rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-10
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-10
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 595/15
KIO 595/15
KIO 610/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
E. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Handlowo-Usługowa E&K E. B., SAF S.A., ul. Św. Gertrudy 12A/7, 31-048
Kraków
B. w dniu 27 marca 2015 r. przez wykonawcę
Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Sp.
z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850 Sopot
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków
przy udziale:
A. wykonawcy
F.U.H.
ZET-KA
M.,
K.,
G.
Sp.J.,
ul. Rzemieślnicza 4A, 30-363 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 595/15 i KIO 610/15 po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy
Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-
850 Sopot zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 595/15 po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
E. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Handlowo-Usługowa E&K E. B., SAF S.A., ul. Św. Gertrudy 12A/7, 31-048
Kraków
B. w dniu 27 marca 2015 r. przez wykonawcę
Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Sp.
z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850 Sopot
w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków
przy udziale:
A. wykonawcy
F.U.H.
ZET-KA
M.,
K.,
G.
Sp.J.,
ul. Rzemieślnicza 4A, 30-363 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 595/15 i KIO 610/15 po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy
Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-
850 Sopot zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 595/15 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty Wykonawcy F.U.H. ZET-KA M., K., G. sp. j. oraz nakazuje ponowne dokonanie
czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty Wykonawcy F.U.H. ZET-KA M., K.,
G. Sp.j.
2. kosztami postępowania obciąża
Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
E. B. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa E&K E. B., SAF S.A., ul. Św. Gertrudy 12A/7, 31-048 Kraków i wykonawcę Zakłady Wielobranżowe
„RENOMA” Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850 Sopot tytułem wpisów od
odwołań,
2.2. zasądza od
Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul.
Centralna 53, 31-586 Kraków kwotę 37 599 zł 75 gr (słownie: trzydzieści siedem
tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy),
w tym:
A. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
E. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa
E&K E. B., SAF S.A., ul. Św. Gertrudy 12A/7, 31-048 Kraków stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę
18 999 zł 75 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt
dziewięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy) na rzecz wykonawcę
Zakłady
Wielobranżowe „RENOMA” Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850 Sopot
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 595/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie
usługi kontrolowania dokumentów przewozu osób korzystających z przewozów
organizowanych w ramach systemu KMK, prowadzenie windykacji i egzekucji należności
powstałych z tytułu wystawienia wezwań do zapłaty opłat dodatkowych i należności
przewozowych.
Zamówienie ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 stycznia 2015r.
pod numerem 2015/S 008-009454.
W ocenie Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
E. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa E&K E.
B., SAF S.A. Zamawiający naruszył art. 89 ust.1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3, a także art.
7 ust.1 ustawy, nie zapewniając równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji,
wybierając ofertę tegoż wykonawcy (która podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu) niezgodnie
z przepisami ustawy, naruszył także art. 7 ust. 3 ustawy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył także przepisy ustawy w ten sposób, że nie
odrzucił oferty Wykonawcy Zakłady Wielobranżowe Renoma sp. z o. o. (dalej: „Renoma”)
pomimo tego, że podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy. Naruszył także
art. 7 ust.1 ustawy w związku z art. 87 ust.1 ustawy, nie zapewniając równego traktowania
wykonawców, oraz dopuszczając do istotnej zmiany treści oferty złożonej przez tego
wykonawcę. Dodatkowo Odwołujący podniósł zarzut, że Zamawiający zaniechał wykluczenia
Wykonawcy Renoma sp. z o.o. z postępowania pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawił wadliwą polisę nr
908525577018 kreującą ochronę ubezpieczeniowa w zakresie działalności świadczonej
przez agencje inkasa i biura kredytowe, podczas gdy Zamawiający w Części IV pkt 1 lit. i)
przedmiotowej SIWZ wymagał polisy (lub innego dokumentu) potwierdzającej, że dany
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności
zawiązanej
z
przedmiotem
zamówienia.
Opisywane
zaniechanie
Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, zaistniało zatem z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy oraz z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy. Prowadzi ono również do sytuacji
rozpoznawania w postępowaniu oferty wykonawcy, który powinien był zostać wykluczony z
postępowania, co jest niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FUH ZET-KA,
nakazanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Renoma, nakazanie ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i dokonanie przez Zamawiającego
czynności wyboru oferty zgodnie z art. 91 ust.1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy,
orzeczenie o kosztach stosownie do wyniku postępowania, w tym przyznanie poniesionych
przez Odwołującego kosztów w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający na podstawie art. 90 ust.1 ustawy zwrócił się do Wykonawcy ZET-KA o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, tj. 27.346.320,00 zł , która - jako jedyna w postępowaniu - była
niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, wynoszącej 40.850.000,00zł netto i od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a zatem wyczerpywała obydwie przesłanki, o
których mowa w art. 90 ust.1 ustawy.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca ZET-KA przedłożył w wymaganym terminie
wyjaśnienia, wskazując podstawę wyliczeń zaoferowanej ceny jedynie w oparciu o dane
historyczne, bez wskazania źródła ich uzyskania i przywołując art. 34 ust. 1 ustawy,
dotyczący podstawy określenia wartości zamówienia, a nie zasad obliczania ceny oferty.
Odwołujący podnosił, że wspomniany przepis jest właściwy do stosowania przez
Zamawiającego, natomiast Wykonawca musi skalkulować cenę w oparciu o przewidywane
faktycznie koszty wszystkich nakładów, jakie musi ponieść w celu realizacji zamówienia oraz
stopy zysku, jakiego spodziewa się uzyskać w wyniku realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w kalkulacji nie zostały uwzględnione koszty dostawy
Zamawiającemu oprogramowania, ani też koszty prac ujętych w §2 ust.3 wzoru umowy, nie
określono formy zatrudnienia co najmniej 100 kontrolerów pracujących w systemie 8-
godzinnym, ani nie odniesiono się do ustawowego wymogu, określonego w art. 90 ust.1 pkt
1 ustawy.
Zamawiający wyraźnie zaznaczył w części VIII SIWZ ust 2, że w cenie ofertowej należy
uwzględnić wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk, a także uwzględnić
wszelkie uwarunkowania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia i w związku z takim
brzmieniem SIWZ nie ulega wątpliwości, że przesłane wyjaśnienia nie mogą być uznane za
właściwe, odpowiadające SIWZ i wystarczające.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Renoma złożył ofertę wariantową na oprogramowanie,
które jest integralną częścią zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w złożonej na wezwanie Zamawiającego odpowiedzi Wykonawca
Renoma dopiero rozważa dostarczenie jednego z dwóch oprogramowań, a zatem oferta nie
została właściwie przygotowana, a cena oferty nie została rzetelnie skalkulowana. Jeżeli
Wykonawca Renoma miał zamiar realizować zamówienie z udziałem innego podmiotu, to
zobowiązany był wskazać tego podwykonawcę w pkt 8 formularza ofertowego, czego nie
uczynił, a zatem jego oświadczenie, przyjęte przez Zamawiającego, zmieniło treść oferty i
Zamawiający naruszył art. 87 ust.1 ustawy.
Odwołujący podnosił, że oprogramowanie „REWIND" nie spełnia wymagań Zamawiającego,
a zatem Wykonawca Renoma musiałby korzystać z podwykonawstwa, co prowadzi do
niedopuszczalnej przepisami art. 87 ust. 1 zmiany treści oferty.
Wykonawca Renoma w ofercie złożył wniosek o zmianę konfiguracji sprzętowej
Zamawiającego, a składanie takiego wniosku potwierdza fakt, że zamierza realizować
zamówienie w sposób odmienny od sposobu opisanego przez Zamawiającego, co jest
niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Stosowanie jednego z dwóch oprogramowań stanowi
w istocie ofertę wariantową - niedopuszczalną w przedmiotowym postępowaniu ze względu
na brzmienie Części I pkt 6 SIWZ.
Odwołujący podnosił, że przedstawiona w ofercie Wykonawcy Renoma polisa nie spełnia
wymogów SIWZ, przy czym Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania przepisu art.
26 ust. 3 ustawy w celu złożenia przez Wykonawcę Renoma właściwej polisy, gdyż oferta
tego podmiotu i tak podlega odrzuceniu z przyczyn wyżej już opisanych.
Sygn. akt KIO 610/15
Odwołujący Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu zaniechanie
dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy ZET-KA. W ocenie Odwołującego
Zamawiający naruszył art 7 ust. 1 i 3, art 89 ust 1 pkt 4) w związku z art 90 ust 3, oraz art 91
ust 1 Ustawy, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Zet-ka. W ocenie
Odwołującego oferta Wykonawcy Zet-ka powinna być przez Zamawiającego odrzucona,
gdyż zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wskazał, że wartość szacunkowa brutto zamówienia wynosi 50.245.500,00 złŚrednia arytmetyczna cen wszystkich ofert wynosi 42 151 126 zł. Cena oferty Wykonawcy
Zet-ka wynosi 27.346.320,00 zł. Zatem cena oferty Wykonawcy Zet-ka jest mniejsza odśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o 35,1% i o 45,6% od wartości
szacunkowej zamówienia.
Zamawiający w trybie art. 90 ust 1 Ustawy, zwrócił się do Wykonawcy Zet-ka o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty.
Zamawiający wskazał w piśmie, że cena oferty Wykonawcy Zet-ka jest o ponad 30% niższa
od wartości szacunkowej zamówienia i od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca Zet-ka udzielił wyjaśnień, z których zdaniem Odwołującego, nie wynika, że
oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia odnoszą się do
zamówienia wykonanego na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w
Krakowie. Odwołujący argumentował, że Wykonawca ZET-KA wyliczając cenę oferty oparł
się o dane historyczne, porównuje przedmiot niniejszego zamówienia do przedmiotu
historycznego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że porównanie przedmiotowego zamówienia z historycznym nie jest
możliwe, chociażby ze względu na fakt, że firmy wykonujące zamówienie historyczne nie
prowadziły windykacji, prowadziły wyłącznie kontrolę biletów, a przedmiot obecnego
zamówienia obejmuje także windykację.
Odwołujący wskazał także na poniższe okoliczności: Wykonawca Zet-ka wskazał, że w
przedmiotowym zamówieniu wykorzystanych zostanie 67% ilości kontrolerów zatrudnionych
przy realizacji historycznego zamówienia. Wskazał, że w skali miesiąca w realizacji
przedmiotowego zamówienia wystawi 71,67% średniej miesięcznej z historycznego
zamówienia opłat i wezwań do uiszczenia opłaty dodatkowej i przewozowej. Średnią wartość
mandatu w wysokości 150 zł przyjęto zgodnie z historycznym zamówieniem. Wykonawca
Zet-ka dokonał matematycznego wyliczenia wartości zamówienia opierając się na danych z
historycznego zamówienia, poprzez zastosowanie określonych procentowych przeliczników.
Wskazał, że podstawowymi kosztami w wykonaniu przedmiotowego zamówienia są koszty
związane z zatrudnieniem kontrolerów i windykacją. Wskazał, że przy realizacji
historycznego zamówienia zaangażowane były 4 firmy i wszystkie generowały zyski, a
obecnie sami będą wykonywać zamówienie, co chyba należy rozumieć, że zyski Wykonawcy
Zet-ka będą 4 razy większe. Wskazał także, że cena oferty została podana w oparciu o
wynagrodzenia wszystkich czterech firm w poprzednich latach. Wykonawca Zet-ka wskazał
także, że oprócz założeń historycznych brał również pod uwagę szczegółowe własne
wyliczenia kosztów wykonania zadania z zastosowaniem poszczególnych etapów
prowadzenia procesów windykacyjnych.
Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia Wykonawcy Zet-ka nie odnoszą się do konkretów
związanych z przedmiotowym zamówieniem. Są nieudowodnione i niesprawdzalne dla
Zamawiającego, bowiem zamówienie historyczne realizowane było na rzecz innego
zamawiającego. Zamawiający nie musi poszukiwać danych i potwierdzać ich u historycznego
zamawiającego, który takich danych nie musi posiadać i zapewne nie posiada.
Odwołujący podkreślił także, że Wykonawca Zet-ka nie złożył ani jednego dowodu.
Udzielone wyjaśnienia są niesprawdzalne, ogólnikowe i w odniesieniu do historycznego
zamówienia, nie wskazują na oszczędność metody wykonania przedmiotowego zamówienia,
na wyjątkowo sprzyjające warunki dostępne wyłącznie dla Wykonawcy Zet-ka, nie odnoszą
się do kosztów pracy.
Podkreślił, że Wykonawca Zet-ka w wyjaśnieniach wskazał, że podstawowymi kosztami w
wykonaniu przedmiotowego zamówienia są koszty związane z zatrudnieniem kontrolerów i
windykacją. Mimo, iż koszty pracy są podstawowymi kosztami, nie ma w wyjaśnieniach
nawet słowa na temat ich wysokości, nie złożono na tę okoliczność żadnego dowodu.
Wykonawca Zet-ka nie określił sposobu zatrudnienia kontrolerów i osób prowadzących
windykację. Wobec tego należy przyjąć, iż jest to zatrudnienie pracownicze.
Wskazał także, że w treści wyjaśnień Wykonawca Zet-ka nie odniósł się do kosztu dostawy
oprogramowania dla Zamawiającego. Bardzo niska cena oferty wskazuje, że nie
przewidziano tego kosztu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien odrzucić ofertę ZET-KA, bowiem nie sposób
ocenić wyjaśnień tego wykonawcy inaczej niż jako nie złożonych. Zamawiający winien
dokonać oceny wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami. Zamawiający winien zatem
uznać, że Wykonawca ZET-KA nie złożył wyjaśnień, bowiem są ogólnikowe, niezgodne z
Ustawą i wezwaniem Zamawiającego, są niekompletne i niepoparte dowodami. Wyjaśnienia,
zdaniem Odwołującego, potwierdziły, że cena jest rażąco niska; Wykonawca ZET-KA nie
wykazał, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie dopełnił zatem wymogu
wynikającego z art 90 ust 2 Ustawy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przeprowadził postępowanie niezgodnie z Ustawą,
tym samym nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i w związku z tym naruszył zasadę wyrażoną w art 7 ust 1 Ustawy. Zamierzając
udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy, naruszył
także art 7 ust 3 Ustawy.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.
Sygn. akt KIO 595/15
Sygn. akt KIO 610/15
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Obydwa odwołania zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Są
wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych w odwołaniu zarzutów każdy z nich miałby szansę uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający zwraca się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny jeżeli cena zaoferowana jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W szczególności
Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia, dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta o ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na
kwotę netto, co stanowi 50.245.500,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert
wynosi 42 151 126 zł. Cena oferty Wykonawcy Zet-ka wynosi 27.346.320,00 zł. Zatem cena
oferty Wykonawcy Zet-ka jest mniejsza od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert o 35,1% i o 45,6% od wartości szacunkowej zamówienia. W świetle cytowanego
powyżej art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaistniała podstawa do
wezwania Wykonawcy Zet-ka do złożenia wyjaśnień co do istnienia szczególnych czynników
uzasadniających wysokość zaoferowanej przez niego ceny, znacząco niższej od wartości
szacunkowej zamówienia oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W ocenie Odwołujących z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Zet-ka nie wynika,że oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślili, że
wyjaśnienia odnoszą się do innego zamówienia, a wyliczając cenę oferty Wykonawca Zet-ka
oparł się o dane historyczne. Wykonawca Zet-ka w wyjaśnieniach porównuje przedmiot
niniejszego zamówienia do przedmiotu historycznego zamówienia. Podkreślili także, że
wyjaśnienia są ogólnikowe, nieudowodnione i niesprawdzalne dla Zamawiającego. Nadto nie
wskazują na oszczędność metody wykonania przedmiotowego zamówienia, na wyjątkowo
sprzyjające warunki dostępne wyłącznie dla Wykonawcy Zet-ka, nie odnoszą się do kosztów
pracy.
Izba w całości podziela te twierdzenia. W trakcie rozprawy ani Wykonawca Zet-ka ani
Zamawiający nie wykazali okoliczności przeciwnych.
Zgodnie z art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych, ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. Zatem to na
Przystępującym Zet-ka w niniejszym postępowaniu ciążył obowiązek wykazania braku
rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W szczególności obowiązkiem Przystępującego było
wykazać, że jego wyjaśnienia przeczą temu, że cena zawarta w jego ofercie jest rażąco
niska. Temu obowiązkowi Przystępujący Zet-ka nie podołał.
Zamawiający w trybie art. 90 ust 1 Ustawy, zwrócił się do Wykonawcy Zet-ka o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty.
Treść wyjaśnień powinna zawierać informacje o szczególnych czynnikach, warunkach
sprzyjających, innych okolicznościach, które mają wpływ na obniżenie ceny oferowanej.
Powinny być to okoliczności dotyczące przedmiotowego zamówienia. Artykuł 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje bowiem, że Wykonawca w wyjaśnieniach
winien wskazać szczególne okoliczności, które w danym zamówieniu uzasadniały
zaoferowanie niższej ceny przez określonego wykonawcę. W wyjaśnieniach Wykonawcy
Zet-ka nie znalazła się informacja o jakichkolwiek szczególnych czynnikach czy warunkach
sprzyjających, dotyczących przedmiotowego zamówienia. Informacja o zamówieniu
realizowanym na rzecz innego zamawiającego, dane historyczne, nie mają związku z
niniejszym postępowaniem. Co więcej, informacje o tym, że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający wymaga 100 kontrolerów jest informacją pochodzącą z SIWZ. Nie jest to żadna
nowa, szczególna okoliczność. Nadto, należy zauważyć, że dane historyczne odnoszą się do
działalności kilku innych firm w innym postępowaniu, nie do samego Przystępującego Zet-ka,
zatem nie jest wiadomo jaka jest i będzie obecnie skuteczność firmy ZET-KA. Wykonawca
ten nie sprawdzał siebie w roli windykatora, tym samym nie może powoływać się na 55%
skuteczność windykacyjną. Przystępujący Zet-ka w poprzednim postępowaniu był tylko
jednym z wykonawców, natomiast w treści wyjaśnień powołuje się na przymioty, w tym
skuteczność windykacyjną także innych wykonawców, którzy realizowali zamówienie. Nie
ulega wątpliwości, że w treści wyjaśnień wykonawca powinien był wskazać te okoliczności,
które dotyczą realizowanego zamówienia w przyszłości. Nie ulega wątpliwości, że
Przystępujący Zet-ka nie dokonał kalkulacji kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia,
gdyby ich dokonał, zostałyby przedstawione w treści wyjaśnień. Trafnie podniósł Odwołujący
FHU E&K E. B., SAF S.A., że w swoich wyjaśnieniach Wykonawca Zet-ka zupełnie nie
odniósł się do danych wskazanych przez Zamawiającego. Wykonawca winien skalkulować
cenę w oparciu o przewidywane faktycznie koszty wszystkich nakładów, jakie musi ponieść
w celu realizacji zamówienia oraz stopy zysku, jakiego spodziewa się uzyskać w wyniku
realizacji zamówienia. Natomiast kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę Zet-ka nie
odnosi się zupełnie, nie obejmuje np. kosztów oprogramowania czy umundurowania
kontrolerów. Co więcej, Przystępujący Zet-ka powołuje się na okoliczność, że podstawowymi
kosztami w wykonaniu zamówienia są koszty związane z zatrudnieniem kontrolerów i
windykacją, jednak w ogóle nie przedstawił w tym zakresie żadnych danych, kalkulacji czy
jakichkolwiek informacji lub szczególnych warunków. Wyjaśnienie Przystępującego Zet-ka w
trakcie rozprawy, że kontrolerzy nie muszą pracować w pełnym wymiarze czasu pracy
jedynie może utwierdzać w przekonaniu, że Przystępujący Zet-ka nie skalkulował w sposób
prawidłowy kosztów postępowania. Z wymagań zawartych w treści SIWZ wynikało bowiem
jednoznacznie, że kontrolerzy są zobowiązani pracować przez 8 godzin dziennie.
Należy
jednak podkreślić, że nawet taka informacja nie znalazła się w treści wyjaśnień, a jedynie ich
ocena przez Zamawiającego może stanowić podstawę rozważań Izby.
Zamawiający w trakcie rozprawy stwierdził, że „nie odważyłby się” odrzucić oferty
wykonawcy z najniższą ceną. Jednakże należy zauważyć, że obowiązkiem Zamawiającego
jest wybór oferty najkorzystniejszej, która spełnia wszystkie kryteria i nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Zamawiający był zobowiązany ocenić ofertę również pod kątem zaoferowanej
ceny i złożonych wyjaśnień, czego nie uczynił. Na pytanie Przewodniczącej, nie potrafił
wskazać ani jednego fragmentu wyjaśnień, który mógłby utwierdzić lub utwierdził
Zamawiającego w przekonaniu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ogólne
stwierdzenie Zamawiającego, że całość wyjaśnień jest satysfakcjonująca, to zdaniem Izby
oznacza, że w rzeczywistości Zamawiający oceny wyjaśnień nie dokonał. Zatem, w ocenie
Izby doszło także do naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne sprawdzenie oferty każdego z wykonawców.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy F.U.H. ZET-KA
M., K., G. sp.j. Wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę nie obaliły domniemania rażąco
niskiej ceny zawartej w ofercie tego Wykonawcy.
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy.
Izba ustaliła, że Zamawiający w części IV pkt 1 lit. i) przedmiotowej SIWZ wymagał polisy
(lub innego dokumentu) potwierdzającej, że dany wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zawiązanej z przedmiotem
zamówienia. Wykonawca Renoma przedstawił polisę nr 908525577018, kreującą ochronę
ubezpieczeniową w zakresie działalności świadczonej przez agencje inkasa i biura
kredytowe. Należy zauważyć, że stosownie do wyjaśnienia w zakresie PKD dla podklasy
82.91Z działalność świadczona przez agencję inkasa i biura kredytowe (wskazanej w
polisie), podklasa ta obejmuje ściągnie należności płatniczych i długów zgodnie z
wyjaśnieniami klasyfikacji PKD. Skoro więc podklasa obejmuje ściągnie należności
płatniczych i długów, to zakres ubezpieczenia zawiera w sobie działalność związaną z
przedmiotem zamówienia, którym jest prowadzenie kontroli dokumentów przewozu,
pobieranie opłat dodatkowych i należności przewozowych, prowadzenie windykacji i
egzekucji należności z tytułu nieuregulowania opłat dodatkowych. Zatem przedstawiona
przez Wykonawcę Renoma sp. z o.o. polisa jest dokumentem, który potwierdza, że dany
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności zawiązanej z przedmiotem zamówienia, a więc potwierdza spełnienie przez tego
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Izba uznała także za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na okoliczność, że Odwołujący Renoma
sp. z o.o. złożył ofertę wariantową na oprogramowanie, które jest integralną częścią
zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający na pytanie jednego z wykonawców: „na jakich konfiguracjach
sprzętowych Zamawiający będzie instalował system? Proszę podać parametry techniczne
urządzeń, na których ma być zainstalowany system” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający
dysponuje środowiskiem serwerowym w następującej konfiguracji: Serwer HP DL380 G8 E5-
2630 (2xCPU E5-2630v2, 64GB RAM, storage HDD 5x600GB SAS 10k w RAID5, Windows
2012 R2 Server std). Jeżeli dostawca systemu wymaga innej konfiguracji niż przedstawiona
powyżej, do złożonej oferty powinien dołączyć wymagania sprzętowe do instalacji systemu,
jakie Zamawiający musi spełnić, aby system działał wydajnie przez okres 5 lat od dnia
instalacji.”
Wykonawca Renoma sp. z o.o. załączył do oferty wniosek o zmianę konfiguracji sprzętowej
Zamawiającego, w którym wskazał, że: „Powołując się na wyjaśnienia treści Specyfikacji z
dnia 17.02.2015 r. punkt 41 wnosimy o zmianę systemu operacyjnego na system Linux w
wersji Centos”.
Zamawiający po otwarciu ofert zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie, jakie
oprogramowania zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia. Wykonawca Renoma
wskazał, że rozważa dostarczenie jednego z dwóch wskazanych w treści odpowiedzi
oprogramowań. W trakcie rozprawy Wykonawca Renoma sp. z o.o. wyjaśnił, że jedno z
oprogramowań (REWIND) jest kompatybilne z oprogramowaniem Linux, tym samym
łatwiejsza jest obsługa tego oprogramowania w wersji z Linux (o które wnosił w treści oferty).
Tym samym, skoro Zamawiający przewidział możliwość przedstawienia przez wykonawców
w ofercie wymagań co do sprzętu i oprogramowania, które powinien na etapie realizacji
zamówienia zainstalować Zamawiający (przy czym wykonawca nie miał pewności, czy
Zamawiający żądanie uwzględni), to należy przyjąć, że w szczególnych okolicznościach
niniejszej sprawy, wykonawca był uprawniony przedstawić ofertę, w której przewidział dwa
różne oprogramowania, w zależności od decyzji Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu sam Zamawiający, poprzez wskazanie (w odpowiedzi na pytanie nr 41)
Wykonawcom możliwości przedstawienia w ofercie wymagań co do konfiguracji sprzętowej,
przy jednoczesnym braku pewności co do zastosowania się Zamawiającego do
przedstawianych wymagań, dopuścił sytuację, w której wykonawca przedstawi rozwiązanie
wariantowe na etapie realizacji zamówienia. Podkreślić należy także, że Zamawiający nie
oczekiwał podania przez wykonawców w treści oferty nazwy zaoferowanego
oprogramowania. Oprogramowanie jest elementem realizacji zamówienia oferowanym przez
Wykonawcę i służącym temu Wykonawcy realizacji zamówienia. Okoliczność dodatkowego
wsparcia wliczonego w koszt oprogramowania nie może w żaden sposób zmienić treści
oferty. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia E. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa E&K E. B.,
SAF S.A.
nie wykazał także, aby oprogramowanie REWIND nie spełniało wymagań
Zamawiającego.
Wobec okoliczności, że jeden z zarzutów odwołania o sygnaturze KIO 595/15 podlegał
uwzględnieniu, Izba uwzględniła odwołanie, stosownie do treści art. 192 ust. 2, zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty Wykonawcy F.U.H. ZET-KA M., K., G. sp. j. oraz nakazuje ponowne dokonanie
czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty Wykonawcy F.U.H. ZET-KA M., K.,
G. Sp.j.
2. kosztami postępowania obciąża
Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
E. B. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa E&K E. B., SAF S.A., ul. Św. Gertrudy 12A/7, 31-048 Kraków i wykonawcę Zakłady Wielobranżowe
„RENOMA” Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850 Sopot tytułem wpisów od
odwołań,
2.2. zasądza od
Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul.
Centralna 53, 31-586 Kraków kwotę 37 599 zł 75 gr (słownie: trzydzieści siedem
tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy),
w tym:
A. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
E. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa
E&K E. B., SAF S.A., ul. Św. Gertrudy 12A/7, 31-048 Kraków stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę
18 999 zł 75 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt
dziewięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy) na rzecz wykonawcę
Zakłady
Wielobranżowe „RENOMA” Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 67, 81-850 Sopot
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 595/15
UZASADNIENIE
Zamawiający Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie
usługi kontrolowania dokumentów przewozu osób korzystających z przewozów
organizowanych w ramach systemu KMK, prowadzenie windykacji i egzekucji należności
powstałych z tytułu wystawienia wezwań do zapłaty opłat dodatkowych i należności
przewozowych.
Zamówienie ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 stycznia 2015r.
pod numerem 2015/S 008-009454.
W ocenie Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
E. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa E&K E.
B., SAF S.A. Zamawiający naruszył art. 89 ust.1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3, a także art.
7 ust.1 ustawy, nie zapewniając równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji,
wybierając ofertę tegoż wykonawcy (która podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu) niezgodnie
z przepisami ustawy, naruszył także art. 7 ust. 3 ustawy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył także przepisy ustawy w ten sposób, że nie
odrzucił oferty Wykonawcy Zakłady Wielobranżowe Renoma sp. z o. o. (dalej: „Renoma”)
pomimo tego, że podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 ustawy. Naruszył także
art. 7 ust.1 ustawy w związku z art. 87 ust.1 ustawy, nie zapewniając równego traktowania
wykonawców, oraz dopuszczając do istotnej zmiany treści oferty złożonej przez tego
wykonawcę. Dodatkowo Odwołujący podniósł zarzut, że Zamawiający zaniechał wykluczenia
Wykonawcy Renoma sp. z o.o. z postępowania pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawił wadliwą polisę nr
908525577018 kreującą ochronę ubezpieczeniowa w zakresie działalności świadczonej
przez agencje inkasa i biura kredytowe, podczas gdy Zamawiający w Części IV pkt 1 lit. i)
przedmiotowej SIWZ wymagał polisy (lub innego dokumentu) potwierdzającej, że dany
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności
zawiązanej
z
przedmiotem
zamówienia.
Opisywane
zaniechanie
Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, zaistniało zatem z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy oraz z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy. Prowadzi ono również do sytuacji
rozpoznawania w postępowaniu oferty wykonawcy, który powinien był zostać wykluczony z
postępowania, co jest niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy FUH ZET-KA,
nakazanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Renoma, nakazanie ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i dokonanie przez Zamawiającego
czynności wyboru oferty zgodnie z art. 91 ust.1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy,
orzeczenie o kosztach stosownie do wyniku postępowania, w tym przyznanie poniesionych
przez Odwołującego kosztów w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający na podstawie art. 90 ust.1 ustawy zwrócił się do Wykonawcy ZET-KA o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, tj. 27.346.320,00 zł , która - jako jedyna w postępowaniu - była
niższa o ponad 30% od wartości zamówienia, wynoszącej 40.850.000,00zł netto i od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a zatem wyczerpywała obydwie przesłanki, o
których mowa w art. 90 ust.1 ustawy.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca ZET-KA przedłożył w wymaganym terminie
wyjaśnienia, wskazując podstawę wyliczeń zaoferowanej ceny jedynie w oparciu o dane
historyczne, bez wskazania źródła ich uzyskania i przywołując art. 34 ust. 1 ustawy,
dotyczący podstawy określenia wartości zamówienia, a nie zasad obliczania ceny oferty.
Odwołujący podnosił, że wspomniany przepis jest właściwy do stosowania przez
Zamawiającego, natomiast Wykonawca musi skalkulować cenę w oparciu o przewidywane
faktycznie koszty wszystkich nakładów, jakie musi ponieść w celu realizacji zamówienia oraz
stopy zysku, jakiego spodziewa się uzyskać w wyniku realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w kalkulacji nie zostały uwzględnione koszty dostawy
Zamawiającemu oprogramowania, ani też koszty prac ujętych w §2 ust.3 wzoru umowy, nie
określono formy zatrudnienia co najmniej 100 kontrolerów pracujących w systemie 8-
godzinnym, ani nie odniesiono się do ustawowego wymogu, określonego w art. 90 ust.1 pkt
1 ustawy.
Zamawiający wyraźnie zaznaczył w części VIII SIWZ ust 2, że w cenie ofertowej należy
uwzględnić wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk, a także uwzględnić
wszelkie uwarunkowania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia i w związku z takim
brzmieniem SIWZ nie ulega wątpliwości, że przesłane wyjaśnienia nie mogą być uznane za
właściwe, odpowiadające SIWZ i wystarczające.
Odwołujący wskazał, że Wykonawca Renoma złożył ofertę wariantową na oprogramowanie,
które jest integralną częścią zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w złożonej na wezwanie Zamawiającego odpowiedzi Wykonawca
Renoma dopiero rozważa dostarczenie jednego z dwóch oprogramowań, a zatem oferta nie
została właściwie przygotowana, a cena oferty nie została rzetelnie skalkulowana. Jeżeli
Wykonawca Renoma miał zamiar realizować zamówienie z udziałem innego podmiotu, to
zobowiązany był wskazać tego podwykonawcę w pkt 8 formularza ofertowego, czego nie
uczynił, a zatem jego oświadczenie, przyjęte przez Zamawiającego, zmieniło treść oferty i
Zamawiający naruszył art. 87 ust.1 ustawy.
Odwołujący podnosił, że oprogramowanie „REWIND" nie spełnia wymagań Zamawiającego,
a zatem Wykonawca Renoma musiałby korzystać z podwykonawstwa, co prowadzi do
niedopuszczalnej przepisami art. 87 ust. 1 zmiany treści oferty.
Wykonawca Renoma w ofercie złożył wniosek o zmianę konfiguracji sprzętowej
Zamawiającego, a składanie takiego wniosku potwierdza fakt, że zamierza realizować
zamówienie w sposób odmienny od sposobu opisanego przez Zamawiającego, co jest
niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Stosowanie jednego z dwóch oprogramowań stanowi
w istocie ofertę wariantową - niedopuszczalną w przedmiotowym postępowaniu ze względu
na brzmienie Części I pkt 6 SIWZ.
Odwołujący podnosił, że przedstawiona w ofercie Wykonawcy Renoma polisa nie spełnia
wymogów SIWZ, przy czym Zamawiający nie był zobowiązany do stosowania przepisu art.
26 ust. 3 ustawy w celu złożenia przez Wykonawcę Renoma właściwej polisy, gdyż oferta
tego podmiotu i tak podlega odrzuceniu z przyczyn wyżej już opisanych.
Sygn. akt KIO 610/15
Odwołujący Zakłady Wielobranżowe „RENOMA” Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu zaniechanie
dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy ZET-KA. W ocenie Odwołującego
Zamawiający naruszył art 7 ust. 1 i 3, art 89 ust 1 pkt 4) w związku z art 90 ust 3, oraz art 91
ust 1 Ustawy, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Zet-ka. W ocenie
Odwołującego oferta Wykonawcy Zet-ka powinna być przez Zamawiającego odrzucona,
gdyż zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wskazał, że wartość szacunkowa brutto zamówienia wynosi 50.245.500,00 złŚrednia arytmetyczna cen wszystkich ofert wynosi 42 151 126 zł. Cena oferty Wykonawcy
Zet-ka wynosi 27.346.320,00 zł. Zatem cena oferty Wykonawcy Zet-ka jest mniejsza odśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert o 35,1% i o 45,6% od wartości
szacunkowej zamówienia.
Zamawiający w trybie art. 90 ust 1 Ustawy, zwrócił się do Wykonawcy Zet-ka o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty.
Zamawiający wskazał w piśmie, że cena oferty Wykonawcy Zet-ka jest o ponad 30% niższa
od wartości szacunkowej zamówienia i od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca Zet-ka udzielił wyjaśnień, z których zdaniem Odwołującego, nie wynika, że
oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia odnoszą się do
zamówienia wykonanego na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego S.A. w
Krakowie. Odwołujący argumentował, że Wykonawca ZET-KA wyliczając cenę oferty oparł
się o dane historyczne, porównuje przedmiot niniejszego zamówienia do przedmiotu
historycznego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że porównanie przedmiotowego zamówienia z historycznym nie jest
możliwe, chociażby ze względu na fakt, że firmy wykonujące zamówienie historyczne nie
prowadziły windykacji, prowadziły wyłącznie kontrolę biletów, a przedmiot obecnego
zamówienia obejmuje także windykację.
Odwołujący wskazał także na poniższe okoliczności: Wykonawca Zet-ka wskazał, że w
przedmiotowym zamówieniu wykorzystanych zostanie 67% ilości kontrolerów zatrudnionych
przy realizacji historycznego zamówienia. Wskazał, że w skali miesiąca w realizacji
przedmiotowego zamówienia wystawi 71,67% średniej miesięcznej z historycznego
zamówienia opłat i wezwań do uiszczenia opłaty dodatkowej i przewozowej. Średnią wartość
mandatu w wysokości 150 zł przyjęto zgodnie z historycznym zamówieniem. Wykonawca
Zet-ka dokonał matematycznego wyliczenia wartości zamówienia opierając się na danych z
historycznego zamówienia, poprzez zastosowanie określonych procentowych przeliczników.
Wskazał, że podstawowymi kosztami w wykonaniu przedmiotowego zamówienia są koszty
związane z zatrudnieniem kontrolerów i windykacją. Wskazał, że przy realizacji
historycznego zamówienia zaangażowane były 4 firmy i wszystkie generowały zyski, a
obecnie sami będą wykonywać zamówienie, co chyba należy rozumieć, że zyski Wykonawcy
Zet-ka będą 4 razy większe. Wskazał także, że cena oferty została podana w oparciu o
wynagrodzenia wszystkich czterech firm w poprzednich latach. Wykonawca Zet-ka wskazał
także, że oprócz założeń historycznych brał również pod uwagę szczegółowe własne
wyliczenia kosztów wykonania zadania z zastosowaniem poszczególnych etapów
prowadzenia procesów windykacyjnych.
Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia Wykonawcy Zet-ka nie odnoszą się do konkretów
związanych z przedmiotowym zamówieniem. Są nieudowodnione i niesprawdzalne dla
Zamawiającego, bowiem zamówienie historyczne realizowane było na rzecz innego
zamawiającego. Zamawiający nie musi poszukiwać danych i potwierdzać ich u historycznego
zamawiającego, który takich danych nie musi posiadać i zapewne nie posiada.
Odwołujący podkreślił także, że Wykonawca Zet-ka nie złożył ani jednego dowodu.
Udzielone wyjaśnienia są niesprawdzalne, ogólnikowe i w odniesieniu do historycznego
zamówienia, nie wskazują na oszczędność metody wykonania przedmiotowego zamówienia,
na wyjątkowo sprzyjające warunki dostępne wyłącznie dla Wykonawcy Zet-ka, nie odnoszą
się do kosztów pracy.
Podkreślił, że Wykonawca Zet-ka w wyjaśnieniach wskazał, że podstawowymi kosztami w
wykonaniu przedmiotowego zamówienia są koszty związane z zatrudnieniem kontrolerów i
windykacją. Mimo, iż koszty pracy są podstawowymi kosztami, nie ma w wyjaśnieniach
nawet słowa na temat ich wysokości, nie złożono na tę okoliczność żadnego dowodu.
Wykonawca Zet-ka nie określił sposobu zatrudnienia kontrolerów i osób prowadzących
windykację. Wobec tego należy przyjąć, iż jest to zatrudnienie pracownicze.
Wskazał także, że w treści wyjaśnień Wykonawca Zet-ka nie odniósł się do kosztu dostawy
oprogramowania dla Zamawiającego. Bardzo niska cena oferty wskazuje, że nie
przewidziano tego kosztu.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien odrzucić ofertę ZET-KA, bowiem nie sposób
ocenić wyjaśnień tego wykonawcy inaczej niż jako nie złożonych. Zamawiający winien
dokonać oceny wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami. Zamawiający winien zatem
uznać, że Wykonawca ZET-KA nie złożył wyjaśnień, bowiem są ogólnikowe, niezgodne z
Ustawą i wezwaniem Zamawiającego, są niekompletne i niepoparte dowodami. Wyjaśnienia,
zdaniem Odwołującego, potwierdziły, że cena jest rażąco niska; Wykonawca ZET-KA nie
wykazał, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie dopełnił zatem wymogu
wynikającego z art 90 ust 2 Ustawy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przeprowadził postępowanie niezgodnie z Ustawą,
tym samym nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców i w związku z tym naruszył zasadę wyrażoną w art 7 ust 1 Ustawy. Zamierzając
udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy, naruszył
także art 7 ust 3 Ustawy.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.
Sygn. akt KIO 595/15
Sygn. akt KIO 610/15
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Obydwa odwołania zasługują na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Są
wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia
stawianych w odwołaniu zarzutów każdy z nich miałby szansę uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający zwraca się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny jeżeli cena zaoferowana jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W szczególności
Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia, dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta o ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na
kwotę netto, co stanowi 50.245.500,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert
wynosi 42 151 126 zł. Cena oferty Wykonawcy Zet-ka wynosi 27.346.320,00 zł. Zatem cena
oferty Wykonawcy Zet-ka jest mniejsza od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert o 35,1% i o 45,6% od wartości szacunkowej zamówienia. W świetle cytowanego
powyżej art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaistniała podstawa do
wezwania Wykonawcy Zet-ka do złożenia wyjaśnień co do istnienia szczególnych czynników
uzasadniających wysokość zaoferowanej przez niego ceny, znacząco niższej od wartości
szacunkowej zamówienia oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W ocenie Odwołujących z wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Zet-ka nie wynika,że oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślili, że
wyjaśnienia odnoszą się do innego zamówienia, a wyliczając cenę oferty Wykonawca Zet-ka
oparł się o dane historyczne. Wykonawca Zet-ka w wyjaśnieniach porównuje przedmiot
niniejszego zamówienia do przedmiotu historycznego zamówienia. Podkreślili także, że
wyjaśnienia są ogólnikowe, nieudowodnione i niesprawdzalne dla Zamawiającego. Nadto nie
wskazują na oszczędność metody wykonania przedmiotowego zamówienia, na wyjątkowo
sprzyjające warunki dostępne wyłącznie dla Wykonawcy Zet-ka, nie odnoszą się do kosztów
pracy.
Izba w całości podziela te twierdzenia. W trakcie rozprawy ani Wykonawca Zet-ka ani
Zamawiający nie wykazali okoliczności przeciwnych.
Zgodnie z art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych, ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, który ją złożył. Zatem to na
Przystępującym Zet-ka w niniejszym postępowaniu ciążył obowiązek wykazania braku
rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W szczególności obowiązkiem Przystępującego było
wykazać, że jego wyjaśnienia przeczą temu, że cena zawarta w jego ofercie jest rażąco
niska. Temu obowiązkowi Przystępujący Zet-ka nie podołał.
Zamawiający w trybie art. 90 ust 1 Ustawy, zwrócił się do Wykonawcy Zet-ka o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty.
Treść wyjaśnień powinna zawierać informacje o szczególnych czynnikach, warunkach
sprzyjających, innych okolicznościach, które mają wpływ na obniżenie ceny oferowanej.
Powinny być to okoliczności dotyczące przedmiotowego zamówienia. Artykuł 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje bowiem, że Wykonawca w wyjaśnieniach
winien wskazać szczególne okoliczności, które w danym zamówieniu uzasadniały
zaoferowanie niższej ceny przez określonego wykonawcę. W wyjaśnieniach Wykonawcy
Zet-ka nie znalazła się informacja o jakichkolwiek szczególnych czynnikach czy warunkach
sprzyjających, dotyczących przedmiotowego zamówienia. Informacja o zamówieniu
realizowanym na rzecz innego zamawiającego, dane historyczne, nie mają związku z
niniejszym postępowaniem. Co więcej, informacje o tym, że w niniejszym postępowaniu
Zamawiający wymaga 100 kontrolerów jest informacją pochodzącą z SIWZ. Nie jest to żadna
nowa, szczególna okoliczność. Nadto, należy zauważyć, że dane historyczne odnoszą się do
działalności kilku innych firm w innym postępowaniu, nie do samego Przystępującego Zet-ka,
zatem nie jest wiadomo jaka jest i będzie obecnie skuteczność firmy ZET-KA. Wykonawca
ten nie sprawdzał siebie w roli windykatora, tym samym nie może powoływać się na 55%
skuteczność windykacyjną. Przystępujący Zet-ka w poprzednim postępowaniu był tylko
jednym z wykonawców, natomiast w treści wyjaśnień powołuje się na przymioty, w tym
skuteczność windykacyjną także innych wykonawców, którzy realizowali zamówienie. Nie
ulega wątpliwości, że w treści wyjaśnień wykonawca powinien był wskazać te okoliczności,
które dotyczą realizowanego zamówienia w przyszłości. Nie ulega wątpliwości, że
Przystępujący Zet-ka nie dokonał kalkulacji kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia,
gdyby ich dokonał, zostałyby przedstawione w treści wyjaśnień. Trafnie podniósł Odwołujący
FHU E&K E. B., SAF S.A., że w swoich wyjaśnieniach Wykonawca Zet-ka zupełnie nie
odniósł się do danych wskazanych przez Zamawiającego. Wykonawca winien skalkulować
cenę w oparciu o przewidywane faktycznie koszty wszystkich nakładów, jakie musi ponieść
w celu realizacji zamówienia oraz stopy zysku, jakiego spodziewa się uzyskać w wyniku
realizacji zamówienia. Natomiast kalkulacja przedstawiona przez Wykonawcę Zet-ka nie
odnosi się zupełnie, nie obejmuje np. kosztów oprogramowania czy umundurowania
kontrolerów. Co więcej, Przystępujący Zet-ka powołuje się na okoliczność, że podstawowymi
kosztami w wykonaniu zamówienia są koszty związane z zatrudnieniem kontrolerów i
windykacją, jednak w ogóle nie przedstawił w tym zakresie żadnych danych, kalkulacji czy
jakichkolwiek informacji lub szczególnych warunków. Wyjaśnienie Przystępującego Zet-ka w
trakcie rozprawy, że kontrolerzy nie muszą pracować w pełnym wymiarze czasu pracy
jedynie może utwierdzać w przekonaniu, że Przystępujący Zet-ka nie skalkulował w sposób
prawidłowy kosztów postępowania. Z wymagań zawartych w treści SIWZ wynikało bowiem
jednoznacznie, że kontrolerzy są zobowiązani pracować przez 8 godzin dziennie.
Należy
jednak podkreślić, że nawet taka informacja nie znalazła się w treści wyjaśnień, a jedynie ich
ocena przez Zamawiającego może stanowić podstawę rozważań Izby.
Zamawiający w trakcie rozprawy stwierdził, że „nie odważyłby się” odrzucić oferty
wykonawcy z najniższą ceną. Jednakże należy zauważyć, że obowiązkiem Zamawiającego
jest wybór oferty najkorzystniejszej, która spełnia wszystkie kryteria i nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Zamawiający był zobowiązany ocenić ofertę również pod kątem zaoferowanej
ceny i złożonych wyjaśnień, czego nie uczynił. Na pytanie Przewodniczącej, nie potrafił
wskazać ani jednego fragmentu wyjaśnień, który mógłby utwierdzić lub utwierdził
Zamawiającego w przekonaniu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ogólne
stwierdzenie Zamawiającego, że całość wyjaśnień jest satysfakcjonująca, to zdaniem Izby
oznacza, że w rzeczywistości Zamawiający oceny wyjaśnień nie dokonał. Zatem, w ocenie
Izby doszło także do naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne sprawdzenie oferty każdego z wykonawców.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy F.U.H. ZET-KA
M., K., G. sp.j. Wyjaśnienia złożone przez tego Wykonawcę nie obaliły domniemania rażąco
niskiej ceny zawartej w ofercie tego Wykonawcy.
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy oraz art. 24 ust. 4 ustawy.
Izba ustaliła, że Zamawiający w części IV pkt 1 lit. i) przedmiotowej SIWZ wymagał polisy
(lub innego dokumentu) potwierdzającej, że dany wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zawiązanej z przedmiotem
zamówienia. Wykonawca Renoma przedstawił polisę nr 908525577018, kreującą ochronę
ubezpieczeniową w zakresie działalności świadczonej przez agencje inkasa i biura
kredytowe. Należy zauważyć, że stosownie do wyjaśnienia w zakresie PKD dla podklasy
82.91Z działalność świadczona przez agencję inkasa i biura kredytowe (wskazanej w
polisie), podklasa ta obejmuje ściągnie należności płatniczych i długów zgodnie z
wyjaśnieniami klasyfikacji PKD. Skoro więc podklasa obejmuje ściągnie należności
płatniczych i długów, to zakres ubezpieczenia zawiera w sobie działalność związaną z
przedmiotem zamówienia, którym jest prowadzenie kontroli dokumentów przewozu,
pobieranie opłat dodatkowych i należności przewozowych, prowadzenie windykacji i
egzekucji należności z tytułu nieuregulowania opłat dodatkowych. Zatem przedstawiona
przez Wykonawcę Renoma sp. z o.o. polisa jest dokumentem, który potwierdza, że dany
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności zawiązanej z przedmiotem zamówienia, a więc potwierdza spełnienie przez tego
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Izba uznała także za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na okoliczność, że Odwołujący Renoma
sp. z o.o. złożył ofertę wariantową na oprogramowanie, które jest integralną częścią
zamówienia.
Izba ustaliła, że Zamawiający na pytanie jednego z wykonawców: „na jakich konfiguracjach
sprzętowych Zamawiający będzie instalował system? Proszę podać parametry techniczne
urządzeń, na których ma być zainstalowany system” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający
dysponuje środowiskiem serwerowym w następującej konfiguracji: Serwer HP DL380 G8 E5-
2630 (2xCPU E5-2630v2, 64GB RAM, storage HDD 5x600GB SAS 10k w RAID5, Windows
2012 R2 Server std). Jeżeli dostawca systemu wymaga innej konfiguracji niż przedstawiona
powyżej, do złożonej oferty powinien dołączyć wymagania sprzętowe do instalacji systemu,
jakie Zamawiający musi spełnić, aby system działał wydajnie przez okres 5 lat od dnia
instalacji.”
Wykonawca Renoma sp. z o.o. załączył do oferty wniosek o zmianę konfiguracji sprzętowej
Zamawiającego, w którym wskazał, że: „Powołując się na wyjaśnienia treści Specyfikacji z
dnia 17.02.2015 r. punkt 41 wnosimy o zmianę systemu operacyjnego na system Linux w
wersji Centos”.
Zamawiający po otwarciu ofert zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie, jakie
oprogramowania zamierza wykorzystać do realizacji zamówienia. Wykonawca Renoma
wskazał, że rozważa dostarczenie jednego z dwóch wskazanych w treści odpowiedzi
oprogramowań. W trakcie rozprawy Wykonawca Renoma sp. z o.o. wyjaśnił, że jedno z
oprogramowań (REWIND) jest kompatybilne z oprogramowaniem Linux, tym samym
łatwiejsza jest obsługa tego oprogramowania w wersji z Linux (o które wnosił w treści oferty).
Tym samym, skoro Zamawiający przewidział możliwość przedstawienia przez wykonawców
w ofercie wymagań co do sprzętu i oprogramowania, które powinien na etapie realizacji
zamówienia zainstalować Zamawiający (przy czym wykonawca nie miał pewności, czy
Zamawiający żądanie uwzględni), to należy przyjąć, że w szczególnych okolicznościach
niniejszej sprawy, wykonawca był uprawniony przedstawić ofertę, w której przewidział dwa
różne oprogramowania, w zależności od decyzji Zamawiającego. W niniejszym
postępowaniu sam Zamawiający, poprzez wskazanie (w odpowiedzi na pytanie nr 41)
Wykonawcom możliwości przedstawienia w ofercie wymagań co do konfiguracji sprzętowej,
przy jednoczesnym braku pewności co do zastosowania się Zamawiającego do
przedstawianych wymagań, dopuścił sytuację, w której wykonawca przedstawi rozwiązanie
wariantowe na etapie realizacji zamówienia. Podkreślić należy także, że Zamawiający nie
oczekiwał podania przez wykonawców w treści oferty nazwy zaoferowanego
oprogramowania. Oprogramowanie jest elementem realizacji zamówienia oferowanym przez
Wykonawcę i służącym temu Wykonawcy realizacji zamówienia. Okoliczność dodatkowego
wsparcia wliczonego w koszt oprogramowania nie może w żaden sposób zmienić treści
oferty. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia E. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa E&K E. B.,
SAF S.A.
nie wykazał także, aby oprogramowanie REWIND nie spełniało wymagań
Zamawiającego.
Wobec okoliczności, że jeden z zarzutów odwołania o sygnaturze KIO 595/15 podlegał
uwzględnieniu, Izba uwzględniła odwołanie, stosownie do treści art. 192 ust. 2, zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15 z dnia 2015-04-15
- Sygn. akt KIO 550/15 z dnia 2015-04-14
- Sygn. akt KIO 567/15 z dnia 2015-04-13
- Sygn. akt KIO 587/15, KIO 599/15 z dnia 2015-04-10
