rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-13
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-13
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 889/15
KIO 889/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 maja 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
kwietnia 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Silesian System Security Biuro Ochrony
Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Buforowa 2, 52-131 Wrocław, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gmina Wrocław Urząd Miejski
Wrocławia, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Protector
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, ul. Wergiliusza 42, 60-461 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
11 maja 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
kwietnia 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Silesian System Security Biuro Ochrony
Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Buforowa 2, 52-131 Wrocław, w
postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Gmina Wrocław Urząd Miejski
Wrocławia, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Protector
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, ul. Wergiliusza 42, 60-461 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Silesian System Security Biuro
Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Silesian System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 889/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Wrocław Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141
Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługi
portierskie, ochrony mienia i monitorowania, konserwacji systemu sygnalizacji włamania
(SSW) i telewizji dozorowej (CCTV), elektronicznych szyfratorów, czytników kart
zbliżeniowych i domofonów oraz jednorazowe przeprogramowanie do stacji monitorowania
alarmu (SMA) wraz z instalacją nadajników transmisji danych GSM w obiektach Urzędu
Miejskiego Wrocławia«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 17.02.2015 r. pod nrem 2015/S 033-056519.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) (dalej „Pzp” lub ustawa bez bliższego określenia).
Zamawiający zawiadomił 22.04.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Protector Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Wykonawca SILESIAN SYSTEM SECURITY Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 30.04.2015 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w zakresie zadania 1 i zadania 2 przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Protector Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Wergiliusza 42,60-461 Poznań (pełnomocnik) i [2]
Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „konsorcjum”);
2) względnie – zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie
zamówienia;
3) w efekcie – wybór konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum w zakresie zadania 1 i zadania 2, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania
o udzielenie zamówienia, mimo podania nieprawdziwych informacji mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, w zakresie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu – dysponowania grupami interwencyjnymi, co najmniej po dwie dla
każdego zadania osobno, z czasem reakcji do 10 minut od chwili wezwania (pkt
VII.4.b SIWZ), względnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo
niewykazania przez konsorcjum spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania
o udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez konsorcjum spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, dla zadania 1 i zadania 2, obejmującego wykonanie lub
wykonywanie z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert co najmniej dwóch usług monitoringu oraz konserwacji SSW
w obiektach, każda o wartości nie mniejszej niż 30.000,00 zł brutto, (pkt VII.2.b
SIWZ).
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty na zadanie 1 i zadanie 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert na
zadanie 1 i zadanie 2 i w efekcie – odrzucenie oferty konsorcjum, względnie
wykluczenie konsorcjum z udziału w postępowaniu bez ponownego wzywania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w tym
postępowaniu;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł,
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa w wysokości 17 zł;
4) ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym
dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w
odwołaniu.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez konsorcjum, uznając tę ofertę za
najkorzystniejszą – zarówno w zakresie zadania 1 jak i zadania 2.
W ocenie odwołującego wybór ww. oferty jest efektem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w związku z
dokonaniem przez zamawiającego niewłaściwej oceny spełnienia przez konsorcjum
warunków udziału w postępowaniu, a także niezweryfikowaniem prawdziwości podawanych
przez konsorcjum informacji, które w sposób istotny wpłynęły na wynik postępowania.
Okoliczności z tym związane były już podnoszone przez odwołującego w toku postępowania,
przed wyborem oferty konsorcjum, w piśmie odwołującego z 31.03.2015 r. przesłanym
zamawiającemu za pośrednictwem faksu.
W ocenie odwołującego konsorcjum złożyło w toku postępowania nieprawdziwe
oświadczenie dotyczące spełnienia warunku w zakresie „dysponowania grupami
interwencyjnymi, co najmniej po dwie dla każdego zadania osobno, z czasem reakcji (dojazd
do miejsca alarmu) do 10 minut od chwili wezwania, składającymi się z pracowników
wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony”. Konsorcjum wskazało –
dwukrotnie, raz w ww. oświadczeniu a drugi raz w odpowiedzi z 16.04.2015 r. na wezwanie
skierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp – że warunek ten spełnia
samodzielnie i nie musi polegać na potencjale innych podmiotów. Tymczasem konsorcjum –
złożone wyłącznie z podmiotów mających siedzibę w Poznaniu – nie dysponuje żadną
własną grupą interwencyjną na obszarze realizacji zamówienia, tj. we Wrocławiu, co jest
faktem powszechnie znanym, a nadto znajduje potwierdzenie w dokumentach
zgromadzonych w toku postępowania, jak również załączonych do odwołania. Samo
konsorcjum nie ukrywa w żadnym momencie, że posiadane przezeń grupy Interwencyjne
składają się wyłącznie z pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej, mających miejsce zamieszkania na terenie województwa wielkopolskiego,
głównie w Poznaniu (vide złożone przez konsorcjum w toku postępowania zaświadczenia
dotyczące wpisania poszczególnych pracowników na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej). Z samego oświadczenia konsorcjum złożonego w toku postępowania
wynika zresztą, że w zakresie tej części zamówienia, które obejmuje udział grup
interwencyjnych, konsorcjum zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom.
Jednocześnie w powołanym wcześniej piśmie z 16.04.2015 r. konsorcjum wyjaśnia:
„pomimo, że konsorcjum może samodzielnie zrealizować zamówienie, to zgodnie z
prowadzoną polityką jakości konsorcjum, aby uskutecznić realizację zamówienia,
konsorcjum planuje dodatkowo zawrzeć umowy na zapewnienie wsparcia grupami
interwencyjnymi z podwykonawcami, które wesprą działania grup interwencyjnych
konsorcjum na terenie miasta Wrocławia w celu poprawienia bezpieczeństwa
zamawiającego oraz skrócenia czasu dojazdu grup interwencyjnych”. W powyższych
wyjaśnieniach w ocenie odwołującego konsorcjum samo potwierdza, że mimo posiadania
własnych grup interwencyjnych – jako takich – nie będzie w stanie samodzielnie, bez udziału
podwykonawców, zagwarantować dojazdu grupy interwencyjnej w czasie nie dłuższym niż
10 min od wezwania – co stanowiło jeden z warunków udziału w postępowaniu.
Konsorcjum nie dysponuje na terenie Wrocławia własnymi magazynami broni, co jest
jednym z warunków posiadania grupy interwencyjnej zgodnie z przepisami § 1 pkt 3 i § 8 ust.
1 rozporządzenia ministra spraw wewnętrznych i administracji z dnia 21 października 2011 r.
W sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków
przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji. Rozporządzenie to jasno określa,że w skład grupy interwencyjnej wchodzi co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników
ochrony. Z kolei § 8 ust. 1 ww. Rozporządzenia, regulujący zasady dotyczące sposobu
przechowywania broni, stanowi, że broń i amunicję, będące w posiadaniu specjalistycznej
uzbrojonej formacji ochronnej przechowuje się w magazynie broni, przy czym przedsiębiorca
organizuje magazyn broni we własnej siedzibie lub w obiektach chronionych przez
specjalistyczną uzbrojoną formację ochronną. Zgodnie z ust. 3 spełnienie wymagań
technicznych magazynu i sposobu zabezpieczenia broni i amunicji stwierdza protokołem
upoważniony przez komendanta wojewódzkiego (stołecznego) policji funkcjonariusz policji.
Mając na względzie powyższe należy wskazać, że według informacji uzyskanych przez
odwołującego od komendy wojewódzkiej policji we Wrocławiu, żadna z firm wchodzących w
skład konsorcjum nie przechowuje na terenie województwa dolnośląskiego broni obiektowej
na okaziciela, żadna też nie zgłosiła do odbioru magazynu broni według zasad określonych
w § 8 ust. 3 rozporządzenia, co wyklucza możliwość posiadania przez te firmy w tym
województwie grup interwencyjnych.
Dowód: pismo komendy wojewódzkiej policji we Wrocławiu z 01.04.2015 r.
Okoliczności te prowadzą w ocenie odwołującego co najmniej do wniosku, że
konsorcjum nie wykazało i nie potwierdziło swoimi oświadczeniami czy wyjaśnieniami, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnego potencjału
technicznego i osobowego do wykonania przedmiotowego zamówienia (grupy interwencyjnej
z czasem reakcji do 10 minut).
W ocenie odwołującego posiadany przez konsorcjum zasób grup interwencyjnych, z
których żadna nie funkcjonuje na obszarze objętym zamówieniem (co wydaje się być w tej
sprawie niesporne), nie może zostać uznany za posiadanie przez konsorcjum rzeczywistego
potencjału technicznego i osobowego, pozwalającego temu wykonawcy na realizację
zamówienia w czasie do 10 minut – zgodnie z warunkami określonymi wyraźnie przez
zamawiającego. Faktycznie bowiem to nie ten zasób może być wykorzystany przez
wykonawcę na obszarze zamówienia objętego tym postępowaniem, co wynika między
innymi z braku własnego zaplecza magazynowego, z którego pracownicy grup
interwencyjnych mieliby pobierać broń. Dopiero więc możliwość skorzystania z potencjału
innego podmiotu umożliwi konsorcjum świadczenie usługi ochrony obiektów z udziałem
patroli interwencyjnych. Tym samym konsorcjum, które w momencie składania oferty
zamierzało realizować usługę przy udziale podwykonawców, których potencjał faktycznie
stanowi niezbędny do realizacji zamówienia zasób, nie mogło wykazać się w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu własnym potencjałem, który z
przyczyn obiektywnych nie będzie mógł być wykorzystywany przy realizacji zamówienia. Tym
samym powinno ono, stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp udowodnić zamawiającemu w toku
dotychczasowego postępowania, że będzie dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia (tj. grupami interwencyjnymi lokalnych przedsiębiorców), w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania konsorcjum
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Konsorcjum powinno także przedstawić w toku dotychczasowego postępowania
inne wymagane ustawą czy specyfikacją dokumenty i oświadczenia w zakresie dotyczącym
wskazania nazwy (firmy) podmiotów, których potencjałem dysponował w momencie złożenia
oferty niezbędnym do realizacji zamówienia, jak również potwierdzające, że podmioty te nie
podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ostatnim momentem na udzielenie takich wyjaśnień i złożenie niezbędnych dokumentów
i oświadczeń w toku dotychczasowego postępowania była odpowiedź konsorcjum na
wezwanie zamawiającego z 08.04.2015 r. – w którym to zamawiający wyraźnie wskazał na
istnienie rozbieżności w oświadczeniu konsorcjum dotyczącym spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, wynikającym z jednej strony z wskazania, że grupy interwencyjne są
zasobem własnym konsorcjum, z drugiej zaś jednoczesnego stwierdzenia, że w zakresie
tych grup wykonanie zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom. W odpowiedzi na
to wezwanie konsorcjum wyjaśniło ponownie i wbrew rzeczywistości, że posiada własne
grupy interwencyjne niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na to
wezwanie – w świetle opisanych wyżej okoliczności – konsorcjum powinno natomiast
załączyć dokumenty potwierdzające udostępnienie im zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia oraz inne wymagane prawem dokumenty dotyczące firm udostępniających
konsorcjum swoje zasoby. Ponieważ konsorcjum tego nie uczyniło, na obecnym etapie –
wobec wyczerpania przez zamawiającego w toku dotychczasowego postępowania, wobec
konsorcjum, trybu określonego w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp – nie ma już możliwości dokonywania
ponownej oceny spełnienia przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, tym
samym konsorcjum powinno podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp.
Tym samym, w ocenie odwołującego – jako w pełni zasadny – jawi się, sformułowany na
wstępie, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez
konsorcjum spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania grup
interwencyjnych z czasem reakcji do 10 minut.
W ocenie odwołującego trudno jednak nawet mówić o możliwości dokonania przez
konsorcjum błędnej interpretacji analizowanego warunku udziału w postępowaniu, a opisane
dotychczas zachowanie konsorcjum nosiło w ocenie odwołującego znamiona celowego
wprowadzenia zamawiającego w błąd – tj. powołania się na zasób własny, co do którego
konsorcjum musiało mieć świadomość jego nieprzydatności dla spełnienia warunku dojazdu
w czasie do 10 minut od otrzymania wezwania, wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości
opisanego w specyfikacji.
Nie jest to pierwszy przypadek, w którym konsorcjum (w tym samym składzie) zmierzało
do obejścia, na analogicznych zasadach, warunków udziału w postępowaniu na udzielenie
zamówienia publicznego na usługi obejmujące m. in. działanie grup interwencyjnych z
czasem reakcji do 10 minut. Mianowicie, na tej samej zasadzie konsorcjum, na przełomie
2014-2015 r., wzięło udział w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Skarbową w Gdańsku
– również i w tym postępowaniu wykazując dysponowanie własnym potencjałem
technicznym i osobowym, w tym grupami interwencyjnymi gwarantującymi czas reakcji do 10
minut, mimo że obszar objęty tym zamówieniem dotyczył: trójmiasta, Lęborka, słupska,
bytowa i Wejherowa – a zatem miast, w których konsorcjum nie posiadało własnych grup
interwencyjnych. Analizowane postępowanie zakończyło się wprawdzie wyborem oferty
konsorcjum jako najkorzystniejszej, niemniej jednak wybór ten został unieważniony przez
zamawiającego po wyroku krajowej izby odwoławczej z dnia 5 lutego 2015 r. Sygn. Akt kio
132/15, który dla porządku odwołujący załącza do odwołania.
Wobec powyższego należy uznać, że przedstawiona w odwołaniu interpretacja
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz
postanowień SIWZ, mająca swoje potwierdzenie także w wykładni przyjętej w ww., wyroku
kio, na obecnym etapie nie powinna być dla konsorcjum zaskoczeniem. Powyższe
potwierdza jedynie, że działanie konsorcjum miało charakter celowy i zmierzało do
wprowadzenia zamawiającego w błąd, w celu ominięcia warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe prowadzi do wniosku, że: po pierwsze, działanie to nosiło znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i powinno spowodować – po
unieważnieniu
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
–
odrzucenie
przez
zamawiającego oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Po drugie, konsorcjum nie tyle nie wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co – działając w stanie świadomości ukształtowanym m. in. przez
wcześniejszy wyrok KIO z 5 lutego 2015 r. – podało nieprawdziwe informacje o spełnieniu
tych warunków, co miało istotny wpływ na wynik postępowania i doprowadziło do wyboru
oferty wykonawcy, który z postępowania powinien zostać wykluczony.
Tym samym w ocenie odwołującego jako w pełni zasadne jawią się sformułowane na
wstępie zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust 1 u.z.n.k., przez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum złożonej w zakresie zadania 1 i zadania 2, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania o
udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez konsorcjum spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, obejmującego dysponowanie grupami interwencyjnymi, co najmniej po dwie
dla każdego zadania osobno, z czasem reakcji do 10 minut od chwili wezwania.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że konsorcjum nie wykazało w toku
postępowania, że spełnia warunek udziału w tym postępowaniu, w zakresie wiedzy i
doświadczenia, obejmujący dla zadania 1 wykonanie lub wykonywanie z należytą
starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co
najmniej dwóch usług monitoringu oraz konserwacji ssw w obiektach, każda o wartości nie
mniejszej niż 30.000,00 zł brutto – czego zamawiający nie dostrzegł. Już w toku
postępowania, w powołanym wcześniej piśmie z 31.03.2015 r. odwołujący sygnalizował –
biorąc pod uwagę treść złożonych przez konsorcjum poświadczeń (referencji) wykonania
usług – że czas funkcjonowania firm wystawiających te poświadczenia (od 1.10.2014 r. w
przypadku ERPE M. O. i od 12.06.2014 r. w przypadku SEMI S. M.), profil ich działalności
(głównie przetwarzanie danych, zarządzanie stronami internetowymi i podobna działalność),
a także lokalizacja zarówno adresów głównego miejsca wykonywania działalności, jak i
adresu do doręczeń (firmy te zlokalizowane są w mieszkaniach prywatnych – bloki i domki
na wsi), praktycznie wyklucza możliwość wykonania prac na podane w oświadczeniu kwoty
w podanych terminach. W szczególności, mając na uwadze realia rynku tych usług.
Odwołujący wskazał, że podana na referendach ERPE M. O. kwota („powyżej 30,000 zł
netto”) w zestawieniu z okresem realizacji rzekomej usługi (3 miesiące) jawi się jako
astronomiczna. Odnosząc się do powyższych zarzutów – powielonych w istocie przez
zamawiającego w piśmie skierowanym do konsorcjum w 8.04.2015 r. – konsorcjum
wyjaśniło, w piśmie z 16.04.2015 r., że „zawarte umowy z ww. podmiotami dotyczą
świadczenia usługi: podłączenia systemów alarmowych, konserwacji systemów alarmowych,
zapewnienia wsparcia grupami interwencyjnymi, monitorowania obiektów i odbierania
sygnałów alarmowych. Wątpliwości budzić by mogło gdyby usługa dotyczyła tylko i wyłącznie
usługi monitoringu, jednak przed przystąpieniem do realizacji zamówienia wykonawca
zobowiązany był do stworzenia kompleksowej usługi stąd kwoty przewyższające wartość
30.000 zł brutto”.
Dowód: wydruk z CEIDG dla ERPE M. O. .
Dowód: wydruk z CEIDG dla SEMI S. M. .
Wobec powyższych wyjaśnień należy ponownie wskazać, że siwz wyraźnie
przewidywała warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmujący wykonanie lub
wykonywanie co najmniej dwóch usług monitoringu oraz konserwacji SSW w obiektach,
każda o wartości nie mniejszej niż 30.000,00 brutto. We wspomnianym piśmie konsorcjum
samo natomiast przyznaje, że żaden z jej członków nigdy nie wykonał usługi monitoringu i
konserwacji SSW, która sama w sobie byłaby warta nie mniej niż 30.000 zł brutto.
Wykonywał natomiast w tej wartości usługę o charakterze kompleksowym – w skład której
wchodziły także usługi monitoringu i konserwacji SWW, ale prócz tego również wsparcie
grupami interwencyjnymi, i samo podłączenie alarmu. Powyższe potwierdza jedynie, na co
zwrócił uwagę odwołujący w piśmie z 31.03.2015 r., że wykonanie w okresie 3 miesięcy
usługi wyłącznie w zakresie monitoringu i konserwacji SSW w obiektach, o wartości 30 tys. zł
brutto nie jest możliwe (znacznie zawyżona cena) – tym bardziej jeśli zauważyć, że w
postępowaniu konsorcjum wycenia swoje usługi w dużo szerszym zakresie (oprócz samej
konserwacji SSW także dojazdy grup interwencyjnych i inne usługi wchodzące w zakres
zamówienia) na ok. 6.000 zł na kwartał. W świetle tych okoliczności i cytowanych wyżej
wyjaśnień konsorcjum nie może być obecnie wątpliwości, że konsorcjum nie wykazało
spełnienia analizowanego tu warunku udziału w postępowaniu, czego jednak zamawiający
na etapie oceny spełnienia tych warunków nie dostrzegł.
Jedynie na marginesie należy zauważyć, że spośród przedstawionych przez konsorcjum
poświadczeń jedynie poświadczenie wystawione przez podmiot ERPE M. O. wskazywało na
wartość wykonanej przez konsorcjum usługi. Brak analogicznej informacji na poświadczeniu
wystawionym przez SEMI S. M. nie pozwala na jakąkolwiek weryfikację w zakresie
spełnienia przez poświadczaną usługę warunków określonych w siwz. Należy jedynie
przypomnieć, że zgodnie z siwz, jeżeli wykonawca składa ofertę na dwa zadania, może
przedstawić dokumentację na potwierdzenie realizacji co najmniej dwóch usług monitoringu i
konserwacji SWW – ale o wartości jak dla zadania nr 1, tj. o wartości 30.000 zł. Ponieważ
konsorcjum ubiegało się o udzielenie zamówienia w zakresie obu zadań, a w toku
postępowania złożyło poświadczenie jedynie w odniesieniu do dwóch usług (na oba zadania,
a nie po dwie usługi na każde zadanie) – należy uznać, że również wartość usługi wykonanej
na rzecz SEMI S. M. powinna mieć wartość nie mniejszą niż 30.000,00 zł brutto. Złożone
przez konsorcjum poświadczenie nie pozwala jednak na weryfikację spełnienia tego warunku
– także w świetle dodatkowych wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3
i 4 Pzp,
W związku z powyższym odwołujący zarzuca jak w pkt 3 odwołania, tj. naruszenie przez
zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z
postępowania o udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez konsorcjum spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, dla zadania 1 i zadania 2, obejmującego wykonanie lub
wykonywanie z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej dwóch usług monitoringu oraz konserwacji SSW w obiektach,
każda o wartości nie mniejszej niż 30.000,00 zł brutto.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum, a dalej o
odrzucenie oferty konsorcjum albo wykluczenia tego podmiotu z postępowania bez
wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dotyczących spełnienia warunków
udziału w postępowaniu – czy to wobec podania przez konsorcjum nieprawdziwych
informacji, czy to wobec uprzedniego skorzystania przez zamawiającego w toku
dotychczasowego postępowania z trybu określonego w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.04.2015 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.04.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
01.05.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Protector
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami do czasu zamknięcia
rozprawy 10.05.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust.
1 u.z.n.k. – przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum w zakresie zadania 1 i zadania
2, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp –
przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo
podania nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania, w
zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu – dysponowania grupami
interwencyjnymi, co najmniej po dwie dla każdego zadania osobno, z czasem reakcji do 10
minut od chwili wezwania (pkt VII.4.b SIWZ), względnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo
niewykazania przez konsorcjum spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu – nie
zasługują na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy [...] złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania«.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu«.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji«.
Przepis art. 3 ust. 1 u.z.n.k. brzmi »Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta«.
Odwołujący zarzucił, że przystępujący nie dysponuje wymaganymi w specyfikacji
»grupami interwencyjnymi« w rozumieniu przepisu § 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia
specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz
ewidencjonowania broni i amunicji (Dz. U. Nr 245, poz. 1462) i w związku z tym odwołujący
zarzucił, że przystępujący złożył nieprawdziwe informacje w ofercie.
Izba ustaliła, że zamawiający stawiał warunek w dziale VII ust. 2 pkt 4 lit. b (str. 8)
specyfikacji aby wykonawca dysponował dla każdego zadania co najmniej dwoma grupami
interwencyjnymi z czasem reakcji (dotarciem do miejsca alarmu) do 10 minut od chwili
wezwania. Grupy mają się składać z pracowników posiadających licencje pracownika
ochrony fizycznej I lub II stopnia. Jednak nigdzie zamawiający nie stawiał warunku ani nie
wymagał aby wykonawcy rozumieli wyrażenie „grupa interwencyjna” zgodnie z treścią § 1
pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października
2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i
warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji, który to przepis brzmi
»Użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają [...] grupa interwencyjna – co najmniej dwóch
uzbrojonych pracowników ochrony, którzy po uzyskaniu za pośrednictwem uzbrojonego
stanowiska
interwencyjnego
informacji
z
urządzeń
lub
systemów
alarmowych
sygnalizujących zagrożenie chronionych osób lub mienia wspólnie realizują zadania ochrony
osób lub mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej doraźnej na terenie chronionego
obszaru, obiektu lub urządzenia«.
Izba stwierdza, że to właśnie rozumienie pojęcia »grupa interwencyjna« jest szczególnie
uregulowane w rozporządzeniu (»Użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają«), dlatego to
szczególne rozumienie pojęcia jest przypisane tylko do tego wyrażenia użytego w tym
rozporządzeniu, natomiast w specyfikacji zamawiający nie odnosił się do tego
rozporządzenia i dlatego nie można ograniczać znaczenia wyrażenia »grupa interwencyjna«
do definicji zawartej w § 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych I Administracji
z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych
formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji.
Zamawiający nigdzie nie stwierdził, że będzie rozumiał pojęcie »grupa interwencyjna«
lub jakiekolwiek inne wyrażenie w sposób szczególny. Do wyrażenia takiego zdania przez
Izbę upoważnia również pismo zamawiającego z 24.02.2015 r., w którym w odpowiedzi na
pyt. 7 i 8 odnośnie wyposażenia w broń lub piloty antynapadowe pracowników wykonawców
– zamawiający stwierdził, że nie określił takiego warunku ani wymagania w specyfikacji. W
związku z tym wykonawcy nie musieli dysponować pracownikami uzbrojonymi, co jest
warunkiem »grupy interwencyjnej« w rozumieniu przytaczanego rozporządzenia.
Dlatego również przystępujący nie musi dysponować magazynem broni na terenie
Wrocławia ani gdziekolwiek indziej, bo brak jest warunku lub wymagania posiadania
uzbrojenia przez pracowników wykonawcy.
Izba stwierdza, że specyfikacji nie należy interpretować wybiórczo, ale specyfikację
należy pojmować i tłumaczyć jako całość wraz z pozostałymi dokumentami zamawiającego
udostępnionymi przed upływem terminu składania ofert, a zwłaszcza takimi dokumentami są
ogłoszenie o zamówieniu i wyjaśnienia (odpowiedzi) zamawiającego. Dlatego Izba musi
stwierdzić, że zamawiający nie wymagał od wykonawców posiadania grup interwencyjnych w
rozumieniu przytoczonego rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych I Administracji z
dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych
formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji.
Z tego względu zarzut odwołującego, że oferta przystępującego powinna być odrzucona,
bo przystępujący nie wykazał się dysponowaniem czterema grupami interwencyjnymi
złożonymi z odpowiedniej liczby uzbrojonych pracowników ochrony nie może być
uwzględniony przez Izbę, bo zamawiający nie postawił takiego wymogu ani warunku w
specyfikacji, a także w żadnym innym dokumencie udostępnionym przez zamawiającego
przed upływem terminu składania ofert.
Ponadto zamawiający nigdzie nie postawił wymogu, aby wykonawca spełniałświadczenie bez udziału podwykonawców, dlatego stwierdzenie przystępującego
przytoczone przez odwołującego cyt. »pomimo, że konsorcjum może samodzielnie
zrealizować zamówienie, to [...] konsorcjum planuje dodatkowo zawrzeć umowy na
zapewnienie wsparcia grupami interwencyjnymi z podwykonawcami [...]« nie może
obligować zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego.
Jednocześnie odwołujący powołując się na wyrok KIO z 5 lutego 2015 r. o sygn. akt KIO
132/15 nie wykazał, że stany faktyczne spraw są takie same, a zwłaszcza postanowienia
specyfikacji są analogiczne z postanowieniami specyfikacji w rozpoznawanym
postępowaniu. Dlatego Izba nie mogła brać pod uwagę przywoływanego wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej.
Również odwołujący nie wykazał, że odpowiednie jednostki (grupy interwencyjne) nie
mogą osiągnąć wymaganego miejsca we Wrocławiu w ciągu 10 minut od wszczęcia alarmu.
Ponadto izba stwierdza, że u zamawiającego w trakcie badania oferty przystępującego
zrodziły się wątpliwości i dlatego, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwał 08.04.2015 r.
przystępującego o przedstawienie prawidłowego wykazu osób wymaganego w zmienionej
specyfikacji (zmiana odbyła się przed upływem terminu składania ofert). Również
zamawiający miał wątpliwości w stosunku do wykazania doświadczenia przez
przystępującego, który wykazał w ofercie wykonanie usług o znacznej wartości (30 000 zł) na
rzecz osób prowadzących jednoosobową działalność w stosunkowo krótkim czasie.
Przystępujący w wymaganym terminie 16.04.2015 r. złożył odpowiednie wyjaśnienia
oraz właściwe wykazy osób wraz z kopiami żądanych dokumentów osobowych. Na tej
podstawie zamawiający stwierdził spełnienie warunków przez przystępującego.
Dlatego w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z
art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – nie mogą
zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez
konsorcjum spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dla zadania 1 i zadania 2,
obejmującego wykonanie lub wykonywanie z należytą starannością w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch usług monitoringu oraz
konserwacji SSW w obiektach, każda o wartości nie mniejszej niż 30.000 zł brutto, (pkt
VII.2.b SIWZ) – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu«.
Odwołujący zarzucił, że przystępujący wykazał spełnienie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia powołując się na wykonanie usług monitoringu oraz konserwacji ssw w
obiektach o wartości ponad 30 000 zł dla stosunkowo niewielkich podmiotów prowadzących
jednoosobową działalność gospodarczą i to w stosunkowo krótkich okresach kilku miesięcy.
Ponadto odwołujący zarzucił, że na podstawie dysponowanych przez zamawiającego
dokumentów referencyjnych nie można zweryfikować wartości wykonanych usług.
Izba stwierdza, że zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), a
zwłaszcza przepisem § 1 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia zamawiający nie może żądać
dowodów na wykazanie wartości referencyjnych świadczeń, a tylko dowodów czyświadczenia te były wykonane należycie. § 1 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia brzmi »W celu
oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający
może żądać, następujących dokumentów [...] wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie« [podkreślenie Izby].
Izba stwierdza, że zamawiający dysponując dokumentami i oświadczeniami złożonymi przez
przystępującego był obowiązany uznać, że przystępujący spełnił warunek posiadania
wymaganej wiedzy i odpowiedniego doświadczenia. Brak w dokumentach referencyjnych
odniesienia do wartości danego zamówienia nie może dyskredytować tego dokumentu ani
wpływać na konieczność wykluczenia danego wykonawcy z postępowania, gdyż nie ma ku
temu żadnych podstaw prawnych, a zwłaszcza przytaczany przepis § 1 ust. 1 pkt 3
cytowanego rozporządzenia nie stawia wymogu żądania od wykonawców aby dowody
należytego wykonania lub wykonywania świadczenia miały wykazywać coś ponad wykazanie
należytego spełnienia lub spełniania świadczenia.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę stwierdzenie zamawiającego, że zamawiający nie
wskazał przed upływem terminu składania ofert jak należy rozumieć pojęcie »usługi
monitoringu oraz konserwacji ssw«. W zakresie tego pojęcia np. można tylko obserwować
widok ukazujący się na monitorze, ale także np. można dokonywać bezpośredniej obserwacji
przez wielu pracowników określonego terenu. W związku z tym niedookreśleniem warunków
w specyfikacji zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do
wykonawców, którzy mogą w granicach postanowień specyfikacji przedstawić różne
rozumienie niedookreślonych pojęć.
Wreszcie odwołujący nie poparł swojego zarzutu żadnymi dowodami, a to na
odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia zarzucanych faktów, podobnie jak to wynika z
art. 6 Kc, który to przepis brzmi »Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne«.
Z powyższych względów w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
– nie może być uwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
Silesian System Security Biuro
Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Silesian System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,
915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 889/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Wrocław Urząd Miejski Wrocławia, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141
Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Usługi
portierskie, ochrony mienia i monitorowania, konserwacji systemu sygnalizacji włamania
(SSW) i telewizji dozorowej (CCTV), elektronicznych szyfratorów, czytników kart
zbliżeniowych i domofonów oraz jednorazowe przeprogramowanie do stacji monitorowania
alarmu (SMA) wraz z instalacją nadajników transmisji danych GSM w obiektach Urzędu
Miejskiego Wrocławia«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 17.02.2015 r. pod nrem 2015/S 033-056519.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.
poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) (dalej „Pzp” lub ustawa bez bliższego określenia).
Zamawiający zawiadomił 22.04.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Protector Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Wykonawca SILESIAN SYSTEM SECURITY Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 30.04.2015 r. do Prezesa KIO
odwołanie na:
1) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej w zakresie zadania 1 i zadania 2 przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Protector Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Wergiliusza 42,60-461 Poznań (pełnomocnik) i [2]
Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „konsorcjum”);
2) względnie – zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie
zamówienia;
3) w efekcie – wybór konsorcjum jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum w zakresie zadania 1 i zadania 2, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania
o udzielenie zamówienia, mimo podania nieprawdziwych informacji mogących mieć
wpływ na wynik postępowania, w zakresie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu – dysponowania grupami interwencyjnymi, co najmniej po dwie dla
każdego zadania osobno, z czasem reakcji do 10 minut od chwili wezwania (pkt
VII.4.b SIWZ), względnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo
niewykazania przez konsorcjum spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania
o udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez konsorcjum spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, dla zadania 1 i zadania 2, obejmującego wykonanie lub
wykonywanie z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert co najmniej dwóch usług monitoringu oraz konserwacji SSW
w obiektach, każda o wartości nie mniejszej niż 30.000,00 zł brutto, (pkt VII.2.b
SIWZ).
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty na zadanie 1 i zadanie 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert na
zadanie 1 i zadanie 2 i w efekcie – odrzucenie oferty konsorcjum, względnie
wykluczenie konsorcjum z udziału w postępowaniu bez ponownego wzywania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w tym
postępowaniu;
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15.000,00 zł,
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa w wysokości 17 zł;
4) ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym
dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w
odwołaniu.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez konsorcjum, uznając tę ofertę za
najkorzystniejszą – zarówno w zakresie zadania 1 jak i zadania 2.
W ocenie odwołującego wybór ww. oferty jest efektem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w związku z
dokonaniem przez zamawiającego niewłaściwej oceny spełnienia przez konsorcjum
warunków udziału w postępowaniu, a także niezweryfikowaniem prawdziwości podawanych
przez konsorcjum informacji, które w sposób istotny wpłynęły na wynik postępowania.
Okoliczności z tym związane były już podnoszone przez odwołującego w toku postępowania,
przed wyborem oferty konsorcjum, w piśmie odwołującego z 31.03.2015 r. przesłanym
zamawiającemu za pośrednictwem faksu.
W ocenie odwołującego konsorcjum złożyło w toku postępowania nieprawdziwe
oświadczenie dotyczące spełnienia warunku w zakresie „dysponowania grupami
interwencyjnymi, co najmniej po dwie dla każdego zadania osobno, z czasem reakcji (dojazd
do miejsca alarmu) do 10 minut od chwili wezwania, składającymi się z pracowników
wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony”. Konsorcjum wskazało –
dwukrotnie, raz w ww. oświadczeniu a drugi raz w odpowiedzi z 16.04.2015 r. na wezwanie
skierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp – że warunek ten spełnia
samodzielnie i nie musi polegać na potencjale innych podmiotów. Tymczasem konsorcjum –
złożone wyłącznie z podmiotów mających siedzibę w Poznaniu – nie dysponuje żadną
własną grupą interwencyjną na obszarze realizacji zamówienia, tj. we Wrocławiu, co jest
faktem powszechnie znanym, a nadto znajduje potwierdzenie w dokumentach
zgromadzonych w toku postępowania, jak również załączonych do odwołania. Samo
konsorcjum nie ukrywa w żadnym momencie, że posiadane przezeń grupy Interwencyjne
składają się wyłącznie z pracowników wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej, mających miejsce zamieszkania na terenie województwa wielkopolskiego,
głównie w Poznaniu (vide złożone przez konsorcjum w toku postępowania zaświadczenia
dotyczące wpisania poszczególnych pracowników na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej). Z samego oświadczenia konsorcjum złożonego w toku postępowania
wynika zresztą, że w zakresie tej części zamówienia, które obejmuje udział grup
interwencyjnych, konsorcjum zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom.
Jednocześnie w powołanym wcześniej piśmie z 16.04.2015 r. konsorcjum wyjaśnia:
„pomimo, że konsorcjum może samodzielnie zrealizować zamówienie, to zgodnie z
prowadzoną polityką jakości konsorcjum, aby uskutecznić realizację zamówienia,
konsorcjum planuje dodatkowo zawrzeć umowy na zapewnienie wsparcia grupami
interwencyjnymi z podwykonawcami, które wesprą działania grup interwencyjnych
konsorcjum na terenie miasta Wrocławia w celu poprawienia bezpieczeństwa
zamawiającego oraz skrócenia czasu dojazdu grup interwencyjnych”. W powyższych
wyjaśnieniach w ocenie odwołującego konsorcjum samo potwierdza, że mimo posiadania
własnych grup interwencyjnych – jako takich – nie będzie w stanie samodzielnie, bez udziału
podwykonawców, zagwarantować dojazdu grupy interwencyjnej w czasie nie dłuższym niż
10 min od wezwania – co stanowiło jeden z warunków udziału w postępowaniu.
Konsorcjum nie dysponuje na terenie Wrocławia własnymi magazynami broni, co jest
jednym z warunków posiadania grupy interwencyjnej zgodnie z przepisami § 1 pkt 3 i § 8 ust.
1 rozporządzenia ministra spraw wewnętrznych i administracji z dnia 21 października 2011 r.
W sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków
przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji. Rozporządzenie to jasno określa,że w skład grupy interwencyjnej wchodzi co najmniej dwóch uzbrojonych pracowników
ochrony. Z kolei § 8 ust. 1 ww. Rozporządzenia, regulujący zasady dotyczące sposobu
przechowywania broni, stanowi, że broń i amunicję, będące w posiadaniu specjalistycznej
uzbrojonej formacji ochronnej przechowuje się w magazynie broni, przy czym przedsiębiorca
organizuje magazyn broni we własnej siedzibie lub w obiektach chronionych przez
specjalistyczną uzbrojoną formację ochronną. Zgodnie z ust. 3 spełnienie wymagań
technicznych magazynu i sposobu zabezpieczenia broni i amunicji stwierdza protokołem
upoważniony przez komendanta wojewódzkiego (stołecznego) policji funkcjonariusz policji.
Mając na względzie powyższe należy wskazać, że według informacji uzyskanych przez
odwołującego od komendy wojewódzkiej policji we Wrocławiu, żadna z firm wchodzących w
skład konsorcjum nie przechowuje na terenie województwa dolnośląskiego broni obiektowej
na okaziciela, żadna też nie zgłosiła do odbioru magazynu broni według zasad określonych
w § 8 ust. 3 rozporządzenia, co wyklucza możliwość posiadania przez te firmy w tym
województwie grup interwencyjnych.
Dowód: pismo komendy wojewódzkiej policji we Wrocławiu z 01.04.2015 r.
Okoliczności te prowadzą w ocenie odwołującego co najmniej do wniosku, że
konsorcjum nie wykazało i nie potwierdziło swoimi oświadczeniami czy wyjaśnieniami, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnego potencjału
technicznego i osobowego do wykonania przedmiotowego zamówienia (grupy interwencyjnej
z czasem reakcji do 10 minut).
W ocenie odwołującego posiadany przez konsorcjum zasób grup interwencyjnych, z
których żadna nie funkcjonuje na obszarze objętym zamówieniem (co wydaje się być w tej
sprawie niesporne), nie może zostać uznany za posiadanie przez konsorcjum rzeczywistego
potencjału technicznego i osobowego, pozwalającego temu wykonawcy na realizację
zamówienia w czasie do 10 minut – zgodnie z warunkami określonymi wyraźnie przez
zamawiającego. Faktycznie bowiem to nie ten zasób może być wykorzystany przez
wykonawcę na obszarze zamówienia objętego tym postępowaniem, co wynika między
innymi z braku własnego zaplecza magazynowego, z którego pracownicy grup
interwencyjnych mieliby pobierać broń. Dopiero więc możliwość skorzystania z potencjału
innego podmiotu umożliwi konsorcjum świadczenie usługi ochrony obiektów z udziałem
patroli interwencyjnych. Tym samym konsorcjum, które w momencie składania oferty
zamierzało realizować usługę przy udziale podwykonawców, których potencjał faktycznie
stanowi niezbędny do realizacji zamówienia zasób, nie mogło wykazać się w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu własnym potencjałem, który z
przyczyn obiektywnych nie będzie mógł być wykorzystywany przy realizacji zamówienia. Tym
samym powinno ono, stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp udowodnić zamawiającemu w toku
dotychczasowego postępowania, że będzie dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia (tj. grupami interwencyjnymi lokalnych przedsiębiorców), w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania konsorcjum
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Konsorcjum powinno także przedstawić w toku dotychczasowego postępowania
inne wymagane ustawą czy specyfikacją dokumenty i oświadczenia w zakresie dotyczącym
wskazania nazwy (firmy) podmiotów, których potencjałem dysponował w momencie złożenia
oferty niezbędnym do realizacji zamówienia, jak również potwierdzające, że podmioty te nie
podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ostatnim momentem na udzielenie takich wyjaśnień i złożenie niezbędnych dokumentów
i oświadczeń w toku dotychczasowego postępowania była odpowiedź konsorcjum na
wezwanie zamawiającego z 08.04.2015 r. – w którym to zamawiający wyraźnie wskazał na
istnienie rozbieżności w oświadczeniu konsorcjum dotyczącym spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, wynikającym z jednej strony z wskazania, że grupy interwencyjne są
zasobem własnym konsorcjum, z drugiej zaś jednoczesnego stwierdzenia, że w zakresie
tych grup wykonanie zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom. W odpowiedzi na
to wezwanie konsorcjum wyjaśniło ponownie i wbrew rzeczywistości, że posiada własne
grupy interwencyjne niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na to
wezwanie – w świetle opisanych wyżej okoliczności – konsorcjum powinno natomiast
załączyć dokumenty potwierdzające udostępnienie im zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia oraz inne wymagane prawem dokumenty dotyczące firm udostępniających
konsorcjum swoje zasoby. Ponieważ konsorcjum tego nie uczyniło, na obecnym etapie –
wobec wyczerpania przez zamawiającego w toku dotychczasowego postępowania, wobec
konsorcjum, trybu określonego w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp – nie ma już możliwości dokonywania
ponownej oceny spełnienia przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, tym
samym konsorcjum powinno podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp.
Tym samym, w ocenie odwołującego – jako w pełni zasadny – jawi się, sformułowany na
wstępie, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez
konsorcjum spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania grup
interwencyjnych z czasem reakcji do 10 minut.
W ocenie odwołującego trudno jednak nawet mówić o możliwości dokonania przez
konsorcjum błędnej interpretacji analizowanego warunku udziału w postępowaniu, a opisane
dotychczas zachowanie konsorcjum nosiło w ocenie odwołującego znamiona celowego
wprowadzenia zamawiającego w błąd – tj. powołania się na zasób własny, co do którego
konsorcjum musiało mieć świadomość jego nieprzydatności dla spełnienia warunku dojazdu
w czasie do 10 minut od otrzymania wezwania, wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości
opisanego w specyfikacji.
Nie jest to pierwszy przypadek, w którym konsorcjum (w tym samym składzie) zmierzało
do obejścia, na analogicznych zasadach, warunków udziału w postępowaniu na udzielenie
zamówienia publicznego na usługi obejmujące m. in. działanie grup interwencyjnych z
czasem reakcji do 10 minut. Mianowicie, na tej samej zasadzie konsorcjum, na przełomie
2014-2015 r., wzięło udział w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Skarbową w Gdańsku
– również i w tym postępowaniu wykazując dysponowanie własnym potencjałem
technicznym i osobowym, w tym grupami interwencyjnymi gwarantującymi czas reakcji do 10
minut, mimo że obszar objęty tym zamówieniem dotyczył: trójmiasta, Lęborka, słupska,
bytowa i Wejherowa – a zatem miast, w których konsorcjum nie posiadało własnych grup
interwencyjnych. Analizowane postępowanie zakończyło się wprawdzie wyborem oferty
konsorcjum jako najkorzystniejszej, niemniej jednak wybór ten został unieważniony przez
zamawiającego po wyroku krajowej izby odwoławczej z dnia 5 lutego 2015 r. Sygn. Akt kio
132/15, który dla porządku odwołujący załącza do odwołania.
Wobec powyższego należy uznać, że przedstawiona w odwołaniu interpretacja
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz
postanowień SIWZ, mająca swoje potwierdzenie także w wykładni przyjętej w ww., wyroku
kio, na obecnym etapie nie powinna być dla konsorcjum zaskoczeniem. Powyższe
potwierdza jedynie, że działanie konsorcjum miało charakter celowy i zmierzało do
wprowadzenia zamawiającego w błąd, w celu ominięcia warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe prowadzi do wniosku, że: po pierwsze, działanie to nosiło znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. i powinno spowodować – po
unieważnieniu
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
–
odrzucenie
przez
zamawiającego oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Po drugie, konsorcjum nie tyle nie wykazało spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co – działając w stanie świadomości ukształtowanym m. in. przez
wcześniejszy wyrok KIO z 5 lutego 2015 r. – podało nieprawdziwe informacje o spełnieniu
tych warunków, co miało istotny wpływ na wynik postępowania i doprowadziło do wyboru
oferty wykonawcy, który z postępowania powinien zostać wykluczony.
Tym samym w ocenie odwołującego jako w pełni zasadne jawią się sformułowane na
wstępie zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust 1 u.z.n.k., przez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum złożonej w zakresie zadania 1 i zadania 2, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania o
udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez konsorcjum spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, obejmującego dysponowanie grupami interwencyjnymi, co najmniej po dwie
dla każdego zadania osobno, z czasem reakcji do 10 minut od chwili wezwania.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że konsorcjum nie wykazało w toku
postępowania, że spełnia warunek udziału w tym postępowaniu, w zakresie wiedzy i
doświadczenia, obejmujący dla zadania 1 wykonanie lub wykonywanie z należytą
starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co
najmniej dwóch usług monitoringu oraz konserwacji ssw w obiektach, każda o wartości nie
mniejszej niż 30.000,00 zł brutto – czego zamawiający nie dostrzegł. Już w toku
postępowania, w powołanym wcześniej piśmie z 31.03.2015 r. odwołujący sygnalizował –
biorąc pod uwagę treść złożonych przez konsorcjum poświadczeń (referencji) wykonania
usług – że czas funkcjonowania firm wystawiających te poświadczenia (od 1.10.2014 r. w
przypadku ERPE M. O. i od 12.06.2014 r. w przypadku SEMI S. M.), profil ich działalności
(głównie przetwarzanie danych, zarządzanie stronami internetowymi i podobna działalność),
a także lokalizacja zarówno adresów głównego miejsca wykonywania działalności, jak i
adresu do doręczeń (firmy te zlokalizowane są w mieszkaniach prywatnych – bloki i domki
na wsi), praktycznie wyklucza możliwość wykonania prac na podane w oświadczeniu kwoty
w podanych terminach. W szczególności, mając na uwadze realia rynku tych usług.
Odwołujący wskazał, że podana na referendach ERPE M. O. kwota („powyżej 30,000 zł
netto”) w zestawieniu z okresem realizacji rzekomej usługi (3 miesiące) jawi się jako
astronomiczna. Odnosząc się do powyższych zarzutów – powielonych w istocie przez
zamawiającego w piśmie skierowanym do konsorcjum w 8.04.2015 r. – konsorcjum
wyjaśniło, w piśmie z 16.04.2015 r., że „zawarte umowy z ww. podmiotami dotyczą
świadczenia usługi: podłączenia systemów alarmowych, konserwacji systemów alarmowych,
zapewnienia wsparcia grupami interwencyjnymi, monitorowania obiektów i odbierania
sygnałów alarmowych. Wątpliwości budzić by mogło gdyby usługa dotyczyła tylko i wyłącznie
usługi monitoringu, jednak przed przystąpieniem do realizacji zamówienia wykonawca
zobowiązany był do stworzenia kompleksowej usługi stąd kwoty przewyższające wartość
30.000 zł brutto”.
Dowód: wydruk z CEIDG dla ERPE M. O. .
Dowód: wydruk z CEIDG dla SEMI S. M. .
Wobec powyższych wyjaśnień należy ponownie wskazać, że siwz wyraźnie
przewidywała warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia obejmujący wykonanie lub
wykonywanie co najmniej dwóch usług monitoringu oraz konserwacji SSW w obiektach,
każda o wartości nie mniejszej niż 30.000,00 brutto. We wspomnianym piśmie konsorcjum
samo natomiast przyznaje, że żaden z jej członków nigdy nie wykonał usługi monitoringu i
konserwacji SSW, która sama w sobie byłaby warta nie mniej niż 30.000 zł brutto.
Wykonywał natomiast w tej wartości usługę o charakterze kompleksowym – w skład której
wchodziły także usługi monitoringu i konserwacji SWW, ale prócz tego również wsparcie
grupami interwencyjnymi, i samo podłączenie alarmu. Powyższe potwierdza jedynie, na co
zwrócił uwagę odwołujący w piśmie z 31.03.2015 r., że wykonanie w okresie 3 miesięcy
usługi wyłącznie w zakresie monitoringu i konserwacji SSW w obiektach, o wartości 30 tys. zł
brutto nie jest możliwe (znacznie zawyżona cena) – tym bardziej jeśli zauważyć, że w
postępowaniu konsorcjum wycenia swoje usługi w dużo szerszym zakresie (oprócz samej
konserwacji SSW także dojazdy grup interwencyjnych i inne usługi wchodzące w zakres
zamówienia) na ok. 6.000 zł na kwartał. W świetle tych okoliczności i cytowanych wyżej
wyjaśnień konsorcjum nie może być obecnie wątpliwości, że konsorcjum nie wykazało
spełnienia analizowanego tu warunku udziału w postępowaniu, czego jednak zamawiający
na etapie oceny spełnienia tych warunków nie dostrzegł.
Jedynie na marginesie należy zauważyć, że spośród przedstawionych przez konsorcjum
poświadczeń jedynie poświadczenie wystawione przez podmiot ERPE M. O. wskazywało na
wartość wykonanej przez konsorcjum usługi. Brak analogicznej informacji na poświadczeniu
wystawionym przez SEMI S. M. nie pozwala na jakąkolwiek weryfikację w zakresie
spełnienia przez poświadczaną usługę warunków określonych w siwz. Należy jedynie
przypomnieć, że zgodnie z siwz, jeżeli wykonawca składa ofertę na dwa zadania, może
przedstawić dokumentację na potwierdzenie realizacji co najmniej dwóch usług monitoringu i
konserwacji SWW – ale o wartości jak dla zadania nr 1, tj. o wartości 30.000 zł. Ponieważ
konsorcjum ubiegało się o udzielenie zamówienia w zakresie obu zadań, a w toku
postępowania złożyło poświadczenie jedynie w odniesieniu do dwóch usług (na oba zadania,
a nie po dwie usługi na każde zadanie) – należy uznać, że również wartość usługi wykonanej
na rzecz SEMI S. M. powinna mieć wartość nie mniejszą niż 30.000,00 zł brutto. Złożone
przez konsorcjum poświadczenie nie pozwala jednak na weryfikację spełnienia tego warunku
– także w świetle dodatkowych wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3
i 4 Pzp,
W związku z powyższym odwołujący zarzuca jak w pkt 3 odwołania, tj. naruszenie przez
zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z
postępowania o udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez konsorcjum spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, dla zadania 1 i zadania 2, obejmującego wykonanie lub
wykonywanie z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej dwóch usług monitoringu oraz konserwacji SSW w obiektach,
każda o wartości nie mniejszej niż 30.000,00 zł brutto.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum, a dalej o
odrzucenie oferty konsorcjum albo wykluczenia tego podmiotu z postępowania bez
wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dotyczących spełnienia warunków
udziału w postępowaniu – czy to wobec podania przez konsorcjum nieprawdziwych
informacji, czy to wobec uprzedniego skorzystania przez zamawiającego w toku
dotychczasowego postępowania z trybu określonego w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 28.04.2015 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.04.2015
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
01.05.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Protector
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [pełnomocnik] i [2] Biuro Ochrony Vigor Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami do czasu zamknięcia
rozprawy 10.05.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust.
1 u.z.n.k. – przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum w zakresie zadania 1 i zadania
2, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp –
przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo
podania nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania, w
zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu – dysponowania grupami
interwencyjnymi, co najmniej po dwie dla każdego zadania osobno, z czasem reakcji do 10
minut od chwili wezwania (pkt VII.4.b SIWZ), względnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo
niewykazania przez konsorcjum spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu – nie
zasługują na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy [...] złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania«.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu«.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji«.
Przepis art. 3 ust. 1 u.z.n.k. brzmi »Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta«.
Odwołujący zarzucił, że przystępujący nie dysponuje wymaganymi w specyfikacji
»grupami interwencyjnymi« w rozumieniu przepisu § 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia
specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz
ewidencjonowania broni i amunicji (Dz. U. Nr 245, poz. 1462) i w związku z tym odwołujący
zarzucił, że przystępujący złożył nieprawdziwe informacje w ofercie.
Izba ustaliła, że zamawiający stawiał warunek w dziale VII ust. 2 pkt 4 lit. b (str. 8)
specyfikacji aby wykonawca dysponował dla każdego zadania co najmniej dwoma grupami
interwencyjnymi z czasem reakcji (dotarciem do miejsca alarmu) do 10 minut od chwili
wezwania. Grupy mają się składać z pracowników posiadających licencje pracownika
ochrony fizycznej I lub II stopnia. Jednak nigdzie zamawiający nie stawiał warunku ani nie
wymagał aby wykonawcy rozumieli wyrażenie „grupa interwencyjna” zgodnie z treścią § 1
pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 21 października
2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych i
warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji, który to przepis brzmi
»Użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają [...] grupa interwencyjna – co najmniej dwóch
uzbrojonych pracowników ochrony, którzy po uzyskaniu za pośrednictwem uzbrojonego
stanowiska
interwencyjnego
informacji
z
urządzeń
lub
systemów
alarmowych
sygnalizujących zagrożenie chronionych osób lub mienia wspólnie realizują zadania ochrony
osób lub mienia w formie bezpośredniej ochrony fizycznej doraźnej na terenie chronionego
obszaru, obiektu lub urządzenia«.
Izba stwierdza, że to właśnie rozumienie pojęcia »grupa interwencyjna« jest szczególnie
uregulowane w rozporządzeniu (»Użyte w rozporządzeniu określenia oznaczają«), dlatego to
szczególne rozumienie pojęcia jest przypisane tylko do tego wyrażenia użytego w tym
rozporządzeniu, natomiast w specyfikacji zamawiający nie odnosił się do tego
rozporządzenia i dlatego nie można ograniczać znaczenia wyrażenia »grupa interwencyjna«
do definicji zawartej w § 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych I Administracji
z dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych
formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji.
Zamawiający nigdzie nie stwierdził, że będzie rozumiał pojęcie »grupa interwencyjna«
lub jakiekolwiek inne wyrażenie w sposób szczególny. Do wyrażenia takiego zdania przez
Izbę upoważnia również pismo zamawiającego z 24.02.2015 r., w którym w odpowiedzi na
pyt. 7 i 8 odnośnie wyposażenia w broń lub piloty antynapadowe pracowników wykonawców
– zamawiający stwierdził, że nie określił takiego warunku ani wymagania w specyfikacji. W
związku z tym wykonawcy nie musieli dysponować pracownikami uzbrojonymi, co jest
warunkiem »grupy interwencyjnej« w rozumieniu przytaczanego rozporządzenia.
Dlatego również przystępujący nie musi dysponować magazynem broni na terenie
Wrocławia ani gdziekolwiek indziej, bo brak jest warunku lub wymagania posiadania
uzbrojenia przez pracowników wykonawcy.
Izba stwierdza, że specyfikacji nie należy interpretować wybiórczo, ale specyfikację
należy pojmować i tłumaczyć jako całość wraz z pozostałymi dokumentami zamawiającego
udostępnionymi przed upływem terminu składania ofert, a zwłaszcza takimi dokumentami są
ogłoszenie o zamówieniu i wyjaśnienia (odpowiedzi) zamawiającego. Dlatego Izba musi
stwierdzić, że zamawiający nie wymagał od wykonawców posiadania grup interwencyjnych w
rozumieniu przytoczonego rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych I Administracji z
dnia 21 października 2011 r. w sprawie zasad uzbrojenia specjalistycznych uzbrojonych
formacji ochronnych i warunków przechowywania oraz ewidencjonowania broni i amunicji.
Z tego względu zarzut odwołującego, że oferta przystępującego powinna być odrzucona,
bo przystępujący nie wykazał się dysponowaniem czterema grupami interwencyjnymi
złożonymi z odpowiedniej liczby uzbrojonych pracowników ochrony nie może być
uwzględniony przez Izbę, bo zamawiający nie postawił takiego wymogu ani warunku w
specyfikacji, a także w żadnym innym dokumencie udostępnionym przez zamawiającego
przed upływem terminu składania ofert.
Ponadto zamawiający nigdzie nie postawił wymogu, aby wykonawca spełniałświadczenie bez udziału podwykonawców, dlatego stwierdzenie przystępującego
przytoczone przez odwołującego cyt. »pomimo, że konsorcjum może samodzielnie
zrealizować zamówienie, to [...] konsorcjum planuje dodatkowo zawrzeć umowy na
zapewnienie wsparcia grupami interwencyjnymi z podwykonawcami [...]« nie może
obligować zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego.
Jednocześnie odwołujący powołując się na wyrok KIO z 5 lutego 2015 r. o sygn. akt KIO
132/15 nie wykazał, że stany faktyczne spraw są takie same, a zwłaszcza postanowienia
specyfikacji są analogiczne z postanowieniami specyfikacji w rozpoznawanym
postępowaniu. Dlatego Izba nie mogła brać pod uwagę przywoływanego wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej.
Również odwołujący nie wykazał, że odpowiednie jednostki (grupy interwencyjne) nie
mogą osiągnąć wymaganego miejsca we Wrocławiu w ciągu 10 minut od wszczęcia alarmu.
Ponadto izba stwierdza, że u zamawiającego w trakcie badania oferty przystępującego
zrodziły się wątpliwości i dlatego, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, wezwał 08.04.2015 r.
przystępującego o przedstawienie prawidłowego wykazu osób wymaganego w zmienionej
specyfikacji (zmiana odbyła się przed upływem terminu składania ofert). Również
zamawiający miał wątpliwości w stosunku do wykazania doświadczenia przez
przystępującego, który wykazał w ofercie wykonanie usług o znacznej wartości (30 000 zł) na
rzecz osób prowadzących jednoosobową działalność w stosunkowo krótkim czasie.
Przystępujący w wymaganym terminie 16.04.2015 r. złożył odpowiednie wyjaśnienia
oraz właściwe wykazy osób wraz z kopiami żądanych dokumentów osobowych. Na tej
podstawie zamawiający stwierdził spełnienie warunków przez przystępującego.
Dlatego w ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z
art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – nie mogą
zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo niewykazania przez
konsorcjum spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dla zadania 1 i zadania 2,
obejmującego wykonanie lub wykonywanie z należytą starannością w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej dwóch usług monitoringu oraz
konserwacji SSW w obiektach, każda o wartości nie mniejszej niż 30.000 zł brutto, (pkt
VII.2.b SIWZ) – nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu«.
Odwołujący zarzucił, że przystępujący wykazał spełnienie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia powołując się na wykonanie usług monitoringu oraz konserwacji ssw w
obiektach o wartości ponad 30 000 zł dla stosunkowo niewielkich podmiotów prowadzących
jednoosobową działalność gospodarczą i to w stosunkowo krótkich okresach kilku miesięcy.
Ponadto odwołujący zarzucił, że na podstawie dysponowanych przez zamawiającego
dokumentów referencyjnych nie można zweryfikować wartości wykonanych usług.
Izba stwierdza, że zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), a
zwłaszcza przepisem § 1 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia zamawiający nie może żądać
dowodów na wykazanie wartości referencyjnych świadczeń, a tylko dowodów czyświadczenia te były wykonane należycie. § 1 ust. 1 pkt 3 tego rozporządzenia brzmi »W celu
oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający
może żądać, następujących dokumentów [...] wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem
dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie« [podkreślenie Izby].
Izba stwierdza, że zamawiający dysponując dokumentami i oświadczeniami złożonymi przez
przystępującego był obowiązany uznać, że przystępujący spełnił warunek posiadania
wymaganej wiedzy i odpowiedniego doświadczenia. Brak w dokumentach referencyjnych
odniesienia do wartości danego zamówienia nie może dyskredytować tego dokumentu ani
wpływać na konieczność wykluczenia danego wykonawcy z postępowania, gdyż nie ma ku
temu żadnych podstaw prawnych, a zwłaszcza przytaczany przepis § 1 ust. 1 pkt 3
cytowanego rozporządzenia nie stawia wymogu żądania od wykonawców aby dowody
należytego wykonania lub wykonywania świadczenia miały wykazywać coś ponad wykazanie
należytego spełnienia lub spełniania świadczenia.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę stwierdzenie zamawiającego, że zamawiający nie
wskazał przed upływem terminu składania ofert jak należy rozumieć pojęcie »usługi
monitoringu oraz konserwacji ssw«. W zakresie tego pojęcia np. można tylko obserwować
widok ukazujący się na monitorze, ale także np. można dokonywać bezpośredniej obserwacji
przez wielu pracowników określonego terenu. W związku z tym niedookreśleniem warunków
w specyfikacji zamawiający nie może wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do
wykonawców, którzy mogą w granicach postanowień specyfikacji przedstawić różne
rozumienie niedookreślonych pojęć.
Wreszcie odwołujący nie poparł swojego zarzutu żadnymi dowodami, a to na
odwołującym ciąży obowiązek udowodnienia zarzucanych faktów, podobnie jak to wynika z
art. 6 Kc, który to przepis brzmi »Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne«.
Z powyższych względów w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
– nie może być uwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
