były na wszystkich 80
miejscach parkingowych, co zostało, według odwołującego, wykazane w dokumentach
przekazanych zamawiającemu. Podkreślił, iż celem instalacji fotowoltaicznej jest zasilanie w
prąd elektryczny. Wykonana instalacja na Wyższej Szkole Prawa i Administracji w Przemyślu
- O. Zamiejscowy w Rzeszowie w pełni zasila wszystkie 80 miejsc parkingowych oraz
dodatkowo przyległe budynki szkoły. Instalacja wykonana została zatem „dla” co najmniej 80
miejsc parkingowych.
Z uwagi na powyższe, ww. instalacja spełnia wymogi stawiane w siwz, gdyż zamawiający
wyraźnie wskazał, że instalacja ma być wykonana dla 80 miejsc parkingowych, tj. że dana
instalacja powinna obejmować zakresem swojego działania (pracy) konkretną liczbę miejsc
postojowych. Użycie przez zamawiającego w treści siwz przyimka „dla”, komunikującego co
do zasady o przeznaczeniu obiektu lub celu czynności, wskazuje, zdaniem odwołującego, w
sposób bezsporny, iż wystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest to,
by wykonane przez oferenta roboty dedykowane były 80-ciu miejscom parkingowym, tj. by
tak projekt budowlany oraz dokumentacja wykonawcza, jak i prace zgodnie z nimi wykonane,
obejmowały co najmniej 80 stanowisk.
W sytuacji natomiast, w której zamawiający wymagałby „zadaszenia” 80 miejsc
parkingowych, treść siwz powinna w sposób wyraźny i precyzyjny wskazywać na
konieczność „wykonania zadaszenia”, a dane instalacje powinny być wykonane „nad” - a nie
„dla”. - określoną ilością miejsc parkingowych. Co więcej, na intencje zamawiającego co do
oczekiwania od wykonawców wykonania „zadaszenia” nie tylko nie wskazuje sama treść
siwz, lecz także woli takiej nie można wyprowadzić pośrednio, z podejmowanych w toku
postępowania przez zamawiającego czynności. Przykładowo odwołujący podał, że
zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania nie zażądał od wykonawców informacji
(wyjaśnień) o ilości i rodzaju „wykonanych zadaszeń”, stąd też najprawdopodobniej
informacja ta nie miała dla zamawiającego znaczenia.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający nie sprecyzował także w treści siwz, jakiej wielkości
mają być wykonane w ramach wskazywanego doświadczenia miejsca parkingowe. I tak,
przykładowo, „zadaszenie” przez odwołującego 75 miejsc postojowych dla samochodów
osobowych, jakie miało miejsce w przypadku obiektu referencyjnego oznacza jednocześnie
„zadaszenie” 150 miejsc dla motocykli lub „zadaszenie”, co najmniej 200 miejsc dla rowerów,
a więc nawet w tym względzie referencja powinna być uznana.
Odwołujący podsumowując podał, że wykonał wskazywaną w wykazie wykonanych robót
inwestycję dla 80 miejsc parkingowych, gdzie prace budowlane i instalacyjne również
prowadzone były na co najmniej 80 miejscach parkingowych, a instalacyjne dodatkowo na 2
miejscach w podziemnym parkingu. Fakt, iż w ramach realizacji ww. zadania odwołujący
wykonał zadaszenie nad 75 miejscami, pozostaje, w ocenie odwołującego, w sprawie bez
znaczenia. Ww. parametr nie był bowiem objęty treścią siwz, a niedoprecyzowanie przez
zamawiającego w treści siwz ww. wymogu, nie może, w świetle obowiązujących przepisów
prawnych, powodować jakichkolwiek negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który
wskazał w wykazie wykonanych robót doświadczenie odpowiadające literalnej treści siwz.
Z ostrożności odwołujący poniósł, iż nawet uznanie przez zamawiającego ww. argumentacji
za chybioną nie pozwoliłoby na wykluczenie odwołującego z postępowania. Przed podjęciem
decyzji w ww. zakresie zamawiający był bowiem zobowiązany do wezwania odwołującego
do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, co pozwoliłoby odwołującemu chociażby na wskazanie innych, wykonanych
robót, potwierdzających, iż daje on rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał także, iż treścią siwz zamawiający wymagał, by wykonawca posiadał
doświadczenie obejmujące wykonanie „wiat parkingowych z instalacją fotowoltaiczną dla
minimum 80 miejsc parkingowych na funkcjonującym parkingu”, nie zaś „zadaszenia 80
miejsc parkingowych”. Powyższe pojęcia nie są tożsame, gdyż wykonanie wiat dla 80 miejsc
postojowych nie oznacza, że każde z nich musi być „zadaszone”, a nawet jeśli, to z treści
siwz nie sposób wywieźć, by każde z 80 miejsc parkingowych posiadało pełne zadaszenie.
Jakikolwiek natomiast byłby zakres prac wykonanych przez odwołującego się w ramach
wskazywanej inwestycji, i jakkolwiek nie definiować by budowy ww. „wiat”, podkreślić należy,że na etapie oceny ofert zamawiający nie może zaostrzyć wymagań, przez rozszerzającą
interpretację postanowień zawartych w siwz, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Wszelkie wątpliwości co do treści siwz, wynikające z błędów
(nieścisłości) zamawiającego przy sporządzaniu siwz, należy interpretować na korzyść
wykonawców, co potwierdza jednoznacznie orzecznictwo KIO w tym zakresie. (Tak
przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2014 r., sygn. KIO 47/14,
wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r. sygn. KIO/UZP 653/09. Nawet zatem, według odwołującego
jeśli intencją zamawiającego byłby wybór wykonawcy, który „zadaszył” 80 miejsc
parkingowych, a nie jedynie „wykonał wiaty dla 80 miejsc parkingowych”, to doprecyzowanie
tego warunku na tym etapie postępowania było niedopuszczalne. W ocenie odwołującego
wymaganie od wykonawców „zadaszenia 80 miejsc parkingowych”, w sytuacji, w której tak w
treści siwz, jak i w treści ogłoszenia, wskazano jedynie na konieczność wykonania wiat „dla
minimum 80 miejsc parkingowych” świadczyć mogłoby nadto o naruszeniu art. 38 ust. 4
ustawy. Zaakceptowanie tego rodzaju nadinterpretacji postanowień siwz, doprowadziłoby
zdaniem odwołującego do zmiany wymogów siwz po upływie terminu do składania ofert.
W świetle powyższego, przy uwzględnieniu zasady rozstrzygania wszelkiego rodzaju
nieścisłości treści siwz na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego odwołujący uważa, że przyjąć należy, iż zamawiający powinien dokonać oceny
wskazanego przez odwołującego doświadczenia tylko i wyłącznie w zakresie wykonania wiat
parkingowych z instalacją fotowoltaiczną dla co najmniej 80-postojowego parkingu. Ilość i
rodzaj wykonanych zadaszeń, jako nieobjęty treścią siwz, dla oceny doświadczenia
odwołującego pozostaje całkowicie bez znaczenia.
Odwołujący nadto podkreślił, iż decyzja zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania
jako niespełniającego wymagań stawianych przez siwz nie była poprzedzona wezwaniem do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W ocenie odwołującego, jeżeli
uzyskane od wykonawcy wyjaśnienia byłyby niewystarczające dla potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu lub wskazywałyby na niespełnianie tego warunku,
zamawiający ma obowiązek zastosować procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy, to
znaczy ma obowiązek wezwania wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku. (Tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2014 r. KIO
62/14) Powszechnie przyjmuje się bowiem, iż wezwanie do wyjaśnień zgodnie z art. 26 ust.
4 ustawy nie zastępuje wezwania do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ww
ustawy. Wyjaśnienia służyć mają bowiem jedynie wykładni wątpliwej dla zamawiającego
treści złożonego dokumentu. Jednak jeżeli wynik wyjaśnień pozwoli na ustalenie, że złożone
dokumenty nie są wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, to zamawiającego obciąża ustawowy obowiązek wezwania do uzupełnienia
takich dokumentów zgodnie z treścią ww. przepisów.
Innymi słowy odwołujący uważa, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy jest czynnością obligatoryjną, bez której niedopuszczalnym
jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Już tylko zatem
zaniechanie przez zamawiającego wykonania ww. obowiązku, bez względu na pozostałą,
przedstawioną w treści odwołania argumentację, świadczy o zasadności niniejszego
odwołania.
Niezależnie od powyższego odwołujący podkreślił, iż sama treść wezwania z dnia 24
kwietnia 2015 r. nie wskazywała odwołującemu na wątpliwości zamawiającego co do
wykonania „zadaszenia” nad każdym z miejsc parkingowych. Zamawiający żądał bowiem
jedynie wskazania, czy wykonawca wykonał wiaty z instalacją fotowoltaiczną, czy oparł się
na istniejących zadaszeniach. Decyzję co do stwierdzenia, iż „w ramach zadania, które było
wskazane w wykazie robót wykonano wiaty parkingowe z instalacją fotowoltaiczną dla 75
miejsc parkingowych”, zamawiający podjął samodzielnie, bez jakichkolwiek wyjaśnień
odwołującego w tym zakresie. Odwołujący w treści kierowanej do zamawiającego
korespondencji w sposób wyraźny rozdzielał „wykonanie instalacji” od „zadaszenia”, i nigdy
nie potwierdził, iż wykonał wiaty parkingowe jedynie dla 75 miejsc parkingowych.
W ocenie odwołującego, dopiero precyzyjne wskazanie przez zamawiającego na wątpliwości
w zakresie ilości i rodzaju obiektów budowlanych wykonanych przez odwołującego w ramach
podanej inwestycji, oraz przedłożenie - przykładowo, dokumentacji projektowej lub
szczegółowego opisu rodzaju wykonanych wiat pozwoliłoby na ustalenie, czy wskazywane
przez odwołującego doświadczenie spełnia wymogi stawiane przez siwz. Ilość wykonanych
wiat nie może być bowiem utożsamiana (i nie musi być, z przyczyn czysto technicznych,
tożsama) z ilością zadaszeń czy z ilością miejsc parkingowych. Nawet zatem w przypadku
uznania, iż wbrew literalnej treści siwz, zamawiający był uprawniony do wymagania od
wykonawców wykonania zadaszeń w ilości sztuk 80, to ustalenie ww. okoliczności winno być
dokonane przy pełnej współpracy z odwołującym, który powinien mieć możliwość
ustosunkować się do powziętych przez zamawiającego wątpliwości i w razie potrzeby -
udzielić stosownych wyjaśnień.
W ocenie odwołującego, zaniechanie wezwania go do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie
wątpliwości zamawiającego skutkujących następnie wykluczeniem odwołującego z
prowadzonego postępowania świadczy nie tylko o naruszeniu art. 26 ust. 4 powoływanej
ustawy, lecz także o naruszeniu zasady jawności prowadzonego postępowania. O fakcie
możliwości wykluczenia odwołującego z uwagi na wykonanie zadaszeń (a nie wiat) dla
mniejszej ilości miejsc parkingowych odwołujący dowiedział się dopiero z treści Informacji o
unieważnieniu postępowania. Zasada jawności, wynikająca m.in. z treści art. 8 ustawy,
wymaga nie tylko udostępniania - na żądanie -dokumentacji przetargowej czy publikacji
informacji o prowadzonym postępowaniu w sposób w ustawie wskazany, lecz także obliguje
zamawiającego do prowadzenia postępowania w sposób transparentny i czytelny dla
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wezwanie odwołującego do
udzielenia wyjaśnień w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania danego wymogu
siwz - spełnia także ww. funkcję informacyjną, pozwalającą odwołującemu na podjęcie
odpowiednich kroków faktycznych czy prawnych dla wykazania spełniania określonych
warunków. Żaden wykonawca nie może się domyślać czy zgadywać intencji zamawiającego
i przedkładać - z własnej inicjatywy, dodatkowo i na wszelki wypadek - dokumenty i
oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zwłaszcza w
sytuacji, w której oczekiwania zamawiającego wykraczają poza ramy siwz.
W świetle powyższego, unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
dokonano z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż odwołujący złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu.
W dniu 19 maja 2015r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz wraz
z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, oferty odwołującego, wezwania zamawiającego do
odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy oraz udzielonej odpowiedzi, informacji o wyniku
postępowania.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że
W sekcji III.1.2.w pkt 1.2. zamawiający wskazał, że wymaga posiadania wiedzy i
doświadczenia i opisał sposób dokonywania oceny spełniania tego warunku:
Zamawiający uzna, że warunek ten jest spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał:
— co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonaniu wiat parkingowych z instalacją
fotowoltaiczną dla minimum 80 miejsc parkingowych na funkcjonującym parkingu.
Identyczne postanowienia zawiera rozdział 5 pkt. 1.2 siwz.
Wymaganie to nie było przedmiotem wyjaśnień. Natomiast w dniu 1 kwietnia 2015r. w
odpowiedzi na pytanie nr 1 zamawiający wyjaśnił, ze użyty w treści siwz zwrot „zadaszenie”
nie wymaga od wykonawców pokrycia wiat dachem „szczelnym”, a jedynie wykonania
wymaganej konstrukcji pokrytej ażurowo żaluzjami Pv. Wyraz „zadaszenie” tj. wykonanie
przez wykonawcę pochyłej/poziomej konstrukcji osłaniającej od góry dane miejsce postojowe
użyty został w potocznym rozumieniu tego słowa, bez odwoływania się do definicji dachu
przyjmowanej potocznie dla budowli. (…). Przedmiotem zamówienia jest wykonanie „lekkich”
wiat parkingowych o nowoczesnej konstrukcji, zapewniającej maksymalizację uzysków
energetycznych – między innymi przez zawarty w PFU wymóg możliwość ustawiania kąta
nachylenia lameli fotowoltaicznych, nie zaś garaży, stąd też oferowane wiaty parkingowe nie
muszą spełniać wszelkich funkcjonalności charakterystycznych dla budynków.
W świetle powyższych dokumentów Izba ustaliła, że przedmiotem doświadczenia ma być
wykonanie wiat parkingowych z instalacją fotowoltaiczną dla minimum 80 miejsc
parkingowych na funkcjonującym parkingu. Prawidłowa jest zatem interpretacja
postawionego warunku poczyniona przez zamawiającego, że to ilość wykonanych przez
danego wykonawcę wiat parkingowych z instalacją fotowoltaiczną ma służyć minimum 80
miejscom parkingowym.
Zatem nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia to, w jakim celu przeznaczone było miejsce
parkingowe (tj. dla jakiego rodzaju pojazdów), natomiast ocenie podlegało to czy
wykonywane wiaty służyły czyli były wykonane dla 80 miejsc parkingowych. W ocenie Izby
zatem na taki ukształtowanym warunku to wymagania podmiotu dla którego realizowana była
robota, której doświadczeniem wykazywał się wykonawca, decydowały o spełnianiu warunku
udziału w postępowaniu.
W ofercie odwołującego na str. 5 znajduje się wykaz wykonanych robót budowlanych, w
którym powołano się na zadanie „Rozbudowa infrastruktury energetycznej Wyższej Szkoły
Prawa i Administracji w Przemyślu w oparciu o odnawialne źródła energii”, w rodzaju robót,
w tym ilości miejsc parkingowych objętych wiatami parkingowymi oraz moc instalacji
fotowoltaicznej wskazano „Wykonanie na istniejących parkingach obejmujących ponad 80
miejsc parkingowych instalacji fotowoltaicznej o mocy 150,9 kW na zadaszeniach car portów
z panelami grzewczo-fotowoltaicznymi wykonanymi w technologii krzemowej „back-contact”
z systemem ogrzewania przeciwoblodzeniowego NoFrost.”
W referencji na str. 6 z dnia 31 marca 2015r. wskazano na zrealizowanie zadaszonych wiat
parkingowych wraz z zintegrowaną instalacją fotowoltaiczną o mocy 150,9 kW na wraz z
panelami grzewczo-fotowoltaicznymi wykonanymi w technologii krzemowej „back-contact” z
systemem ogrzewania przeciwoblodzeniowego NoFrost. Zadanie inwestycyjne obejmowało
opracowanie w formule „zaprojektuj i wybuduj” dokumentacji projektowej oraz wykonanie
robót budowlanych na istniejących parkingach obejmujących ponad 80 miejsc parkingowych
Zamawiający w dniu 24 kwietnia 2015r. wystąpił do Wyższej Szkoły Prawa i Administracji w
Przemyślu z prośbą o przedłożenie informacji lub dokumentów, które szczegółowo
doprecyzowują:
1. Czy zamówienie wskazane w wykazie wykonanych robót budowlanych odwołującego
zostało mu zlecone i przez niego wykonane,
2. Czy w ramach tego zadania wykonano roboty polegające na wykonaniu wiat
parkingowych z instalacją fotowoltaiczną dla minimum 80 miejsc parkingowych na
funkcjonującym parkingu,
3. Doprecyzowanie czy zamówienie polegało na wykonaniu wiat parkingowych z
instalacją fotowoltaiczną czy na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej na istniejących
zadaszeniach,
4. Doprecyzowanie czy roboty były wykonane na funkcjonującym parkingu,
5. Dla ilu dokładnie miejsc parkingowych,
6. W jakim terminie były wykonane roboty
7. Czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty.
Wyższa Szkoła Prawa i Administracji w dniu 4 maja 2015r. w zakresie spornym
odpowiedziała, ze w zakres zadania wchodziło wykonanie ogniw fotowoltaicznych wraz z
konstrukcją. Parking na którym wykonano przedmiot umowy przeznaczony jest na 80 miejsc.
W ramach realizacji przedmiotu umowy 75 miejsc zostało zadaszonych przez wiaty na
których zamontowano instalację fotowoltaiczną.
W dniu 24 kwietnia 2015r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
do złożenia wyjaśnienia, czy roboty wykonane w ramach zamówienia pn. „Przebudowa
infrastruktury energetycznej Wyższej Szkoły Prawa i Administracji w Przemyślu w oparciu o
odnawialne źródła energii” polegały na wykonaniu wiat parkingowych z instalacją
fotowoltaiczną, czy wykonaniu instalacji fotowoltaicznej na istniejących zadaszeniach.
W dniu 4 maja 2015r. odwołujący wyjaśnił, że w ramach wykazanego zamówienia wykonał:
- projekt, rozebrał i ponownie ułożył kostkę brukową, wykopy, stopy fundamentowe wraz ze
zbrojeniem, prefabrykację i montaż konstrukcji stalowej, montaż paneli fotowoltaicznych oraz
okablowanie, a także uruchomił instalację. Dodatkowo w dniu 5 maja 2015r. odwołujący
wyjaśnił, że prace były prowadzone na funkcjonującym parkingu i polegały na ściągnięciu
warstw kostki brukowej oraz podbudowy na parkingu zewnętrznym obejmującym 80 miejsc
parkingowych. Wykonano fundamenty i odtworzono podbudowy oraz ponownie ułożono
kostkę betonową. Następnie wykonano konstrukcję stalową nośną oraz montaż paneli
fotowoltaicznych wraz z podłączeniem do przygotowanej wcześniej instalacji. Prace
drogowe, instalacyjne i fundamentowe wykonywane były na 80 miejscach parkingowych z
przyległymi podjazdami. W ramach robót wykonano zadaszenia nad 75 miejscami
parkingowymi oraz prace instalacyjne nad kolejnymi 2 miejscami znajdującymi się w
parkingu podziemnym.
W ocenie Izby powyższe dowody świadczą o tym, że podmiot na zlecenie którego były
wykonywane roboty budowlane tj. WSPiA w Rzeszowie określił, że przedmiotem zamówienia
było wykonanie wiat z instalacją fotowoltaiczną dla 75 miejsc parkingowych na
funkcjonującym parkingu, na którym znajduje się 80 miejsc parkingowych.
Izba ustaliła, że z treści postawionego przez zamawiającego warunku ilość miejsc
dostępnych ogólnie na danym parkingu, była irrelewantna dla oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu.
Z dowodów przedłożonych przez odwołującego wynika, że :
Wiaty wykonane na parkingu WSPIA w Rzeszowie stanowią pełnowymiarowe zadaszenie 75
stanowisk postojowych dla samochodów osobowych, lub 113 stanowisk postojowych dla
motocykli lub 188 stanowisk postojowych dla rowerów, według twierdzeń mgr inż. P. B. oraz
przedłożonych planów wykorzystania wiat parkingowych przez samochody osobowe i przez
motocykle.
W ocenie Izby przedstawione przez odwołującego dowody nie odnoszą się do wymagań
WSPiA określonych w przedmiocie zamówienia będącego podstawą wykazywanego
zamówienia, z tego względu fakt, że dane miejsce parkingowe może być wykorzystywane
przez więcej niż jeden pojazd nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 4 i 3 ustawy przez zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień treści oferty w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia, a także - w przypadku uznania, iż przedłożone
dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają warunków udziału w postępowaniu - przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa wart. 25 ust.
1 ustawy, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut potwierdził się częściowo. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Według zaś art. 26 ust. 4 ustawy zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1.
Z ustaleń stanu faktycznego wynika, że zamawiający zastosował instytucję wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Izba ustaliła, że zamawiający w toku wyjaśnień
uzyskał informację zarówno od WSPiA w Rzeszowie jak i od odwołującego, że w ramach
wykazanego przez odwołującego doświadczenia 75 miejsc zostało zadaszonych przez wiaty
na których zamontowano instalację fotowoltaiczną. Izba ustaliła także, że treść opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia jest ilość miejsc parkingowych dla których wykonano wiaty z instalacją
fotowoltaiczną. Z tych ustaleń należało wywieść wniosek, że złożone wyjaśnienia były dla
zamawiającego wystarczające dla wyjaśnienia treści wykazu robót oraz referencji zawartych
w ofercie i umożliwiały ocenę czy złożono dokumenty lub oświadczenia potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy). Izba uznała, że
zamawiający prawidłowo ustalił, że nie złożono dokumentów lub oświadczeń
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jednak zamawiający
nieprawidłowo zastosował normę art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, która stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaniechał zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy.
Art. 26 ust. 3 ustawy jest przepisem obligatoryjnym dla zamawiającego. Zatem w sytuacji,
gdy zamawiający stwierdza w postępowaniu wobec wykonawcy, że nie złożył on
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, to był zobowiązany wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wświetle utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych fakt
niezłożenia dokumentów jest traktowany szeroko i obejmuje zarówno faktyczne nie złożenie
dokumentów lub oświadczeń, jak i złożenie dokumentów lub oświadczenie nie
potwierdzających spełniania warunków udziału w postępowaniu. Taka interpretacja, która
Izba w niniejszej sprawie w całości podziela, wynika z konieczności zachowania zasady
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy). Jak słusznie bowiem podnosi się w
orzecznictwie, wykonawca składający nieprawidłowe dokumenty nie może być w sytuacji
gorszej, od wykonawcy, który takich dokumentów w ogóle nie składa. W sprawie bezsporne
jest, że takiego wezwania zamawiający nie wystosował, tym samym konieczne było
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy AJ Profibud
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Chmielniku 277B do
uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez
wykluczenie z postępowania odwołującego spełniającego warunki udziału w postępowaniu
Zarzut potwierdził się. Norma art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi, że z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu rozstrzygnięcia zarzutu
poprzedzającego, wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić dopiero w sytuacji
wyczerpania obligatoryjnego trybu uzupełniania dokumentów lub oświadczeń określonego w
art. 26 ust. 3 ustawy. Bezsporne jest, że zamawiający nie zastosował art. 26 ust. 3 ustawy w
stosunku od odwołującego, zatem w konsekwencji zastosowanie przez niego art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy było przedwczesne i nieprawidłowe. W ocenie Izby zamawiający naruszył art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy przez jego zastosowanie i w konsekwencji konieczne stało się
nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty, które to unieważnienie konsumuje się w nakazie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez zaostrzenie wymagań
siwz na etapie oceny ofert, co doprowadziło do przeprowadzenia postępowania w sposób
naruszający tak zachowanie uczciwej konkurencji, jak i zasady bezstronności i obiektywizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś
przepis art. 7 ust. 2 nakazuje aby czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm. Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu zamawiający
dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i przedwczesne wykluczenie go z
postępowania. W ocenie Izby takie działanie zamawiającego w świetle obligatoryjnego
charakteru normy art. 26 ust. 3 ustawy prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, a
w konsekwencji do naruszenia generalnej zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i nie zasługuje na ochronę. Natomiast Izba nie znalazła w zgromadzonym
materiale dowodowym potwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy,
gdyż w dokumentacji postępowania brak jest dowodów na to, aby osoby, którymi
zamawiający posługiwał się przy przygotowywaniu i prowadzeniu postępowania nie były
obiektywne i bezstronne. Przeciwnie wszystkie osoby złożył stosowne oświadczenia w trybie
art. 17 ust. 2 ustawy, zaś odwołujący tezy przeciwnej nie udowodnił.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy przez samodzielne ustalenie
przez zamawiającego zakresu wykonanych robót w ramach wskazanego przez
odwołującego doświadczenia, bez notyfikacji ww. informacji odwołującemu oraz bez
umożliwienia mu wypowiedzenia się co do powziętych przez zamawiającego wątpliwości co
do spełniania warunków siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 8 ust. 1 ustawy stanowi, że
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zdaniem odwołującego przejawem
naruszenia jawności jest zwrócenie się przez zamawiającego do WSPiA w Rzeszowie z
prośbą o udzielenie informacji o zakresie realizowanej na jego rzecz inwestycji przez
odwołującego i brak poinformowania o tym fakcie odwołującego. W ocenie Izby odwołujący
pominął w tym zakresie treść § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231),
który daje zamawiającemu uprawnienie do zwracania się bezpośrednio do właściwego
podmiotu (tu WSPiA w Rzeszowie), na rzecz którego roboty budowlane były lub miały zostać
wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio
zamawiającemu. Przepis te zawiera otwarty katalog sytuacji, w których zamawiający ma
prawo wystąpić do właściwego podmiotu, jak również nie określa obowiązku dla
zamawiającego, informowania o tym wykonawcy, którego wystąpienie dotyczy. W świetle
powyższego, w ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy, w sytuacji, gdy
zamawiający skorzystał z przyznanych mu przepisami prawa uprawnień.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 4 ustawy przez dokonanie
nadinterpretacji postanowień siwz, nadając jej odmienne od ogłoszonego brzmienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść siwz.
Dokonaną zmianę zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano siwz, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza
ją także na tej stronie.
W ocenie Izby przepis ten przez zamawiającego nie został naruszony, gdyż ze
zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby zamawiający dokonywał zmiany
treści siwz w zakresie spornym pomiędzy stronami. Natomiast odwołujący wskazał w
odwołaniu na zakaz zmiany treści siwz po upływie składania ofert, który to zakaz
koresponduje z normą art. 38 ust. 4b ustawy. Zarzut w tym zakresie nie został jednak
skonkretyzowany. Nawet gdyby przyjąć, że odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 38 ust. 4b ustawy, to w ocenie Izby przedmiotem sporu pomiędzy
stronami nie był tak naprawdę fakt wykonywania „zadaszeń”, ale to czy dla oceny spełniania
warunku istotna jest ilość miejsc parkingowych, dla których wykonano wiaty, czy też ogólna
ilość miejsc parkingowych występująca na parkingu, na którym montowano wiaty z instalacją
fotowoltaiczną. Izba ustaliła, że prawidłowo, dla oceny warunku, miała znaczenie ilość miejsc
parkingowych, dla których wykonano wiaty, a skoro tak, to użycie słowa „zadaszenie”, było
stosowane przez zamawiającego w tym właśnie rozumieniu i nie stanowiło niedopuszczalnej
w świetle art. 38 ust. 4b ustawy zmiany postanowień siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji złożenia w
postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi, że zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu do wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Przepis ten zatem należy
wyłożyć w ten sposób, że jeśli istnieją wątpliwości co do możliwości odrzucenia oferty w
oparciu o przesłanki wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy lub wykluczenia wykonawcy w
oparciu o art. 24 ustawy, to brak jest podstaw do zastosowania tego przepisu. W
przedmiotowej sprawie Izba oceniła, że zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy było
przedwczesne, gdyż zamawiający zaniechał zastosowania wobec odwołującego instytucji
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W konsekwencji
zatem zamawiający nie miał pewności, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu, a to z kolei powodowało wadliwe zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt
1 ustawy. Mając powyższe na uwadze należało nakazać zamawiającemu unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz poniesionych przez odwołującego
i udowodnionych fakturą VAT kosztów zastępstwa prawnego, nakazując zamawiającemu
zwrot tych kosztów odwołującemu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
