KIO 779/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2015 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zisco Sp. z o.o. Sp. K.,
Zisco Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. F. B., ul. Zjednoczenia 11, 43-250 Pawłowice w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jaworze – Urząd Gminy Jaworze, ul. Zdrojowa
82, 43-384 Jaworze
przy udziale wykonawcy Centrum Nowoczesnych Technologii S.A., ul. Partyzantów 11,
41-200 Sosnowiec zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców Zisco Sp. z o.o. Sp. K., Zisco Zakład
Instalacji Sanitarnych C.O. F. B., ul. Zjednoczenia 11, 43-250 Pawłowice i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Zisco Sp. z
o.o. Sp. K., Zisco Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. F. B., ul. Zjednoczenia 11,
43-250 Pawłowice tytułem wpisu od odwołania.
2.1.
zasądza od Zisco Sp. z o.o. Sp. K., Zisco Zakład Instalacji Sanitarnych
C.O. F. B., ul. Zjednoczenia 11, 43-250 Pawłowice na rzecz Gminy
Jaworze – Urząd Gminy Jaworze, ul. Zdrojowa 82, 43-384 Jaworze kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.

Przewodniczący: ……………………..

Sygn. akt: KIO 779/15
Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Jaworze ul. Zdrojowa 82 43 - 384 Jaworze prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ETAP
V - Budowa Kanalizacji Sanitarnej w Gminie Jaworze", nr postępowania GI.271.1.2015
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający sie o udzielenie zamówienia - konsorcjum:
Zisco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Pawłowicach
(pełnomocnik wykonawców) oraz Zisco Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. F. B. w
Pawłowicach wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania odrzucenia oferty w toku postępowania.
Odwołujący stwierdza, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty uznanej
za najkorzystniejszą, która zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wybrany wykonawca nie udowodnił w żaden sposób braku rażąco niskiej ceny
w złożonej ofercie. Oferta Odwołującego, zgodna z postanowieniami SIWZ, została
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku, gdyby Zamawiający
dokonał czynności odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, do której był zobowiązany
- oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a Odwołujący uzyskałby
zamówienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy CENTRUM NOWOCZESNYCH TECHNOLOGII S.A, ul. Partyzantów 11,
41-200 Sosnowiec, dalej również „wykonawca CNT" lub „Wykonawca" wskutek przyjęcia, że
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia są niezwykle lakoniczne, ogólne i nie obrazują w sposób wystarczający m.in.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków zamówienia dostępnych tylko dla Wykonawcy, kosztów
pracy, a także pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów oraz nie
zawierają żadnych dowodów odnoszących się do tych okoliczności, a zatem nie mogą być
uznane za dowód braku rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy;
-
art. 90 ust. 2 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że wykonawca CNT wypełnił
obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
-
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiające się w równym

potraktowaniu oferty Odwołującego, którego oferta w pełni odpowiadała treści SIWZ, oraz
wykonawcy CNT, którego oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na potwierdzenie rażąco
niskiej ceny w złożonej ofercie;
-
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego,
-
innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
-
odrzucenie oferty Centrum Nowoczesnych Technologii S.A. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
-
dokonanie wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Szacunkowa wartość zamówienia została określona przez Zamawiającego na kwotę 8 885
641,15 zł, przy czym zamówienie to jest częścią większego zamówienia, a Zamawiający
prowadzi je w procedurze powyżej progów unijnych.
Pismem z dnia 31.03.2015 r. Zamawiający wezwał wykonawcę CNT do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że
oferta Wykonawcy, jako niższa o ponad 39% od wartości zamówienia, wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego.
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień dotyczących w szczególności oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków zamówienia dostępnych wykonawcy, kosztów pracy (których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę), a także pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Zamawiający podkreślił, że Wykonawca powinien złożyć wraz z
wyjaśnieniami dowody na przywoływane okoliczności, a ponadto, że zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
Wykonawcy.
W odpowiedzi, w dniu 07.04.2015 r. wykonawca CNT złożył wyjaśnienia liczące (bez
załącznika) 3 strony, gdzie treść wyjaśnień sensu stricto obejmowała ok. 1 (jedną) stronę
formatu A4. Wykonawca bardzo ogólnie i niezwykle lakonicznie powołał się na
doświadczenie w wykonywaniu „robót specjalistycznych kanalizacyjnych", wykonaniu

zamówienia dla Gminy Ujsoły, oraz na „duże doświadczenie wykonawcze" pozwalające
wypracować własne cenniki. Ponadto Wykonawca zwrócił uwagę na fakt „szerokiej
kooperacji z producentami oraz hurtownikami materiałów i urządzeń" posiada „ceny
specjalne z dużymi rabatami na kupowany asortyment". Dodatkowo lakonicznie Wykonawca
odniósł się do kosztów robocizny (podał jedną uśrednioną stawkę dla wszystkich
pracowników), cen materiałów, kosztów sprzętu (wskazanie na „koszt rzeczywisty" pracy
sprzętu) oraz kosztów ogólnozakładowych („na minimalnym pułapie) i spodziewanego zysku
(„na niskim pułapie 5%). Do wyjaśnień Wykonawca dołączył dokument pn. „Szczegółowe
zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu".
W dniu 8.04.2015 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty, za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta nr 4 złożona przez ww. Wykonawcę
pn.: „CENTRUM NOWOCZESNYCH TECHNOLOGU SA. z siedzibą w Sosnowcu. Cena
oferty brutto wynosi 5.418.458,34zł. Okres gwarancji jakość na roboty budowlane i materiały
wynosi 72 miesiące. Oferta złożona przez Wykonawcę spełnia wymogi określone w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała
najwyższą ilość punktów obliczoną wg kryteriów określonych w SIWZ, tj. 100,00pkt"
I.
Po nowelizacji ustawy pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r., zmieniającej treść art. 90 Pzp i
rozkład ciężaru dowodu w zakresie ustalenia rażąco niskiej ceny w ofercie, to na wykonawcy
wezwanym do złożenia wyjaśnień ciąży obowiązek udowodnienia, że złożona przez niego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; wezwanie w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp tworzy domniemanie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy.
Obowiązująca od dnia 19 października 2014 r. konstrukcja przepisów zawartych w art. 90
ustawy Pzp pozwala na postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska.
Ciężar wykazania, iż tak nie jest spoczywa na wykonawcy, co obecnie wynika wprost z
przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca może wykorzystać to wezwanie do obalenia
domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień.
W wyroku KIO 439/15, wskazano, iż: Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 90 ust. 2
ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał na
wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień, w tym przypadku na przystępującym.
Przystępujący uchylając się od złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, nie sprostał temu obowiązkowi. Ponieważ nie obalił domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia należało stwierdzić,że zaoferował zamawiającemu taką właśnie cenę. W konsekwencji oferta przystępującego
powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp oraz

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czego jednak zamawiający zaniechał. Zarzut naruszenia
przez zamawiającego ww. przepisów należało zatem uznać za zasadny.
Wyrok KIO 343/15 z dnia 9 marca 2015 r.: Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi
domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena jednostkowa za pełnienie dyżuru nosi
znamiona ceny rażąco niskiej.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego, zwłaszcza tak
szczegółowo sformułowane, jak w tym postępowaniu. Niewątpliwie przy ocenie wyjaśnień
uwzględnić należy treść samego wezwania wystosowanego przez Zamawiającego.
Jednak wezwanie w każdym przypadku nie musi być szczegółowo rozpisane. Zamawiający
oceniając czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną, niejednokrotnie, formułując
wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie okoliczności lub czynniki mogą
wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania wezwania o charakterze ogólnego,
jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego przedstawienia
składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny zadecydowały.
Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie
art. 90 ust 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim w
pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za
wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo
składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia.
Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust 1 Pzp i
pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust.
2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pisma "wyjaśnieniami" czy powołanie się w
jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać
orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP1415/09) oraz orzeczenie
KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP262/09).
Obecnie dominująca teza była prezentowana również w starszych orzeczeniach KIO oraz
sądów okręgowych:
W wyroku z dnia 24.06.2010 roku (KIO/UZP 1157/10) Izba stwierdziła, iż „ wystąpienie do
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej
do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny
rażąco niskiej przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 dowód braku zaoferowania
ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy".

Wyjaśnienia wykonamy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej obciąża Wykonawcę (
tak Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 01.04.2005 r, VI Ca 464/05).
Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i powinien wykazać, że
możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę (wyr. KIO z
26.01.2010 r., KIO/UZP 1701/09, niepubl.).
II.
Wykonawca CNT w złożonych wyjaśnieniach NIE UDOWODNIŁ, że złożona przez
niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
Wyjaśnienia wykonawcy CNT są niezwykle ogólne i lakoniczne i nie mogą stanowić dowodu
braku rażąco niskiej ceny w ofercie tego wykonawcy.
Po pierwsze, ustawodawca, nadając wyjaśnieniom udzielonym przez Wykonawcę znaczną
doniosłość prawną ustalił jednocześnie w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp elementy, które w
znacznym stopniu wpływają na ocenę, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Elementy te
zostały podane przykładowo, co oznacza, że wyjaśnienia mogą zawierać też inne elementy
tłumaczące wysokość zaproponowanej ceny.
Wykonawca CINTT w złożonych wyjaśnieniach nie odniósł się w zasadzie w ogóle do
wskazanych wyraźnie przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 31.03.2015 r. elementów tj.:
1)
oszczędności w zakresie metody wykonania zamówienia;
2)
wybranych rozwiązań technicznych;
3)
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych temu
wykonawcy
4)
kosztów pracy
5)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Tymczasem w doktrynie wskazuje się, że „elementy wymienione w ustawie mają jednak
charakter niemalże obligatoryjny i wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien odnieść się
do wszystkich tych elementów" (Jerzy Pieróg, Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz;
C.H.BECK, Warszawa 2015).
Po drugie - Wykonawca powołał się ogólnie na elementy dostępne KAŻDEMU wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie niniejszego zamówienia, bowiem:
-
KAŻDY z wykonawców, spełniający warunki udziału w postępowaniu, musi posiadać
doświadczenie w wykonywaniu zamówień analogicznych do przedmiotowego zamówienia
-
KAŻDY z wykonawców dysponuje własnymi cennikami wykonania robót;
-
KAŻDY z wykonawców posiada własną sieć producentów i hurtowników materiałów

i
urządzeń, dzięki którym może uzyskiwać rabaty na kupowany asortyment.
Należy wskazać, że zaoferowanie niskiej ceny usprawiedliwić mogą cechy i okoliczności
zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego Wykonawcy, ale muszą mieć one charakter

obiektywny. Nie może to być polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej
współpracy. Wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy czynniki muszą charakteryzować się cechą
wyjątkowości dostępnej dla danego Wykonawcy.
Oznacza to, że Wykonawca podając konkretne przykłady, powinien je dokładnie opisać i
wskazać, jak wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą
polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu, jakim sposobem ten właśnie
Wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen.
Istotne jest, aby Wykonawca wykazał, że dzięki temu może różnić się od innych
Wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są dostępne. "Jeżeli cecha właściwa danemu
wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, nie może być mowy o
szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceni/' ( Jerzy Pieróg,
op. cit.).
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5.01.2007 (V Ca 2214/06) nie
można powoływać się na stosowanie niższych marż, zaopatrywanie się bezpośrednio u
producentów czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów, gdyż tego typu czynniki są
dostępne dla każdego z Wykonawców. Nie są więc obiektywnie właściwe i wyjątkowe tylko
dla Wykonawcy proponującego niską cenę.
Po trzecie - ze złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień nie wynika:
-
w jaki sposób zamówienie wykonane na rzecz gminy Ujsoły, które nie może być
uznane za w pełni porównywalne z przedmiotowym zamówieniem, pozwala Wykonawcy
skalkulować cenę jego oferty na znacznie niższym poziomie
-
jakie są stawki wynagrodzeń przewidziane dla poszczególnych pracowników
Wykonawcy, w szczególności czy jakie są najniższe stawki tych wynagrodzeń (wobecśredniej stawki 12,00 zł/h) i czy nie są one niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę);
-
co oznaczają i na jakiej podstawie zostały oszacowane „koszty rzeczywiste" pracy
sprzętu
-
co zawierają „koszty ogólnozakładowe" i co oznacza oszacowanie ich na
„minimalnym pułapie".
Po czwarte - Wykonawca w formularzu ofertowym w pkt. ll zadeklarował, że zamierza zlecić
część przedmiotu zamówienia podwykonawcom w następującym zakresie:
„1) roboty drogowe i odtworzeniowe -33% wartości zamówienia podzleconego
2)
przewierty i przeciski -3% wartości zamówienia podzleconego
3)
roboty instalacyjne w zakresie instalacji kanalizacyjnych - 49 % wartości zamówienia
podzleconego”

Łącznie Wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom 85 % wartości zamówienia (ceny jego
oferty). Tylko 15 % robót Wykonawca zamierza wykonać samodzielnie. Jednocześnie
Wykonawca nie załączył jako dowodów ani ofert ani umów z podwykonawcami (przed
wstępnych, z których wynikałaby cena zaoferowana przez nich robót budowlanych.
Wykonawca podając konkretne przykłady, powinien je dokładnie opisać i wskazać, jak
wpływają one na obniżenie ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na
wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu, jakim sposobem ten właśnie Wykonawca ma
możliwość zaoferowania takich cen.
III.
Wykonawca CNT w złożonych wyjaśnieniach przywołuje całkowicie nieadekwatne w
przedmiotowym stanie faktycznym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Po pierwsze, nieadekwatne jest powoływanie się przez wykonawcę CNT na wyrok KIO/UZP
72/10, bowiem dotyczył on zasadności czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp, a nie oceny samych wyjaśnień. Jeżeli Wykonawca chciałby
zakwestionować samą czynność wezwania do wyjaśnień, powinien złożyć odwołanie do
Prezesa KIO. Na obecnym etapie wszelkie argumenty dotyczące samego wezwania należy
uznać za spóźnione.
Natomiast powoływanie się przez Wykonawcę na wyroki KIO/UZP 1718/09 oraz KIO/UZP
952/09, jest nieadekwatne do obowiązującego, na mocy nowelizacji przepisów ustawy Pzp z
29.08.2014 roku art. 90 ust.2 który wprost stanowi, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. W obecnym stanie prawnym
wyjaśnienia Wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej obciąża Wykonawcę, co
potwierdza m.in. wyrok KIO 439/15 z 18 marca 2015 r.
IV.
Wybór oferty wykonawcy CNT, który złożył niewystarczające wyjaśnienia ws. rażąco
niskiej ceny, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Zamawiający w piśmie z 8 kwietnia 2015 roku uzasadniając odrzucenie na podstawie art.89
ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp oferty złożonej przez Firmę Budowlaną WULKAN P. P., Jaroszowice
1, 34-100 Wadowice z ceną oferty 4.647.000,00 zł (niższej o 48 % od wartości zamówienia)
napisał: „ (...)Wykonawca nie udowodnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że Wykonawca pomimo ciążącego na nim obowiązku,
nie wskazał, jakie elementy miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonał ich
kalkulacji, tak aby udowodnić, ze zaproponowana cena nie jest rażąco niską. Należy przy
tym zauważyć, że Wykonawca wskazał koszty pośrednie na poziomie 50 %, podczas, gdy
KNR koszty te określa się na poziomie 66 %. (...) Wykonawca podał jedynie, ze dzięki długiej
kooperacji z producentami oraz hurtownikami materiałów i urządzeń nasza firma posiada

ceny z dużymi rabatami na kupowany asortyment(..)" Powyższe stwierdzenie jest zbyt
ogólnikowe nie poparte żadnymi dowodami
Należy pokreślić, że Wykonawca „CENTRUM NOWOCZESNYCH TEHNOLOGII S.A z
siedzibą w Sosnowcu przy ul. Partyzantów 11 również, tak jak Wykonawca Firma Budowlana
WULKAN P. P., Jaroszowice 1. 34-100 Wadowice pomimo ciążącego na nim obowiązku, nie
wskazał. jakie elementy miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonał ich
kalkulacji, tak aby udowodnić, ze zaproponowana cena nie jest rażąco niska. a w
szczególności nie przedstawił dowodów w postaci informacji o cenach ofert
podwykonawców, których udział w przedmiotowym zamówieniu stanowi aż 85 % wartości
ceny oferty.
Zamawiający miał obowiązek, zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
odrzucić ofertę Wykonawcy CNT.
Jerzy Pieróg w cytowanym Komentarzu dokonując wykładni prawnej art.7 ust. 1 ustawy
Pzp, słusznie podnosi, iż „ od wszystkich wykonawców należy egzekwować wymagania na
tych samych warunkach i w ten sam sposób. Zasada nie pozwala faworyzować ani
dyskryminować wykonawców z jakiegokolwiek powodu.(...). Jej przestrzeganie (art.7 ust 1)
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej
samej lub podobnej sytuacji. Zamawiający jest związany wymaganiami postawionymi
wykonawcom i przy ocenie musi stosować te same kryteria wobec nich"
V.
Wybór oferty wykonawcy CNT jest sprzeczny z ratio legis art. 90 ustawy Pzp
Przepis ten ma zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, ze zamówienie
zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Ma gwarantować Zamawiającemu
ochronę przed nieuczciwymi praktykami Wykonawców, którzy zaniżając cenę w celu
uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością
lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych przypadkach zagrożone
może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis ma chronić rzetelnych
Wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych. którzy łamią zasady
uczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu trudno uznać za profesjonalny podmiot wykonawcę CNT,
którego wyjaśnienia wypełnione są ogólnymi sformułowaniami. Poprzez udzielenie
zamówienia temu Wykonawcy, pokrzywdzony zostanie Odwołujący, który jako rzetelny
wykonawca złożył ofertę w pełni odpowiadającą wymaganiom Zamawiającego.

Autor poradnika „PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH. Komentarz" S. Babiarz na stronie
429 za słuszne uznał stanowisko, iż przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień, które są
niepełne lub niejasne, albo nie na temat, stanowi naruszenie art. 90 ust.3 Pzp.
Podsumowując - w niniejszej sytuacji Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy CNT. Zaniechanie tego obowiązku prowadzi do naruszenia bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawy Pzp.

W złożonym piśmie procesowym odwołujący odniósł się do treści wyjaśnień przystępującego
złożonych na wezwanie zamawiającego. Stwierdził, że wyjaśnienia przystępującego nie
korespondują z treścią oferty. Wskazał na zestawienie materiałów ulicy Olszynowej poz. 4 i 5
oraz Bielskiej poz. 5 do 8 i wskazał na niedoszacowanie wartości w stosunku do tych pozycji
w ofercie (poz. 7.1.5, 7.1.7 i 7.1.8 na str 62 oferty) oraz w załączniku nr 1 powołanym w
piśmie. Wskazał na zaniżenie cen materiałów. Podkreślił zaniżenie cen maszynogodzin dla
sprzętu wobec faktu, że przystępujący nie dysponuje własnym sprzętem. Wskazał także na
pozycje rura PCV 630 mm, dla której cena realna i minimalna wynosi 474zł/m, natomiast
przystępujący podał cenę 391zł/m (ulica Bielska poz. 24). Wskazał na swój wywód z pisma
dotyczący kalkulacji jako dokumentu stanowiącego oświadczenie wykonawcy nie będące
dowodem, o którym mowa w wart 90 PZP. Stwierdził, że w ofercie podano zaniżoną cenę
inspekcji kamerą, co do której zresztą brak w ogóle jest wyjaśnień. Cena w ofercie (poz.
7.1.24, 7.1.25 str 56) wynosi 3,94zł/m, natomiast w ocenie odwołującego najniższa realna
cena to 4,95zł/m. Wskazał na cytat SIWZ pkt 13.2 na str 5 złożonego pisma i stwierdził, że w
wyjaśnieniach przystępującego brak jest informacji dotyczących ceny elementów opisanych
w powołanym fragmencie SIWZ. Zauważył ponownie, że w wyjaśnieniach nie uwzględniono
kosztów pośrednich, które według dostępnych publikacji wynoszą średnio 17% w
inwestycjach infrastrukturalnych. Wskazał na dokonane w piśmie na str. 6 i następnych
porównanie ze sprawą rozstrzyganą przed KIO, gdzie nie uwzględniono relatywnie
obszernych wyjaśnień wykonawcy. Przypomina treść wezwania zamawiającego z zawartym
wymogiem przedstawienia dowodów. Stwierdza, że zamawiający wypowiedział kontrakt na
etap 3 inwestycji wykonawcy Ekomeks, który zaoferował najniższą cenę. Stwierdza, że w
złożonym piśmie procesowym zawarł argumentację na poparcie zarzutu odwołania o braku
właściwych wyjaśnień, braku dowodów w wyjaśnieniach i niewłaściwej ich oceny przez
zamawiającego.
Zauważa, że informacje zawarte w piśmie złożonym przez przystępującego na rozprawie
powinny być zawarte w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu. Wskazał także na daty
ofert cenowych załączonych do pisma. Stwierdził, że koszty pracy (robocizna) w

inwestycjach infrastrukturalnych stanowią średnio ok. 8%. Zauważył, że przystępujący to w
istocie pośrednik, który deklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia w 85% w oparciu o
podwykonawców, co może jednocześnie wskazać na niespójność przedstawionych ofert
adresowanych bezpośrednio do niego. Wskazał na ciężar dowodu obciążający w tym
postępowaniu przystępującego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wniósł o nieuwzględnienie złożonego
przez odwołującego pisma procesowego jako zawierającego nowe zarzuty nie wskazane w
odwołaniu, to jest spóźnione. Zakwestionował walor dowodowy treści zawartych we
wskazanym piśmie i stwierdził, że własne wyliczenia odwołującego nie mają znaczenia do
dokonania oceny w sprawie.
Wskazał na doświadczenie własne z poprzednich etapów inwestycji, w których za relatywnie
niższe ceny z powodzeniem zrealizowano zadania. Stwierdził, że w etapie 4 o
porównywalnej długości sieci, to jest mogącym być uznany za w pełni odpowiadający
zakresem niniejszemu przedmiotowi zamówienia wynagrodzenie wykonawcy stanowiło ok.
3 500 000zł netto.
Zauważył, że obaj wykonawcy, to jest odwołujący i przystępujący, składali zamawiającemu
wyjaśnienia dotyczące ceny i stwierdził, że wyjaśnienia odwołującego w rzeczywistości
zawierały mniej informacji, w tym brak było informacji, których brak zarzuca się
przystępującemu, to jest np. roboczogodzina, zysk, koszty pośrednie. Przypomniał, że
zgodnie z pkt 13 SIWZ cena w tym postępowaniu jest ryczałtowa i stwierdził, że różnice cen
między poszczególnymi ofertami, z jednym wyjątkiem, są niewielkie i nie przekraczają 10%.
Przypomniał, że przystępujący wskazał na koszt roboczogodziny w wysokości 12 zł, co
oznacza wielkość wyższą od minimalnego wynagrodzenia, a ponadto odniósł się także do
pozostałych elementów cenotwórczych.
Stwierdził, iż ceny wskazywane przez odwołującego jako zaniżone w rzeczywistości są
realne i rynkowe. Stwierdził także, że koszty sprzętu dzierżawionego nie muszą być wyższe
niż ponoszone z użyciem własnego sprzętu. Wskazał na zawartość wyjaśnień
przystępującego i fakt szczegółowego ich badania. Zauważył, że w ofercie wybranej koszty
pracy stanowią ok. 13%.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Złożył pismo procesowe wraz z
załącznikami, które zawierają oferty cenowe dostawców i udostępniających sprzęt.
Zauważył, że różnica jego ceny i ceny odwołującego wynika głównie z cen rur i studni,
dlatego przedstawił jego możliwości pozyskania tych elementów za ceny zadeklarowane w
ofercie i wyjaśnieniach. Podkreślił realność zaoferowanej ceny i stwierdził, że ceny rynkowe

robót liniowych są z reguły znacznie niższe od oszacowań dokonywanych przez
zamawiających, także więcej niż 30%.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę
stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, a także postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty odwołującego i złożone
wyjaśnienia przez przystępującego dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu
jej rażąco niskiej ceny tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy pzp,
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym brzmieniu, mającym
zastosowanie do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skierował
wezwanie do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny ofertowej m. in. Przystępującego i Odwołującego. W
treści wezwania zamawiający wskazał, że podjął wątpliwość co do zaproponowanej przez
przystępującego ceny oferty (5.418.458,34 zł), która wydaje się rażąco niska w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia (8.885.641,15 zł) i budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego. Wskazał, że cena oferty jest niższa o ponad 39% od wartości zamówienia.
W treści wezwania przytoczono brzmienie art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca wskazał na swoje doświadczenie w branży
budowlanej, w tym w zakresie kalkulacji robót, szeroką kooperację z producentami i
hurtownikami materiałów i urządzeń, dostęp do specjalnych rabatów na kupowany
asortyment, przedstawił stawkę przyjętej roboczogodziny i zakładanego zysku. Wykonawca
stwierdził m. in. że dokonał kalkulacji ceny zgodnie z zapisami siwz, a ceny ofert
najkorzystniejszych na roboty budowlane w tegorocznych przetargach na tożsame zadania
kształtują się średnio na poziomie 42-55% kosztorysów inwestorskich. Przypomniał, że w
postępowaniu przyjęto zaoferowanie ceny ryczałtowej tj. całkowitego wynagrodzenia za
przekazany opis przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach przedstawił szczegółowe
zestawienie robocizny, materiałów i sprzętu.
Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na wezwanie
Zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca ten zgodnie ze spoczywającym na nim
ciężarem dowodu wynikającym z art. 90 ust. 2 ustawy pzp wykazał zamawiającemu, że jego

cena za realizację przedmiotu zamówienia jest realna. Wyjaśnienia te nie są lakoniczne i
ogólne, jak twierdzi odwołujący. Są to wyjaśnienia wykazujące koszty związane z realizacją
zamówienia jakie poniesie obejmujące kosztorysowe pozycje materiałowe, koszty robocizny i
poziomu zakładanego zysku.
Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez Odwołującego w toku rozprawy
na poparcie zarzutów odwołania, Izba zauważa, że zamawiający w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień nie precyzował, jakie elementy cenotwórcze budzą jego wątpliwości, co prowadzi
do wniosku, że na wykonawcy spoczywa sposób i zakres wyjaśnień z uwzględnieniem
ustawowo określonego ciężaru dowodu na nim spoczywającego. Jak wyżej wskazano,
zamawiający prawidłowo ocenił otrzymane wyjaśnienia. Prawidłowość tej oceny potwierdzają
złożone przez przystępującego dowody potwierdzające realność zaoferowanej ceny, w
szczególności co do możliwości pozyskania materiałów oraz sprzętu niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący:

……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia: