rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-21
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-21
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 950/15
KIO 950/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2015 r. przez wykonawcę
IDS-BUD
S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Hydro-Marko sp. z o.o. sp. k. w Jarocinie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2015 r. przez wykonawcę
IDS-BUD
S.A. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Hydro-Marko sp. z o.o. sp. k. w Jarocinie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie wykonawcy Hydro-Marko sp. z o.o. sp. k. w Jarocinie na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 5.1.1. SIWZ z tego powodu, że
oświadczenia lub dokumenty złożone przez tego wykonawcę nie potwierdzały
spełnienia tego warunku co do wartości roboty budowlanej polegającej na
budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Hydro-Marko sp. z o.o. sp. k. w Jarocinie
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
IDS-BUD S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy
Hydro-Marko sp. z o.o. sp. k. w Jarocinie na rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 950/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „przebudowa Stacji Pomp Kanałowych „Marymont”
przy ul. Klaudyny 18b w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 marca 2015 r., nr 2015/S 049-084545.
W dniu 28 kwietnia 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę IDS-BUD S.A. w
Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez wykonawcę Hydro-Marko sp. z o. o. sp. k. w Jarocinie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z postępowania,
2) z ostrożności, wobec zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
odwołujący wniósł w dniu 8 maja 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego i zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za
odrzuconą,
2) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i innych przepisów wymienionych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia z postępowania przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconą;
4) wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z ostrożności procesowej odwołujący ewentualnie wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący nie wykazał
spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z tym warunkiem, o
udzielenie zamówienia mogli ubiegać się tacy wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania działalności jest krótszy, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 robotę polegającą na
budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków, o wydajności co najmniej
9 000 m
3
/h o wartości roboty budowlanej powyżej 9 mln zł netto. Odwołujący wywiódł, że na
okoliczność spełnienia powyższego warunku przystępujący przedstawił list referencyjny z
dnia 16 marca 2015 r. wystawiony na rzecz podmiotu na którego zasoby przystępujący się
powołał. Treść listu referencyjnego wystawionego na rzecz podmiotu: firma P.T.H.U.
HYDRO-MARKO M. P. z siedzibą w Jarocinie wskazuje, że wspomniany podmiot wykonał
inwestycję pn. „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru zlewni Kanału Siedlickiego - Etap I” w
tym zaprojektowanie i budowa Pompowni Siedlice z budową kanału odprowadzającego
wodę z Pompowni do rzeki Warty. Z przedstawionego dokumentu wynika, że budowa
pompowni Siedlice nie jest budową przepompowni ścieków, której zamawiający wymagał na
spełnienie warunku. W ocenie odwołującego przedstawiona przez wykonawcę pompownia -
nie będącą przepompownią ścieków - była pompownią melioracyjną, odwodniającą teren w
przypadku wysokich poziomów wód gruntowych lub przecieków pod wałami przy wysokim
stanie Warty. Celem Inwestycji tj. „Ochrony przeciwpowodziowej obszaru zlewni Kanału
Siedlickiego - Etap I” było zabezpieczenie przeciwpowodziowe ok. 415 ha Zakanala.
Realizacja przedsięwzięcia była konieczna ze względu na niewystarczającą skuteczność
istniejącego systemu melioracyjnego, który nie zapewniał sprawnego odprowadzania wód
gruntowych - przy wysokich stanach wody w Warcie i długotrwałych opadach
atmosferycznych, powodujących podtapianie znacznych terenów Zakanala. Ponadto w
oświadczeniu na stronie 34 oferty przystępującego znajduje się odniesienie do
wspomnianego listu referencyjnego i wskazanie, że P.T.H.U. HYDRO- MARKO M. P.
wykonała robotę budowlana polegającą na budowie przepompowni ścieków, gdzie w żaden
sposób nie wynika to z dokumentu przedstawionego do oferty, a wręcz przeciwnie dokument
ten odnosi się do pompowni melioracyjnej. Co więcej, wykonawca przy wykazaniu warunku
celem potwierdzenia spełnienia kryterium odnoszącego się do dysponowania potencjałem,
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na stanowisko Ekspert nr 2 - Kierownik budowy
wskazał Pana K. K. i w formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do IDW podał, że Pan K. K.
pełnił funkcję Kierownika Budowy na Inwestycji „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru
zlewni Kanału Siedlickiego - Etap I” podając jej zakres jako „budowa pompowni melioracyjnej
o wydajności 12.600 m
3
/h". Tym samym, w ocenie odwołującego, z uwagi na podniesione
powyżej okoliczności wykonawca mając świadomość, że wykonał pompownie melioracyjną
celowo i błędnie wskazywał w innych dokumentach oferty, że wykonał przepompownieścieków.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający wymagał, aby wartość roboty
budowlanej w zakresie budowy, przebudowy lub modernizacji przepompowni ścieków była
powyżej 9 mln zł netto. Ponadto w dniu 24 marca 2015 r. w trybie wyjaśnień SIWZ
zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią warunku wykonawca zobowiązany jest wykazać
się doświadczeniem w budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków o
wskazanej wydajności i wartości. Robota ta mogła zostać wykonana w ramach robót
dotyczących innych obiektów zawierających przepompownię ścieków, w tym w ramach
oczyszczalni ścieków byleby budowa lub przebudowa modernizacja przepompowni ścieków,
spełniała wskazany warunek dotyczący jej (przepompowni) wartości i wydajności. W związku
z powyższym wykonawcy powinni wykazać, że budowa, przebudowa, modernizacja
przepompowni ścieków była powyżej 9 min zł netto. Z przedstawionej do oferty
przystępującego dokumentacji w postaci listu referencyjnego wynika, że w zakresie
Inwestycji pn. „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru w zlewni Kanału Siedlickiego - Etap 1”
wchodziło: 1) zaprojektowanie i budowa Pompowni Siedlice z budową kanału
odprowadzającego wodę z Pompowni do rzeki Warty, 2) zaprojektowane i budowę Kanałów
Pompowni 3) zaprojektowanie i przebudowa Kanału Siedlickiego w km 4 + 500 + 7 + 740 (do
granic miasta) 4) zaprojektowanie i przebudowa Rowu S-2 w km 0-000- 2 + 360 (do granic
miasta) za łączną wartość 9 768 248, 25 zł netto. Tym samym w ramach tej inwestycji
wykonano również znaczące inne roboty, oprócz pompowni, które w sumie dały kwotę całej
inwestycji o wartości 9 768 248,45 zł netto.
Odwołujący powołał się na charakterystyczne, przybliżone parametry określające
wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych:
Pompownia Siedlice - cz. podziemna - pow . 86,1 m
2
, cz. nadziemna - pow. 52,5 m
2
, wylot -
pow. 60,9 m
2
, teren pompowni ogrodzony - 1550m 2 (przerzut wody z Kanału do rz. Warty, 4
pompy zatapialne, wydajność Q=3,5 m
3
na s, moc zainstalowana N=350kW, część
podziemna żelbetowa 10,6x8,2m, budynek gospodarczy nadziemny 5,0x10,5m, wylotżelbetowy za wałem 7,8x7,8 m),
Kanał odprowadzający wody z pompowni Siedlice - Powierzchnia zabudowy – 2560 m
2
(4
rurociągi tłoczne fi 800mm L=4x25m, odprowadzenie wody z pompowni Siedlice na teren
międzywala rz. Warty, długość L= 100m, nachylenie skarp 1:3 -1:5),
Kanał Pompownia - część wschodnia - Powierzchnia zabudowy – 15611 m
2
(doprowadzenie
wody z Kanału Siedlickiego w km 4+500 do Pompowni Siedlice oraz jako zbiornik
wyrównawczy, długość L=1020m, szerokość w dnie b=2,0-14,5m, nachylenie skarp 1:1.5),
Kanał Pompownia - część zachodnia - Powierzchnia zabudowy – 4100 m
2
(kanał opaskowy
otwarty i zamknięty wzdłuż wału - doprowadzenie wody przesiąkowej do Pompowni Siedlice,
długość kanału otwartego U=675m, zamkniętego fi 500mm L=143m, szerokość w dnie
b=0,6m, nachylenie skarp 1:1.5),
Przebudowa Kanału Siedlickiego - Powierzchnia zabudowy – 20200 m
2
(przechwycenie i
doprowadzenie wód przesiąkowych z rz. Warty i zlewni Kanału do Kanału Pompownia I,
przebudowa Kanału w km 4+500 - 7+740 L=3240m, szerokość dna b=2,0m, nachylenie
skarp 1:1.5, naprawa mostów, przebudowa i budowa przepustów szt. 2)
Przebudowa Rowu S-2 - Powierzchnia zabudowy – 15500 m
2
(przechwycenie i
doprowadzenie wody przesiąkowej z terenów południowych Siedlic do Kanału Siedlickiego,
przebudowa Rowu w km 0+000-2+360 L=2360 m, szerokość dna 0,8 m w km 0,000-0,360,
szerokość b=0,6m na pozostałym odcinku, nachylenie skarp 1:1,5, przebudowa 13
przepustów).
Odwołujący wywiódł, że zakres pozostałych robót w ramach przywołanej inwestycji
jest znaczny i tym samym wartość robót budowlanych polegająca na budowie wyłącznie
pompowni nie mogła wynosić powyżej 9 mln zł netto.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Hydro-Marko sp. z o.o. sp. k. w Jarocinie.
W trakcie posiedzenia Izby w dniu 21 maja 2015 r. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.
Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie, jak również w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikację SIWZ z 16 marca 2015 r., odpowiedź zamawiającego na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ z 24 marca 2015 r., ofertę złożoną przez
przystępującego, zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z
28 kwietnia 2015 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
przystępującego, decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego o pozwoleniu
wodnoprawnym z 15 stycznia 2014 r. znak DSR-II-1.7322.142.2013, ekspertyzę - opinię
techniczną mgr inż. T. Ć. z 18 maja 2015 r., fotografie złożone przez przystępującego,
pismo odwołującego z 8 maja 2015 r. skierowane do Lubuskiego Zarządu Melioracji i
Urządzeń Wodnych, odpowiedź Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych z
18 maja 2015 r., fragmenty oferty złożonej przez PPHU Hydro-Marco M. P. w
postępowaniu na zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego „ochrona
przeciwpowodziowa obszarów zlewni kanału Siedlickiego Etap I”, wydruk ze strony
internetowej www.komunikaty.pl z 6 maja 2015 r. dotyczący ogłoszenia o zamówieniu
w ww. postępowaniu, tabelę wykazu cen złożoną przez przystępującego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron a także uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Hydro-Marko sp. z o.o. sp.
k. w Jarocinie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu za ofertą
wybrana. Odwołujący domagał się wykluczenia postępowania wykonawcy, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania wykonawcy, którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności i tym samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Ustalono, że zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 3
ustawy Pzp dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jaki muszą wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o zamówienie publiczne.
Zgodnie z treścią pkt 5.1.1. SIWZ, zmodyfikowanego w dniu 16 marca 2015 r., o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym
okresie, wykonali co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie
lub modernizacji przepompowni ścieków, o wydajności co najmniej 9 000,00 m
3
/h o wartości
roboty budowlanej powyżej 9 mln zł netto.
Ustalono także, że w myśl pkt 6.1.2. SIWZ zamawiający określił dokumenty i
oświadczenia jakie należy złożyć celem wykazania warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający postanowił, że w celu oceny spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.1
SIWZ Wykonawca przedstawi wykaz wykonanych robót budowlanych, w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty
te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, np. na formularzu stanowiącym
załącznik nr 5 do IDW, Część I SIWZ. Wykonawca składa odpowiednie dowody, zgodnie z
Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów.
W pkt 6.1.4 SIWZ zamawiający postanowił, iż zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Ustalono także, że do zamawiającego wpłynął wniosek jednego z wykonawców o
wyjaśnienie treści SIWZ. We wniosku tym wykonawca m.in. wniósł o zmianę zapisu rozdziału
5 pkt 5.1.1. SIWZ na: - posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonawcy którzy w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą
na budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków lub oczyszczalni
ścieków o wydajności co najmniej 9 000,00 m
3
/h o wartości roboty budowlanej powyżej 9 mln
zł netto.
W odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający pismem z 24 marca 2015 roku udzielił
następującej odpowiedzi: Zgodnie z treścią warunku wykonawca zobowiązany jest wykazać
się doświadczeniem w budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków, o
wskazanej wydajności i wartości. Robota ta mogła zostać wykonana w ramach robót
dotyczących innych obiektów zawierających przepompownię ścieków, w tym w ramach
oczyszczalni ścieków, byleby budowa lub przebudowa lub modernizacja przepompowni ścieków, spełniała wskazany warunek dotyczący jej (przepompowni) wartości i wydajności.
Zamawiający pozostawia zatem zapisy SIWZ bez zmian.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in.
przystępujący. Wykazując warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oparł się na zasobie wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego P.T.H.U. Hydro-Marko, M. P., który zobowiązał się do
oddania przystępującemu zasobu wiedzy i doświadczenia (por. zobowiązanie, s. 48 oferty
przystępującego).
Przystępujący złożył wykaz wykonanych robót budowlanych. W wykazie tym powołał
się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego – P.T.H.U. Hydro-Marko, M. P. nabyte w
trakcie realizacji przedsięwzięcia „ochrona przeciwpowodziowa obszaru w zlewni Kanału
Siedlickiego – Etap I”, w okresie 10.05.2013 – 09.01.2015 r. na rzecz Lubuskiego Zarządu
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze. Wskazał, że jest to robota budowlana
polegająca na budowie przepompowni ścieków o wydajności 12.600,00 m
3
/h. Podał wartość
robót budowlanych w PLN bez podatku VAT w wysokości 9.768.248,45 (por. wykaz robót, s.
34 oferty przystępującego).
Do wykazu robót załączono list referencyjny z 16 marca 2015 r. wystawiony przez
Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze. W liście tym inwestor
oświadcza, że podmiot trzeci wykonał inwestycję „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru w
zlewni Kanału Siedlickiego – Etap I”, w tym:
1) zaprojektowanie i budowę pompowni Siedlice z budową kanału odprowadzającego wodę
z Pompowni do rzeki Warty,
2) zaprojektowanie i budowę kanałów Pompowni:
- kanał pompownia – część wschodnia – łączący projektowaną Pompownię Siedlice z
Kanałem Siedlickim w km 4+500 jego biegu,
-
kanał
Pompownia
z
rurociągiem
–
część
zachodnia
–
wzdłuż
wału
przeciwpowodziowego Warty do Pompowni Siedlice,
3) zaprojektowanie i przebudowę Kanału Siedlickiego w km 4+500 – 7+740 9do granic
miasta),
4) zaprojektowanie i przebudowę Rowu S-2 w km 0+000 – 2+360 (do granic miasta).
Ustalono także, że 28 kwietnia 2015 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę złożoną przez przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu.
Odwołujący i przystępujący złożyli decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego
o pozwoleniu wodnoprawnym z 15 stycznia 2014 r. znak: DSR-II-1.7322.142.2013 wydaną w
oparciu o wniosek Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze.
Zgodnie z pkt V ww. decyzji, organ administracyjny określił termin obowiązywania
pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie ścieków – wód opadowych lub roztopowych
(pkt I.2 sentencji decyzji) na okres 20 lat, tj. od dnia 15.01.2014 r. do 14.01.2034 r.
Odwołujący złożył pismo Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Zielonej Górze z 18 maja 2015 r., w którym m.in. organ oświadcza, że Pompownia Siedlice
jest to pompownia melioracyjna, dla której uzyskano pozwolenie wodnoprawne. Wskazuje,że zgodnie z udzielonym pozwoleniem wodnoprawnym (pkt V) uzyskano pozwolenie na
wprowadzanie ścieków – wód opadowych lub roztopowych (pkt I.2 sentencji decyzji) na
okres 20 lat, tj. od dnia 15.01.2014 r. do 14.01.2034 r.
Odwołujący złożył strony 2-10 oferty z 2.4.2013 r. złożonej przez podmiot trzeci –
P.T.H.U. Hydro-Marko, M. P. w postępowaniu o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie
wykonanie zadania inwestycyjnego „ochrona przeciwpowodziowa obszarów zlewni kanału
Siedlickiego Etap I” prowadzonym przez Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Zielonej Górze. Do oferty załączono zbiorcze zestawienie kosztów, w którym podano wartość
prac budowlano-montażowych w odniesieniu do pompowni Siedlice na poziomie
3.480.565,55 zł netto. Do oferty załączono także wykazy cen odnoszące się odrębnie do
następujących obiektów:
a) pompownia Siedlice,
b) kanał pompownia od pompowni Siedlice wzdłuż wału p.powodziowego,
c) przebudowa kanału Siedlickiego,
d) przebudowa rowu S-2.
Odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej komunikaty.pl z dnia 6 maja 2015 r.
zawierający ogłoszenie o zamówieniu „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru w zlewni
Kanału Siedlickiego etap I”. W ogłoszeniu tym podano skrócony opis przedmiotu zamówienia
dla ww. inwestycji.
Przystępujący złożył prywatną ekspertyzę - opinię techniczną z 18 maja 2015 r.,
sporządzoną na zlecenie przystępującego przez mgr inż. T. Ć. . W ekspertyzie tej wskazano
m.in., że pompownia melioracyjna Siedlice, oprócz wód przesiękowych z rzeki Warty,
stanowi również pompownię ścieków deszczowych oraz ścieków roztopowych,
przepompowując podczas stanów powodziowych ścieki deszczowe i roztopowe z
następujących ulic: Międzychodzkiej, Kujawskiej, Zagrodowej, Zachodniej, Kobylogórskiej,
Wylotowej, Żytniej, Strażackiej, Skrajnej, Świetlanej, Sierakowskiej, Zielonej i Rumiankowej
w Gorzowie Wielkopolskim.
Przystępujący złożył także fotografie poglądowe, z których niektóre - według jego
oświadczenia - dotyczyły m.in. pompowni Siedlice.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba uznała na chybiony zarzut odwołującego dotyczący złożenia przez przystępującego
nieprawdziwych informacji względnie niewykazania warunku przez tego wykonawcę z tego
powodu, jakoby w ramach inwestycji „ochrona przeciwpowodziowa obszaru w zlewni kanału
Siedlickiego etap I” nie były wykonywane roboty polegające na budowie przepompowniścieków.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz robót, w którym w kolumnie 3 złożył
jednoznaczne oświadczenie, że w ramach tej inwestycji wykonano roboty budowlane
polegające na budowie przepompowni ścieków. Złożył również referencje odnoszące się do
tej inwestycji. W referencjach tych co prawda wprost nie wspomniano, aby elementem robót
były prace polegające na budowie przepompowni ścieków, mowa była jedynie o budowie
pompowni Siedlice. Powyższe nie oznaczało jednak, że na tej podstawie zamawiający
miałby uznać, że przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w kolumnie 3 wykazu
robót. Odwołujący stracił z pola widzenia cel, dla którego wykonawcy składają dokumenty
referencyjne w postępowaniu. Ich celem nie jest precyzyjne udowodnienie zakresu
wykonanego zadania inwestycyjnego. Dokumenty te mają niesformalizowany charakter oraz
służą wyłącznie udowodnieniu faktu należytego wykonania robót wymienionych w wykazie.
Mają stanowić wyraz akceptacji inwestora dla sposobu wykonania zadania referencyjnego.
Dostrzeżenia wymaga, że wykonawcy posługują się referencjami w szeregu postępowań, w
których instytucje zamawiające formułują rozmaite warunki udziału. Stąd w orzecznictwie
Izby przyjmuje się jednolicie, że listy referencyjne mogą mieć charakter uniwersalny. W tej
sytuacji twierdzenie odwołującego, że zamawiający winien uznać, jakoby przystępujący nie
wykonał budowy przepompowni ścieków wyłącznie na tej podstawie, iż takie pojęcie nie
pojawiło się w referencjach, okazało się chybione. Okoliczność, że w referencjach nie
wspomina się wyraźnie o tym, aby medium tłoczonym w pompowni były ścieki nie świadczy
sama przez się o tym, jakie media są przez nią tłoczone i że nie są to ścieki. Biorąc
powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przystępujący składając wraz z ofertą wykaz robót
i dokumenty referencyjne o omawianej treści wyczerpał obowiązek wykazania warunku w
sposób żądany przez zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym (art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp). Zamawiający oceniając ww. dokumenty ocenił, że potwierdzają one spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji to na odwołującym – w świetle art. 6 KC w
zw. z art. 14 ustawy Pzp - spoczywał ciężar udowodnienia, że wbrew oświadczeniu
przystępującego w ramach inwestycji nie wykonano robót budowlanych polegających na
budowie przepompowni ścieków.
Podzielono stanowisko przystępującego przedstawione w piśmie procesowym, że dla
ustalenia znaczenia pojęcia „ścieki” należało posiłkować się definicją wynikającą z ustawy
Prawo ochrony środowiska, mającą szerokie zastosowanie systemowe. W świetle art. 3 pkt
38 ustawy Prawo ochrony środowiska przez „ścieki” rozumie się wprowadzane do wód lub
do ziemi:
a) wody zużyte, w szczególności na cele bytowe lub gospodarcze,
b) ciekłe odchody zwierzęce, z wyjątkiem gnojówki i gnojowicy przeznaczonych do
rolniczego wykorzystania w sposób i na zasadach określonych w ustawie z dnia 10 lipca
2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz. U. Nr 147, poz. 1033 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i
Nr 171, poz. 1016),
c) wody opadowe lub roztopowe, ujęte w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacyjne,
pochodzące z powierzchni zanieczyszczonych o trwałej nawierzchni, w szczególności z
miast, portów, lotnisk, terenów przemysłowych, handlowych, usługowych i składowych, baz
transportowych oraz dróg i parkingów,
d) wody odciekowe ze składowisk odpadów oraz obiektów unieszkodliwiania odpadów
wydobywczych, w których są składowane odpady wydobywcze niebezpieczne oraz odpady
wydobywcze inne niż niebezpieczne i obojętne, miejsc magazynowania odpadów,
wykorzystane solanki, wody lecznicze i termalne,
e) wody pochodzące z odwodnienia zakładów górniczych, z wyjątkiem wód wtłaczanych do
górotworu, jeżeli rodzaje i ilość substancji zawartych w wodzie wtłaczanej do górotworu są
tożsame z rodzajami i ilościami substancji zawartych w pobranej wodzie,
f) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb łososiowatych,
g) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb innych niż
łososiowate albo innych organizmów wodnych, o ile produkcja tych ryb lub organizmów,
rozumiana jako średnioroczny przyrost masy tych ryb albo tych organizmów w
poszczególnych latach cyklu produkcyjnego, przekracza 1500 kg z 1 ha powierzchni
użytkowej stawów rybnych tego obiektu w jednym roku danego cyklu.
Wzięto pod uwagę, że zamawiający w opisie warunku posłużył się słowem „ściek” bez
ograniczenia jego zakresu do ścieków bytowych, komunalnych czy przemysłowych. Z tego
powodu roboty budowlane polegające na budowie pompowni, w której przetaczanym
medium są wskazane przez ustawodawcę niektóre wody opadowe lub roztopowe, również
odpowiadały treści warunku.
Izba stwierdziła, że odwołujący na poparcie swego twierdzenia, że medium
przetaczanym w pompowni Siedlice nie są ścieki nie przeprowadził żadnego przekonującego
dowodu. Jak stwierdzono wcześniej, takim przekonującym dowodem nie okazała się treść
samego dokumentu referencyjnego wystawionego przez Lubuski Zarząd Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze z 16.03.2015 r. Z analogicznych powodów takim
przekonującym dowodem nie okazał się również dowód w postaci wydruku ze strony
internetowej komunikaty.pl zawierający ogłoszenie o zamówieniu, jakie zamieścił ww.
inwestor. Uszło uwadze odwołującego, że ogłoszenie o zamówieniu ma charakter jedynie
informacyjny, w którym podaje się jedynie podstawowe dane charakteryzujące zamówienie.
W ogłoszeniu o zamówieniu podawany jest jedynie skrócony opis inwestycji. Okoliczność, że
w ogłoszeniu nie wspomina się wyraźnie o tym, jakoby medium tłoczonym w pompowni mają
być ścieki nie świadczy sama przez się o tym, jakie media mają być przez nią tłoczone i że
na pewno nie będą nią tłoczone ścieki.
Odwołujący nie zadbał również o wyraźne oświadczenie inwestora Lubuskiego Zarządu
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze w tym zakresie. Inwestor pomimo, że
pismem z dnia 8 maja 205 r. został zapytany przez odwołującego, czy pompownia Siedlice
jest pompownią ścieków, w odpowiedzi z 18 maja 2015 r. nie udzielił stanowczej odpowiedzi,
odpowiadając jedynie, że była to pompownia melioracyjna. Co więcej, inwestor
odpowiadając na pytanie wskazał jednocześnie, że zgodnie z udzielonym pozwoleniem
wodnoprawnym uzyskano pozwolenie na wprowadzanie ścieków – wód opadowych lub
roztopowych na okres 20 lat, powołując się na pkt V pozwolenia.
Z kolei jak wynikało z decyzji Marszałka Województwa Wielkopolskiego o pozwoleniu
wodnoprawnym z 15 stycznia 2014 r. znak: DSR-II-1.7322.142.2013 wydanej w oparciu o
wniosek Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze, organ
administracyjny określił m.in. termin obowiązywania pozwolenia wodnoprawnego na
wprowadzanie ścieków – wód opadowych lub roztopowych (pkt I.2 sentencji decyzji) na
okres 20 lat, tj. od dnia 15.01.2014 r. do 14.01.2034 r. Ubocznie należało wskazać, że w
prywatnej opinii, jaką złożył przystępujący wskazano konkretne ulice w mieście Gorzowie, z
jakich wody opadowe lub roztopowe trafiają do pompowni. Powyższe zdawało się
potwierdzać tezę, że medium tłoczonym przez pompownię są jednak ścieki w postaci wód
opadowych lub roztopowych.
Reasumując Izba stwierdziła, że przeprowadzone dowody nie pozwalały na wykluczenie
możliwości, że medium przepompowywanym w pompowni Siedlice są również ścieki w
postaci wód opadowych lub roztopowych w rozumieniu Prawa ochrony środowiska. Wobec
powyższego zarzut należało oddalić.
W dalszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu odwołującego dotyczącego złożenia
przez przystępującego nieprawdziwych informacji, względnie niewykazania warunku przez
tego wykonawcę z tego powodu, jakoby w ramach zadania inwestycyjnego nie wykonano
roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie lub modernizacji przepompowniścieków o wartości powyżej 9 mln zł netto.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp stanowi implementację do krajowego porządku prawnego przepisu 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134 z 30.4.2004,
str. 114), zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę,
który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy.
Izba stwierdziła, że przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd co do stanu
faktycznego. Nieprawdziwe informacje w rozumieniu przywołanego przepisu nie polegają na
błędnej interpretacji czy kwalifikacji faktów, które są ujawniane zamawiającemu.
Przystępujący załączył do oferty dokument referencyjny, w którym podano skrócony opis i
wartość całej inwestycji na poziomie 9.768.248,45 zł netto. Następnie przystępujący tę samą
wartość przedstawił w wykazie robót, zatem nie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd.
Podał bowiem zamawiającemu pełne informacje umożliwiające mu ocenę stanu faktycznego.
Bez znaczenia pozostawała okoliczność, że wartość roboty budowlanej polegającej na
budowie, przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków, która to wartość była istotna
z punktu widzenia warunku, nie wyczerpywała wartości całej inwestycji. Była to bowiem
wyłącznie kwestia oceny faktów, które zamawiającemu przedstawiono do oceny.
Zdaniem Izby potwierdzenie znalazł natomiast zarzut dotyczący niewykazania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia odnośnie wartości roboty
budowlanej polegającej na budowie, przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków.
Podzielono stanowisko odwołującego i zamawiającego, że treść warunku udziału w
postępowaniu i odpowiedzi na pytanie nr 4 z 24 marca 2015 r. była jednoznaczna i nie
pozwalała na jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne. Zamawiający wyraźnie przesądził, że
wykonawca zobowiązany jest wykazać się doświadczeniem w budowie lub przebudowie lub
modernizacji pompowni ścieków o wartości co najmniej 9 mln zł netto. Robota ta mogła
zostać wykonana w ramach inwestycji dotyczącej innych obiektów, byleby budowa lub
przebudowa lub modernizacja przepompowni ścieków spełniała warunek dotyczący jej
(przepompowni) wartości i wydajności. Nie ulegało zatem żadnej wątpliwości, że użyty w
warunku parametr wartości dotyczył roboty w zakresie budowy, modernizacji lub przebudowy
przepompowni ścieków, a nie inwestycji jako całości. Innymi słowy, zamawiającego
interesowała robota budowlana polegająca na budowie, przebudowie, bądź modernizacji
przepompowni ścieków i to wartość tej roboty musiała wynosić co najmniej 9 mln zł netto.
Zdaniem Izby wartość robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub
modernizacji pompowni ścieków, wykonanych w trakcie realizacji inwestycji „Ochrona
przeciwpowodziowa obszaru w zlewni kanału Siedlickiego etap I”, nie przewyższała
wymaganych przez zamawiającego 9 mln zł netto. Jak jednoznacznie wynikało z dowodów,
jakie powołał odwołujący wartość robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie
lub modernizacji pompowni ścieków wynosiła zaledwie 3.480.565,55 zł netto. Powyższe
wynikało z treści oferty złożonej przez podmiot trzeci PTHU Hydro-Marko, M. P.
w
postępowaniu na zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego „ochrona
przeciwpowodziowa obszarów zlewni kanału Siedlickiego Etap I”. Według Izby, kierując się
interpretacją warunku dokonaną przez zamawiającego 24 marca 2015 r., brak było podstaw
do uwzględnienia wartości kanałów wybudowanych lub przebudowanych przez ww. podmiot
w trakcie inwestycji. Jak wynikało z listu referencyjnego załączonego przez przystępującego
do oferty, pompownia Siedlice została wymieniona jako zaledwie jeden z 4 obiektów
budowlanych obejmujących odmienne zakresy prac. Potwierdzeniem powyższego była treść
oferty podmiotu trzeciego złożonej w ww. postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że
podmiot ten złożył wykazy cen odnoszące się odrębnie do pompowni Siedlice, do kanału
pompownia do pompowni Siedlice, odrębnie do kanału pompownia od pompowni Siedlice
wzdłuż wału i odrębnie do przebudowy kanału Sielickiego, wreszcie odrębnie do przebudowy
rowu S2.
O tym, że roboty w zakresie budowy pompowni Siedlice różnią się od pozostałychświadczyło także porównanie elementów robót wyszczególnionych w tych wykazach. W
przypadku robót dotyczących kanałów występowały wyłącznie roboty o charakterze liniowym
takie jak prace ziemne, rozplantowanie urobku, humusowanie i obsiew skarp, plantowanie
dna i skarp itp. Natomiast zupełnie inne roboty dominują w przypadku prac w zakresie
budowy pompowni Siedlice (zakup i montaż pomp zatapialnych, budowa zbiornika
wyrównawczego, zakup i montaż przewodów tłocznych, konstrukcja hali, konstrukcjażelbetowa pompowni). Wreszcie, jak słusznie zauważył zamawiający, z samej definicji
pompowni wynika, że musi być do niej doprowadzone medium: woda, ściek itp. Przyjęcie, że
każdy kanał oddalony nawet o kilka kilometrów od pompowni, a tak było w analizowanej
sprawie, jest częścią przepompowni było argumentem chybionym. Biorąc powyższe pod
uwagę należało przyjąć, że wartość robót budowlanych polegających na budowie
przepompowni Siedlice, która mogła być wzięta pod uwagę przy ocenie spełniania warunku,
wynosiła jedynie 3.480.565,55 zł netto, a zatem nie przewyższała 9.000.000 zł netto
wymaganych w warunku.
Jednakże zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z powodu niewykazania warunku w zakresie wartości
wymaganej roboty należało uznać za przedwczesny. Jak bowiem wynika z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w razie niezłożenia lub złożenia obarczonych błędami dokumentów na
potwierdzenie warunku, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich
uzupełnienia. Wezwania do usunięcia omawianego braku zamawiający nie kierował jeszcze
do przystępującego. A zatem, w wykonaniu wyroku Izby zamawiający obowiązany będzie
wykonać tę czynność, co powinno nastąpić po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji stwierdzonego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp za zasadny uznano również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
przystępującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
1) opis działalności firmy Hydro – Marco,
2) listów referencyjnych z 21 marca 2014 r., z 12 lipca 2007 r., z 6 marca 2013 r.
wystawionych przez różnych inwestorów dla firmy Hydro Marco,
3) pisma przystępującego do ambasady RP w Kijowie z 19 maja 2015 r.,
4) pismo odwołującego z 27 kwietnia 2015 r. stanowiące uzupełnienie dokumentów
składanych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
uznając, że dowody te zostały powołane dla zwłoki, zaś przeprowadzenie dowodu z ich
treści nie prowadzi do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
zostały przedstawione w odwołaniu. Jeżeli chodzi o pierwsze dwa wnioskowane dowody to
zmierzały one do wykazania posiadania przez przystępującego dodatkowego doświadczenia
w wykonaniu innych robót, które nie zostały ujawnione w wykazie robót. Z punktu widzenia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu istotna jest jedynie wiedza i doświadczenie
ujawnione przez przystępującego w wykazie robót. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy pozostawało ewentualne ustalenie, że przystępujący bądź podmioty trzecie, na
których zasobach się opierał, legitymują się jeszcze innym doświadczeniem, którego nie
ujawniono zamawiającemu.
Dwa pozostałe dowody zmierzały do wykazania, że również odwołujący nie
legitymuje się wiedzą i doświadczeniem wymaganymi przez zamawiającego w warunku.
Ustalono, że zamawiający nie kwestionował faktu wykazania wymaganej wiedzy i
doświadczenia przez odwołującego, zaś okoliczność ta nie była objęta zarzutami odwołania.
Izba stwierdziła, że rolą przystąpienia jest uzyskanie rozstrzygnięcia postępowania
odwoławczego wywołanego konkretnym odwołaniem na korzyść strony, do której uczestnik
przystąpił. Nie jest celem przystąpienia zgłaszanie nowych zarzutów, lecz popieranie lub
odpieranie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Przyjęcie poglądu, iż dopuszczalne jest
zgłaszanie nowych zarzutów w przystąpieniu oznaczałoby ponadto obejście przepisów
ustawy Pzp dotyczących terminów na wniesienie odwołania, które mają charakter terminów
zawitych, a więc takich których upływ powoduje wygaśnięcie prawa.
Za niezasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp mającego polegać na „zaniechaniu przez zamawiającego czynności uznania oferty
przystępującego za odrzuconą”. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W razie wykluczenia
wykonawcy z postępowania jednoetapowego skutek odrzucenia oferty następuje z mocy
prawa, nie jest natomiast wynikiem jakiejkolwiek czynności zamawiającego (w
przeciwieństwie do czynności odrzucenia oferty w postępowaniach wieloetapowych – vide
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) (por. wyrok Izby z 13 września 2011 r. sygn. akt KIO
1912/11). Zamawiający nie mógł zatem naruszyć art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez
„zaniechanie czynności uznania oferty za odrzuconą”.
Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
powołanym przez odwołującego przepisem, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu na podstawie ustawy. Udzielenie zamówienia publicznego następuje z chwilą
podpisania umowy w sprawie tego zamówienia. Zamawiający nie zawarł jeszcze umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a zatem nie mógł naruszyć powoływanego przez
odwołującego przepisu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny,
zatem musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do zarzutów, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
oddalonych żądaniach uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie wykonawcy Hydro-Marko sp. z o.o. sp. k. w Jarocinie na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 5.1.1. SIWZ z tego powodu, że
oświadczenia lub dokumenty złożone przez tego wykonawcę nie potwierdzały
spełnienia tego warunku co do wartości roboty budowlanej polegającej na
budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę Hydro-Marko sp. z o.o. sp. k. w Jarocinie
i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
IDS-BUD S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy
Hydro-Marko sp. z o.o. sp. k. w Jarocinie na rzecz
Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie
S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 950/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „przebudowa Stacji Pomp Kanałowych „Marymont”
przy ul. Klaudyny 18b w Warszawie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 marca 2015 r., nr 2015/S 049-084545.
W dniu 28 kwietnia 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę IDS-BUD S.A. w
Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej
przez wykonawcę Hydro-Marko sp. z o. o. sp. k. w Jarocinie, zwanego dalej
„przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z postępowania,
2) z ostrożności, wobec zaniechania przez zamawiającego czynności wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
odwołujący wniósł w dniu 8 maja 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego i zaniechania uznania oferty tego wykonawcy za
odrzuconą,
2) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
który został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i innych przepisów wymienionych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia z postępowania przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconą;
4) wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z ostrożności procesowej odwołujący ewentualnie wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący nie wykazał
spełnienia jednego z warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z tym warunkiem, o
udzielenie zamówienia mogli ubiegać się tacy wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania działalności jest krótszy, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 robotę polegającą na
budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków, o wydajności co najmniej
9 000 m
3
/h o wartości roboty budowlanej powyżej 9 mln zł netto. Odwołujący wywiódł, że na
okoliczność spełnienia powyższego warunku przystępujący przedstawił list referencyjny z
dnia 16 marca 2015 r. wystawiony na rzecz podmiotu na którego zasoby przystępujący się
powołał. Treść listu referencyjnego wystawionego na rzecz podmiotu: firma P.T.H.U.
HYDRO-MARKO M. P. z siedzibą w Jarocinie wskazuje, że wspomniany podmiot wykonał
inwestycję pn. „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru zlewni Kanału Siedlickiego - Etap I” w
tym zaprojektowanie i budowa Pompowni Siedlice z budową kanału odprowadzającego
wodę z Pompowni do rzeki Warty. Z przedstawionego dokumentu wynika, że budowa
pompowni Siedlice nie jest budową przepompowni ścieków, której zamawiający wymagał na
spełnienie warunku. W ocenie odwołującego przedstawiona przez wykonawcę pompownia -
nie będącą przepompownią ścieków - była pompownią melioracyjną, odwodniającą teren w
przypadku wysokich poziomów wód gruntowych lub przecieków pod wałami przy wysokim
stanie Warty. Celem Inwestycji tj. „Ochrony przeciwpowodziowej obszaru zlewni Kanału
Siedlickiego - Etap I” było zabezpieczenie przeciwpowodziowe ok. 415 ha Zakanala.
Realizacja przedsięwzięcia była konieczna ze względu na niewystarczającą skuteczność
istniejącego systemu melioracyjnego, który nie zapewniał sprawnego odprowadzania wód
gruntowych - przy wysokich stanach wody w Warcie i długotrwałych opadach
atmosferycznych, powodujących podtapianie znacznych terenów Zakanala. Ponadto w
oświadczeniu na stronie 34 oferty przystępującego znajduje się odniesienie do
wspomnianego listu referencyjnego i wskazanie, że P.T.H.U. HYDRO- MARKO M. P.
wykonała robotę budowlana polegającą na budowie przepompowni ścieków, gdzie w żaden
sposób nie wynika to z dokumentu przedstawionego do oferty, a wręcz przeciwnie dokument
ten odnosi się do pompowni melioracyjnej. Co więcej, wykonawca przy wykazaniu warunku
celem potwierdzenia spełnienia kryterium odnoszącego się do dysponowania potencjałem,
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na stanowisko Ekspert nr 2 - Kierownik budowy
wskazał Pana K. K. i w formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do IDW podał, że Pan K. K.
pełnił funkcję Kierownika Budowy na Inwestycji „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru
zlewni Kanału Siedlickiego - Etap I” podając jej zakres jako „budowa pompowni melioracyjnej
o wydajności 12.600 m
3
/h". Tym samym, w ocenie odwołującego, z uwagi na podniesione
powyżej okoliczności wykonawca mając świadomość, że wykonał pompownie melioracyjną
celowo i błędnie wskazywał w innych dokumentach oferty, że wykonał przepompownieścieków.
Odwołujący podniósł ponadto, że zamawiający wymagał, aby wartość roboty
budowlanej w zakresie budowy, przebudowy lub modernizacji przepompowni ścieków była
powyżej 9 mln zł netto. Ponadto w dniu 24 marca 2015 r. w trybie wyjaśnień SIWZ
zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią warunku wykonawca zobowiązany jest wykazać
się doświadczeniem w budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków o
wskazanej wydajności i wartości. Robota ta mogła zostać wykonana w ramach robót
dotyczących innych obiektów zawierających przepompownię ścieków, w tym w ramach
oczyszczalni ścieków byleby budowa lub przebudowa modernizacja przepompowni ścieków,
spełniała wskazany warunek dotyczący jej (przepompowni) wartości i wydajności. W związku
z powyższym wykonawcy powinni wykazać, że budowa, przebudowa, modernizacja
przepompowni ścieków była powyżej 9 min zł netto. Z przedstawionej do oferty
przystępującego dokumentacji w postaci listu referencyjnego wynika, że w zakresie
Inwestycji pn. „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru w zlewni Kanału Siedlickiego - Etap 1”
wchodziło: 1) zaprojektowanie i budowa Pompowni Siedlice z budową kanału
odprowadzającego wodę z Pompowni do rzeki Warty, 2) zaprojektowane i budowę Kanałów
Pompowni 3) zaprojektowanie i przebudowa Kanału Siedlickiego w km 4 + 500 + 7 + 740 (do
granic miasta) 4) zaprojektowanie i przebudowa Rowu S-2 w km 0-000- 2 + 360 (do granic
miasta) za łączną wartość 9 768 248, 25 zł netto. Tym samym w ramach tej inwestycji
wykonano również znaczące inne roboty, oprócz pompowni, które w sumie dały kwotę całej
inwestycji o wartości 9 768 248,45 zł netto.
Odwołujący powołał się na charakterystyczne, przybliżone parametry określające
wielkość obiektu lub zakres robót budowlanych:
Pompownia Siedlice - cz. podziemna - pow . 86,1 m
2
, cz. nadziemna - pow. 52,5 m
2
, wylot -
pow. 60,9 m
2
, teren pompowni ogrodzony - 1550m 2 (przerzut wody z Kanału do rz. Warty, 4
pompy zatapialne, wydajność Q=3,5 m
3
na s, moc zainstalowana N=350kW, część
podziemna żelbetowa 10,6x8,2m, budynek gospodarczy nadziemny 5,0x10,5m, wylotżelbetowy za wałem 7,8x7,8 m),
Kanał odprowadzający wody z pompowni Siedlice - Powierzchnia zabudowy – 2560 m
2
(4
rurociągi tłoczne fi 800mm L=4x25m, odprowadzenie wody z pompowni Siedlice na teren
międzywala rz. Warty, długość L= 100m, nachylenie skarp 1:3 -1:5),
Kanał Pompownia - część wschodnia - Powierzchnia zabudowy – 15611 m
2
(doprowadzenie
wody z Kanału Siedlickiego w km 4+500 do Pompowni Siedlice oraz jako zbiornik
wyrównawczy, długość L=1020m, szerokość w dnie b=2,0-14,5m, nachylenie skarp 1:1.5),
Kanał Pompownia - część zachodnia - Powierzchnia zabudowy – 4100 m
2
(kanał opaskowy
otwarty i zamknięty wzdłuż wału - doprowadzenie wody przesiąkowej do Pompowni Siedlice,
długość kanału otwartego U=675m, zamkniętego fi 500mm L=143m, szerokość w dnie
b=0,6m, nachylenie skarp 1:1.5),
Przebudowa Kanału Siedlickiego - Powierzchnia zabudowy – 20200 m
2
(przechwycenie i
doprowadzenie wód przesiąkowych z rz. Warty i zlewni Kanału do Kanału Pompownia I,
przebudowa Kanału w km 4+500 - 7+740 L=3240m, szerokość dna b=2,0m, nachylenie
skarp 1:1.5, naprawa mostów, przebudowa i budowa przepustów szt. 2)
Przebudowa Rowu S-2 - Powierzchnia zabudowy – 15500 m
2
(przechwycenie i
doprowadzenie wody przesiąkowej z terenów południowych Siedlic do Kanału Siedlickiego,
przebudowa Rowu w km 0+000-2+360 L=2360 m, szerokość dna 0,8 m w km 0,000-0,360,
szerokość b=0,6m na pozostałym odcinku, nachylenie skarp 1:1,5, przebudowa 13
przepustów).
Odwołujący wywiódł, że zakres pozostałych robót w ramach przywołanej inwestycji
jest znaczny i tym samym wartość robót budowlanych polegająca na budowie wyłącznie
pompowni nie mogła wynosić powyżej 9 mln zł netto.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Hydro-Marko sp. z o.o. sp. k. w Jarocinie.
W trakcie posiedzenia Izby w dniu 21 maja 2015 r. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.
Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie, jak również w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikację SIWZ z 16 marca 2015 r., odpowiedź zamawiającego na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ z 24 marca 2015 r., ofertę złożoną przez
przystępującego, zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z
28 kwietnia 2015 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
przystępującego, decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego o pozwoleniu
wodnoprawnym z 15 stycznia 2014 r. znak DSR-II-1.7322.142.2013, ekspertyzę - opinię
techniczną mgr inż. T. Ć. z 18 maja 2015 r., fotografie złożone przez przystępującego,
pismo odwołującego z 8 maja 2015 r. skierowane do Lubuskiego Zarządu Melioracji i
Urządzeń Wodnych, odpowiedź Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych z
18 maja 2015 r., fragmenty oferty złożonej przez PPHU Hydro-Marco M. P. w
postępowaniu na zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego „ochrona
przeciwpowodziowa obszarów zlewni kanału Siedlickiego Etap I”, wydruk ze strony
internetowej www.komunikaty.pl z 6 maja 2015 r. dotyczący ogłoszenia o zamówieniu
w ww. postępowaniu, tabelę wykazu cen złożoną przez przystępującego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron a także uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Hydro-Marko sp. z o.o. sp.
k. w Jarocinie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu za ofertą
wybrana. Odwołujący domagał się wykluczenia postępowania wykonawcy, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania wykonawcy, którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności i tym samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Ustalono, że zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 3
ustawy Pzp dokonał opisu warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jaki muszą wykazać wykonawcy, aby ubiegać się o zamówienie publiczne.
Zgodnie z treścią pkt 5.1.1. SIWZ, zmodyfikowanego w dniu 16 marca 2015 r., o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym
okresie, wykonali co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie
lub modernizacji przepompowni ścieków, o wydajności co najmniej 9 000,00 m
3
/h o wartości
roboty budowlanej powyżej 9 mln zł netto.
Ustalono także, że w myśl pkt 6.1.2. SIWZ zamawiający określił dokumenty i
oświadczenia jakie należy złożyć celem wykazania warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający postanowił, że w celu oceny spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.1
SIWZ Wykonawca przedstawi wykaz wykonanych robót budowlanych, w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty
te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, np. na formularzu stanowiącym
załącznik nr 5 do IDW, Część I SIWZ. Wykonawca składa odpowiednie dowody, zgodnie z
Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów.
W pkt 6.1.4 SIWZ zamawiający postanowił, iż zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy
Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Ustalono także, że do zamawiającego wpłynął wniosek jednego z wykonawców o
wyjaśnienie treści SIWZ. We wniosku tym wykonawca m.in. wniósł o zmianę zapisu rozdziału
5 pkt 5.1.1. SIWZ na: - posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykonawcy którzy w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą
na budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków lub oczyszczalni
ścieków o wydajności co najmniej 9 000,00 m
3
/h o wartości roboty budowlanej powyżej 9 mln
zł netto.
W odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający pismem z 24 marca 2015 roku udzielił
następującej odpowiedzi: Zgodnie z treścią warunku wykonawca zobowiązany jest wykazać
się doświadczeniem w budowie lub przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków, o
wskazanej wydajności i wartości. Robota ta mogła zostać wykonana w ramach robót
dotyczących innych obiektów zawierających przepompownię ścieków, w tym w ramach
oczyszczalni ścieków, byleby budowa lub przebudowa lub modernizacja przepompowni ścieków, spełniała wskazany warunek dotyczący jej (przepompowni) wartości i wydajności.
Zamawiający pozostawia zatem zapisy SIWZ bez zmian.
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in.
przystępujący. Wykazując warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oparł się na zasobie wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego P.T.H.U. Hydro-Marko, M. P., który zobowiązał się do
oddania przystępującemu zasobu wiedzy i doświadczenia (por. zobowiązanie, s. 48 oferty
przystępującego).
Przystępujący złożył wykaz wykonanych robót budowlanych. W wykazie tym powołał
się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego – P.T.H.U. Hydro-Marko, M. P. nabyte w
trakcie realizacji przedsięwzięcia „ochrona przeciwpowodziowa obszaru w zlewni Kanału
Siedlickiego – Etap I”, w okresie 10.05.2013 – 09.01.2015 r. na rzecz Lubuskiego Zarządu
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze. Wskazał, że jest to robota budowlana
polegająca na budowie przepompowni ścieków o wydajności 12.600,00 m
3
/h. Podał wartość
robót budowlanych w PLN bez podatku VAT w wysokości 9.768.248,45 (por. wykaz robót, s.
34 oferty przystępującego).
Do wykazu robót załączono list referencyjny z 16 marca 2015 r. wystawiony przez
Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze. W liście tym inwestor
oświadcza, że podmiot trzeci wykonał inwestycję „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru w
zlewni Kanału Siedlickiego – Etap I”, w tym:
1) zaprojektowanie i budowę pompowni Siedlice z budową kanału odprowadzającego wodę
z Pompowni do rzeki Warty,
2) zaprojektowanie i budowę kanałów Pompowni:
- kanał pompownia – część wschodnia – łączący projektowaną Pompownię Siedlice z
Kanałem Siedlickim w km 4+500 jego biegu,
-
kanał
Pompownia
z
rurociągiem
–
część
zachodnia
–
wzdłuż
wału
przeciwpowodziowego Warty do Pompowni Siedlice,
3) zaprojektowanie i przebudowę Kanału Siedlickiego w km 4+500 – 7+740 9do granic
miasta),
4) zaprojektowanie i przebudowę Rowu S-2 w km 0+000 – 2+360 (do granic miasta).
Ustalono także, że 28 kwietnia 2015 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę złożoną przez przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugim miejscu.
Odwołujący i przystępujący złożyli decyzję Marszałka Województwa Wielkopolskiego
o pozwoleniu wodnoprawnym z 15 stycznia 2014 r. znak: DSR-II-1.7322.142.2013 wydaną w
oparciu o wniosek Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze.
Zgodnie z pkt V ww. decyzji, organ administracyjny określił termin obowiązywania
pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie ścieków – wód opadowych lub roztopowych
(pkt I.2 sentencji decyzji) na okres 20 lat, tj. od dnia 15.01.2014 r. do 14.01.2034 r.
Odwołujący złożył pismo Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Zielonej Górze z 18 maja 2015 r., w którym m.in. organ oświadcza, że Pompownia Siedlice
jest to pompownia melioracyjna, dla której uzyskano pozwolenie wodnoprawne. Wskazuje,że zgodnie z udzielonym pozwoleniem wodnoprawnym (pkt V) uzyskano pozwolenie na
wprowadzanie ścieków – wód opadowych lub roztopowych (pkt I.2 sentencji decyzji) na
okres 20 lat, tj. od dnia 15.01.2014 r. do 14.01.2034 r.
Odwołujący złożył strony 2-10 oferty z 2.4.2013 r. złożonej przez podmiot trzeci –
P.T.H.U. Hydro-Marko, M. P. w postępowaniu o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie
wykonanie zadania inwestycyjnego „ochrona przeciwpowodziowa obszarów zlewni kanału
Siedlickiego Etap I” prowadzonym przez Lubuski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Zielonej Górze. Do oferty załączono zbiorcze zestawienie kosztów, w którym podano wartość
prac budowlano-montażowych w odniesieniu do pompowni Siedlice na poziomie
3.480.565,55 zł netto. Do oferty załączono także wykazy cen odnoszące się odrębnie do
następujących obiektów:
a) pompownia Siedlice,
b) kanał pompownia od pompowni Siedlice wzdłuż wału p.powodziowego,
c) przebudowa kanału Siedlickiego,
d) przebudowa rowu S-2.
Odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej komunikaty.pl z dnia 6 maja 2015 r.
zawierający ogłoszenie o zamówieniu „Ochrona przeciwpowodziowa obszaru w zlewni
Kanału Siedlickiego etap I”. W ogłoszeniu tym podano skrócony opis przedmiotu zamówienia
dla ww. inwestycji.
Przystępujący złożył prywatną ekspertyzę - opinię techniczną z 18 maja 2015 r.,
sporządzoną na zlecenie przystępującego przez mgr inż. T. Ć. . W ekspertyzie tej wskazano
m.in., że pompownia melioracyjna Siedlice, oprócz wód przesiękowych z rzeki Warty,
stanowi również pompownię ścieków deszczowych oraz ścieków roztopowych,
przepompowując podczas stanów powodziowych ścieki deszczowe i roztopowe z
następujących ulic: Międzychodzkiej, Kujawskiej, Zagrodowej, Zachodniej, Kobylogórskiej,
Wylotowej, Żytniej, Strażackiej, Skrajnej, Świetlanej, Sierakowskiej, Zielonej i Rumiankowej
w Gorzowie Wielkopolskim.
Przystępujący złożył także fotografie poglądowe, z których niektóre - według jego
oświadczenia - dotyczyły m.in. pompowni Siedlice.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba uznała na chybiony zarzut odwołującego dotyczący złożenia przez przystępującego
nieprawdziwych informacji względnie niewykazania warunku przez tego wykonawcę z tego
powodu, jakoby w ramach inwestycji „ochrona przeciwpowodziowa obszaru w zlewni kanału
Siedlickiego etap I” nie były wykonywane roboty polegające na budowie przepompowniścieków.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz robót, w którym w kolumnie 3 złożył
jednoznaczne oświadczenie, że w ramach tej inwestycji wykonano roboty budowlane
polegające na budowie przepompowni ścieków. Złożył również referencje odnoszące się do
tej inwestycji. W referencjach tych co prawda wprost nie wspomniano, aby elementem robót
były prace polegające na budowie przepompowni ścieków, mowa była jedynie o budowie
pompowni Siedlice. Powyższe nie oznaczało jednak, że na tej podstawie zamawiający
miałby uznać, że przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w kolumnie 3 wykazu
robót. Odwołujący stracił z pola widzenia cel, dla którego wykonawcy składają dokumenty
referencyjne w postępowaniu. Ich celem nie jest precyzyjne udowodnienie zakresu
wykonanego zadania inwestycyjnego. Dokumenty te mają niesformalizowany charakter oraz
służą wyłącznie udowodnieniu faktu należytego wykonania robót wymienionych w wykazie.
Mają stanowić wyraz akceptacji inwestora dla sposobu wykonania zadania referencyjnego.
Dostrzeżenia wymaga, że wykonawcy posługują się referencjami w szeregu postępowań, w
których instytucje zamawiające formułują rozmaite warunki udziału. Stąd w orzecznictwie
Izby przyjmuje się jednolicie, że listy referencyjne mogą mieć charakter uniwersalny. W tej
sytuacji twierdzenie odwołującego, że zamawiający winien uznać, jakoby przystępujący nie
wykonał budowy przepompowni ścieków wyłącznie na tej podstawie, iż takie pojęcie nie
pojawiło się w referencjach, okazało się chybione. Okoliczność, że w referencjach nie
wspomina się wyraźnie o tym, aby medium tłoczonym w pompowni były ścieki nie świadczy
sama przez się o tym, jakie media są przez nią tłoczone i że nie są to ścieki. Biorąc
powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przystępujący składając wraz z ofertą wykaz robót
i dokumenty referencyjne o omawianej treści wyczerpał obowiązek wykazania warunku w
sposób żądany przez zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym (art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp). Zamawiający oceniając ww. dokumenty ocenił, że potwierdzają one spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji to na odwołującym – w świetle art. 6 KC w
zw. z art. 14 ustawy Pzp - spoczywał ciężar udowodnienia, że wbrew oświadczeniu
przystępującego w ramach inwestycji nie wykonano robót budowlanych polegających na
budowie przepompowni ścieków.
Podzielono stanowisko przystępującego przedstawione w piśmie procesowym, że dla
ustalenia znaczenia pojęcia „ścieki” należało posiłkować się definicją wynikającą z ustawy
Prawo ochrony środowiska, mającą szerokie zastosowanie systemowe. W świetle art. 3 pkt
38 ustawy Prawo ochrony środowiska przez „ścieki” rozumie się wprowadzane do wód lub
do ziemi:
a) wody zużyte, w szczególności na cele bytowe lub gospodarcze,
b) ciekłe odchody zwierzęce, z wyjątkiem gnojówki i gnojowicy przeznaczonych do
rolniczego wykorzystania w sposób i na zasadach określonych w ustawie z dnia 10 lipca
2007 r. o nawozach i nawożeniu (Dz. U. Nr 147, poz. 1033 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i
Nr 171, poz. 1016),
c) wody opadowe lub roztopowe, ujęte w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacyjne,
pochodzące z powierzchni zanieczyszczonych o trwałej nawierzchni, w szczególności z
miast, portów, lotnisk, terenów przemysłowych, handlowych, usługowych i składowych, baz
transportowych oraz dróg i parkingów,
d) wody odciekowe ze składowisk odpadów oraz obiektów unieszkodliwiania odpadów
wydobywczych, w których są składowane odpady wydobywcze niebezpieczne oraz odpady
wydobywcze inne niż niebezpieczne i obojętne, miejsc magazynowania odpadów,
wykorzystane solanki, wody lecznicze i termalne,
e) wody pochodzące z odwodnienia zakładów górniczych, z wyjątkiem wód wtłaczanych do
górotworu, jeżeli rodzaje i ilość substancji zawartych w wodzie wtłaczanej do górotworu są
tożsame z rodzajami i ilościami substancji zawartych w pobranej wodzie,
f) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb łososiowatych,
g) wody wykorzystane, odprowadzane z obiektów chowu lub hodowli ryb innych niż
łososiowate albo innych organizmów wodnych, o ile produkcja tych ryb lub organizmów,
rozumiana jako średnioroczny przyrost masy tych ryb albo tych organizmów w
poszczególnych latach cyklu produkcyjnego, przekracza 1500 kg z 1 ha powierzchni
użytkowej stawów rybnych tego obiektu w jednym roku danego cyklu.
Wzięto pod uwagę, że zamawiający w opisie warunku posłużył się słowem „ściek” bez
ograniczenia jego zakresu do ścieków bytowych, komunalnych czy przemysłowych. Z tego
powodu roboty budowlane polegające na budowie pompowni, w której przetaczanym
medium są wskazane przez ustawodawcę niektóre wody opadowe lub roztopowe, również
odpowiadały treści warunku.
Izba stwierdziła, że odwołujący na poparcie swego twierdzenia, że medium
przetaczanym w pompowni Siedlice nie są ścieki nie przeprowadził żadnego przekonującego
dowodu. Jak stwierdzono wcześniej, takim przekonującym dowodem nie okazała się treść
samego dokumentu referencyjnego wystawionego przez Lubuski Zarząd Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze z 16.03.2015 r. Z analogicznych powodów takim
przekonującym dowodem nie okazał się również dowód w postaci wydruku ze strony
internetowej komunikaty.pl zawierający ogłoszenie o zamówieniu, jakie zamieścił ww.
inwestor. Uszło uwadze odwołującego, że ogłoszenie o zamówieniu ma charakter jedynie
informacyjny, w którym podaje się jedynie podstawowe dane charakteryzujące zamówienie.
W ogłoszeniu o zamówieniu podawany jest jedynie skrócony opis inwestycji. Okoliczność, że
w ogłoszeniu nie wspomina się wyraźnie o tym, jakoby medium tłoczonym w pompowni mają
być ścieki nie świadczy sama przez się o tym, jakie media mają być przez nią tłoczone i że
na pewno nie będą nią tłoczone ścieki.
Odwołujący nie zadbał również o wyraźne oświadczenie inwestora Lubuskiego Zarządu
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze w tym zakresie. Inwestor pomimo, że
pismem z dnia 8 maja 205 r. został zapytany przez odwołującego, czy pompownia Siedlice
jest pompownią ścieków, w odpowiedzi z 18 maja 2015 r. nie udzielił stanowczej odpowiedzi,
odpowiadając jedynie, że była to pompownia melioracyjna. Co więcej, inwestor
odpowiadając na pytanie wskazał jednocześnie, że zgodnie z udzielonym pozwoleniem
wodnoprawnym uzyskano pozwolenie na wprowadzanie ścieków – wód opadowych lub
roztopowych na okres 20 lat, powołując się na pkt V pozwolenia.
Z kolei jak wynikało z decyzji Marszałka Województwa Wielkopolskiego o pozwoleniu
wodnoprawnym z 15 stycznia 2014 r. znak: DSR-II-1.7322.142.2013 wydanej w oparciu o
wniosek Lubuskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze, organ
administracyjny określił m.in. termin obowiązywania pozwolenia wodnoprawnego na
wprowadzanie ścieków – wód opadowych lub roztopowych (pkt I.2 sentencji decyzji) na
okres 20 lat, tj. od dnia 15.01.2014 r. do 14.01.2034 r. Ubocznie należało wskazać, że w
prywatnej opinii, jaką złożył przystępujący wskazano konkretne ulice w mieście Gorzowie, z
jakich wody opadowe lub roztopowe trafiają do pompowni. Powyższe zdawało się
potwierdzać tezę, że medium tłoczonym przez pompownię są jednak ścieki w postaci wód
opadowych lub roztopowych.
Reasumując Izba stwierdziła, że przeprowadzone dowody nie pozwalały na wykluczenie
możliwości, że medium przepompowywanym w pompowni Siedlice są również ścieki w
postaci wód opadowych lub roztopowych w rozumieniu Prawa ochrony środowiska. Wobec
powyższego zarzut należało oddalić.
W dalszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu odwołującego dotyczącego złożenia
przez przystępującego nieprawdziwych informacji, względnie niewykazania warunku przez
tego wykonawcę z tego powodu, jakoby w ramach zadania inwestycyjnego nie wykonano
roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie lub modernizacji przepompowniścieków o wartości powyżej 9 mln zł netto.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje, mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp stanowi implementację do krajowego porządku prawnego przepisu 45 ust. 2 lit. g
dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L 134 z 30.4.2004,
str. 114), zgodnie z którym z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę,
który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub
nieprzekazania informacji wymaganych na mocy niniejszej sekcji dyrektywy.
Izba stwierdziła, że przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd co do stanu
faktycznego. Nieprawdziwe informacje w rozumieniu przywołanego przepisu nie polegają na
błędnej interpretacji czy kwalifikacji faktów, które są ujawniane zamawiającemu.
Przystępujący załączył do oferty dokument referencyjny, w którym podano skrócony opis i
wartość całej inwestycji na poziomie 9.768.248,45 zł netto. Następnie przystępujący tę samą
wartość przedstawił w wykazie robót, zatem nie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd.
Podał bowiem zamawiającemu pełne informacje umożliwiające mu ocenę stanu faktycznego.
Bez znaczenia pozostawała okoliczność, że wartość roboty budowlanej polegającej na
budowie, przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków, która to wartość była istotna
z punktu widzenia warunku, nie wyczerpywała wartości całej inwestycji. Była to bowiem
wyłącznie kwestia oceny faktów, które zamawiającemu przedstawiono do oceny.
Zdaniem Izby potwierdzenie znalazł natomiast zarzut dotyczący niewykazania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia odnośnie wartości roboty
budowlanej polegającej na budowie, przebudowie lub modernizacji przepompowni ścieków.
Podzielono stanowisko odwołującego i zamawiającego, że treść warunku udziału w
postępowaniu i odpowiedzi na pytanie nr 4 z 24 marca 2015 r. była jednoznaczna i nie
pozwalała na jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne. Zamawiający wyraźnie przesądził, że
wykonawca zobowiązany jest wykazać się doświadczeniem w budowie lub przebudowie lub
modernizacji pompowni ścieków o wartości co najmniej 9 mln zł netto. Robota ta mogła
zostać wykonana w ramach inwestycji dotyczącej innych obiektów, byleby budowa lub
przebudowa lub modernizacja przepompowni ścieków spełniała warunek dotyczący jej
(przepompowni) wartości i wydajności. Nie ulegało zatem żadnej wątpliwości, że użyty w
warunku parametr wartości dotyczył roboty w zakresie budowy, modernizacji lub przebudowy
przepompowni ścieków, a nie inwestycji jako całości. Innymi słowy, zamawiającego
interesowała robota budowlana polegająca na budowie, przebudowie, bądź modernizacji
przepompowni ścieków i to wartość tej roboty musiała wynosić co najmniej 9 mln zł netto.
Zdaniem Izby wartość robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub
modernizacji pompowni ścieków, wykonanych w trakcie realizacji inwestycji „Ochrona
przeciwpowodziowa obszaru w zlewni kanału Siedlickiego etap I”, nie przewyższała
wymaganych przez zamawiającego 9 mln zł netto. Jak jednoznacznie wynikało z dowodów,
jakie powołał odwołujący wartość robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie
lub modernizacji pompowni ścieków wynosiła zaledwie 3.480.565,55 zł netto. Powyższe
wynikało z treści oferty złożonej przez podmiot trzeci PTHU Hydro-Marko, M. P.
w
postępowaniu na zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego „ochrona
przeciwpowodziowa obszarów zlewni kanału Siedlickiego Etap I”. Według Izby, kierując się
interpretacją warunku dokonaną przez zamawiającego 24 marca 2015 r., brak było podstaw
do uwzględnienia wartości kanałów wybudowanych lub przebudowanych przez ww. podmiot
w trakcie inwestycji. Jak wynikało z listu referencyjnego załączonego przez przystępującego
do oferty, pompownia Siedlice została wymieniona jako zaledwie jeden z 4 obiektów
budowlanych obejmujących odmienne zakresy prac. Potwierdzeniem powyższego była treść
oferty podmiotu trzeciego złożonej w ww. postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że
podmiot ten złożył wykazy cen odnoszące się odrębnie do pompowni Siedlice, do kanału
pompownia do pompowni Siedlice, odrębnie do kanału pompownia od pompowni Siedlice
wzdłuż wału i odrębnie do przebudowy kanału Sielickiego, wreszcie odrębnie do przebudowy
rowu S2.
O tym, że roboty w zakresie budowy pompowni Siedlice różnią się od pozostałychświadczyło także porównanie elementów robót wyszczególnionych w tych wykazach. W
przypadku robót dotyczących kanałów występowały wyłącznie roboty o charakterze liniowym
takie jak prace ziemne, rozplantowanie urobku, humusowanie i obsiew skarp, plantowanie
dna i skarp itp. Natomiast zupełnie inne roboty dominują w przypadku prac w zakresie
budowy pompowni Siedlice (zakup i montaż pomp zatapialnych, budowa zbiornika
wyrównawczego, zakup i montaż przewodów tłocznych, konstrukcja hali, konstrukcjażelbetowa pompowni). Wreszcie, jak słusznie zauważył zamawiający, z samej definicji
pompowni wynika, że musi być do niej doprowadzone medium: woda, ściek itp. Przyjęcie, że
każdy kanał oddalony nawet o kilka kilometrów od pompowni, a tak było w analizowanej
sprawie, jest częścią przepompowni było argumentem chybionym. Biorąc powyższe pod
uwagę należało przyjąć, że wartość robót budowlanych polegających na budowie
przepompowni Siedlice, która mogła być wzięta pod uwagę przy ocenie spełniania warunku,
wynosiła jedynie 3.480.565,55 zł netto, a zatem nie przewyższała 9.000.000 zł netto
wymaganych w warunku.
Jednakże zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z powodu niewykazania warunku w zakresie wartości
wymaganej roboty należało uznać za przedwczesny. Jak bowiem wynika z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w razie niezłożenia lub złożenia obarczonych błędami dokumentów na
potwierdzenie warunku, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich
uzupełnienia. Wezwania do usunięcia omawianego braku zamawiający nie kierował jeszcze
do przystępującego. A zatem, w wykonaniu wyroku Izby zamawiający obowiązany będzie
wykonać tę czynność, co powinno nastąpić po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji stwierdzonego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp za zasadny uznano również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
przystępującego o przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
1) opis działalności firmy Hydro – Marco,
2) listów referencyjnych z 21 marca 2014 r., z 12 lipca 2007 r., z 6 marca 2013 r.
wystawionych przez różnych inwestorów dla firmy Hydro Marco,
3) pisma przystępującego do ambasady RP w Kijowie z 19 maja 2015 r.,
4) pismo odwołującego z 27 kwietnia 2015 r. stanowiące uzupełnienie dokumentów
składanych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu
uznając, że dowody te zostały powołane dla zwłoki, zaś przeprowadzenie dowodu z ich
treści nie prowadzi do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
zostały przedstawione w odwołaniu. Jeżeli chodzi o pierwsze dwa wnioskowane dowody to
zmierzały one do wykazania posiadania przez przystępującego dodatkowego doświadczenia
w wykonaniu innych robót, które nie zostały ujawnione w wykazie robót. Z punktu widzenia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu istotna jest jedynie wiedza i doświadczenie
ujawnione przez przystępującego w wykazie robót. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy pozostawało ewentualne ustalenie, że przystępujący bądź podmioty trzecie, na
których zasobach się opierał, legitymują się jeszcze innym doświadczeniem, którego nie
ujawniono zamawiającemu.
Dwa pozostałe dowody zmierzały do wykazania, że również odwołujący nie
legitymuje się wiedzą i doświadczeniem wymaganymi przez zamawiającego w warunku.
Ustalono, że zamawiający nie kwestionował faktu wykazania wymaganej wiedzy i
doświadczenia przez odwołującego, zaś okoliczność ta nie była objęta zarzutami odwołania.
Izba stwierdziła, że rolą przystąpienia jest uzyskanie rozstrzygnięcia postępowania
odwoławczego wywołanego konkretnym odwołaniem na korzyść strony, do której uczestnik
przystąpił. Nie jest celem przystąpienia zgłaszanie nowych zarzutów, lecz popieranie lub
odpieranie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Przyjęcie poglądu, iż dopuszczalne jest
zgłaszanie nowych zarzutów w przystąpieniu oznaczałoby ponadto obejście przepisów
ustawy Pzp dotyczących terminów na wniesienie odwołania, które mają charakter terminów
zawitych, a więc takich których upływ powoduje wygaśnięcie prawa.
Za niezasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp mającego polegać na „zaniechaniu przez zamawiającego czynności uznania oferty
przystępującego za odrzuconą”. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. W razie wykluczenia
wykonawcy z postępowania jednoetapowego skutek odrzucenia oferty następuje z mocy
prawa, nie jest natomiast wynikiem jakiejkolwiek czynności zamawiającego (w
przeciwieństwie do czynności odrzucenia oferty w postępowaniach wieloetapowych – vide
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) (por. wyrok Izby z 13 września 2011 r. sygn. akt KIO
1912/11). Zamawiający nie mógł zatem naruszyć art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez
„zaniechanie czynności uznania oferty za odrzuconą”.
Zdaniem Izby, zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z
powołanym przez odwołującego przepisem, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu na podstawie ustawy. Udzielenie zamówienia publicznego następuje z chwilą
podpisania umowy w sprawie tego zamówienia. Zamawiający nie zawarł jeszcze umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a zatem nie mógł naruszyć powoływanego przez
odwołującego przepisu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie miało charakter merytoryczny,
zatem musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do zarzutów, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
oddalonych żądaniach uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
