rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-14
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-14
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 652/15
KIO 652/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2015 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie
S. M. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej S. M. w Krośnie przy ul.
Mięsowicza 2 (38-400 Krosno),
ISOPLUS Polska Sp. z o.o. z/s w Katowicach przy ul.Żeliwnej 43 (40-599 Katowice)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle przy ul. Piotra Skargi 86A (38-200
Jasło)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
F. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjne FRIB-EX
w Rudzie Śląskiej przy ul. Ździebkowskiego 1 (41-700 Ruda Śląska),
Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Na Łąkach 9 (41-
700 Ruda Śląska) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2015 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie
S. M. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej S. M. w Krośnie przy ul.
Mięsowicza 2 (38-400 Krosno),
ISOPLUS Polska Sp. z o.o. z/s w Katowicach przy ul.Żeliwnej 43 (40-599 Katowice)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle przy ul. Piotra Skargi 86A (38-200
Jasło)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
F. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowo-Produkcyjne FRIB-EX
w Rudzie Śląskiej przy ul. Ździebkowskiego 1 (41-700 Ruda Śląska),
Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Na Łąkach 9 (41-
700 Ruda Śląska) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
27.03.2015 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie S. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i
Sygn. akt: KIO 652/15
Sanitarnej S. M., ISOPLUS Polska Sp. z o.o. oraz nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o.
w Jaśle i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie S. M. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej S. M.
w Krośnie, ISOPLUS
Polska Sp. z o.o.
z/s w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o.
z siedzibą w Jaśle na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie S. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą NOVUM
Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej S. M.
w Krośnie, ISOPLUS Polska Sp. z o.o. z/s
w Katowicach, kwotę
13.600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 652/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle w trybie przetargu nieograniczonego
na odbudowę urządzeń ciepłowniczych w Jaśle (znak sprawy ZEC/1499/2015), ogłoszonym
w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23.02.2015 r., poz. 39842, wobec czynności
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NOVUM Centrum
Techniki Grzewczej i Sanitarnej S. M.
, ISOPLUS Polska Sp. z o.o. (Konsorcjum), zostało
wniesione w dniu 31 marca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie tegoż
Konsorcjum (sygn. akt KIO 652/15).
Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach oceny ofert oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej w dniu 27.03.2015 r. w zawiadomieniu przekazanym pocztą elektroniczną.
W dniu 31.03.2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wniesieniu
odwołania faksem i pocztą.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla robót budowlanych, stanowiącej
o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej” i wynosi brutto 6.552.033,15 PLN.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu
jego oferty i zaniechaniu jej wyboru jako najkorzystniejszej. W wyniku tych czynności
Zamawiający naruszyć miał przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
1. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 poprzez odrzucenie oferty bez podania
uzasadnienia faktycznego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 poprzez podanie podstawy prawnej odrzucenia bez
uzasadnienia faktycznego, przy czym oferta Odwołującego jest zgodna z ustawą;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez podanie podstawy prawnej bez uzasadnienia
faktycznego, przy czym oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu;
4. art. 89 ust. 1 poprzez wskazanie na okoliczność wprowadzenia niedopuszczalnej
zmiany treści oferty, która nie miała miejsca.
Odwołujący wniósł o uznanie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne przeprowadzenie badania i oceny
oferty Odwołującego i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 652/15
W uzasadnieniu podstawy odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z ustawą
(art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz nieodpowiadającej treści siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2), Zamawiający
wskazał, że Wykonawca nie potwierdził wykonania zamówienia zgodnie z ofertą.
Uzupełnionymi dokumentami wprowadził istotne zmiany do treści oferty co sprzeczne jest z
art. 84 ust. 1 ustawy pzpr.
Wskazując na wadliwość czynności Zamawiającego Odwołujący odniósł się do
przepisu art. 92 ust. 1 ustawy, nakładającego na Zamawiającego obowiązek podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia ofert. W informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego brak jest uzasadnienia faktycznego, gdyż nie wskazano na czym polega
niezgodność oferty z ustawą, jak również nie wyspecyfikowano z jakim postanowieniami siwz
oferta jest niezgodna. Zamawiający również nie sprecyzował jakich niedopuszczalnych
istotnych zmiany do treści oferty dokonał Odwołujący. Powyższe uchybienia prowadzą do
uznania czynności Zamawiającego za nieskuteczną.
Ponadto informacja przekazana przez Zamawiającego utrudnia podjęcie obrony co zdaniem
Odwołującego jest równoznaczne z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
określonej w art. 7 ust.1 ustawy.
Z tych względów czynność Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty Odwołującego powinny być unieważnione.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających
wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez
wzruszenie wyniku oceny oferty Odwołującego - odrzuconej, której brak uzasadnienia
faktycznego mógł uniemożliwić podjęcie kontroli w ramach środków ochrony prawnej. W
konsekwencji powtórzonych czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego, Zamawiający
zobowiązany byłby do przywrócenia do oceny oferty Odwołującego i powtórzenia czynności
w postępowaniu z zachowaniem zasady przejrzystości postępowania o udzielenie
Sygn. akt: KIO 652/15
zamówienia publicznego. Uchybienie tej zasadzie, będącej jedną z naczelnych wytycznych
stanowiących gwarancję prawidłowości podjętych czynności, musi być traktowane jako
naruszającej interes każdego z wykonawców ubiegających się o zamówienie, przez
faktyczne ograniczenie możliwości podjęcia czynności zmierzających do jego ochrony.
Sytuacja odrzucenia oferty wykonawcy bez wskazania uzasadnienia faktycznego z założenia
prowadzić może do szkody, gdyż wykonawca pozbawiony zostaje faktycznej możliwości
podjęcia obrony przed utratą zamówienia.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów naruszenia art. 92 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 84 ust. 1 ustaw.
Zasadniczo podstawa zarzutów sprowadzała się do wykazania tezy o braku uzasadnienia
faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz oceny jako bezpodstawnego
stanowiska Zamawiającego o dokonaniu niedozwolonej zmiany w treści oferty. W związku z
brakiem uzasadnienia Odwołujący podnosił, iż nie mógł ustalić podstawy faktycznej, dla
której oferta została przez Zamawiającego oceniona, jako sprzeczna z ustawą oraz
niezgodna z treścią siwz i podjąć się merytorycznej polemiki z czynnością odrzucenia jego
oferty. Stąd zarzuty nie odnoszą się do merytorycznej oceny czynności Zamawiającego jako
uzasadnionej okolicznościami, co do których Odwołujący powziął wiedzę dopiero z
odpowiedzi na odwołanie.
Podstawę dla rozstrzygnięcia stanowiło zatem uzasadnienie, jakie podał Zamawiający w
informacji o odrzuceniu oferty z dnia 27 marca 2015 r. poddane przez Izbę ocenie pod kątem
wypełnienia obowiązku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający podał w uzasadnieniu, iż Oferta jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy pzp). Oferta nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp). Wykonawca
nie potwierdził wykonania zamówienia zgodnie z ofertą. Uzupełnionymi dokumentami
wprowadził istotne zmiany do treści oferty co sprzeczne jest z art. 84 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający uznał, iż z przywołanej treści uzasadnienia Odwołujący mógł powziąć wiedzę o
faktycznej podstawie uznania oferty za niezgodną z ustawą i treścią siwz, mając na uwadze
poprzedzające czynność odrzucenia oferty wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, do jakich
Odwołujący został wezwany pismem z dnia 23.03.2015 r.
Zamawiający pierwotnie wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, którą to
czynność unieważnił w związku z informacją o niezgodnej z przepisami ustawy czynności z
dnia 19.03.2015 r. wniesioną przez konsorcjum w składzie F. N. Przedsiębiorstwo Handlowo-
Sygn. akt: KIO 652/15
Usługowo-Produkcyjne „FRIB-EX”, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. W
informacji złożonej Zamawiającemu, wykonawca szczegółowo wskazywał na przyczyny, dla
których dokonana czynność wyboru oferty poprzedzona jej badaniem nie może być uznana
za prawidłową, co miało być spowodowane co najmniej niedostatecznym wyjaśnieniem treści
oferty Odwołującego i uznaniu jej za poprawną pod względem wymagań zawartych w siwz.
Zamawiający przed zakończeniem ponownej oceny ofert nie udostępnił Odwołującemu treści
pisma z dnia 19.03.2015 r., wskazując jedynie w informacji o unieważnieniu czynności
wyboru oferty Odwołującego na fakt złożenia zastrzeżeń, w których podniesiono, że jest ona
niekompletna i nie spełnia wymogów określonych w pkt 5 siwz w zakresie dotyczącym
systemu rur preizolowanych o średnicy płaszcza osłonowego powyżej 315 mm, gdyż złożona
oferta nie zawiera dokumentu mającego na celu wykazanie posiadania przez izolację tych
rur współczynnika λ50. Zamawiający uznając w powyższym zakresie za zasadną unieważnił
czynność badania, oceny i wyboru złożonych ofert i zapowiedział ponowne podjęcie
czynności badania, oceny i wyboru ofert złożonych w postępowaniu.
W piśmie z dnia 23.03.2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy do uzupełnienia złożonej oferty o dokument określony w pkt 9.5.2 siwz dla całości
przedmiotu zamówienia. Wezwanie dotyczyło dokumentu potwierdzającego, że przedmiot
zamówienia po jego wykonaniu będzie spełniał wymogi postawione w SIWZ - kart
katalogowych zaoferowanych materiałów, które w przypadku rur preizolowanych winny
zawierać także informacje o zastosowaniu bariery dyfuzyjnej lub jej braku oraz określać
współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji λ50.
W odpowiedzi na odwołanie oraz w ustanym wystąpieniu na rozprawie Zamawiający
wskazał, iż o niedozwolonej zmianie oferty świadczyć miało wyjaśnienie Odwołującego z
pisma z dnia 24.03.2015 r., w którym wskazał, iż Dla przedmiotowego zadania oferujemy
rury preizolowane produkowane metodą Conti (dla zakresu podanego w pkt. 1) oraz rury
produkowane metodą tradycyjną dla zakresu średnic powyżej DN200/315 mm.
Oświadczenie to miało odbiegać w sposób zasadniczy od oferty, w której Odwołujący
zadeklarował w pkt 9 formularza wykonanie przedmiotu zamówienia – systemem rur
preizolowanych z rur stalowych preizolowanych z płaszczem osłony cm DN 50 z aluminiową
folią ochronną (schematy adaptacyjne sieci ciepłowniczych wraz z dokumentami rur
preizolowanych w załączeniu oferty).
W świetle dokonanych ustaleń Izba uwzględniła odwołanie uznając, iż Zamawiający
dokonując odrzucenia oferty Odwołującego nie uzasadnił swojej decyzji, co uniemożliwiało
ocenę tej czynności jako prawidłowej, a tym samym miało wpływ na wynik postępowania.
Sygn. akt: KIO 652/15
Izba uznała, iż uzasadnienie jakie przedstawił Zamawiający dla czynności odrzucenia
oferty Odwołującego nie zawierało wskazania na okoliczności faktyczne, z których wynikać
miałoby, iż oferta jest sprzeczna z ustawą, niezgodna z treścią siwz, a wykonawca dokonał
niedozwolonej modyfikacji treści oferty po jej otworzeniu. Jedyne rozwinięcie – poza
przywołaniem brzmienia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, zawierało się w
stwierdzeniu, iż wykonawca nie potwierdził wykonania zamówienia zgodnie z ofertą, a
uzupełnionymi dokumentami wprowadził istotne zmiany do treści oferty. Z tak lakonicznego
stwierdzenia nie można ustalić w jakim elemencie oferta nie potwierdza wykonania
zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego w siwz – brak jest przywołania
konkretnej treści oferty i wymagania, z którym oferta ta miałaby pozostawać w sprzeczności,
nie wiadomo również na czym polegać miałaby zmiana oferty dokonana uzupełnionymi
dokumentami. Dopiero z odpowiedzi na odwołanie i argumentacji prezentowanej na
rozprawie możliwe było uzyskanie tych informacji. Izba nie przychyliła się do stanowiska, iż
Odwołujący mógł i powinien był domyślić się (jako profesjonalista), w czym Zamawiający
upatruje podstawy do odrzucenia oferty. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wyjaśnienia przyczyn, które zdecydowały o odrzuceniu oferty, czy też wykluczeniu
wykonawcy z postępowania. To Zamawiający, a nie wykonawcy podejmują czynności w
postępowaniu, a zatem nie można przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za
uchybienia leżące po stronie Zamawiającego. Izba uznała, iż również czynności
poprzedzające decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego nie pozwalały na jednoznaczne
wskazanie podstawy faktycznej negatywnej oceny oferty Odwołującego. Fakt, iż
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (kart katalogowych) nie
dostarcza żadnej informacji szczegółowej, gdyż samo wezwanie było ogólnikowe przez
przywołanie samego punkt siwz zawierającego opis wymaganych dokumentów, a
Zamawiający nie sprecyzował jakich dokumentów brakuje w ofercie (pierwotnie ocenionej
jako prawidłowa i uznanej za najkorzystniejszą), jak również nie wskazał w jakim zakresie
oferta uniemożliwia jej ocenę jako zgodną z siwz. To, że wykonawca przedstawił w sposób
intuicyjny dokumenty dotyczące materiałów, ich właściwości nie mogło rodzić negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy, przez odrzucenie oferty. Zamawiający potwierdził na
rozprawie, iż wykonawca uzupełnił prawidłowo dokumenty, wskazując jednocześnie, iż to
wyjaśnienie wykonawcy dostarczyło nowych informacji, które doprowadziły do stwierdzenia
dokonani modyfikacji treści oferty. Zamawiający w wezwaniu nie wskazywał na oświadczenie
z pkt 9 oferty, które okazało się mieć znaczenie dla oceny oferty, jako prawidłowej pod kątem
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Gdyby
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty sprecyzował w czym upatruje zmiany
oświadczenia z oferty, Odwołujący miałby możliwość podjęcia się merytorycznej polemiki z
Sygn. akt: KIO 652/15
Zamawiającym. Izba nie badała wystąpienia podstawy faktycznej odrzucenia oferty, która nie
została wskazana w informacji i z tej racji nie była objęta przedmiotem zaskarżenia.
Podstawę dla uwzględnienia odwołania stanowił braki uzasadnienia faktycznego decyzji o
odrzuceniu oferty, co w ustalonych okolicznościach, w jakich została ona podjęta naruszało
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby, nie
można dopuścić do sytuacji, w której czynności Zamawiającego, w szczególności istotna dla
wyniku postępowania, pozostawałaby poza obiektywną kontrolą wykonawców oraz kontrolą
instancyjną, do czego prowadził w badanej sprawie brak uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty najtańszej. Od wyników jej oceny uzależnione było ustalenie wyniku
postępowania, a zatem bez poznania w sposób określony w ustawie przyczyn odrzucenia
oferty, czynność jej oceny nie mogła był utrzymana jako wiążąca.
W konsekwencji zasadności zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy koniecznym było uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji również wyboru
oferty najkorzystniejszej, których ocena nie była obiektywnie możliwa.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone rachunkiem
przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
27.03.2015 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie S. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i
Sygn. akt: KIO 652/15
Sanitarnej S. M., ISOPLUS Polska Sp. z o.o. oraz nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o.
w Jaśle i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie S. M. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą NOVUM Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej S. M.
w Krośnie, ISOPLUS
Polska Sp. z o.o.
z/s w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o.
z siedzibą w Jaśle na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie S. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą NOVUM
Centrum Techniki Grzewczej i Sanitarnej S. M.
w Krośnie, ISOPLUS Polska Sp. z o.o. z/s
w Katowicach, kwotę
13.600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 652/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle w trybie przetargu nieograniczonego
na odbudowę urządzeń ciepłowniczych w Jaśle (znak sprawy ZEC/1499/2015), ogłoszonym
w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 23.02.2015 r., poz. 39842, wobec czynności
odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NOVUM Centrum
Techniki Grzewczej i Sanitarnej S. M.
, ISOPLUS Polska Sp. z o.o. (Konsorcjum), zostało
wniesione w dniu 31 marca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie tegoż
Konsorcjum (sygn. akt KIO 652/15).
Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach oceny ofert oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej w dniu 27.03.2015 r. w zawiadomieniu przekazanym pocztą elektroniczną.
W dniu 31.03.2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wniesieniu
odwołania faksem i pocztą.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla robót budowlanych, stanowiącej
o obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej” i wynosi brutto 6.552.033,15 PLN.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu
jego oferty i zaniechaniu jej wyboru jako najkorzystniejszej. W wyniku tych czynności
Zamawiający naruszyć miał przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
1. art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 poprzez odrzucenie oferty bez podania
uzasadnienia faktycznego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 poprzez podanie podstawy prawnej odrzucenia bez
uzasadnienia faktycznego, przy czym oferta Odwołującego jest zgodna z ustawą;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez podanie podstawy prawnej bez uzasadnienia
faktycznego, przy czym oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu;
4. art. 89 ust. 1 poprzez wskazanie na okoliczność wprowadzenia niedopuszczalnej
zmiany treści oferty, która nie miała miejsca.
Odwołujący wniósł o uznanie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne przeprowadzenie badania i oceny
oferty Odwołującego i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Sygn. akt: KIO 652/15
W uzasadnieniu podstawy odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z ustawą
(art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz nieodpowiadającej treści siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2), Zamawiający
wskazał, że Wykonawca nie potwierdził wykonania zamówienia zgodnie z ofertą.
Uzupełnionymi dokumentami wprowadził istotne zmiany do treści oferty co sprzeczne jest z
art. 84 ust. 1 ustawy pzpr.
Wskazując na wadliwość czynności Zamawiającego Odwołujący odniósł się do
przepisu art. 92 ust. 1 ustawy, nakładającego na Zamawiającego obowiązek podania
uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia ofert. W informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego brak jest uzasadnienia faktycznego, gdyż nie wskazano na czym polega
niezgodność oferty z ustawą, jak również nie wyspecyfikowano z jakim postanowieniami siwz
oferta jest niezgodna. Zamawiający również nie sprecyzował jakich niedopuszczalnych
istotnych zmiany do treści oferty dokonał Odwołujący. Powyższe uchybienia prowadzą do
uznania czynności Zamawiającego za nieskuteczną.
Ponadto informacja przekazana przez Zamawiającego utrudnia podjęcie obrony co zdaniem
Odwołującego jest równoznaczne z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
określonej w art. 7 ust.1 ustawy.
Z tych względów czynność Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty Odwołującego powinny być unieważnione.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej
dalej „ustawą”.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była
do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających
wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez
wzruszenie wyniku oceny oferty Odwołującego - odrzuconej, której brak uzasadnienia
faktycznego mógł uniemożliwić podjęcie kontroli w ramach środków ochrony prawnej. W
konsekwencji powtórzonych czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego, Zamawiający
zobowiązany byłby do przywrócenia do oceny oferty Odwołującego i powtórzenia czynności
w postępowaniu z zachowaniem zasady przejrzystości postępowania o udzielenie
Sygn. akt: KIO 652/15
zamówienia publicznego. Uchybienie tej zasadzie, będącej jedną z naczelnych wytycznych
stanowiących gwarancję prawidłowości podjętych czynności, musi być traktowane jako
naruszającej interes każdego z wykonawców ubiegających się o zamówienie, przez
faktyczne ograniczenie możliwości podjęcia czynności zmierzających do jego ochrony.
Sytuacja odrzucenia oferty wykonawcy bez wskazania uzasadnienia faktycznego z założenia
prowadzić może do szkody, gdyż wykonawca pozbawiony zostaje faktycznej możliwości
podjęcia obrony przed utratą zamówienia.
W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno
prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych
w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podniesionych zarzutów naruszenia art. 92 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 84 ust. 1 ustaw.
Zasadniczo podstawa zarzutów sprowadzała się do wykazania tezy o braku uzasadnienia
faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz oceny jako bezpodstawnego
stanowiska Zamawiającego o dokonaniu niedozwolonej zmiany w treści oferty. W związku z
brakiem uzasadnienia Odwołujący podnosił, iż nie mógł ustalić podstawy faktycznej, dla
której oferta została przez Zamawiającego oceniona, jako sprzeczna z ustawą oraz
niezgodna z treścią siwz i podjąć się merytorycznej polemiki z czynnością odrzucenia jego
oferty. Stąd zarzuty nie odnoszą się do merytorycznej oceny czynności Zamawiającego jako
uzasadnionej okolicznościami, co do których Odwołujący powziął wiedzę dopiero z
odpowiedzi na odwołanie.
Podstawę dla rozstrzygnięcia stanowiło zatem uzasadnienie, jakie podał Zamawiający w
informacji o odrzuceniu oferty z dnia 27 marca 2015 r. poddane przez Izbę ocenie pod kątem
wypełnienia obowiązku z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający podał w uzasadnieniu, iż Oferta jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy pzp). Oferta nie odpowiada treści SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp). Wykonawca
nie potwierdził wykonania zamówienia zgodnie z ofertą. Uzupełnionymi dokumentami
wprowadził istotne zmiany do treści oferty co sprzeczne jest z art. 84 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający uznał, iż z przywołanej treści uzasadnienia Odwołujący mógł powziąć wiedzę o
faktycznej podstawie uznania oferty za niezgodną z ustawą i treścią siwz, mając na uwadze
poprzedzające czynność odrzucenia oferty wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, do jakich
Odwołujący został wezwany pismem z dnia 23.03.2015 r.
Zamawiający pierwotnie wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, którą to
czynność unieważnił w związku z informacją o niezgodnej z przepisami ustawy czynności z
dnia 19.03.2015 r. wniesioną przez konsorcjum w składzie F. N. Przedsiębiorstwo Handlowo-
Sygn. akt: KIO 652/15
Usługowo-Produkcyjne „FRIB-EX”, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych MPRD Sp. z o.o. W
informacji złożonej Zamawiającemu, wykonawca szczegółowo wskazywał na przyczyny, dla
których dokonana czynność wyboru oferty poprzedzona jej badaniem nie może być uznana
za prawidłową, co miało być spowodowane co najmniej niedostatecznym wyjaśnieniem treści
oferty Odwołującego i uznaniu jej za poprawną pod względem wymagań zawartych w siwz.
Zamawiający przed zakończeniem ponownej oceny ofert nie udostępnił Odwołującemu treści
pisma z dnia 19.03.2015 r., wskazując jedynie w informacji o unieważnieniu czynności
wyboru oferty Odwołującego na fakt złożenia zastrzeżeń, w których podniesiono, że jest ona
niekompletna i nie spełnia wymogów określonych w pkt 5 siwz w zakresie dotyczącym
systemu rur preizolowanych o średnicy płaszcza osłonowego powyżej 315 mm, gdyż złożona
oferta nie zawiera dokumentu mającego na celu wykazanie posiadania przez izolację tych
rur współczynnika λ50. Zamawiający uznając w powyższym zakresie za zasadną unieważnił
czynność badania, oceny i wyboru złożonych ofert i zapowiedział ponowne podjęcie
czynności badania, oceny i wyboru ofert złożonych w postępowaniu.
W piśmie z dnia 23.03.2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy do uzupełnienia złożonej oferty o dokument określony w pkt 9.5.2 siwz dla całości
przedmiotu zamówienia. Wezwanie dotyczyło dokumentu potwierdzającego, że przedmiot
zamówienia po jego wykonaniu będzie spełniał wymogi postawione w SIWZ - kart
katalogowych zaoferowanych materiałów, które w przypadku rur preizolowanych winny
zawierać także informacje o zastosowaniu bariery dyfuzyjnej lub jej braku oraz określać
współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji λ50.
W odpowiedzi na odwołanie oraz w ustanym wystąpieniu na rozprawie Zamawiający
wskazał, iż o niedozwolonej zmianie oferty świadczyć miało wyjaśnienie Odwołującego z
pisma z dnia 24.03.2015 r., w którym wskazał, iż Dla przedmiotowego zadania oferujemy
rury preizolowane produkowane metodą Conti (dla zakresu podanego w pkt. 1) oraz rury
produkowane metodą tradycyjną dla zakresu średnic powyżej DN200/315 mm.
Oświadczenie to miało odbiegać w sposób zasadniczy od oferty, w której Odwołujący
zadeklarował w pkt 9 formularza wykonanie przedmiotu zamówienia – systemem rur
preizolowanych z rur stalowych preizolowanych z płaszczem osłony cm DN 50 z aluminiową
folią ochronną (schematy adaptacyjne sieci ciepłowniczych wraz z dokumentami rur
preizolowanych w załączeniu oferty).
W świetle dokonanych ustaleń Izba uwzględniła odwołanie uznając, iż Zamawiający
dokonując odrzucenia oferty Odwołującego nie uzasadnił swojej decyzji, co uniemożliwiało
ocenę tej czynności jako prawidłowej, a tym samym miało wpływ na wynik postępowania.
Sygn. akt: KIO 652/15
Izba uznała, iż uzasadnienie jakie przedstawił Zamawiający dla czynności odrzucenia
oferty Odwołującego nie zawierało wskazania na okoliczności faktyczne, z których wynikać
miałoby, iż oferta jest sprzeczna z ustawą, niezgodna z treścią siwz, a wykonawca dokonał
niedozwolonej modyfikacji treści oferty po jej otworzeniu. Jedyne rozwinięcie – poza
przywołaniem brzmienia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, zawierało się w
stwierdzeniu, iż wykonawca nie potwierdził wykonania zamówienia zgodnie z ofertą, a
uzupełnionymi dokumentami wprowadził istotne zmiany do treści oferty. Z tak lakonicznego
stwierdzenia nie można ustalić w jakim elemencie oferta nie potwierdza wykonania
zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego w siwz – brak jest przywołania
konkretnej treści oferty i wymagania, z którym oferta ta miałaby pozostawać w sprzeczności,
nie wiadomo również na czym polegać miałaby zmiana oferty dokonana uzupełnionymi
dokumentami. Dopiero z odpowiedzi na odwołanie i argumentacji prezentowanej na
rozprawie możliwe było uzyskanie tych informacji. Izba nie przychyliła się do stanowiska, iż
Odwołujący mógł i powinien był domyślić się (jako profesjonalista), w czym Zamawiający
upatruje podstawy do odrzucenia oferty. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek
wyjaśnienia przyczyn, które zdecydowały o odrzuceniu oferty, czy też wykluczeniu
wykonawcy z postępowania. To Zamawiający, a nie wykonawcy podejmują czynności w
postępowaniu, a zatem nie można przerzucać na wykonawców odpowiedzialności za
uchybienia leżące po stronie Zamawiającego. Izba uznała, iż również czynności
poprzedzające decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego nie pozwalały na jednoznaczne
wskazanie podstawy faktycznej negatywnej oceny oferty Odwołującego. Fakt, iż
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (kart katalogowych) nie
dostarcza żadnej informacji szczegółowej, gdyż samo wezwanie było ogólnikowe przez
przywołanie samego punkt siwz zawierającego opis wymaganych dokumentów, a
Zamawiający nie sprecyzował jakich dokumentów brakuje w ofercie (pierwotnie ocenionej
jako prawidłowa i uznanej za najkorzystniejszą), jak również nie wskazał w jakim zakresie
oferta uniemożliwia jej ocenę jako zgodną z siwz. To, że wykonawca przedstawił w sposób
intuicyjny dokumenty dotyczące materiałów, ich właściwości nie mogło rodzić negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy, przez odrzucenie oferty. Zamawiający potwierdził na
rozprawie, iż wykonawca uzupełnił prawidłowo dokumenty, wskazując jednocześnie, iż to
wyjaśnienie wykonawcy dostarczyło nowych informacji, które doprowadziły do stwierdzenia
dokonani modyfikacji treści oferty. Zamawiający w wezwaniu nie wskazywał na oświadczenie
z pkt 9 oferty, które okazało się mieć znaczenie dla oceny oferty, jako prawidłowej pod kątem
możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Gdyby
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty sprecyzował w czym upatruje zmiany
oświadczenia z oferty, Odwołujący miałby możliwość podjęcia się merytorycznej polemiki z
Sygn. akt: KIO 652/15
Zamawiającym. Izba nie badała wystąpienia podstawy faktycznej odrzucenia oferty, która nie
została wskazana w informacji i z tej racji nie była objęta przedmiotem zaskarżenia.
Podstawę dla uwzględnienia odwołania stanowił braki uzasadnienia faktycznego decyzji o
odrzuceniu oferty, co w ustalonych okolicznościach, w jakich została ona podjęta naruszało
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby, nie
można dopuścić do sytuacji, w której czynności Zamawiającego, w szczególności istotna dla
wyniku postępowania, pozostawałaby poza obiektywną kontrolą wykonawców oraz kontrolą
instancyjną, do czego prowadził w badanej sprawie brak uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty najtańszej. Od wyników jej oceny uzależnione było ustalenie wyniku
postępowania, a zatem bez poznania w sposób określony w ustawie przyczyn odrzucenia
oferty, czynność jej oceny nie mogła był utrzymana jako wiążąca.
W konsekwencji zasadności zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 ustawy koniecznym było uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji również wyboru
oferty najkorzystniejszej, których ocena nie była obiektywnie możliwa.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego stwierdzone rachunkiem
przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmującym wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 606/15 z dnia 2015-04-17
- Sygn. akt KIO 647/14 z dnia 2015-04-16
- Sygn. akt KIO 634/15, KIO 639/15 z dnia 2015-04-16
- Sygn. akt KIO 628/15 z dnia 2015-04-16
