rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-05-05
rok: 2015
data dokumentu: 2015-05-05
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 820/15
KIO 820/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 r. przez
Odwołującego – G. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. TELSAT G. K., ul. Jana
Dąbskiego 1a, 72-300 Gryfice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ul. Targowa 1, 35-064
Rzeszów,
przy udziale wykonawcy
APM PRO Sp. z o.o., ul. Barska 70, 43-300 Bielsko-Biała,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 r. przez
Odwołującego – G. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. TELSAT G. K., ul. Jana
Dąbskiego 1a, 72-300 Gryfice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, ul. Targowa 1, 35-064
Rzeszów,
przy udziale wykonawcy
APM PRO Sp. z o.o., ul. Barska 70, 43-300 Bielsko-Biała,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wykonawcy APM PRO Sp. z o.o., ul.
Barska 70, 43-300 Bielsko Biała z uwagi na to, że treść tej oferty nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 820/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie
– prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i budowa Systemu
Dynamicznego Ważenia Pojazdów realizowane w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
«Budowa
Systemu
Dynamicznego
Ważenia
Pojazdów»",
numer
sprawy:
ZP.2311.132.2014.AP.
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w z dnia 23 grudnia 2014 r., numer ogłoszenia 2014/S 247-435868.
W dniu 10 kwietnia 2015 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez spółkę APM PRO Sp. z o.o., ul. Barska 70, 43-300 Bielsko-Biała.
W dniu 20 kwietnia 2015 r., Odwołujący – G. K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą P.H.U. TELSAT G. K., ul. Jana Dąbskiego 1a, 72-300 Gryfice – wniósł
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę APM PRO sp. z o.o., ul. Barska
70, 43-300 Bielsko-Biała (dalej jako „APM") jako najkorzystniejszej oferty,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę APM,
c)
czynności wezwania wykonawcy APM do wyjaśnień treści złożonej oferty, które to
wezwanie było de facto wezwaniem do uzupełnienia niezłożonego wraz z ofertą
Formularza cenowego i doprowadziło do niedopuszczalnej zmiany w treści oferty
wykonawcy APM,
d)
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykona APM, pomimo że jej
.treść nie odpowiada treści SIWZ,
e)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 7 ust 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę APM, pomimo że treść ww. oferty nie odpowiada treści SIWZ;
b)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy w związku z
naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez wezwania wykonawcy APM do wyjaśnień
treści złożonej oferty, które to wezwanie było de facto wezwaniem do uzupełnienia
niezłożonego wraz z ofertą Formularza cenowego i doprowadziło do niedopuszczalnej
zmiany w treści oferty wykonawcy APM,
c)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy APM jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynność wyboru oferty wykonawcy APM jako najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonanie ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę APM;
c)
dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę APM z przyczyn
wskazanych w odwołaniu;
d)
dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Ponadto wskazano, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to
dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby
wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie
z określonym w SIWZ kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę APM to oferta
Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu postawionych zarzutów Odwołujący podniósł, że Zamawiający
wskazał w pkt 10, ppkt 10.3 SIWZ, że: „Ofertę stanowi wypełniony Formularz oferty oraz niżej
wymienione dokumenty: 10.3.5. Formularz cenowy opracowany na podstawie załączonego
projektu". Odpowiednio do powyższego Zamawiający załączył do SIWZ jako załącznik nr 12
wzór Formularza cenowego, którego treść Odwołujący przywołał w uzasadnieniu odwołania.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający po pierwsze
wymagał złożenia w ofercie Formularza cenowego, po drugie w Formularzu cenowym
wymagał podania cen netto i brutto za wykonanie dokumentacji projektowej, za dostawy oraz
łącznej ceny netto i brutto, po trzecie zastrzegł, że wartość dokumentacji projektowej nie może
być większa niż 5% zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia w całości. To ostatnie
zastrzeżenie było spójne z postanowieniem pkt 13 ppkt 13.4 i 13.5, w których Zamawiający
również wskazał, że: „13.4. Wynagrodzenie za dokumentację projektową nie może
przekroczyć 5% zaoferowanej ceny brutto. 13.5.
Niewycenienie dokumentacji projektowej
w sposób określony w pkt 13.4 skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy na
podstawie art. 89 ust 1 pkt2 ustawy."
Odwołujący przywołał także brzmienie § 3 ust. 1 i 2 wzoru umowy, gdzie Zamawiający
przewidział, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe,
wskazując jednocześnie łączną wysokość, w tym oddzielnie wynagrodzenie za dokumentację
i oddzielnie za dostawę, jak również, że zapłata wynagrodzenia nastąpi na podstawie dwóch
faktur: 1) pierwszej za wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej, 2) drugiej za dostawę
(w tym montaż i uruchomienie urządzeń i systemów zgodnie wymaganiami umowy).
Odwołujący wskazał, że w świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że aby
treść oferty odpowiadała treści SIWZ wykonawca winien m.in. złożyć wraz z ofertą
odpowiednio wypełniony Formularz cenowy, w szczególności dbając o to, aby wynagrodzenie
za dokumentację projektową nie przekroczyło 5% zaoferowanej ceny brutto. Co więcej,
Zamawiający zastrzegł jedynie górną granicą wynagrodzenie za dokumentację projektową
(maksimum 5% zaoferowanej ceny brutto), natomiast nie określił dolnej granicy tego
wynagrodzenia, pozostawiając je do samodzielnego określenia wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że wykonawca APM, wbrew powyższym jednoznacznym I
niekwestionowanym przez niego postanowieniom SIWZ nie złożył wraz z ofertą Formularza
cenowego. Jak wynika z pisma wykonawcy APM z dnia 26 marca 2015 r., Zamawiający
dostrzegł powyższy brak i wezwał wykonawcę APM do wyjaśnień treści złożonej oferty w tym
zakresie. Z niezrozumiałych względów Zamawiający odmówił Odwołującemu dostępu do
wezwania skierowanego do wykonawcy APM, zatem odwołanie w tym zakresie opiera się na
informacjach wynikających z ww. pisma wykonawcy APM z dnia 26 marca 2015 r. Odwołujący
przywołał w uzasadnienia treść oświadczenia ww. wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że odpowiednio do powyższego wykonawca APM załączył do
swoich wyjaśnień wypełniony i podpisany formularz cenowy.
Odwołujący argumentował następnie, że w świetle powyższego jest oczywiste, że treść
oferty wykonawcy APM nie odpowiada treści SIWZ, bowiem do oferty nie załączono
wymaganego w SIWZ Formularza cenowego, ani nigdzie indziej w ofercie nie podano
informacji wymaganych w Formularzu cenowym. W rezultacie z oferty wykonawcy APM nie
wynikało w żaden sposób ile wynosi wynagrodzenie netto i brutto za wykonanie dokumentacji
projektowej, ile wynosi wynagrodzenie netto i brutto za dostawy oraz czy wynagrodzenie za
dokumentację projektową nie przekroczyło 5% zaoferowanej ceny brutto. Powyższe
Informacja została podana przez wykonawcę APM dopiero w złożonych wyjaśnieniach treści
oferty. W tych okolicznościach faktycznych wezwanie do wyjaśnień treści oferty zostało
dokonane przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy,
zgodnie z którym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 art. 87 ustawy,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jest oczywiste, że w rezultacie złożenia
wyjaśnień przez wykonawcę APM jego oferta została uzupełniona o informacje, których mimo
jednoznacznych nakazów SIWZ nie zawierała. Wezwanie do wyjaśnień treści złożonej oferty
było de facto wezwaniem do uzupełnienia niezłożonego wraz z ofertą Formularza cenowego,
co potwierdza fakt, że wykonawca APM nie tylko w wyjaśnieniach podał wszystkie informacje
wymagane w Formularzu cenowym ale i uzupełnił cały wypełniony Formularz cenowy.
Odwołujący podkreślił następnie, że opisana powyżej niezgodność treści oferty
wykonawca APM z treścią SIWZ ma charakter nieusuwalny, bowiem nie jest możliwe jej
usunięcie w żaden przewidziany ustawą sposób, w szczególności poprzez wezwanie do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zgodnie z ww. przepisem uzupełnieniu podlegają
trzy kategorie dokumentów, tj.: a) dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, b) dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, c) pełnomocnictwa.
Odwołujący podniósł, że bezspornym jest, iż Formularz cenowy nie należy do żadnej z
ww. kategorii dokumentów. Podkreślono również, że nie jest i nie było możliwe zwrócenie się
przez Zamawiającego do wykonawcy APM o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty w zakresie brakujących informacji, które należało podać w Formularzu cenowy. Zakaz
modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień, w tym jej uzupełniania, został wyraźnie
wyartykułowany w art. 87 ust. 1 ustawy. Również w orzecznictwie Izby nie budzi żadnych
wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Stanowisko powyższe Izba wyraziła wielokrotnie, np. w wyroku KIO z dnia 12 marca
2012 r., sygn. akt: KIO 425/12: „zgodnie z regulacja art. 87 ust 1 ustawy Pzp zamawiający w
toku badania i oceny ofert jest uprawniony do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, które nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, ani nie mogą stanowić
negocjacji miedzy zamawiającym a wykonawcami. W przekonaniu Izby, która nie podzieliła
poglądów zamawiającego, że na potwierdzenie wyjaśnień mogą być składane dowolne
dokumenty – przywołana norma nie odnosi się do żądania uzupełnienia jakichkolwiek
dokumentów, które stanowiłyby podstawę oceny ofert, lecz pozwala jedynie na udzielanie
wyjaśnień w drodze oświadczeń własnych wykonawcy. (…) W tym znaczeniu należy odróżnić
treść oferty, od dokumentów składnych na jej potwierdzenie, o których mowa w art. 25 ust 1
pkt 2 ustawy PZP oraz w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (...)." Do
analogicznych wniosków Izba doszła w wyroku z dnia 18 października 2012 r., sygn. akt KIO
2146/12, stwierdzając kategorycznie, że: „art. 87 ust. 1 P.z.p. nie może być podstawa do
uzupełniania jakiegokolwiek brakującego dokumentu. Wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących brakującego dokumentu wykracza poza wykazanie, w jaki sposób należy
rozumieć treść oferty."
Odwołujący wskazał następnie, że niedopuszczalne byłoby poprawienie wskazanych
powyżej niezgodności treści oferty wykonawcy APM z treścią SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie wymagałoby bowiem
uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy APM o wyjaśnienie w zakresie brakujących
informacji, które należało podać w Formularzu cenowy, tj. wysokości wynagrodzenie netto i
brutto za wykonanie dokumentacji projektowej oraz wysokości wynagrodzenie netto i brutto za
dostawy. Obszerne uzasadnienie dla niedopuszczalności takich „wyjaśnień" przedstawiono
powyżej. Ponadto, Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażonym w szeregu orzeczeń, warunkiem sine quo non dla dokonania
poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy jest to, iż Zamawiający ma
możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje,
które umożliwią mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do
treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc Zamawiający, poprawiając ofertę, może
wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości
co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wskazał, że w ofercie wykonawcy APM brak
jest informacji, które pozwalałyby Zamawiającemu na samodzielne jej poprawienie i
dostosowanie do treści SIWZ. Ponieważ Zamawiający zastrzegł jedynie górną granicą
wynagrodzenie za dokumentację projektową (maksimum 5% zaoferowanej ceny brutto),
natomiast nie określił dolnej granicy tego wynagrodzenia, pozostawiając je do samodzielnego
określenia wykonawcy, znając jedynie sumaryczną cenę brutto zaoferowaną przez
wykonawcę APM nie sposób samodzielnie ustalić, ile wynosi wynagrodzenie za dokumentację
projektową, a ile wynagrodzenie za dostawy. Wszystkie wskazane powyżej powody
przesądzają jednocześnie o niemożliwości usunięcia niezgodności pomiędzy treścią oferty
wykonawcy APM a treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał następnie, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta
wykonawcy APM podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający
jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą
ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca APM PRO Sp. z o.o., ul. Barska 70, 43-300 Bielsko-Biała. Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, argumentując m.in., że sprzeczność z
Siwz może mieć miejsce tylko wówczas, gdy w ofercie jest określona treść, która jest
sprzeczna z treścią Siwz. Natomiast jeżeli brak jest informacji, tak jak w ofercie
Przystępującego, to nie może być mowy o sprzeczności. Z tego też względu Zamawiający
musiał zwrócić się o wyjaśnienia treści oferty. Podkreślono także, że Przystępujący
zaakceptował w ofercie wymogi Siwz, w tym wymóg, by wynagrodzenie za dokumentację
projektową nie przekraczało 5 % ceny. Zamawiający podkreślił, że zastrzeżenie dotyczące 5%
miało znaczenie formalne i służyło temu, by wykonawcy nie wyceniali za wysoko za
dokumentację projektową i by Zamawiający nie musiał przepłacać za I etap zamówienia.
Jednocześnie wskazano, że nawet gdyby w ofercie wykonawcy podana cena była powyżej 5%
to należałoby wówczas zastanowić się nad możliwością poprawki w trybie art. 87 Pzp.
Zamawiający podkreślił jednak, że zapisy pkt 13.4 i 13.5 SIWZ powinny być rozumiane w ten
sposób, że jeżeli wykonawca wyceniłby dokumentację sprzecznie z wymogami specyfikacji, tj.
wyceniłby powyżej 5%, to dopiero wówczas jego oferta zostałaby odrzucona. Jednocześnie,
Zamawiający potwierdził, że wymagał podania ceny za dokumentację projektową, wskazując
jednak, że brak tej ceny w ofercie nie stanowił o sprzeczności oferty z treścią specyfikacji.
Celem załącznika nr 12 było jedynie to, by wykonawca nie zaoferował wyceny ponad 5%.
Treścią formularza cenowego był stosunek wynagrodzenia za dokumentację do ceny za
całość, to była istota tego wymogu.
Przystępujący wskazał, że poza sporem pozostaje to, iż w jego ofercie nie znalazł się
formularz cenowy, argumentując jednocześnie, że oferta została złożona w sposób ważny i
określała ona zarówno przedmiot zamówienia, jak i cenę. Przystępujący stwierdził, że dla
wyeliminowania niepewności wynikającej z braku formularza cenowego w pełni uprawnione
było zastosowanie przez Zamawiającego procedury z art. 87 ust. 1 Pzp. Podkreślono, że także
w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dopiero po zastosowaniu art. 87 Pzp
możliwe jest rozważanie podstaw do odrzucenia oferty. Wskazano następnie, że zwrócenie
się o wyjaśnienia przez Zamawiającego i odpowiedź wykonawcy nie powodowały zmiany
oferty. Oferta była bowiem złożona, zawierała cenę na początku określoną ogólnie, co do
całości, a wskutek wyjaśnień nastąpiło jedynie dookreślenie ceny, natomiast nie było zmiany
w treści oferty. Przystępujący odwołał się jednocześnie do oświadczeń składanych w treści
oferty. Wskazano także, że ostatecznie nie zaistniały w tej sprawie przesłanki z pkt 13.5 SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny sprawy związany z zarzutami odwołania nie stanowił przedmiotu sporu.
W szczególności Zamawiający, jak również Przystępujący nie kwestionowali faktu, że wraz
z ofertą Przystępującego nie został złożony załącznik w postaci formularza cenowego, że
w związku z przedmiotowym brakiem miało miejsce wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp, jak również, że dopiero na skutek wystosowanego wezwania wykonawca
ten samodzielnie uzupełnił powyższy brak, składając wraz z wyjaśnieniami wypełniony
formularz cenowy.
Istota sporu koncentrowała się na kwestii dopuszczalności wezwania do złożenia
wyjaśnień, możliwości uszczegółowienia składników ceny ogólnej w trybie wyjaśnień treści
oferty, charakterze i celu formularza cenowego oraz możliwości uznania oferty za
odpowiadającą wymogom specyfikacji, pomimo że przy ofercie nie złożono formularza
cenowego, a informacje objęte tym dokumentem zostały wprowadzone do postępowania w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Izba nie uznała argumentacji Zamawiającego przedstawionej na etapie postępowania
odwoławczego, która nakierowana była na wykazanie, że brak złożenia formularza cenowego
stanowił jedynie brak o charakterze formalnym, a sam formularz nie miał istotne znaczenia dla
oceny oferty pod kątem jej zgodności z treścią specyfikacji. Stanowisko to odbiegało, zdaniem
Izby, w istotny sposób od wniosków wynikających z treści zawartych przez Zamawiającego w
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Analiza treści specyfikacji wskazuje bowiem, że
formularz cenowy stanowił istotny element oferty, zawierający elementy oświadczenia woli
wykonawcy odnoszące się do kluczowej części oferty, a mianowicie do ceny oferty.
Zamawiający uczynił formularz cenowy częścią oferty, w dodatku zastrzegając konieczność
jego złożenia na podstawie opracowanego projektu (pkt 10.3.5 SIWZ). Dodatkowo,
Zamawiający wprowadził zastrzeżenie, że niewycenienie dokumentacji projektowej w sposób
określony w pkt 13.4 SIWZ (stanowiącym o tym, że wynagrodzenie za dokumentację
projektową nie może przekroczyć 5% zaoferowanej ceny brutto) skutkować będzie
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający nadał więc
formularzowi cenowemu rangę istotnego elementu oferty. Złożenie tego dokumentu miało
bowiem potwierdzać, że cena za dokumentację projektową została wyliczona w sposób
odpowiadający wymogom zawartym w specyfikacji. Ponadto, ceny podane w przedmiotowym
formularzu, stanowiły nie tylko podstawę do oceny zgodności oferty z treścią specyfikacji, ale
również podstawę do przyszłych rozliczeń z wybranym wykonawcom. Wszystko powyższe
przesądza w sposób jednoznaczny, że treść objęta formularzem cenowym kształtowała
essentialia negotii oświadczenia woli wykonawcy, a więc składanej przez niego oferty. W
okolicznościach niniejszej sprawy oferta Przystępującego zawierała jedynie fragment
wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń, co do ceny, mianowicie wyłącznie cenę
ogólną. Brak było natomiast cen wyodrębnionych oddzielnie za wykonanie dokumentacji
projektowej i odrębnie za dostawy. Zamawiający nie miał przy tym możliwości, by
samodzielnie, na podstawie treści oferty złożonej przez Przystępującego w takim kształcie,
mógł stwierdzić, jakie kwoty – w ramach ceny ogólnej – są oferowane przez wykonawcę za
wykonanie dokumentacji projektowej i za dostawy. W ocenie składu orzekającego nie powinno
budzić wątpliwości, że taki brak, jak brak ceny, dyskwalifikuje ofertę i wada ta nie podlega
konwalidowaniu w żaden sposób. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, skoro
Zamawiający uczynił formularz cenowy elementem oferty sensu stricte to dokument ten musiał
i mógł być złożony jedynie wraz z ofertą i w terminie przewidzianym na składanie ofert. Ceny
za wykonanie dokumentacji projektowej i dostawy, podobnie jak cena ogólna, musiały więc
być podane już w treści oferty, w dodatku na formularzu zastrzeżonym przez Zamawiającego.
Wskutek wystosowanego wezwania doszło w konsekwencji do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty poprzez jej uzupełnienie o brakujące ceny, które wykonawca winien był podać w
momencie składania oferty. Powyższe braki oferty skutkowały jej niezgodnością z treścią
SIWZ i brak ten nie mógł być sanowany w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jak również poprzez
samodzielne uzupełnienie dokumentu.
Izba nie uznała argumentacji Zamawiającego, iż skoro w ofercie brak było treści
objętych formularzem cenowym, to tym samym nie istniała możliwość uznania oferty za
niezgodną z treścią specyfikacji, gdyż sprzeczność ze specyfikacją może mieć miejsce tylko
wówczas, gdy w ofercie jest określona treść, która jest sprzeczna z SIWZ, a tym samym brak
informacji nie może świadczyć o zaistnieniu informacji sprzecznej z treścią specyfikacji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W ocenie składu orzekającego nie budzi wątpliwości, że w sytuacji, gdy specyfikacja wymaga
podania określonych informacji, a oferta ich nie zawiera, to wypełnia to dyspozycję ww.
przepisu. Treść oferty nie odpowiada wówczas treści specyfikacji, gdyż nie przedstawia
elementów, które zgodnie z jej wymogami powinny zostać ujęte w ofercie. Zamawiający nie
miał przy tym podobnych wątpliwości stosując w tej sprawie art. 87 ust. 1 Pzp, który odnosi się
do wyjaśnienia dotyczących treści oferty. Zdaniem Izby, argumentacja Zamawiającego
odnosząca się do braku treści oferty, w większym stopniu przemawiała za zasadnością
uznania naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, niż za brakiem możliwości zastosowania art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, gdyż nie można wyjaśniać informacji, których nie ma. Wyjaśnienia służą wówczas
w istocie uzupełnieniu oferty o informacje, które nie zostały pierwotnie wskazane.
Izba nie uznała także argumentów Zamawiającego, iż w okolicznościach tej sprawy nie
zaktualizował się rygor przewidziany w pkt 13.5 SIWZ. W treści wezwania z dnia 20 marca
2015 r., wystosowanego do Przystępującego, Zamawiający sam wskazał, że – cytując – „nie
znalazł potwierdzenia dla spełnienia przez wykonawcę wymagań określonych w pkt 13.4
SIWZ, dotyczących wysokości wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej”.
Uchybienie wymogom z pkt 13.4 SIWZ aktualizowało natomiast zastosowanie rygoru z pkt
13.5 SIWZ. W ocenie Izby, brak złożenia formularza cenowego przy ofercie należało uznać za
sytuację tożsamą z niewycenieniem dokumentacji projektowej stosownie do wymogów
zawartych w pkt 13.4 SIWZ. Uznanie zaś dopuszczalności zastosowania procedury wyjaśnień,
dodatkowo wobec elementów nie zawartych w istocie w treści oferty wykonawcy,
pozbawiałoby znaczenia zastrzeżenia wprowadzonego przez Zamawiającego w pkt 13.4 i 13.5
specyfikacji. Oczywistym jest bowiem, że każdy wezwany wykonawca ukształtowałby swoje
wyjaśnienia w taki sposób, by nie pozostawały one w sprzeczności z pkt 13.4 SIWZ. Należy
także zauważyć, że z dokumentacji postępowania wynika, iż Zamawiający nie uznał
dopuszczalności samodzielnego złożenia formularza cenowego. W piśmie z dnia 3 kwietnia
2015 r., stanowiącym odpowiedź na wniosek wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie o udostępnienie dokumentów, stwierdził, że wykonawca APM PRO Sp. z o.o. nie
złożył wraz z ofertą formularza cenowego. Zastosowanie zaś art 87 ust. 1 Pzp i uzupełnienie
poprzez ten tryb brakujących elementów oferty, jak wskazano wcześniej, nie było zdaniem
Izby dopuszczalne.
O kierunku rozstrzygnięcia odwołania nie mogły również przesądzić argumenty
dotyczące różnicy między ceną oferty Odwołującego, a ofertą wybranego wykonawcy.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę 5.200.000,00 zł brutto. Oferta wybranego wykonawcy
przedstawiała cenę w wysokości 4.590.000,00 zł brutto, zaś oferta Odwołującego cenę w
wysokości 6.833.332,62 zł brutto. W toku postępowania, w ramach odpowiedzi na pytania do
SIWZ wskazał, że z należytą starannością oszacował wartość zamówienia, nie uwzględniając
stanowiska jednego z wykonawców, że kwoty oferentów mogą oscylować powyżej
przeznaczonego budżetu na sfinansowanie zadania o około 1,5 mln zł (pyt. nr 169). Zgodnie
z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający na obecnym etapie nie odnosił się do
ww. przepisu, a tym samym okoliczności związane z możliwością zwiększenia budżetu lub
brakiem takiej możliwości (nie podnoszone w ogóle przez Zamawiającego) nie mogły być
brane pod uwagę przy ocenie zasadności wniesionego odwołania.
Reasumując, Izba w pełni podzieliła zasadność zarzutów i argumentacji Odwołującego.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego
uzasadnione
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wykonawcy APM PRO Sp. z o.o., ul.
Barska 70, 43-300 Bielsko Biała z uwagi na to, że treść tej oferty nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 820/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie
– prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i budowa Systemu
Dynamicznego Ważenia Pojazdów realizowane w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
«Budowa
Systemu
Dynamicznego
Ważenia
Pojazdów»",
numer
sprawy:
ZP.2311.132.2014.AP.
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w z dnia 23 grudnia 2014 r., numer ogłoszenia 2014/S 247-435868.
W dniu 10 kwietnia 2015 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez spółkę APM PRO Sp. z o.o., ul. Barska 70, 43-300 Bielsko-Biała.
W dniu 20 kwietnia 2015 r., Odwołujący – G. K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą P.H.U. TELSAT G. K., ul. Jana Dąbskiego 1a, 72-300 Gryfice – wniósł
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę APM PRO sp. z o.o., ul. Barska
70, 43-300 Bielsko-Biała (dalej jako „APM") jako najkorzystniejszej oferty,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę APM,
c)
czynności wezwania wykonawcy APM do wyjaśnień treści złożonej oferty, które to
wezwanie było de facto wezwaniem do uzupełnienia niezłożonego wraz z ofertą
Formularza cenowego i doprowadziło do niedopuszczalnej zmiany w treści oferty
wykonawcy APM,
d)
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykona APM, pomimo że jej
.treść nie odpowiada treści SIWZ,
e)
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 7 ust 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę APM, pomimo że treść ww. oferty nie odpowiada treści SIWZ;
b)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy w związku z
naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez wezwania wykonawcy APM do wyjaśnień
treści złożonej oferty, które to wezwanie było de facto wezwaniem do uzupełnienia
niezłożonego wraz z ofertą Formularza cenowego i doprowadziło do niedopuszczalnej
zmiany w treści oferty wykonawcy APM,
c)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy APM jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynność wyboru oferty wykonawcy APM jako najkorzystniejszej oferty;
b)
dokonanie ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę APM;
c)
dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę APM z przyczyn
wskazanych w odwołaniu;
d)
dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu
przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Ponadto wskazano, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to
dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby
wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie
z określonym w SIWZ kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę APM to oferta
Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu postawionych zarzutów Odwołujący podniósł, że Zamawiający
wskazał w pkt 10, ppkt 10.3 SIWZ, że: „Ofertę stanowi wypełniony Formularz oferty oraz niżej
wymienione dokumenty: 10.3.5. Formularz cenowy opracowany na podstawie załączonego
projektu". Odpowiednio do powyższego Zamawiający załączył do SIWZ jako załącznik nr 12
wzór Formularza cenowego, którego treść Odwołujący przywołał w uzasadnieniu odwołania.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający po pierwsze
wymagał złożenia w ofercie Formularza cenowego, po drugie w Formularzu cenowym
wymagał podania cen netto i brutto za wykonanie dokumentacji projektowej, za dostawy oraz
łącznej ceny netto i brutto, po trzecie zastrzegł, że wartość dokumentacji projektowej nie może
być większa niż 5% zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia w całości. To ostatnie
zastrzeżenie było spójne z postanowieniem pkt 13 ppkt 13.4 i 13.5, w których Zamawiający
również wskazał, że: „13.4. Wynagrodzenie za dokumentację projektową nie może
przekroczyć 5% zaoferowanej ceny brutto. 13.5.
Niewycenienie dokumentacji projektowej
w sposób określony w pkt 13.4 skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy na
podstawie art. 89 ust 1 pkt2 ustawy."
Odwołujący przywołał także brzmienie § 3 ust. 1 i 2 wzoru umowy, gdzie Zamawiający
przewidział, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe,
wskazując jednocześnie łączną wysokość, w tym oddzielnie wynagrodzenie za dokumentację
i oddzielnie za dostawę, jak również, że zapłata wynagrodzenia nastąpi na podstawie dwóch
faktur: 1) pierwszej za wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej, 2) drugiej za dostawę
(w tym montaż i uruchomienie urządzeń i systemów zgodnie wymaganiami umowy).
Odwołujący wskazał, że w świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że aby
treść oferty odpowiadała treści SIWZ wykonawca winien m.in. złożyć wraz z ofertą
odpowiednio wypełniony Formularz cenowy, w szczególności dbając o to, aby wynagrodzenie
za dokumentację projektową nie przekroczyło 5% zaoferowanej ceny brutto. Co więcej,
Zamawiający zastrzegł jedynie górną granicą wynagrodzenie za dokumentację projektową
(maksimum 5% zaoferowanej ceny brutto), natomiast nie określił dolnej granicy tego
wynagrodzenia, pozostawiając je do samodzielnego określenia wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że wykonawca APM, wbrew powyższym jednoznacznym I
niekwestionowanym przez niego postanowieniom SIWZ nie złożył wraz z ofertą Formularza
cenowego. Jak wynika z pisma wykonawcy APM z dnia 26 marca 2015 r., Zamawiający
dostrzegł powyższy brak i wezwał wykonawcę APM do wyjaśnień treści złożonej oferty w tym
zakresie. Z niezrozumiałych względów Zamawiający odmówił Odwołującemu dostępu do
wezwania skierowanego do wykonawcy APM, zatem odwołanie w tym zakresie opiera się na
informacjach wynikających z ww. pisma wykonawcy APM z dnia 26 marca 2015 r. Odwołujący
przywołał w uzasadnienia treść oświadczenia ww. wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że odpowiednio do powyższego wykonawca APM załączył do
swoich wyjaśnień wypełniony i podpisany formularz cenowy.
Odwołujący argumentował następnie, że w świetle powyższego jest oczywiste, że treść
oferty wykonawcy APM nie odpowiada treści SIWZ, bowiem do oferty nie załączono
wymaganego w SIWZ Formularza cenowego, ani nigdzie indziej w ofercie nie podano
informacji wymaganych w Formularzu cenowym. W rezultacie z oferty wykonawcy APM nie
wynikało w żaden sposób ile wynosi wynagrodzenie netto i brutto za wykonanie dokumentacji
projektowej, ile wynosi wynagrodzenie netto i brutto za dostawy oraz czy wynagrodzenie za
dokumentację projektową nie przekroczyło 5% zaoferowanej ceny brutto. Powyższe
Informacja została podana przez wykonawcę APM dopiero w złożonych wyjaśnieniach treści
oferty. W tych okolicznościach faktycznych wezwanie do wyjaśnień treści oferty zostało
dokonane przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy,
zgodnie z którym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 art. 87 ustawy,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jest oczywiste, że w rezultacie złożenia
wyjaśnień przez wykonawcę APM jego oferta została uzupełniona o informacje, których mimo
jednoznacznych nakazów SIWZ nie zawierała. Wezwanie do wyjaśnień treści złożonej oferty
było de facto wezwaniem do uzupełnienia niezłożonego wraz z ofertą Formularza cenowego,
co potwierdza fakt, że wykonawca APM nie tylko w wyjaśnieniach podał wszystkie informacje
wymagane w Formularzu cenowym ale i uzupełnił cały wypełniony Formularz cenowy.
Odwołujący podkreślił następnie, że opisana powyżej niezgodność treści oferty
wykonawca APM z treścią SIWZ ma charakter nieusuwalny, bowiem nie jest możliwe jej
usunięcie w żaden przewidziany ustawą sposób, w szczególności poprzez wezwanie do
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Zgodnie z ww. przepisem uzupełnieniu podlegają
trzy kategorie dokumentów, tj.: a) dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, b) dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, c) pełnomocnictwa.
Odwołujący podniósł, że bezspornym jest, iż Formularz cenowy nie należy do żadnej z
ww. kategorii dokumentów. Podkreślono również, że nie jest i nie było możliwe zwrócenie się
przez Zamawiającego do wykonawcy APM o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty w zakresie brakujących informacji, które należało podać w Formularzu cenowy. Zakaz
modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień, w tym jej uzupełniania, został wyraźnie
wyartykułowany w art. 87 ust. 1 ustawy. Również w orzecznictwie Izby nie budzi żadnych
wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Stanowisko powyższe Izba wyraziła wielokrotnie, np. w wyroku KIO z dnia 12 marca
2012 r., sygn. akt: KIO 425/12: „zgodnie z regulacja art. 87 ust 1 ustawy Pzp zamawiający w
toku badania i oceny ofert jest uprawniony do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, które nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, ani nie mogą stanowić
negocjacji miedzy zamawiającym a wykonawcami. W przekonaniu Izby, która nie podzieliła
poglądów zamawiającego, że na potwierdzenie wyjaśnień mogą być składane dowolne
dokumenty – przywołana norma nie odnosi się do żądania uzupełnienia jakichkolwiek
dokumentów, które stanowiłyby podstawę oceny ofert, lecz pozwala jedynie na udzielanie
wyjaśnień w drodze oświadczeń własnych wykonawcy. (…) W tym znaczeniu należy odróżnić
treść oferty, od dokumentów składnych na jej potwierdzenie, o których mowa w art. 25 ust 1
pkt 2 ustawy PZP oraz w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (...)." Do
analogicznych wniosków Izba doszła w wyroku z dnia 18 października 2012 r., sygn. akt KIO
2146/12, stwierdzając kategorycznie, że: „art. 87 ust. 1 P.z.p. nie może być podstawa do
uzupełniania jakiegokolwiek brakującego dokumentu. Wezwanie do złożenia wyjaśnień
dotyczących brakującego dokumentu wykracza poza wykazanie, w jaki sposób należy
rozumieć treść oferty."
Odwołujący wskazał następnie, że niedopuszczalne byłoby poprawienie wskazanych
powyżej niezgodności treści oferty wykonawcy APM z treścią SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie wymagałoby bowiem
uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy APM o wyjaśnienie w zakresie brakujących
informacji, które należało podać w Formularzu cenowy, tj. wysokości wynagrodzenie netto i
brutto za wykonanie dokumentacji projektowej oraz wysokości wynagrodzenie netto i brutto za
dostawy. Obszerne uzasadnienie dla niedopuszczalności takich „wyjaśnień" przedstawiono
powyżej. Ponadto, Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażonym w szeregu orzeczeń, warunkiem sine quo non dla dokonania
poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy jest to, iż Zamawiający ma
możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje,
które umożliwią mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do
treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc Zamawiający, poprawiając ofertę, może
wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości
co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wskazał, że w ofercie wykonawcy APM brak
jest informacji, które pozwalałyby Zamawiającemu na samodzielne jej poprawienie i
dostosowanie do treści SIWZ. Ponieważ Zamawiający zastrzegł jedynie górną granicą
wynagrodzenie za dokumentację projektową (maksimum 5% zaoferowanej ceny brutto),
natomiast nie określił dolnej granicy tego wynagrodzenia, pozostawiając je do samodzielnego
określenia wykonawcy, znając jedynie sumaryczną cenę brutto zaoferowaną przez
wykonawcę APM nie sposób samodzielnie ustalić, ile wynosi wynagrodzenie za dokumentację
projektową, a ile wynagrodzenie za dostawy. Wszystkie wskazane powyżej powody
przesądzają jednocześnie o niemożliwości usunięcia niezgodności pomiędzy treścią oferty
wykonawcy APM a treścią SIWZ.
Odwołujący wskazał następnie, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera
ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferta
wykonawcy APM podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający
jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą
ofertą, tj. ofertą, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca APM PRO Sp. z o.o., ul. Barska 70, 43-300 Bielsko-Biała. Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, argumentując m.in., że sprzeczność z
Siwz może mieć miejsce tylko wówczas, gdy w ofercie jest określona treść, która jest
sprzeczna z treścią Siwz. Natomiast jeżeli brak jest informacji, tak jak w ofercie
Przystępującego, to nie może być mowy o sprzeczności. Z tego też względu Zamawiający
musiał zwrócić się o wyjaśnienia treści oferty. Podkreślono także, że Przystępujący
zaakceptował w ofercie wymogi Siwz, w tym wymóg, by wynagrodzenie za dokumentację
projektową nie przekraczało 5 % ceny. Zamawiający podkreślił, że zastrzeżenie dotyczące 5%
miało znaczenie formalne i służyło temu, by wykonawcy nie wyceniali za wysoko za
dokumentację projektową i by Zamawiający nie musiał przepłacać za I etap zamówienia.
Jednocześnie wskazano, że nawet gdyby w ofercie wykonawcy podana cena była powyżej 5%
to należałoby wówczas zastanowić się nad możliwością poprawki w trybie art. 87 Pzp.
Zamawiający podkreślił jednak, że zapisy pkt 13.4 i 13.5 SIWZ powinny być rozumiane w ten
sposób, że jeżeli wykonawca wyceniłby dokumentację sprzecznie z wymogami specyfikacji, tj.
wyceniłby powyżej 5%, to dopiero wówczas jego oferta zostałaby odrzucona. Jednocześnie,
Zamawiający potwierdził, że wymagał podania ceny za dokumentację projektową, wskazując
jednak, że brak tej ceny w ofercie nie stanowił o sprzeczności oferty z treścią specyfikacji.
Celem załącznika nr 12 było jedynie to, by wykonawca nie zaoferował wyceny ponad 5%.
Treścią formularza cenowego był stosunek wynagrodzenia za dokumentację do ceny za
całość, to była istota tego wymogu.
Przystępujący wskazał, że poza sporem pozostaje to, iż w jego ofercie nie znalazł się
formularz cenowy, argumentując jednocześnie, że oferta została złożona w sposób ważny i
określała ona zarówno przedmiot zamówienia, jak i cenę. Przystępujący stwierdził, że dla
wyeliminowania niepewności wynikającej z braku formularza cenowego w pełni uprawnione
było zastosowanie przez Zamawiającego procedury z art. 87 ust. 1 Pzp. Podkreślono, że także
w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dopiero po zastosowaniu art. 87 Pzp
możliwe jest rozważanie podstaw do odrzucenia oferty. Wskazano następnie, że zwrócenie
się o wyjaśnienia przez Zamawiającego i odpowiedź wykonawcy nie powodowały zmiany
oferty. Oferta była bowiem złożona, zawierała cenę na początku określoną ogólnie, co do
całości, a wskutek wyjaśnień nastąpiło jedynie dookreślenie ceny, natomiast nie było zmiany
w treści oferty. Przystępujący odwołał się jednocześnie do oświadczeń składanych w treści
oferty. Wskazano także, że ostatecznie nie zaistniały w tej sprawie przesłanki z pkt 13.5 SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny sprawy związany z zarzutami odwołania nie stanowił przedmiotu sporu.
W szczególności Zamawiający, jak również Przystępujący nie kwestionowali faktu, że wraz
z ofertą Przystępującego nie został złożony załącznik w postaci formularza cenowego, że
w związku z przedmiotowym brakiem miało miejsce wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp, jak również, że dopiero na skutek wystosowanego wezwania wykonawca
ten samodzielnie uzupełnił powyższy brak, składając wraz z wyjaśnieniami wypełniony
formularz cenowy.
Istota sporu koncentrowała się na kwestii dopuszczalności wezwania do złożenia
wyjaśnień, możliwości uszczegółowienia składników ceny ogólnej w trybie wyjaśnień treści
oferty, charakterze i celu formularza cenowego oraz możliwości uznania oferty za
odpowiadającą wymogom specyfikacji, pomimo że przy ofercie nie złożono formularza
cenowego, a informacje objęte tym dokumentem zostały wprowadzone do postępowania w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Izba nie uznała argumentacji Zamawiającego przedstawionej na etapie postępowania
odwoławczego, która nakierowana była na wykazanie, że brak złożenia formularza cenowego
stanowił jedynie brak o charakterze formalnym, a sam formularz nie miał istotne znaczenia dla
oceny oferty pod kątem jej zgodności z treścią specyfikacji. Stanowisko to odbiegało, zdaniem
Izby, w istotny sposób od wniosków wynikających z treści zawartych przez Zamawiającego w
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Analiza treści specyfikacji wskazuje bowiem, że
formularz cenowy stanowił istotny element oferty, zawierający elementy oświadczenia woli
wykonawcy odnoszące się do kluczowej części oferty, a mianowicie do ceny oferty.
Zamawiający uczynił formularz cenowy częścią oferty, w dodatku zastrzegając konieczność
jego złożenia na podstawie opracowanego projektu (pkt 10.3.5 SIWZ). Dodatkowo,
Zamawiający wprowadził zastrzeżenie, że niewycenienie dokumentacji projektowej w sposób
określony w pkt 13.4 SIWZ (stanowiącym o tym, że wynagrodzenie za dokumentację
projektową nie może przekroczyć 5% zaoferowanej ceny brutto) skutkować będzie
odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający nadał więc
formularzowi cenowemu rangę istotnego elementu oferty. Złożenie tego dokumentu miało
bowiem potwierdzać, że cena za dokumentację projektową została wyliczona w sposób
odpowiadający wymogom zawartym w specyfikacji. Ponadto, ceny podane w przedmiotowym
formularzu, stanowiły nie tylko podstawę do oceny zgodności oferty z treścią specyfikacji, ale
również podstawę do przyszłych rozliczeń z wybranym wykonawcom. Wszystko powyższe
przesądza w sposób jednoznaczny, że treść objęta formularzem cenowym kształtowała
essentialia negotii oświadczenia woli wykonawcy, a więc składanej przez niego oferty. W
okolicznościach niniejszej sprawy oferta Przystępującego zawierała jedynie fragment
wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń, co do ceny, mianowicie wyłącznie cenę
ogólną. Brak było natomiast cen wyodrębnionych oddzielnie za wykonanie dokumentacji
projektowej i odrębnie za dostawy. Zamawiający nie miał przy tym możliwości, by
samodzielnie, na podstawie treści oferty złożonej przez Przystępującego w takim kształcie,
mógł stwierdzić, jakie kwoty – w ramach ceny ogólnej – są oferowane przez wykonawcę za
wykonanie dokumentacji projektowej i za dostawy. W ocenie składu orzekającego nie powinno
budzić wątpliwości, że taki brak, jak brak ceny, dyskwalifikuje ofertę i wada ta nie podlega
konwalidowaniu w żaden sposób. W konsekwencji powyższego, zdaniem Izby, skoro
Zamawiający uczynił formularz cenowy elementem oferty sensu stricte to dokument ten musiał
i mógł być złożony jedynie wraz z ofertą i w terminie przewidzianym na składanie ofert. Ceny
za wykonanie dokumentacji projektowej i dostawy, podobnie jak cena ogólna, musiały więc
być podane już w treści oferty, w dodatku na formularzu zastrzeżonym przez Zamawiającego.
Wskutek wystosowanego wezwania doszło w konsekwencji do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty poprzez jej uzupełnienie o brakujące ceny, które wykonawca winien był podać w
momencie składania oferty. Powyższe braki oferty skutkowały jej niezgodnością z treścią
SIWZ i brak ten nie mógł być sanowany w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, jak również poprzez
samodzielne uzupełnienie dokumentu.
Izba nie uznała argumentacji Zamawiającego, iż skoro w ofercie brak było treści
objętych formularzem cenowym, to tym samym nie istniała możliwość uznania oferty za
niezgodną z treścią specyfikacji, gdyż sprzeczność ze specyfikacją może mieć miejsce tylko
wówczas, gdy w ofercie jest określona treść, która jest sprzeczna z SIWZ, a tym samym brak
informacji nie może świadczyć o zaistnieniu informacji sprzecznej z treścią specyfikacji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W ocenie składu orzekającego nie budzi wątpliwości, że w sytuacji, gdy specyfikacja wymaga
podania określonych informacji, a oferta ich nie zawiera, to wypełnia to dyspozycję ww.
przepisu. Treść oferty nie odpowiada wówczas treści specyfikacji, gdyż nie przedstawia
elementów, które zgodnie z jej wymogami powinny zostać ujęte w ofercie. Zamawiający nie
miał przy tym podobnych wątpliwości stosując w tej sprawie art. 87 ust. 1 Pzp, który odnosi się
do wyjaśnienia dotyczących treści oferty. Zdaniem Izby, argumentacja Zamawiającego
odnosząca się do braku treści oferty, w większym stopniu przemawiała za zasadnością
uznania naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, niż za brakiem możliwości zastosowania art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, gdyż nie można wyjaśniać informacji, których nie ma. Wyjaśnienia służą wówczas
w istocie uzupełnieniu oferty o informacje, które nie zostały pierwotnie wskazane.
Izba nie uznała także argumentów Zamawiającego, iż w okolicznościach tej sprawy nie
zaktualizował się rygor przewidziany w pkt 13.5 SIWZ. W treści wezwania z dnia 20 marca
2015 r., wystosowanego do Przystępującego, Zamawiający sam wskazał, że – cytując – „nie
znalazł potwierdzenia dla spełnienia przez wykonawcę wymagań określonych w pkt 13.4
SIWZ, dotyczących wysokości wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej”.
Uchybienie wymogom z pkt 13.4 SIWZ aktualizowało natomiast zastosowanie rygoru z pkt
13.5 SIWZ. W ocenie Izby, brak złożenia formularza cenowego przy ofercie należało uznać za
sytuację tożsamą z niewycenieniem dokumentacji projektowej stosownie do wymogów
zawartych w pkt 13.4 SIWZ. Uznanie zaś dopuszczalności zastosowania procedury wyjaśnień,
dodatkowo wobec elementów nie zawartych w istocie w treści oferty wykonawcy,
pozbawiałoby znaczenia zastrzeżenia wprowadzonego przez Zamawiającego w pkt 13.4 i 13.5
specyfikacji. Oczywistym jest bowiem, że każdy wezwany wykonawca ukształtowałby swoje
wyjaśnienia w taki sposób, by nie pozostawały one w sprzeczności z pkt 13.4 SIWZ. Należy
także zauważyć, że z dokumentacji postępowania wynika, iż Zamawiający nie uznał
dopuszczalności samodzielnego złożenia formularza cenowego. W piśmie z dnia 3 kwietnia
2015 r., stanowiącym odpowiedź na wniosek wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie o udostępnienie dokumentów, stwierdził, że wykonawca APM PRO Sp. z o.o. nie
złożył wraz z ofertą formularza cenowego. Zastosowanie zaś art 87 ust. 1 Pzp i uzupełnienie
poprzez ten tryb brakujących elementów oferty, jak wskazano wcześniej, nie było zdaniem
Izby dopuszczalne.
O kierunku rozstrzygnięcia odwołania nie mogły również przesądzić argumenty
dotyczące różnicy między ceną oferty Odwołującego, a ofertą wybranego wykonawcy.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę 5.200.000,00 zł brutto. Oferta wybranego wykonawcy
przedstawiała cenę w wysokości 4.590.000,00 zł brutto, zaś oferta Odwołującego cenę w
wysokości 6.833.332,62 zł brutto. W toku postępowania, w ramach odpowiedzi na pytania do
SIWZ wskazał, że z należytą starannością oszacował wartość zamówienia, nie uwzględniając
stanowiska jednego z wykonawców, że kwoty oferentów mogą oscylować powyżej
przeznaczonego budżetu na sfinansowanie zadania o około 1,5 mln zł (pyt. nr 169). Zgodnie
z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający na obecnym etapie nie odnosił się do
ww. przepisu, a tym samym okoliczności związane z możliwością zwiększenia budżetu lub
brakiem takiej możliwości (nie podnoszone w ogóle przez Zamawiającego) nie mogły być
brane pod uwagę przy ocenie zasadności wniesionego odwołania.
Reasumując, Izba w pełni podzieliła zasadność zarzutów i argumentacji Odwołującego.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego
uzasadnione
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 1611/15 z dnia 2015-08-07
- Sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15 z dnia 2015-08-06
- Sygn. akt KIO 1560/15 z dnia 2015-08-04
- Sygn. akt KIO 1519/15 z dnia 2015-07-31
