rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-06-02
rok: 2015
data dokumentu: 2015-06-02
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1032/15
KIO 1032/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2015 r. przez wykonawcę Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd
Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2015 r. przez wykonawcę Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd
Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S. A. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Wojskowego Zarządu
Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 1032/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 61-716 Poznań
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu ograniczonym pn.:
Budowa i modernizacja dróg samochodowych na lotnisku - dostosowanie do wymogów FOD
w JW.1156 Poznań-Krzesiny - roboty budowlane - nr sprawy 7/WZI/15/WB.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ została doręczona
Odwołującemu: Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w dniu 8 maja 2015 r.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący w dniu 18 maja
2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego,
zarzucając naruszenie:
a)
art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp; art. 143b ust.2
ustawy Pzp oraz art 353¹ Kc w zw. z art, 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zobowiązanie
oferentów do określenia w umowach podwykonawczych terminu zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy na 15 dni licząc od dnia doręczenia
wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku,
potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy roboty
budowlanej, dostawy lub usługi, a tym samym niedozwoloną, wykraczającą poza
uprawnienie ustawowe ingerencję w treść umów podwykonawczych.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
b)
dokonania zmiany treści § 10 ust. 3 projektu umowy zawartego w Część I
SIWZ poprzez nadanie mu następującej treści: Termin zapłaty wynagrodzenia
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo
nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub
dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy roboty budowlanej,
c)
dokonania zmiany treści § 11 ust. 3 projektu umowy zawartego w Część I
SIWZ poprzez nadanie mu następującej treści: Termin zapłaty wynagrodzenia
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo
nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub
dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy lub usługi.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż
jest podmiotem, którego podstawowy przedmiot działalności jest wykonywanie robót
budowlanych, w tym infrastruktury drogowej, jest zainteresowany wyborem swojej
ewentualnej oferty, zaś nie uwzględnienie odwołania może go narazić na szkodę, ponieważ
w związku wyżej wskazanymi uchybieniami Zamawiającego mogłoby dojść do podpisania
umowy o zamówienie publiczne o treści naruszającej przepisy ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego z uwagi na terminy płatności wynagrodzenia określone w
projekcie umowy tj.:
-
termin płatności wynagrodzenia przez wykonawcę podwykonawcom,
usługodawcom i dostawcom został określony na 14 dni od dnia dostarczenia faktury przez
podwykonawcę, dalszego podwykonawcę, usługodawcę lub dostawcę,
-
termin płatności wynagrodzenia przez Zamawiającego wykonawcy został
określony na 30 dni od dnia doręczenia faktury, zachodzi konieczność kredytowania przez
wykonawców
płatności
na
rzecz
podwykonawców,
dalszych
podwykonawców,
usługodawców i dostawców.
Podniósł, że przy takiej konstrukcji w zakresie rozliczeń może zaistnieć sytuacja w
której część oferentów nie uwzględni w ofercie kosztów kredytowania, co spowoduje, że
oferty złożone w postępowaniu nie będą porównywalne. Powyższe może spowodować, że
oferta Odwołującego nie będzie ofertą najkorzystniejszą i zostanie on pozbawiony
możliwości pozyskania zamówienia publicznego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w części II SIWZ pn. Projekt umowy wraz z instrukcją
bezpieczeństwa przemysłowego zamawiający wprowadził następujące zapisy:
d)
§ 10 ust. 3: Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 15 dni
od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub
rachunku,
potwierdzających
wykonanie
zleconej
Podwykonawcy
lub
dalszemu
Podwykonawcy roboty budowlanej,
e)
§ 11 ust. 3: Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 15 dni
od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub
rachunku,
potwierdzających
wykonanie
zleconej
Podwykonawcy
lub
dalszemu
Podwykonawcy dostawy lub usługi.
W pierwszej kolejności wskazał, że jednym z podstawowych założeń nowelizacji
ustawy Pzp dokonanej ustawą z dnia 8.11.2013 r. ( Dz.U. z 2013 r., poz. 1473) było
wprowadzenie instrumentów umożliwiających Zamawiającemu sprawowanie nadzoru nad
prawidłową realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy
wykonawcą, podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za
wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane.
Zauważył, że w wykonaniu powyższych założeń w art. 36 ust. 2 ustawy Pzp dodano
pkt 11 a) oraz dodano nowy art. 143 b, a w art. 36 ust. 2 ustawy Pzp dodano pkt 11 a)
przyznano zamawiającemu uprawnienie do określenia w SIWZ wymagań dotyczących umów
o pod wykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu do takiej
umowy.
Zaznaczył również, że w art. 143 b ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca określił termin
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy poprzez wskazanie, że
nie może on być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.
Dostrzegł również, że zgodnie z art. 143 b ust. 3 ustawy Pzp nałożono na
zamawiającego obowiązek zgłoszenia zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są roboty budowlane:
1)
niespełniającej wymagań określonych w SIWZ,
2)
gdy przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni od dnia
doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku,
potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy,
usługi lub roboty budowlanej.
Dodatkowo wskazał, że z powyższych zapisów wynika, że termin zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy został określony przez
ustawodawcę, jako nie dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy
lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.
Podkreślił, że przedmiotowy zapis jest normą bezwzględnie obowiązującą, co
oznacza, że jej zastosowanie nie może być wyłączone lub ograniczone wolą stron umowy
podwykonawczej, a tym bardziej wolą osoby trzeciej, jaką jest zamawiający.
Jak wskazano w art. 143 b ust. 6 w sytuacji, gdy projekt umowy o podwykonawstwo
przewiduje termin zapłaty dłuższy niż te 30 dni i nie uwzględniono zastrzeżeń, Zamawiający
zgłasza pisemny sprzeciw.
Dalej wywodził, że termin określony art. 143 b ust. 2 ustawy Pzp dotyczy stosunku
umownego łączącego wykonawcę i podwykonawcę lub też podwykonawcę i dalszego
podwykonawcę, a strony przedmiotowych umów zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną
w art. 3531 Kc mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub
cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Odnosząc powyższe do przypadku, którego dotyczy niniejsze odwołanie wskazał, że
zasada swobody umów w stosunku do stron umów podwykonawczych została ograniczona
w art. 143 b ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie maksymalnego terminu, w którym
najpóźniej powinna nastąpić zapłata wynagrodzenia dla podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy, licząc od dnia dostarczenia Wykonawcy faktury lub rachunku,
potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy,
usługi lub roboty budowlanej.
W ocenie Odwołującego w pozostałym zakresie zasada swobody umów obowiązuje
w dalszym ciągu, co oznacza, że strony umowy podwykonawczej mogą swobodnie ustalić
termin zapłaty wynagrodzenia w dowolny sposób, byleby nie był on dłuższy niż 30 dni licząc
od dnia dostarczenia Wykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie
zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty
budowlanej.
Według Odwołującego żaden przepis w randze ustawy nie przyznał Zamawiającemu
uprawnienia do ograniczenia zasady swobody umów stron umowy podwykonawczej w
większym zakresie niż to wynika z art. 143 b ust. 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający określając
wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 11 a) ustawy Pzp dotyczące umów o
podwykonawstwo, nie może ingerować skracając terminy zapłaty wynagrodzenia dla
podwykonawcy określone przez ustawodawcę w art. 143b ust. 2 ustawy Pzp, który należy
uznać, za lex specialis.
Zdaniem Odwołującego niedopuszczalne jest sytuacja, gdzie poszczególny
zamawiający warunkami SIWZ wydanymi zgodnie z jedną normą PZP zmienia bezwzględnie
obowiązującą normę prawną zawartą w tym samym PZP.
Dodatkowo wskazał, że wszelkie wyjątki od zasady swobody umów powinny być
poddane restryktywnej wykładni (except/ones non sunt extendendae), a w szczególności wżadnym wypadku nie powinny podlegać wykładni rozszerzającej.
Podsumowując, podkreślił, że na podstawie przepisów ustawy Pzp Zamawiający jest
zobowiązany do nadzorowania, aby w umowach podwykonawczych nie zostały określone
dłuższe terminy zapłaty niż określone w art. 143b ust. 2 ustawy Pzp, a żaden przepis prawa
nie przyznaje Zamawiającemu prawa do skracania, czy też wydłużania terminów
określonych w art. 143b ust. 2 ustawy Pzp, czyli ingerowania dalszego w zasadę swobody
umów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a, art.143b ust.2
ustawy Pzp oraz art 353¹ Kc w zw. z art, 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do zredagowania postanowień SIWZ w zakresie § 10 ust. 3 i § 11 ust. 3 projektu
umowy zawartego w Część I ustalając 15 dniowy termin zapłaty.
Według zapatrywania Izby Zamawiający wprowadził w § 10 ust. 3 i § 11 ust. 3
projektu umowy zawartego w Część I SIWZ postanowienia niekolidujące z powołanymi wyżej
przepisami prawa.
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 10 ust. 3 projektu umowy zawartego w Część I
wprowadził następującą treść: „Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 15 dni
od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub
rachunku,
potwierdzających
wykonanie
zleconej
Podwykonawcy
lub
dalszemu
Podwykonawcy roboty budowlanej.”.
Nadto Izba stwierdziła, że treść § 11 ust. 3 projektu umowy zawartego w Część I
SIWZ była następująca: „Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 15 dni
od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub
rachunku,
potwierdzających
wykonanie
zleconej
Podwykonawcy
lub
dalszemu
Podwykonawcy dostawy lub usługi.”.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do odmiennej oceny możliwości
skrócenia terminu, o którym mowa w art.143b ust.2 ustawy Pzp z 30 dni do 15 dni.
Przy czym Odwołujący stanął na stanowisku, że nie jest możliwa modyfikacja terminu
ustawowego w SIWZ i powinien pozostać termin 30 dniowy.
W ocenie Izby powyższy zabieg dokonany przez Zamawiającego w SIWZ polegający
na skróceniu terminu zapłaty do 15 dni był prawnie dopuszczalny.
Zgodnie z art.143b ust.2 ustawy Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy
lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być
dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy
lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.
Cyt. wyżej norma prawna zakreśla maksymalny termin zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo,
który nie może trwać dłużej niż 30 dni, nie przesądza jednak o możliwości skorzystania z
terminu krótszego.
Według zapatrywania Izby o naruszeniu tego przepisu można by mówić jedynie w
przypadku wprowadzenia terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy przewidzianego w umowie o podwykonawstwo dłuższego niż 30 dni, co w
rozpoznawanej sprawie nie ma miejsca.
Jednocześnie stosownie do przepisu art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp w przypadku,
gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera również w przypadku zamówień na roboty budowlane wymagania dotyczące umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli
zamawiający określa takie wymagania.
Izba uznała, że Zamawiający wprowadzając postanowienia § 10 ust. 3 i § 11 ust. 3
projektu umowy zawartego w Część I SIWZ uczynił zadość powyższym wymaganiom ustawy
Pzp.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba wzięła również pod uwagę przepis art. 139
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych
dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
W przekonaniu Izby przepis art 353¹ Kc ma zastosowanie, o ile nie koliduje z
przepisami art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp i art.143b ust.2 ustawy Pzp, w myśl tego
pierwszego przepisu strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Wymaga jednak wskazania Izby, że art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp uprawnia
Zamawiającego do określenia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, w ramach
przepisu art.143b ust.2 ustawy Pzp.
Jeżeli zaś przepis art.143b ust.2 ustawy Pzp nie ogranicza Zamawiającego w
możliwości ustanowienia terminu zapłaty, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia
doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku,
potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy,
usługi lub roboty budowlanej, to w takim razie zasada swobody umów ulega pewnemu
ograniczeniu wynikającemu z powołanych już wielokrotnie przepisów art.36 ust.2 pkt. 11a i
art.143b ust.2 ustawy Pzp.
Ostatecznie należy uznać, że motywacja Zamawiającego dotycząca ochrony interesu
publicznego oraz interesu podwykonawcy, który jest z reguły podmiotem bardziej
uzależnionym od wykonawcy i słabszym jest zgodną z zasadami współżycia społecznego i
zasługuje na ochronę prawną.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S. A. z
siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Wojskowego Zarządu
Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 1032/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98, 61-716 Poznań
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przetargu ograniczonym pn.:
Budowa i modernizacja dróg samochodowych na lotnisku - dostosowanie do wymogów FOD
w JW.1156 Poznań-Krzesiny - roboty budowlane - nr sprawy 7/WZI/15/WB.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ została doręczona
Odwołującemu: Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w dniu 8 maja 2015 r.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący w dniu 18 maja
2015r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego,
zarzucając naruszenie:
a)
art. 36 ust. 2 pkt 11a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp; art. 143b ust.2
ustawy Pzp oraz art 353¹ Kc w zw. z art, 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zobowiązanie
oferentów do określenia w umowach podwykonawczych terminu zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy na 15 dni licząc od dnia doręczenia
wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku,
potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy roboty
budowlanej, dostawy lub usługi, a tym samym niedozwoloną, wykraczającą poza
uprawnienie ustawowe ingerencję w treść umów podwykonawczych.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy Pzp
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
b)
dokonania zmiany treści § 10 ust. 3 projektu umowy zawartego w Część I
SIWZ poprzez nadanie mu następującej treści: Termin zapłaty wynagrodzenia
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo
nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub
dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy roboty budowlanej,
c)
dokonania zmiany treści § 11 ust. 3 projektu umowy zawartego w Część I
SIWZ poprzez nadanie mu następującej treści: Termin zapłaty wynagrodzenia
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo
nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub
dalszemu Podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej
Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy dostawy lub usługi.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż
jest podmiotem, którego podstawowy przedmiot działalności jest wykonywanie robót
budowlanych, w tym infrastruktury drogowej, jest zainteresowany wyborem swojej
ewentualnej oferty, zaś nie uwzględnienie odwołania może go narazić na szkodę, ponieważ
w związku wyżej wskazanymi uchybieniami Zamawiającego mogłoby dojść do podpisania
umowy o zamówienie publiczne o treści naruszającej przepisy ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego z uwagi na terminy płatności wynagrodzenia określone w
projekcie umowy tj.:
-
termin płatności wynagrodzenia przez wykonawcę podwykonawcom,
usługodawcom i dostawcom został określony na 14 dni od dnia dostarczenia faktury przez
podwykonawcę, dalszego podwykonawcę, usługodawcę lub dostawcę,
-
termin płatności wynagrodzenia przez Zamawiającego wykonawcy został
określony na 30 dni od dnia doręczenia faktury, zachodzi konieczność kredytowania przez
wykonawców
płatności
na
rzecz
podwykonawców,
dalszych
podwykonawców,
usługodawców i dostawców.
Podniósł, że przy takiej konstrukcji w zakresie rozliczeń może zaistnieć sytuacja w
której część oferentów nie uwzględni w ofercie kosztów kredytowania, co spowoduje, że
oferty złożone w postępowaniu nie będą porównywalne. Powyższe może spowodować, że
oferta Odwołującego nie będzie ofertą najkorzystniejszą i zostanie on pozbawiony
możliwości pozyskania zamówienia publicznego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w części II SIWZ pn. Projekt umowy wraz z instrukcją
bezpieczeństwa przemysłowego zamawiający wprowadził następujące zapisy:
d)
§ 10 ust. 3: Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 15 dni
od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub
rachunku,
potwierdzających
wykonanie
zleconej
Podwykonawcy
lub
dalszemu
Podwykonawcy roboty budowlanej,
e)
§ 11 ust. 3: Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 15 dni
od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub
rachunku,
potwierdzających
wykonanie
zleconej
Podwykonawcy
lub
dalszemu
Podwykonawcy dostawy lub usługi.
W pierwszej kolejności wskazał, że jednym z podstawowych założeń nowelizacji
ustawy Pzp dokonanej ustawą z dnia 8.11.2013 r. ( Dz.U. z 2013 r., poz. 1473) było
wprowadzenie instrumentów umożliwiających Zamawiającemu sprawowanie nadzoru nad
prawidłową realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy
wykonawcą, podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za
wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane.
Zauważył, że w wykonaniu powyższych założeń w art. 36 ust. 2 ustawy Pzp dodano
pkt 11 a) oraz dodano nowy art. 143 b, a w art. 36 ust. 2 ustawy Pzp dodano pkt 11 a)
przyznano zamawiającemu uprawnienie do określenia w SIWZ wymagań dotyczących umów
o pod wykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu do takiej
umowy.
Zaznaczył również, że w art. 143 b ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca określił termin
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy poprzez wskazanie, że
nie może on być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.
Dostrzegł również, że zgodnie z art. 143 b ust. 3 ustawy Pzp nałożono na
zamawiającego obowiązek zgłoszenia zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są roboty budowlane:
1)
niespełniającej wymagań określonych w SIWZ,
2)
gdy przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni od dnia
doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku,
potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy,
usługi lub roboty budowlanej.
Dodatkowo wskazał, że z powyższych zapisów wynika, że termin zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy został określony przez
ustawodawcę, jako nie dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy
lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.
Podkreślił, że przedmiotowy zapis jest normą bezwzględnie obowiązującą, co
oznacza, że jej zastosowanie nie może być wyłączone lub ograniczone wolą stron umowy
podwykonawczej, a tym bardziej wolą osoby trzeciej, jaką jest zamawiający.
Jak wskazano w art. 143 b ust. 6 w sytuacji, gdy projekt umowy o podwykonawstwo
przewiduje termin zapłaty dłuższy niż te 30 dni i nie uwzględniono zastrzeżeń, Zamawiający
zgłasza pisemny sprzeciw.
Dalej wywodził, że termin określony art. 143 b ust. 2 ustawy Pzp dotyczy stosunku
umownego łączącego wykonawcę i podwykonawcę lub też podwykonawcę i dalszego
podwykonawcę, a strony przedmiotowych umów zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną
w art. 3531 Kc mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub
cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Odnosząc powyższe do przypadku, którego dotyczy niniejsze odwołanie wskazał, że
zasada swobody umów w stosunku do stron umów podwykonawczych została ograniczona
w art. 143 b ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie maksymalnego terminu, w którym
najpóźniej powinna nastąpić zapłata wynagrodzenia dla podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy, licząc od dnia dostarczenia Wykonawcy faktury lub rachunku,
potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy,
usługi lub roboty budowlanej.
W ocenie Odwołującego w pozostałym zakresie zasada swobody umów obowiązuje
w dalszym ciągu, co oznacza, że strony umowy podwykonawczej mogą swobodnie ustalić
termin zapłaty wynagrodzenia w dowolny sposób, byleby nie był on dłuższy niż 30 dni licząc
od dnia dostarczenia Wykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie
zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty
budowlanej.
Według Odwołującego żaden przepis w randze ustawy nie przyznał Zamawiającemu
uprawnienia do ograniczenia zasady swobody umów stron umowy podwykonawczej w
większym zakresie niż to wynika z art. 143 b ust. 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający określając
wymagania, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 11 a) ustawy Pzp dotyczące umów o
podwykonawstwo, nie może ingerować skracając terminy zapłaty wynagrodzenia dla
podwykonawcy określone przez ustawodawcę w art. 143b ust. 2 ustawy Pzp, który należy
uznać, za lex specialis.
Zdaniem Odwołującego niedopuszczalne jest sytuacja, gdzie poszczególny
zamawiający warunkami SIWZ wydanymi zgodnie z jedną normą PZP zmienia bezwzględnie
obowiązującą normę prawną zawartą w tym samym PZP.
Dodatkowo wskazał, że wszelkie wyjątki od zasady swobody umów powinny być
poddane restryktywnej wykładni (except/ones non sunt extendendae), a w szczególności wżadnym wypadku nie powinny podlegać wykładni rozszerzającej.
Podsumowując, podkreślił, że na podstawie przepisów ustawy Pzp Zamawiający jest
zobowiązany do nadzorowania, aby w umowach podwykonawczych nie zostały określone
dłuższe terminy zapłaty niż określone w art. 143b ust. 2 ustawy Pzp, a żaden przepis prawa
nie przyznaje Zamawiającemu prawa do skracania, czy też wydłużania terminów
określonych w art. 143b ust. 2 ustawy Pzp, czyli ingerowania dalszego w zasadę swobody
umów.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, jak również na podstawie złożonych na
rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a, art.143b ust.2
ustawy Pzp oraz art 353¹ Kc w zw. z art, 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do zredagowania postanowień SIWZ w zakresie § 10 ust. 3 i § 11 ust. 3 projektu
umowy zawartego w Część I ustalając 15 dniowy termin zapłaty.
Według zapatrywania Izby Zamawiający wprowadził w § 10 ust. 3 i § 11 ust. 3
projektu umowy zawartego w Część I SIWZ postanowienia niekolidujące z powołanymi wyżej
przepisami prawa.
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 10 ust. 3 projektu umowy zawartego w Część I
wprowadził następującą treść: „Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 15 dni
od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub
rachunku,
potwierdzających
wykonanie
zleconej
Podwykonawcy
lub
dalszemu
Podwykonawcy roboty budowlanej.”.
Nadto Izba stwierdziła, że treść § 11 ust. 3 projektu umowy zawartego w Część I
SIWZ była następująca: „Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 15 dni
od dnia doręczenia Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy faktury lub
rachunku,
potwierdzających
wykonanie
zleconej
Podwykonawcy
lub
dalszemu
Podwykonawcy dostawy lub usługi.”.
Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do odmiennej oceny możliwości
skrócenia terminu, o którym mowa w art.143b ust.2 ustawy Pzp z 30 dni do 15 dni.
Przy czym Odwołujący stanął na stanowisku, że nie jest możliwa modyfikacja terminu
ustawowego w SIWZ i powinien pozostać termin 30 dniowy.
W ocenie Izby powyższy zabieg dokonany przez Zamawiającego w SIWZ polegający
na skróceniu terminu zapłaty do 15 dni był prawnie dopuszczalny.
Zgodnie z art.143b ust.2 ustawy Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy
lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być
dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy
lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.
Cyt. wyżej norma prawna zakreśla maksymalny termin zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo,
który nie może trwać dłużej niż 30 dni, nie przesądza jednak o możliwości skorzystania z
terminu krótszego.
Według zapatrywania Izby o naruszeniu tego przepisu można by mówić jedynie w
przypadku wprowadzenia terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu
podwykonawcy przewidzianego w umowie o podwykonawstwo dłuższego niż 30 dni, co w
rozpoznawanej sprawie nie ma miejsca.
Jednocześnie stosownie do przepisu art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp w przypadku,
gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera również w przypadku zamówień na roboty budowlane wymagania dotyczące umowy
o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie
spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli
zamawiający określa takie wymagania.
Izba uznała, że Zamawiający wprowadzając postanowienia § 10 ust. 3 i § 11 ust. 3
projektu umowy zawartego w Część I SIWZ uczynił zadość powyższym wymaganiom ustawy
Pzp.
Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba wzięła również pod uwagę przepis art. 139
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych
dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny,
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
W przekonaniu Izby przepis art 353¹ Kc ma zastosowanie, o ile nie koliduje z
przepisami art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp i art.143b ust.2 ustawy Pzp, w myśl tego
pierwszego przepisu strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Wymaga jednak wskazania Izby, że art.36 ust.2 pkt. 11a ustawy Pzp uprawnia
Zamawiającego do określenia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, w ramach
przepisu art.143b ust.2 ustawy Pzp.
Jeżeli zaś przepis art.143b ust.2 ustawy Pzp nie ogranicza Zamawiającego w
możliwości ustanowienia terminu zapłaty, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia
doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku,
potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy,
usługi lub roboty budowlanej, to w takim razie zasada swobody umów ulega pewnemu
ograniczeniu wynikającemu z powołanych już wielokrotnie przepisów art.36 ust.2 pkt. 11a i
art.143b ust.2 ustawy Pzp.
Ostatecznie należy uznać, że motywacja Zamawiającego dotycząca ochrony interesu
publicznego oraz interesu podwykonawcy, który jest z reguły podmiotem bardziej
uzależnionym od wykonawcy i słabszym jest zgodną z zasadami współżycia społecznego i
zasługuje na ochronę prawną.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1930/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15 z dnia 2015-09-16
- Sygn. akt KIO 1792/15 z dnia 2015-08-31
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
