rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-26
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 471/15
KIO 472/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 9 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum - GTS Poland Sp. z o. o., T-Mobile Polska S. A.,
T-Systems Polska Sp. z o. o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa
B. w dniu 9 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o.
Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
Centrala Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum -
Netia S.A., Comarch S. A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa

zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 471/15 i KIO 472/15
po stronie odwołującego;

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum -
Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o. Al. Jerozolimskie 160, 02-
326 Warszawa

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 471/15 po stronie zamawiającego;

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum -
GTS Poland Sp. z o.o., T- Mobile Polska S. A., T-Systems Polska Sp. z o.o.
ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa

zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 472/15 po stronie odwołującego,

orzeka:

1. oddala odwołania o sygn. akt: KIO 471/15 oraz o sygn. akt: KIO 472/15;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum - GTS Poland Sp. z o. o., T - Mobile Polska S. A., T-
Systems Polska Sp. z o. o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Orange Polska S.
A., Integrated Solutions Sp. z o. o. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: GTS Poland Sp. z o. o., T-
Mobile Polska S. A., T- Systems Polska Sp. z o. o. ul. Marynarska 15, 02-674
Warszawa i Konsorcjum: Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o. Al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………



Sygn. akt: KIO 471/15
Sygn. akt: KIO 472/15

Uzasadnienie

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Kasę Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego Centrala z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie
przetargu ograniczonego, którego przedmiotem są „Usługi operatorskie sieci WAN.”
Odwołania zostały wniesione do postanowień - przesłanej drogą elektroniczną dnia 27 lutego
2015 r. - specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz] oraz jej załączników przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1)
Konsorcjum - GTS Poland sp. z o.o. – Lider oraz T-Mobile Polska S.A. i T-Systeras
Polska sp. z o.o. z Warszawy [Odwołujący GTS] – sygn. akt: KIO 471/15;
2)
Konsorcjum – Orange Polska S.A. (Lider) oraz Integrated Solutions Sp. z o. o. z
Warszawy [Odwołujący Orange] - sygn. akt: KIO 472/15;

Sygn. akt: KIO 472/15
Odwołujący GTS wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności, mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w
zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby:
a.
realizacja Etapu I została zakończona przed upływem 3 miesięcy od dnia zawarcia
umowy;
b.
wykonawca zapewnił połączenie sieci WAN z siecią s -TESTA zarządzaną przez
MSW;
c.
Węzeł Centralny był zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Warszawy;
d.
wszystkie urządzenia, za wyjątkiem infrastruktury DWDM, dostarczone w ramach
realizacji umowy były wyprodukowane nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014 r.;
e.
wykonawca w terminie 14 dni od daty otrzymania wniosku o sprawdzenie możliwościświadczenia Usługi w nowej lokalizacji, potwierdził gotowość do świadczenia Usługi w nowej
lokalizacji, bez prawa żądania przez wykonawcę wynagrodzenia i bez doprecyzowania, iż
wykonawca ma możliwość w terminie 14 dni od daty otrzymania wniosku o sprawdzenie

możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji negatywnego zaopiniowania tego wniosku
i stwierdzenia braku możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji;
f.
wykonawca przed podpisaniem umowy złożył Zamawiającemu dodatkowe
oświadczenie na okoliczność udziału w realizacji zamówienia podwykonawców,
stwierdzające, że Wykonawca zawarł umowę z wymienionymi w ofercie podwykonawcami, a
podwykonawcy zobowiązali się do wykonania powierzonej im części zamówienia;
2.
art. 353 (1) w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz
art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie załącznika nr 2 do SIWZ stanowiącego Istotne
Postanowienia Umowy (IPU), w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz
niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w
jakim:
a.
Zamawiający ustala wysokość kar umownych, jako procent liczony od „całkowitego
maksymalnego wynagrodzenia”;
b.
Zamawiający przewiduje w art. 9 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 6 i ust. 7 IPU naliczanie kar
umownych za opóźnienie, niezależnie od zaistnienia przesłanki winy Wykonawcy;
c.
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty
zobowiązany może być Wykonawca;
d.
Zamawiającemu w art. 15 ust. 3 IPU, przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z
winy Wykonawcy w trybie natychmiastowym, bez wypłacenia wykonawcy wynagrodzenia, w
przypadku, gdy dojdzie do opóźnienia wykonania Etapu 1 o więcej niż 7 dni roboczych;
3.
art. 353 (1) w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 ust. 1, art. 14, art. 29
oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp z uwagi na:
a.
zastrzeżenie do osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia w
zakresie dotyczącym dysponowania przez wykonawcę siecią szkieletową MPLS
wykorzystywaną na potrzeby realizacji Usługi;
b.
ustanowienie daleko posuniętej ingerencji Zamawiającego w stosunki między
wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w szczególności poprzez
wymaganie: uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej
zmianę, akceptacji przez Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, uzyskania zgody
Zamawiającego na zmianę podwykonawców i zakresu powierzonych im do realizacji zadań,
uzależnienia wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy od uregulowania jego należności wobec
podwykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w następujący
sposób:

1.
zmianę terminu realizacji Etapu I poprzez określenie, iż realizacja zestawienia i
uruchomienia usługi DWDM musi być zakończona przed upływem 6 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, zaś realizacja pozostałych zadań w ramach Etapu I - przed upływem 5
miesięcy od dnia zawarcia umowy;
2.
usunięcie wymagania zapewnienia przez wykonawcę połączenia z siecią s-TESTA;
3.
wskazanie, iż Węzeł Centralny musi znajdować się w promieniu (linii prostej) od
danego punktu lub powinien zapewnić odpowiednie parametry techniczne (takie jak np.
opóźnienie, utratę pakietów, jitter) niezależnie od odległości od danego punktu;
4.
ujednolicenie wymagań i określenie, iż wszystkie urządzenia dostarczone w ramach
realizacji umowy będą wyprodukowane nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014 r.;
5.
doprecyzowanie zasad przenoszenia lokalizacji i dodanie postanowienia, iż
wykonawca w terminie 14 dni od złożenia przez Zamawiającego wniosku o sprawdzenie
możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, w uzasadnionych przypadkach, może
złożyć pisemną odpowiedź na wniosek Zamawiającego i odmówić przeniesienia lokalizacji
lub może potwierdzić gotowość świadczenia Usług w nowej lokalizacji wraz z żądaniem od
Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia - w takich przypadkach postanowienia pkt 10
Załącznika nr 3 do umowy — Zasady przenoszenia lokalizacji, nie stosuje się, tj. w takim
przypadku wystąpienie przez Zamawiającego z wnioskiem o przeniesienie lokalizacji nie
skutkuje powstaniem wiążącego dla wykonawcy zobowiązania do prawidłowego i
terminowego wykonania Usługi przeniesienia lub tymczasowego przeniesienia lokalizacji;
6.
usunięcie obowiązku złożenia Zamawiającemu przed podpisaniem umowy
dodatkowego oświadczenia na okoliczność udziału w realizacji zamówienia podwykonawców
(pkt 17.3 SIWZ);
7.
modyfikację art. 9 ust. 1, 2, 3, 4, 5 IPU poprzez ustalenie, wysokości kar umownych,
jako procentu liczonego nie od „całkowitego maksymalnego wynagrodzenia5’, ale od kwoty
obliczonej, jako iloczyn ceny brutto ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego i liczby 43
miesięcy;
8.
modyfikację art. 9 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 6 i ust. 7 IPU poprzez wskazanie, iż kary
naliczane będą za zwłokę, a za opóźnienie po stronie wykonawcy;
9.
usunięcie art. 15 ust. 3 IPU lub jego modyfikację, poprzez wskazanie, iż prawo
odstąpienia przysługuje jedynie w przypadku, gdy do opóźnienia wykonania Etapu I doszło w
wyniku okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz doprecyzowanie, iż
w przypadku odstąpienia. wykonawcy przysługuje zwrot świadczenia, które wykonał do
momentu odstąpienia;
10.
usunięcie wymagania osobistego wykonania przez Wykonawcę części zamówienia w
zakresie dotyczącym dysponowania przez Wykonawcę siecią szkieletową MPLS
wykorzystywaną na potrzeby realizacji Usługi;

11.
usunięcie art. 8 ust. 3 zdanie drugie IPU oraz art. 17 ust. 2, ust. 3, ust. 5 -13, ust. 15 -
18 IPU.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą
zaproszonym do złożenia oferty w postępowaniu, a w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu
ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie
przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Uwzględnienie odwołania
doprowadzi do zniesienia postawionego przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznego i
nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych
wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na
uzyskanie zamówienia. Objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do
możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu
Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskaniu zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutów, powołując się na orzecznictwo, w szczególności stwierdził, że
zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W myśl art. 7 tej ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z kolei z
art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego
zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do
zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując
wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem,
jakiemu zamawiane produkty maja służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego. Podniósł także, że godnie z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile
ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353' Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc.,
wynikającymi z art. 58 i art. 353 (1) kc. Podniósł ponadto, że treść postanowień umownych

jest również istotna ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową
realizacją zamówienia oraz, że postanowienia kontraktowe mogą mieć istotny wpływ na
zakres świadczeń, jakie będzie zobowiązany ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i
mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu wykonawcy. Reasumując stwierdził, że w tym
postępowaniu Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia oraz formułując
postanowienia IPU dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów. Postawione przez
Zamawiającego wymogi, jakie muszą spełniać oferowane usługi utrudniają uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zaś wskazane postanowienia umowne
naruszają zasady współżycia społecznego i ekwiwalentności świadczeń stron, gdyż są lub
mogą być interpretowane w sposób nadmiernie obciążający Wykonawcę.

Odnośnie wymaganego terminu realizacji Etapu I (1) wskazał na pkt 3.1.2.1 siwz zgodnie z
którym realizacja Etapu I musi zostać zakończona przed upływem 3 miesięcy od dnia
zawarcia umowy. Zdaniem wykonawcy jest to okres zbyt krótki, zważywszy, iż Etap I
obejmuje zestawienie i uruchomienie wszystkich łącz podstawowych i zapasowych, tj. ponad
550 łączy. Niezależnie od technologii świadczenia usługi, operator telekomunikacyjny
potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia
usługi. Dalej podał, że (…) Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie Usługi jest
procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników
wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przy czym, nie
można wymagać od wykonawcy, aby podjął te działania przed zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas potrzebny na
skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża”. Wskazał
ponadto, że w przypadku innych postępowań okres na przygotowanie do świadczenia usług
był relatywnie dłuższy, biorąc pod uwagę liczbę lokalizacji nimi objętych, przykładowo:
Ministerstwo Sprawiedliwości - 511 lokalizacji - około 6 miesięcy; Gaz System -65 lokalizacji -
około 6 miesięcy; GDDK i A - 139 lokalizacji - 150 dni od dnia zawarcia umowy; Polska
Spółka Gazownictwa -197 lokalizacji - od 120 do 210 dni (4 etapy); Ministerstwo Finansów -
719 lokalizacji -12 miesięcy; ZUS - 343 lokalizacje — 6 miesięcy. Także zdaniem
Odwołującego, (…) określenie zbyt krótkiego okresu na zestawienie łączy przy tak dużej
skali zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez operatora alternatywnego i preferuje
wykonawcę, który obecnie świadczy usługi dla Zamawiającego. Takie określenie terminu
uruchomienia usługi preferuje bowiem tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą
usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Jednocześnie zwrócił uwagę, iż
Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia
postępowania przez zamawiającego”. Zwrócił również uwagę na wysokie kary umowne, jakie

przewidział Zamawiający w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia w zakończeniu Etapu I po
stronie Wykonawcy. Podkreślił, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której
dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób
postanowienia specyfikacji oraz, żeby to nie opis przedmiotu zamówienia, a zaoferowane w
postępowaniu ceny i treść ofert, zdecydowały o udzieleniu zamówienia. W konkluzji
stwierdził, że w jego ocenie, minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na realizację Etapu I to
5 miesięcy od zawarcia umowy, przy czym, w zakresie prac związanych z przygotowaniem i
uruchomieniem usługi DWDM, powinien być to okres minimum 6 miesięcy, ze względu na
zakres przewidywanej inwestycji - Zamawiający wymaga, bowiem, aby wykonawca świadczył
usługę DWDM z wykorzystaniem 4 niezależnych łączy światłowodowych (Część III OPZ).
Przeprowadzenie takiej inwestycji dla lokalizacji wskazanej przez Zamawiającego jest
szczególnie czasochłonne, zatem konieczna jest stosowna modyfikacja postanowień SIWZ i
wydłużenie czasu na realizację Etapu I oraz w ramach tego Etapu, zapewnienie
dodatkowego miesiąca na zestawienie łączy DWDM.

Odnośnie wymaganego połączenia z siecią s – TESTA podniósł, że usługa ma obejmować
połączenie sieci WAN Zamawiającego z siecią s -TESTA zarządzaną przez MSW i zdaniem
Odwołującego nałożenie na wykonawcę (…) obowiązku zapewnienia takiego połączenia jest
nadmierne i ogranicza w sposób rażący konkurencję - żaden operator, ewentualnie za
wyjątkiem operatora, który dostarczył sieć na potrzeby MSW, nie ma możliwości przyłączenia
się do tej sieci, gdyż nie jest ona ogólnodostępna. Świadczenie takie jest zatem niemożliwe
do zrealizowania przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji (…). Ponadto (…)
Wykonawca może zobowiązać się do dostarczenia urządzeń zgodnie ze specyfikacją
Zamawiającego, które umożliwią takie przyłączenie, natomiast nie może być odpowiedzialny
za zestawienie łącza do sieci s -TESTA

Odnośnie wymaganej lokalizacji Węzła Centralnego wskazał, że (…) Zgodnie z pkt V ppkt 1
OPZ Zamawiający wymaga, aby Węzeł Centralny, rozumiany jako kolokacja, zlokalizowany
był w granicach administracyjnych miasta Warszawy. Wymaganie takie jest nieuzasadnione i
narusza uczciwą konkurencję, gdyż w takiej sytuacji, spełnienie wymagań Zamawiającego
uzależnione jest nie od przesłanek obiektywnych, np. odległości, ale od tego, jak przebiega
granica administracyjna miasta Warszawy w obszarze, w którym Wykonawca dysponuje
odpowiednią infrastrukturą. Wymaganie Zamawiającego nie znajduje obiektywnego
uzasadnienia, dlatego zasadne jest jego zastąpienie wymaganiem, aby kolokacja znajdowała
się w Wskazanie, iż Węzeł Centralny musi znajdować się w promieniu (linii prostej) od

danego punktu lub powinien zapewnić odpowiednie parametry techniczne (takie jak np.
opóźnienie, utratę pakietów, jitter) niezależnie od odległości od danego punktu.

W zakresie postanowień dotyczących podwykonawstwa Odwołujący stwierdził, że formułując
postanowienia siwz oraz jej załączników, (…) Zamawiający określił liczne wymagania
naruszające nie tylko przepisy Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, ale również
zasady swobody umów i postanowienia art. 36a ust. 1 i 2 Pzp, które ustanawiają jako zasadę
swobodę Wykonawcy w korzystaniu z usług podwykonawców i nie dają Zamawiającemu
udzielającemu zamówienia na świadczenie usług, możliwości ingerencji w kształtowanie
stosunków między Wykonawcą a podwykonawcami, w szczególności, w sytuacji w której
podwykonawcami nie są podmioty, na których zasoby Wykonawca powoływał się w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Dalej podał, że (…) Określona w
art. 36a ust. 2 Pzp możliwość zastrzeżenia kluczowej części zamówienia do osobistego
wykonania przez Wykonawcę, z wyłączeniem możliwości powierzenia tej części
podwykonawcom, ma charakter wyjątku i wymaga od Zamawiającego obiektywnego
uzasadnienia takiego zastrzeżenia. W szczególności, zastrzeżenie takie nie może być
dopuszczalne w sytuacji, w której prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencyjności postępowania i utrudnia spełnienie wymagań przez wykonawców, którzy w
innym przypadku byliby zdolni do wykonania zamówienia. Postawione przez Zamawiającego
ograniczenie możliwości korzystania z usług podwykonawców przy takiej skali zamówienia
na świadczenie usług sieci WAN jest w żaden sposób nieuzasadnione i niespotykane w
innych postępowaniach o udzielenie zamówienia oraz preferuje dotychczasowego operatoraświadczącego usługi na rzecz Zamawiającego”. Stwierdził również, że (…) Zamawiający
określił liczne postanowienia daleko ingerujące w stosunki między Wykonawcą a
podwykonawcami, co stanowi wymóg nadmiernie ograniczający swobodę Wykonawcy do
kształtowania własnych stosunków umownych, jak również nie znajduje uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Przedmiotem postępowania nie są roboty
budowlane, ale usługi, za których prawidłową realizację, zarówno w zakresie wykonywanym
osobiście, jak i powierzonym podwykonawcom, całkowitą odpowiedzialność ponosi
Wykonawca. Brak zatem uzasadnienia dla uzależniania od zgody Zamawiającego nie tylko
wyboru i zmiany podwykonawcy, ale również warunków zawartych między Wykonawcą a
jego podwykonawcami umów”. Także zdaniem Odwołującego (…) W zakresie, w jakim
Zamawiający nie wyłączył możliwości korzystania z usług podwykonawców, nie jest również
uzasadnione i dopuszczalne ograniczenie możliwości zmiany zakresu zadań, jakie na etapie
realizacji umowy Wykonawca powierzy podwykonawcom. Narusza to nie tylko interes
Wykonawcy i jego swobodę w doborze optymalnej metody świadczenia usługi spełniającej
wymagania Zamawiającego, ale również - interes samego Zamawiającego, gdyż w toku

realizacji zamówienia, może zajść konieczność zmiany zakresu podwykonawstwa w
stosunku do tego, który został przewidziany w złożonej przez Wykonawcę ofercie. Takie
działanie Wykonawcy nie będzie naruszać przepisów ustawy Pzp, co zostało potwierdzone w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (….).

W zakresie wymagania dotyczącego daty produkcji urządzeń wskazał na pkt XI OPZ -
Wymagania uzupełniające dla urządzeń sieciowych i Systemów, w którym w jego ppkt 3
Zamawiający wymaga, aby wykonawca zapewnił, że wszystkie urządzenia, za wyjątkiem
infrastruktury DWDM, dostarczone w ramach umowy będą wyprodukowane nie wcześniej niż
w drugiej połowie 2014 r. Tak określone wymaganie wskazuje na arbitralność
Zamawiającego w kształtowaniu wymagań opisu przedmiotu zamówienia, bez uzasadnienia
ich obiektywnymi potrzebami. Działaniem zgodnym z art. 29 ust. 2 Pzp, byłoby ujednolicenie
postawionych wymagań, co do daty produkcji urządzeń i określenie, iż wszystkie (włącznie z
infrastrukturą DWDM) urządzenia dostarczone w ramach umowy, mają być wyprodukowane
nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014 r.

W zakresie zasad przenoszenia lokalizacji stwierdził, że zasady przenoszenia lokalizacji
opisane przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do umowy zostały określone w sposób
nieprecyzyjny, który może prowadzić do nadmiernego i nieuzasadnionego obciążenia
Wykonawcy, jak również uniemożliwia prawidłowe sporządzenie i wycenę składanej oferty.
Stwierdził również, że z postanowień załącznika nr 3 do umowy, szczególnie z analizy
literalnego brzmienia pkt 5, 9 i 10, wynika, iż w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o
sprawdzenie możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, Wykonawca dysponuje
jedynie prawem do potwierdzenia gotowości świadczenia usług w nowej lokalizacji, bez
prawa żądania od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia. Zgodnie z pkt 10, brak
potwierdzenia w terminie gotowości do świadczenia Usługi, uprawnia Zamawiającego do
wystąpienia z wnioskiem o przeniesienie lokalizacji, który jest dla Wykonawcy wiążący pod
rygorem naliczenia kar umownych. Zdanie Odwołującego, w opisanych zasadach, brak
uprawnienia wykonawcy do złożenia negatywnej odpowiedzi na wniosek o sprawdzenie
możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, szczególnie jeśli wykonawca nie jest
uprawniony do żądania za tę usługę dodatkowego wynagrodzenia, zaś Zamawiający może
wskazać dowolną lokalizację na terenie całego kraju. Ponadto podał, że (…) Charakter usług
telekomunikacyjnych sprawia, iż nie dla każdej lokalizacji świadczenie usługi na dowolnie
określonych przez Zamawiającego warunkach jest możliwe, zarówno ze względów
technologicznych lub też - ze względu na nieproporcjonalnie duże koszty związane z
umożliwieniem świadczenia Usług. Zasady przenoszenia lokalizacji opracowane przez
Zamawiającego, w zakresie, w jakim przyznają Zamawiającemu prawo dowolnego

przeniesienia 25 lokalizacji, bez przyznania Wykonawcy prawa do odmowy świadczenia
Usługi z uzasadnionych powodów lub żądania od Zamawiającego dodatkowego
wynagrodzenia, naruszą równość stron umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, jak
również - utrudniają prawidłowe sporządzenie oferty”

W zakresie kar umownych oraz prawa Zamawiającego do natychmiastowego odstąpienia od
umowy wskazał, że art. 9 IPU określa wysokość kar umownych w odniesieniu do
„całkowitego maksymalnego wynagrodzenia*'. Pojęcie to nie zostało dokładnie określone i
wymaga sprecyzowania, czy kwota, która zostanie wpisana w art. 2 ust. 1 umowy, ma być
taka sama, jak cena brutto za realizację zamówienia podana w pkt 1 Formularza ofertowego.
Dalej podał, że (…) Naliczanie kar umownych od kwoty równej lub wyższej niż cena brutto za
realizację zamówienia podana w pkt I Formularza ofertowego stanowi nadmierne obciążenie
Wykonawcy i narusza zasady współżycia społecznego. Cena brutto zostaje bowiem, zgodnie
z podanym w Formularzu ofertowym wzorem, obliczona z uwzględnieniem wykorzystania
przez Zamawiającego w maksymalnym, co do okresu i wysokości, stopniu możliwości
zwiększenia przepustowości. Kwota wyliczona w ten sposób nie stanowi wynagrodzenia,
które zostanie realnie wypłacone Wykonawcy, a jedynie - kwotę możliwą do uzyskania przez
cały okres realizacji umowy. Tym samym, nie jest zasadne naliczanie kar umownych jako
ułamka maksymalnego wynagrodzenia, w szczególności, gdy wysokość wszystkich kar
umownych, została i tak określona na bardzo wysokim i uciążliwym dla Wykonawcy poziomie
(szczególnie biorąc pod uwagę krótkie terminy realizacji zamówienia)”. Podniósł także, że
(…) Zamawiający ustalił wysokość kar umownych, zarówno tych naliczanych procentowo, jak
i kwotowo, na bardzo wysokim poziomie, nie określając przy tym żadnej procedury
reklamacyjnej, którą należałoby przeprowadzić przed obciążeniem Wykonawcy obowiązkiem
zapłaty kar oraz stawiając bardzo rygorystyczne przesłanki, co do okoliczności
uprawniających do ich nałożenia. Ponadto, charakter sankcji finansowych wobec
Wykonawcy odpowiadający karom umownym, mają również odrębnie uregulowane
bonifikaty za niedotrzymanie parametrów jakościowych usługi. Dlatego też, ze względu na
zachowanie równowagi stron umowy, zasadne wysokości kar umownych, do których
zapłacenia zobowiązany może być Wykonawca na podstawie niniejszej umowy”. Zdaniem
Odwołującego (…) Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu wyłącznie w
przypadku, gdy nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z winy wykonawcy. Powyższe
stanowisko nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym
Jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 kc), kary
umownej nie nalicza się”) - wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. Akt II
CR 419/67). Zamawiający w IPU przewidział kary umowne, które będą obciążać wykonawcę

nawet w przypadku, gdy nie ponosi on winy za zaistniałe zdarzenie, gdyż w art. 9 ust. I, ust.
2, ust. 3, ust. 6 i ust. 7 IPU wskazał, iż Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kar w
przypadku opóźnień w realizacji obowiązków umownych - zasadne jest uzależnienie
możliwości nałożenia kar od zwłoki po stronie Wykonawcy, tj. ograniczenia naliczania kar
umownych jedynie do sytuacji, w których do opóźnienia doszło z powodów, za które
odpowiedzialność ponosi Wykonawca”.

Odwołujący wskazał także na art. 15 ust. 3 IPU, którym (…) Zamawiający przyznał sobie
prawo natychmiastowego odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia wykonania Etapu I
o więcej niż 7 dni roboczych”. Zdaniem wykonawcy jest to postanowienie, które nadmiernie
obciąża wykonawcę i narusza zasady współżycia społecznego. Zwrócił również uwagę, że to
uprawnienie nie zostało uzależnione od winy wykonawcy w zaistnieniu opóźnienia w
realizacji, jak również - (podobnie zresztą jak w przypadku kar umownych) - uprawnienie to
nie zostało poprzedzone jakąkolwiek procedurą reklamacyjną lub wyjaśniającą. Na uwadze
należy mieć również wyjątkowo krótkie terminy realizacji Etapu I przewidziane przez
Zamawiającego. Wskazał, że (…) Wątpliwości budzi również zastrzeżenie, iż w takim
przypadku. Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie. Zastrzeżenie takie jest
niedopuszczalne, w zakresie, w jakim prowadzi do naruszenia art. 395 §2 Kodeksu
cywilnego, który w przypadku odstąpienia od umowy, zastrzega obowiązek zwrotu tego, co
strony wzajemnie sobie świadczyły oraz wypłaty odpowiedniego wynagrodzenia należnego
za świadczone usługi i korzystanie z rzeczy. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że
argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia
niniejszego odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie tej przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Netia S.A. oraz
Comarch S.A. z Warszawy, wnosząc o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów z
punktu 1a) i d) oraz pkt 2 od a) do d) odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Orange Polska S. A. oraz Integrated
Solutions Sp. z o. o. z Warszawy w zakresie zarzutu z punktu 1 d) odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i wskazał, co następuje:

Odnośnie żądanej zmiany terminu realizacji Etapu I podniósł, że dokonał zmiany załącznika
2 do siwz (IPU) w jego rozdziale 4 ust. 2 oraz w załączniku 4 do umowy w rozdziale -

Wdrożenie - ramowy harmonogram pkt 1.1) i 1.2) (str. 30) w ten sposób, że zestawienie
łączy, dostarczenie urządzeń i uruchomienie usługi DWDM pomiędzy Ośrodkiem
Zapasowym (BDC) a Węzłem Centralnym (WC) oraz zestawienie i uruchomienie łączy
zapasowych do wszystkich lokalizacji PTR i PT (razem 256 łączy) zostały przeniesione do
Etapu II umowy, do zrealizowania w okresie 6 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy (a
więc częściowo w okresie dłuższym niż żąda tego Odwołujący). W zakresie tego żądania
podał również, że do realizacji w ramach Etapu l pozostanie zatem mniej niż 300 łączy (ok.
połowy łącznej ich ilości). W ocenie Zamawiającego obecna (po zmianie SIWZ) liczba łączy
jest możliwa do zrealizowania przez profesjonalnego wykonawcę w określonym w siwz
terminie bez większych przeszkód (a zatem zarzut ograniczenia w ten sposób konkurencji
czy też preferowania konkretnego wykonawcy jest bezzasadny). Reasumując podniósł, że
fundamentalną zasadą zamówień publicznych jest prawo Zamawiającego do opisania
przedmiotu zamówienia (w szczególności terminu jego realizacji), w sposób umożliwiający
spełnienie jego aktualnych potrzeb i spełnienie zakładanych obecnie celów biznesowych. W
przedmiotowym postępowaniu, które jest postępowaniem dwustopniowym, w drugim etapie
postępowania biorą udział wykonawcy należący bezsprzecznie do grupy operatorów
telekomunikacyjnych o największym w Polsce zasobach i potencjale, których możliwości -
według oceny Zamawiającego – pozwalają na wykonanie około 270 lokalizacji w okresie 90
dni. Ocenę możliwości wykonania Zamawiający opiera nie tylko na wiedzy własnej, ale
również na treści uzasadnienia do wyroku w wyroku KIO 1987/14, 2000/14, 2002/14
dotyczącego zbliżonego postępowania na usługi sieci WAN dla Poczty Polskiej -
zamawiający (Poczta Polska S.A.) wskazał tam, że przeprowadzone przez niego w sierpniu
2011r. badanie rynku wykazało, że możliwe jest wykonanie instalacji w 30-40 lokalizacjach
dziennie. Sam zamawiający oczekiwał wykonania podłączenia ok. 25 lokalizacji dziennie.
Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła tę argumentację i odrzuciła odwołanie w tym zakresie. W
tej sytuacji, nawet uwzględniając różnice pomiędzy wymaganiami i technologiami użytymi w
niniejszym postępowaniu oraz tymi, możliwymi do zastosowania w przedsięwzięciu, o którym
była mowa w przywołanym orzeczeniu, wymagania postawione przez Zamawiającego, tj.
wymaganie przeprowadzenia instalacji w nie więcej niż średnio 3 lokalizacjach dziennie, są
istotnie niższe i, zdaniem Zamawiającego, bezsprzecznie możliwe do spełnienia przez
profesjonalnego wykonawcę. Jego zdaniem, Zamawiający pomimo tego, przychylił się
częściowo do wniosku wykonawcy, modyfikując wymaganie. W aktualnej wersji SIWZ
wymaga w tym okresie zestawienia i instalacji tylko łączy podstawowych w zdecydowanej
większości, bo w 256 lokalizacjach. Łącza zapasowe w tych lokalizacjach będą odbierane
dopiero na zakończenie Etapu 2, czyli po 6~ciu miesiącach. Dalej podał, że powoływanie się
przez Odwołującego na czas przeznaczany przez zamawiających na realizację
analogicznych prac w innych przetargach jest niezasadne, gdyż terminy realizacji

zamówienia niekoniecznie wynikać muszą z uwarunkowań technicznych i organizacyjnych
po stronie wykonawców, lecz również mogą wynikać z określonej sytuacji czy też potrzeb
zamawiających. Dane pozyskane w badaniu rynku, o którym mowa w uzasadnieniu
przywołanego powyżej wyroku KIO [i opierając się także na informacjach uzyskanych od
przedsiębiorców] wskazują faktycznie możliwą do osiągnięcia „wydajność" procesu instalacji
po stronie wykonawców (oraz wskazują jak znacząco niższe, a więc niedyskryminujące, ani
niefaworyzujące żadnego wykonawcy są wymagania Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu).Podał także, że nie jest (…) intencją Zamawiającego, jak twierdzi
Odwołujący, „preferowanie Wykonawcy, który obecnie świadczy usługi dla Zamawiającego".
W SIWZ podano wymóg dostarczenia sprzętu, wyprodukowanego nie wcześniej niż drugiej
połowie 2014.r. (wyjątek - sprzęt DWDM, co do którego szczegółowy wywód znajduje się w
dalszej części Odpowiedzi), co powoduje, że wszyscy wykonawcy zmuszeni będą dokonać
zakupu nowego sprzętu. Zatem inwestycje, które musi zrealizować obecny Wykonawca są
tożsame do inwestycji, jakie wykonać będą musieli również inni potencjalni Wykonawcy. Nie
będzie bowiem mógł wykorzystać sprzętu obecnie zainstalowanego u Zamawiającego - nie
jest więc w żaden sposób faworyzowany. Istotnie różni się ponadto kształt i funkcjonalność
obecnej sieci WAN KRUS, od tej, której budowa jest elementem SIWZ (zasadniczo wyższe
poziomy przepustowości, istotnie większa ilość telefonów IP, większy zakres funkcjonalny
sieci), co powoduje, że aby zrealizować postanowienia SIWZ każdy operator będzie musiał
wykonać projekt techniczny wraz z dokumentację niezbędną do realizacji zadania,
dostarczyć, zainstalować i uruchomić sprzęt niezbędny do realizacji usług i zestawić łącza o
parametrach wymaganych przez Zamawiającego. Niemniej istotnym elementem jest również
możliwość stosowania technologii radiowych, z których obecny wykonawca nie mógł
korzystać, a które obecnie będą mogły być wykorzystywane”. W konkluzji stwierdził, że z
uwagi na wskazane okoliczności podnoszona przez Odwołującego „przewaga konkurencyjna
obecnego wykonawcy de facto nie istnieje”. Zamawiający zwrócił również uwagę, że (…)
Odwołujący zawarł umowę na usługi operatorskie sieci WAN z Poczta Polską, w ramach
której musi uruchomić ok 4700 lokalizacji (z „wydajnością" ok. 25 lokalizacji dziennie) oraz,że okres tego wdrożenia pokrywa się częściowo z okresem realizacji umowy, która ma
zostać zawarta w niniejszym postępowaniu. Odwołujący może więc mieć interes w
wydłużeniu okresu na realizację Etapu I w przedmiotowym postępowaniu”. Podkreślił
ponadto, że (…) w takim przypadku nie może się to odbywać kosztem interesu
Zamawiającego, który jest uprawniony do indywidualnego określenia swoich potrzeb (te zaś
związane są z terminem zakończenia obecnie obowiązującej umowy) w sposób obiektywnie
nieograniczający konkurencji (co wykazano powyżej). Odwołujący, zdaniem Zamawiającego
będzie wstanie dotrzymać wskazanego w SIWZ terminu realizacji, pod warunkiem
zapewnienia właściwej organizacji pracy oraz odpowiednich zasobów ludzkich i

technicznych, niezbędnych do realizacji przedsięwzięcia. Jeżeli w danej chwili Odwołujący
nie ma takich zdolności nie może żądać od Zamawiającego, aby ten, kosztem swoich
interesów, „zaczekał" do momentu kiedy Odwołujący taką zdolność uzyska”.

Odnośnie żądania usunięcia wymogu zapewnienia przez wykonawcę połączenia z siecią s
-TESTA podał, że przyłączenie do sieci s -TESTA (Secure Trans European Senvices for
Telematics between Administrations) było podane w zakresie zamówienia już w ogłoszeniu
(rozdz. II.2.1) l. Zakres zamówienia pkt 1). Obecne odwołanie jest więc spóźnione i, jako
takie nie może być uwzględnione. Niezależnie od powyższego stwierdził w szczególności, że
Zamawiający ma prawo określać wymagania bazując na realnych potrzebach biznesowych,
a ta usługa jest mu niezbędna do wymiany danych z instytucjami ubezpieczeniowymi państw
członkowskich UE, w oparciu o zawarte porozumienia międzynarodowe oraz, że wykonanie
przyłączenia do sieci s -TESTA jest (w określonym zakresie) możliwe przez każdego
operatora, wymóg nie preferuje więc w żaden sposób jednego wykonawcy. Odwołujący
najwyraźniej nie zapoznał się w pełni z zasadami podłączania do sieci s -TESTA.

W odniesieniu do żądania związanego z lokalizacją węzła centralnego podał, że to
wymaganie [Węzeł Centralny ma być zlokalizowany w granicach administracyjnych
Warszawy był podany już w ogłoszeniu (str. 5, rozdz. 11.2.1) II. Dodatkowe uwarunkowania,
pkt. 3.1). Obecne odwołanie jest więc spóźnione i nie może zostać uwzględnione. Dodał, że
Odwołujący nie wykazał, aby takie określenie lokalizacji Węzła Centralnego w jakikolwiek
sposób ograniczało konkurencję, czy powodowało szczególne utrudnienia dla wszystkich lub
niektórych wykonawców.

W odniesieniu do żądania dopuszczenia „starszego" sprzętu DWDM wskazał, że (…)
wyłączając z warunku dotyczącego daty produkcji sprzętu, infrastrukturę DWDM
(wykorzystującą tzw. gęste zwielokrotnienie falowe, tj. technikę multipleksacji wielu sygnałów
optycznych w jednym łączu światłowodowym) wyszedł naprzeciw interesom wykonawców.
Zamawiający ma świadomość, że urządzenia te używane są głównie przez operatorów
telekomunikacyjnych oraz, że ich typ i parametry bywają ściśle związane z architekturą ich
własnej sieci, a także, że (po stronie operatora) mogą służyć świadczeniu usług na rzecz
różnych klientów. Zamawiający uznał, że narzucanie w SIWZ wymogu dokonania zakupu
takich nowych urządzeń wyłącznie dla potrzeb realizacji umowy z Zamawiającym, nie tylko
naraża wykonawców na nieuzasadnione wydatki (rzędu kilkudziesięciu tys. zł), co wpływać
będzie negatywnie na cenę tych łączy (zwiększy zatem całkowite wynagrodzenie), ale może
też powodować zbędne komplikacje techniczne. Specyfika infrastruktury DWDM powoduje
też, że Zamawiający nie obawia się konsekwencji wykorzystania dla jego potrzeb urządzeń

używanych, zwykle będących w dyspozycji operatorów, zarazem Zamawiający w żaden
sposób nie wyklucza zakupu i dostarczenia przez Wykonawców nowych urządzeń”.

Odnośnie żądania dodatkowego wynagrodzenia za zmianę lokalizacji oraz brak możliwości
odmowy zmiany lokalizacji z powodu braku możliwości świadczenia usług Zamawiający
podniósł, że dokonał zmiany SIWZ w ten sposób, ze wskazał w załączniku 3 do Umowy
(Zasady przenoszenia lokalizacji), pkt. 1.11, że pula zmian lokalizacji obejmuje tylko
lokalizacje typu OR, PTR i PT oraz określił maksymalną ilość przeniesień - pkt. 1.11
ograniczają do 25. Podał także, że terminy określone w załączniku 3 są terminami
minimalnymi, a z danych historycznych wynika, że w zdecydowanej większości przypadków
faktyczne terminy zgłaszania oraz planowane daty przeniesienia są dłuższe - w rezultacie
wykonawca ma więc typowo więcej czasu na realizację przeniesienia niż wynikałoby to z
litery umowy. Zdaniem Zamawiającego, wykonawca nad interpretuje postanowienia
załącznika 3 dotyczące przenoszenia lokalizacji, podnosząc, że „Zamawiający może
wskazać dowolną lokalizację na terenie całego kraju" - jednostki organizacyjne KRUS są w
zdecydowanej większości ulokowane w miastach o statusie co najmniej powiatu, czyli
lokalizacjach gdzie istnieje podstawowa infrastruktura telekomunikacyjna, a nie na obszarach
leśnych, czy niezaludnionych, co wymagałoby realizacji trudnych do oszacowania inwestycji.
Zatem nawet przeniesienie, będzie mogło najczęściej dotyczyć tej samej miejscowości. W
dotychczasowej ponad dwudziestoletniej historii KRUS nie zdarzyły się przeniesienia
fizycznej lokalizacji do innej miejscowości. Podkreślił, że (…) Wykonawca w ramach Etapu I
umowy, w ciągu kilku miesięcy ma podłączyć prawie 300 lokalizacji. W tym kontekście
niezrozumiałe wydaje się kwestionowanie możliwości przeniesienia jednej czy nawet kilku
lokalizacji w porównywalnym czasie”. Podał również, że (…) Zamawiający, w ramach
bieżących potrzeb, ma oczywisty interes w przenoszeniu lokalizacji, bowiem duża część
lokalizacji Zamawiającego to budynki niebędące własnością Zamawiającego. W sytuacjach,
gdy Zamawiający ma możliwość zmiany lokalizacji i obniżenia kosztów najmu, po
przeanalizowaniu innych równie istotnych aspektów biznesowych, podejmuje decyzję o
zmianie lokalizacji. Bez takiego mechanizmu jaki zapisano w SiWZ Zamawiający miałby
zdecydowanie słabszą pozycję w stosunku do Wykonawcy, poprzez bardzo ograniczone
możliwości wyegzekwowania od Wykonawcy przeniesienia danej lokalizacji w określonym
terminie. Wykonawca mógłby np. przedłużać terminy w nieskończoność lub podawać
zaporowe ceny. De facto mechanizm przyjęty przez Zamawiającego jest korzystny dla
Wykonawcy, bo przewiduje pulę przeniesień, za które Zamawiający zapłaci w formie
ryczałtowej, a która nie musi zostać wykorzystana. Jest to zatem kwestia rozłożenia ryzyka
pomiędzy Wykonawcę, który wyceni zmianę lokalizacji (i uwzględni tę wycenę w wysokości
ryczałtu) oraz Zamawiającego, który może nie skorzystać z pełnej puli, a mimo to zapłaci

pełną kwotę”. Wskazał również, że (…) dopuścił stosowanie technologii radiowych, co
istotnie ułatwia Wykonawcom realizację przedsięwzięcia, skracając czas realizacji i koszty
potencjalnej inwestycji”.

W odniesieniu do żądania związanego z podwykonawcami wskazując na orzecznictwo
[wyrok KIO 1987/14, 2000/14, 2002/14 str. 75] stwierdził, że (…) Zamawiający ma prawo
określenia
w
SIWZ
warunków
zlecenia
podwykonawstwa.
Ograniczeniem
dla
Zamawiającego w tym zakresie są przepisy kodeksu cywilnego i gdyby, teoretycznie,
Zamawiający próbował w złej wierze w sposób rażący i uporczywy uniemożliwiać udział
podwykonawców w realizacji umowy, narażałby się na roszczenia ze strony Wykonawcy
oraz na możliwość zwolnienia się Wykonawcy z odpowiedzialności.

Co do sposobu ustalenia wysokości kar umownych Zamawiający podał, że dokonał zmiany
treści formularza ofertowego, aby uściślić, co rozumie pod pojęciem „całkowitego
maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT." Podał także, że zastosował taki sposób
naliczania kar jedynie w IPU, w odniesieniu do kar w szczególności za opóźnienia w
realizacji poszczególnych etapów oraz, że ich wysokości w formie bonifikat określone są w
wartościach bezwzględnych. Jego zdaniem, określenie wysokości kar, jako procentu od
określonej wartości bazowej, jest powszechnie przyjętą i stosowaną praktyką i wskazanie tej,
czy innej wartości bazowej jest de facto tylko czynnością techniczną - to jest parametr
przyjętej metody do wyliczenia kary według określonego (prostego) wzoru matematycznego.
Podkreślił, że (…) Kluczową kwestią nie jest przyjęta metoda i ta, czy inna wartość bazowa,
a wysokość kar. W zależności od wybranej wartości bazowej określa się wartość parametru
procentowego. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wskazał jako wartość bazową
- „całkowite maksymalne wynagrodzenie z podatkiem VAT" (równe, co wydaje się oczywiste
cenie brutto za realizację zamówienia podaną w pkt 1 Formularza ofertowego) i wziął pod
uwagę szacunkową wartość zamówienia do określenia wysokości kar umownych, które
zdaniem Zamawiającego są na odpowiednim poziomie dla tego konkretnego zamówienia i
znaczenia biznesowego, jakie dla Zamawiającego mają zamawiane usługi (bez sprawnie
funkcjonującej sieci WAN, KRUS nie jest w stanie realizować swoich zadań statutowych w
zakresie m.in. obsługi ubezpieczeń i wypłaty świadczeń emerytalno-rentowych dla rolników i
ich rodzin). De facto powiązanie wysokości kar z całkowitym maksymalnym
wynagrodzeniem, biorąc jako punkt wyjścia szacunkową wartość zamówienia jest korzystne
dla Wykonawców. Można bowiem przyjąć, że w toku postępowania konkurencyjnego
wartość oferty wygrywającej będzie niższa niż szacunkowa wartość zamówienia, a więc
faktyczna wysokość kar również będzie niższa”. Zwrócił również uwagę, że (…) Wykonawca
de facto nie kwestionuje samej wysokości kar, a jedynie model ich naliczania. Zamawiający

podkreśla, że jest gospodarzem postępowania i może warunki umowy kształtować dowolnie
w ramach swobody umowy, również restrykcyjnie dla potencjalnego wykonawcy, pod
warunkiem, iż o takie postanowienia nie naruszają prawa powszechnie obowiązującego.
Zastosowany model naliczania kar umownych prawa nie narusza. Orzecznictwo KIO
potwierdzające prawo Zamawiającego do takiego ukształtowania modelu naliczania kar
umownych jest bogate, zaś przepisy kodeksu cywilnego stanowią gwarancję ochrony
Wykonawcy przez nadużyciem prawa przez Zamawiającego (możliwość miarkowania kar
umownych etc.)”. Podkreślił, że (…) zamawiający jest gospodarzem postępowania o
udzielenie zamówienia i to jemu przysługuje prawo swobodnego kształtowania postanowień
przyszłego stosunku zobowiązaniowego - umowy z wykonawcą, który przystępując do
postępowania o udzielenie zamówienia, składając ofertę godzi się realizować przedmiotowe
zamówienie w sposób i na zasadach określonych przez zamawiającego. Oczywistym przy
tym jest, iż postanowienia te winny być zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych”.
Także w tym postępowaniu, w zakresie kwestionowanych przez odwołującego postanowień
wzoru umowy, nie nastąpiło - zdaniem Zamawiającego - naruszenie przepisów Prawa
zamówień publicznych przywoływanych w treści odwołania. Podkreślił, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zasada równości stron stosunku cywilnoprawnego
doznaje znacznego ograniczenia i o ile działania zamawiającego nie będą naruszać
postanowień przepisów Pzp to nawet najbardziej restrykcyjne sformułowanie postanowień
umownych, obciążenie wykonawcy wysokimi karami umownymi, czy też nałożenie na
wykonawców szeregu obowiązków nie może prowadzić do uznania za zasadne stanowiska
odwołującego."

Odnośnie zastrzeżonego prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy podkreślił, że
(…) sieć WAN jest zasobem niezbędnym Zamawiającemu do realizacji zadań statutowych w
zakresie m.in. obsługi ubezpieczeń i wypłaty świadczeń emerytalno-rentowych dla rolników i
ich rodzin. Zamawiający nie może sobie pozwolić na „dłuższy" okres niedostępności sieci
WAN, bo groziłoby to niewypełnieniem w/w obowiązków, w określonych ustawowo
terminach, co mogłoby mieć trudne do przewidzenia konsekwencje formalno-prawne,
finansowe oraz te, natury społecznej. Okres 7 dni opóźnienia uruchomienia usługi jest
maksymalnym okresem, który Zamawiający uznał za możliwy do wprowadzenia”. Zauważył
ponadto, że (…) odstąpienie od umowy nie jest automatyczne - to tylko prawo
Zamawiającego, które w określonym stanie faktycznym może nie być wyegzekwowane. De
facto z uwagi na ryzyka związane z niedostępnością sieci Zamawiający jeszcze przed
zaistnieniem opóźnienia będzie musiał podjąć działania zmierzające do zapewnienia
możliwości rozwiązania zastępczego, które z oczywistych względów będzie mógł wykonać
wyłącznie obecny operator sieci WAN KRUS, a które w przypadku odstąpienia od umowy

musiałoby być stosowane do czasu rozstrzygnięcia nowego postępowania. Niewątpliwie
byłoby to rozwiązanie bardzo kosztowne dla Zamawiającego, dlatego też w przypadku jeśli z
całokształtu wdrożenia nowego rozwiązania wynikałoby, że opóźnienie dotyczy niewielkiej
części lokalizacji lub istnieje szansa na szybkie uruchomienie sieci, Zamawiający z
pewnością uwzględni możliwość kontynuowania umowy. Jednak w przypadku, gdy w ocenie
Zamawiającego nie będzie takiej szansy (przykładowo, gdy nie zostanie uruchomiona
znaczna część łącz dostępowych czy, nie będzie funkcjonować sieć szkieletowa, jakość
wdrożonego rozwiązania będzie nie akceptowalna, etc), Zamawiający musi mieć możliwość
szybkiego zakończenia realizacji umowy i wdrożenia nowego postępowania. Scenariusz taki
nie jest w interesie Zamawiającego, ale musi go uwzględniać, natomiast zagrożenie dla
Wykonawcy z tego tytułu stanowi, w ocenie Zamawiającego, silny czynnik motywujący”.
Podkreślił także, że wykonawca (…) decydując się na dostarczenie usługi o określonych
parametrach i jakości w określonym czasie, bierze na siebie ryzyko z tym związane. Jeśli
uznaje, że ryzyko to jest na poziomie nie akceptowalnym, ma pełnie prawo nie przystąpić do
realizacji zlecenia. W przedmiotowym postępowaniu zarówno parametry, jakość i czas
dostarczenia produktu są wyraźnie określone oraz niedyskryminujące, co pozwala
Wykonawcom na oszacowanie ryzyka i podjęcie decyzji biznesowej. Żadne przepisy prawa
nie wymuszają na Wykonawcach podejmowania się zobowiązań, które w ich ocenie są zbyt
ryzykowne i mogą nie przynieść oczekiwanych rezultatów biznesowych”. Powołując się na
orzecznictwo (KIO 330/12), stwierdził, że nawet najbardziej restrykcyjne sformułowanie
postanowień umownych, obciążenie wykonawcy wysokimi karami umownymi, czy też
nałożenie na wykonawców szeregu obowiązków jest dopuszczalne, o ile nie zostały
naruszone przepisy Pzp.

Odnośnie podwykonawców podał, że na podstawie art. 36a Pzp miał prawo do ograniczenia
podwykonawstwa w odniesieniu do wykonania sieci szkieletowej MPLS, gdyż zadanie to,
ponad wszelką wątpliwość, jest kluczowym elementem (częścią) świadczonej przez
Wykonawcę usług oraz, że informacja, że Zamawiający nie dopuszcza realizacji zamówienia
w zakresie MPLS przez podwykonawców, była zawarta w ogłoszeniu (str 5, rozdz. 11.2.1) II.
Dodatkowe uwarunkowania, pkt. 1); Obecne odwołanie w tym zakresie jest więc spóźnione.
Stwierdził również, że (…) Zamawiający ma prawo określenia w SIWZ warunków zlecenia
podwykonawstwa. Ograniczeniem dla Zamawiającego w tym zakresie są przepisy kodeksu
cywilnego i gdyby, teoretycznie, Zamawiający próbował w złej wierze w sposób rażący i
uporczywy uniemożliwiać udział podwykonawców w realizacji urnowy, narażałby się na
roszczenia ze strony Wykonawcy oraz na możliwość zwolnienia się Wykonawcy z
odpowiedzialności. Tak też w niezwykle zbliżonej sprawie orzekła Izba w wyroku KIO z dnia
24 października 21014r. KIO 1987/14, 2000/14, 2002/14 str. 75”.

Sygn. akt: KIO 472/15
Odwołujący Orange podniósł naruszenie w tym postępowaniu:
1.
art. 29 ust. 1 Pzp – z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na:
a)
zastrzeżenie możliwości zmiany przepływności, ograniczonej jedynie łączną pulą na
zmiany przepływności w wysokości 1000 Mbit/s, co uniemożliwia wykonawcy określenie w
jakiej technologii będzie musiał dostarczyć usługi będące przedmiotem zamówienia, a w
konsekwencji uniemożliwia określenie kosztów dostarczenia usług będących przedmiotem
zamówienia i skalkulowanie ceny oferty,
b)
zastrzeżenie możliwości przeniesienia lokalizacji świadczenia usług, niezależnie od
możliwości technicznych wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcy określenie kosztów
dostarczenia usług będących przedmiotem zamówienia;
c)
niejednoznaczny opis usługi w zakresie transmisji Video z uwagi na wymaganie, aby
wykonawca zapewnił jedynie cztery klasy ruchu (Data 1, Data 2, Data 3, oraz Voice), bez
dodatkowego kanału dla transmisji Video, co uniemożliwia świadczenie transmisji Video;
d)
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie ubezpieczenia sprzętu
niezbędnego do świadczenia usług, który zostanie zamontowany w lokalizacjach
Zamawiającego;
e)
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie dostarczanych urządzeń.
2.
art. 36 ust. 2 pkt 10) Pzp - poprzez zawarcie wewnętrznie sprzecznej informacji w
zakresie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawców kluczowych części
zamówienia;
3.
art. 143 b) oraz art. 143 c) Pzp – z uwagi na zastosowanie szczególnej regulacji
ustawowej, która ogranicza swobodę umów pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą w
zamówieniach publicznych na roboty budowlane, do zamówienia publicznego, którego
przedmiotem są usługi;

4.
art. 14 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc – z uwagi zastrzeżenie kary umownej za wykonane
prawidłowo usługi, z uwagi na naliczanie kary umownej za niedostępność wszystkich
lokalizacji, w przypadku niedostępności łącza między Węzłem Centralnym, a Centralą
KRUS, bądź między Węzłem Centralnym a Ośrodkiem Zapasowym.

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie zmiany specyfikacji, w tym elementów opisu
przedmiotu zamówienia, oraz Wzoru Umowy zgodnie z żądaniami zawartymi w treści
uzasadnienia odwołania.

W uzasadnieniu podał, że treść postanowień specyfikacji należy uznać za niezgodną z
ustawą z następujących względów:
1.
zarzut 1 - niezgodność opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 1 Pzp.
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) jest niezbędny do prawidłowego
oszacowania ‘wartości zamówienia. Sporządzona przez Zamawiającego specyfikacja
istotnych warunków zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w art. 29 ust. 1
ustawy w zakresie zawartego w niej opisu przedmiotu zamówienia. Został on sformułowany
w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań oraz
okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty, co przejawia się w niżej
wskazanych postanowieniach:
a)
w załączniku nr 11 do Istotnych Postanowień Umowy (dalej IPU lub Umowa)
Zamawiający zastrzegł prawo do zmiany przepustowości łączy w poszczególnych
lokalizacjach typu PT, PTR, OR. Zamawiający przewidział ograniczenie tego uprawnienia
poprzez określenie maksymalnej puli zmiany przepustowości w wysokości 1000 Mbit/s.
Zgodnie z II.2. Założenia podstawowe dla Usług operatorskich sieci WAN KRUS pkt 21 OPZ
„Zamawiającemu zostanie przyznana dodatkowa pula przepustowości 1000 MB/s, którą
będzie mógł dodatkowo wykorzystać na zwiększenie przepływności łącza podstawowego
i/lub zapasowego zgodnie z procedurą zwiększania i zmniejszania przepustowości
szczegółowo opisanej w załączniku nr 11 do umowy. Zamawiający nie określił jednak
maksymalnych przepustowości w poszczególnych lokalizacjach, a nawet typach lokalizacji.
Uzyskanie określonej przepustowości łącza, przy zachowaniu wymaganych parametrów tej
usługi, uzależnione jest od zastosowanej technologii, ta zaś jest zależna jest od lokalizacji,
gdyż nie we wszystkich lokalizacjach możliwe jest stosowanie każdej technologii. Wobec
powyższego, należy stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty. Od maksymalnych
przepływności jakie mogą być wymagane w poszczególnych lokalizacjach, zależy dobór
technologii, a w konsekwencji skalkulowanie ceny oferty. Podniesienie przepływności łączy
może wiązać się zatem z nakładami inwestycyjnymi takimi jak wymiana urządzeń końcowych
(routerów), lub w skrajnych wypadkach zmianą medium transmisyjnego, jeśli niezbędna
technologia nie jest dostępna w danej lokalizacji. Bez wiedzy na temat maksymalnej
przepływności planowanej przez Zamawiającego dla danego łącza wykonawca nie ma

możliwości oszacowania nakładów na ewentualne inwestycje w budowę sieci kablowej (kabliświatłowodowych bądź kabli miedzianych - dobór infrastruktury oraz jej ilość np. ilość par w
kablu miedzianym, jest uzależniona od uruchamianej przepustowości łącza na łączu), co
uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty. Z uwagi na brak ograniczenia przepustowości
maksymalnej w poszczególnych lokalizacjach, wykonawca pozbawiony został możliwości
określenia jakie rozwiązania techniczne będą konieczne do jej zapewnienia i w efekcie
wykonawca nie jest w stanie skalkulować maksymalnych kosztów. Uniemożliwia to
prawidłowe sporządzenie oferty, z uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego. W
przypadku znacznego podniesienia przepływności, koszt budowy łącza dla podstawowej
przepływności nie będzie pozostawał w korelacji z kosztami budowy łączy o wyższej
kategorii. Prawo Zamawiającego do zażądania instalacji łącza odmiennej kategorii (wyższej
bądź niższej) niż określona w Wykazie lokalizacji, z którego to prawa Zamawiający może
skorzystać już po fakcie złożenia oferty skutkuje zatem brakiem możliwości rzetelnego
oszacowania wartości oferty. W przypadku, gdy Zamawiający zażąda łączy wyższej kategorii
może okazać się, że wynagrodzenie należne wykonawcy nie pokryje kosztów niezbędnych
do świadczenia usługi, gdyż zaistnieje konieczność poniesienia wydatków na dodatkową
infrastrukturę, której koszt - z uwagi na brak koniecznych i niezbędnych informacji - nie został
wliczony w cenę oferty. Ponadto, wykonawca musi dokonać właściwego doboru sprzętu CE
(dobór sprzętu dokonuje się pod konkretną przepustowość oraz usługi dodatkowe np. ilość
VRFów, jakie mają zostać uruchomione na urządzeniu CE). Wartym zaznaczenia jest fakt, iż
różnica w koszcie zakupu 1 sztuki urządzenia obsługującego przykładowo przepustowość
50Mb/s od kosztu zakupu urządzenia dla przepustowości rzędu 6/1 Mb/s może sięgać
kilkuset procent. Dodatkowo wykonawca mając na uwadze zakres rozwiązania, jaki musi
dostarczyć w wymaganym przez Zamawiającego czasie dokona oszacowania nakładów na
wdrożenie usługi. Dysponując oszacowanymi kosztami, jak również czasem trwania
realizacji usługi, wykonawca skalkuluje poziom opłaty abonamentowej. W konkluzji
wykonawca stwierdził, że – wobec podnoszonych okoliczności - przewidziany w Roz. II.2. -
Założenia podstawowe dla Usług operatorskich sieci WAN KRUS pkt 21 OPZ - limit zmian
nie przystaje do charakteru usługi będącej przedmiotem zamówienia. Nie jest to bowiem
prosta transmisja danych za pomocą sieci GSM, w której można zastosować limit ilościowy
zmian. Ograniczenie zastosowane przez Zamawiającego jest bezużyteczne z punktu
widzenia kalkulacji oferty, gdyż nie uwzględnia najistotniejszych dla wykonawców czynników.
Należy mieć przy tym na względzie, że w dotychczasowej umowie na świadczenie usług
operatorskich sieci WAN, którą realizuje Odwołujący, brak jest tego rodzaju zastrzeżeń.
Przewidziana została procedura, która w toku realizacji zamówienia okazała się
wystarczająca. Wykonawca wskazał ponadto, że w poprzednim postępowaniu Zamawiający
zamówił łącza do lokalizacji o parametrach: dla OR - 6 Mbit/s; dla PTR - 4 Mbit/s; dla PT -1

Mbit/s. Określił jednocześnie maksymalną przepływność jaką może mieć łącze podstawowe i
zapasowe: dla OR i PTR - 6 Mbit/s oraz dla PT - 2 Mbit/s. W aktualnie prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma takiego ograniczenia, przez co
wykonawca nie jest w stanie zwymiarować sieci. Mając na względzie powyższe wniósł o
nakazanie Zamawiającemu zmiany siwz i wskazanie przepływności lub maksymalnej
przepływności, jaką przewiduje po podwyższeniu w każdej lokalizacji, co umożliwi
wykonawcom dobór technologii świadczenia usługi, a tym samym skalkulowanie ceny oferty,
wraz z zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy zwiększenie przepływności w stosunku do
zdefiniowanej w załączniku nr 2 do siwz, wymagać będzie rozbudowy lub modernizacji
infrastruktury sieciowej, zostanie ono dokonane w formie zamówienia uzupełniającego.
Dodatkowo, Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany siwz w ten sposób, że termin dwóch
alternatywnie - czterech miesięcy na zwiększenie przepływności odnosi się jedynie do
przypadków, w których wykonawca ma warunki techniczne do odpowiedniego zwiększenia
przepływności;
b)
w załączniku nr 2 do siwz - Zamawiający przewidział prawo do przeniesienia
maksymalnie 25 lokalizacji niezależnie od możliwości technicznych wykonawcy. Z kolei w pkt
11 zał. nr 3 do siwz [Zasady przenoszenia lokalizacji] - zastrzegł możliwość przeniesienia
maksymalnie 25 lokalizacji niezależnie od możliwości technicznych wykonawcy. Zdaniem
Odwołującego, wymagania te oznaczają konieczność uruchomienia usługi w nowych
lokalizacjach, niezależnie od tego czy Wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach
jakakolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług. Brak po
stronie wykonawcy możliwości technicznych świadczenia usługi może się wiązać z
koniecznością poniesienia bardzo dużych nakładów inwestycyjnych. Zakres i wartość takich
inwestycji są niemożliwe do przewidzenia bez wskazania przez Zamawiającego na etapie
przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w których maja być świadczone
usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji. Ich koszt może przewyższać wartość
wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej lokalizacji. Koszty dla Wykonawcy mogą
się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się wiązać na pewno m.in. z koniecznością
budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.),
rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w określonej
technologii dostępowej, doboru i zakupu routera odpowiedniego dla tej technologii.
Zamawiający może zatem oczekiwać zestawienia łącza w lokalizacji, w której wykonawca nie
będzie dysponował niezbędną infrastrukturą. Tymczasem wykonawca winien dysponować
infrastrukturą pozwalającą na wykonanie łącza w danej lokalizacji, bądź też posiadać
warunki techniczne dla wykonania w tej lokalizacji łącza. Należy przy tym mieć na względzie
krótki termin na zmianę lokalizacji jaki przewidział Zamawiający na przeniesienie łącza do
innej lokalizacji, oraz rygorystyczne wymagania określone dla łączy jakie określił

Zamawiający w Umowie. Zamawiający wyłączył również możliwość stosowania rozwiązań
tymczasowych, w przypadku gdy dostarczenie usługi do nowej lokalizacji jest związane z
koniecznością rozbudowy lub modyfikacji infrastruktury. Dodatkowo zwrócił uwagę na
sankcje, jakie Zamawiający nałożył na Wykonawcę w przypadku niedotrzymania terminu
wykonania łącza - wysokie kary umowne oraz, że w ramach obecnej umowy kwestia
przeniesienia lokalizacji została uregulowana w następujący sposób „Wykonawca w terminie
14 dni od daty otrzymania kompletnego, zawierającego wszystkie elementy określone w pkt
III niniejszego załącznika wniosku, poinformuje KRUS o możliwościach świadczenia Usług
we wskazanych przez KRUS lokalizacjach. W razie stwierdzenia, że w danym przypadku
termin przeniesienia lokalizacji wskazany we wniosku jako preferowana data przeniesienia
lub czas trwania przeniesienia tymczasowego nie jest możliwy do zachowania, Wykonawca
określi nowe terminy.” Zatem w przypadku braku możliwości przeniesienia lokalizacji we
wskazanym we wniosku terminie wykonawca mógł określić nowe terminy. Teraz brak jest
takiej możliwości. W ciągu 4 miesięcy od złożenia wniosku wykonawca musi przenieść
lokalizację. W obecnej umowie brak jest też kar za nieterminowe przeniesienie lokalizacji,
teraz pojawia się kara w wysokości 5 000 zł za każdy dzień. Mając na względzie powyższe
wykonawca w konkluzji żąda nakazania Zamawiającemu dodania zastrzeżenia do
postanowień dotyczących zmiany lokalizacji, że w przypadku, gdy zmiana lokalizacji będzie
wymagała rozbudowy, bądź modyfikacji infrastruktury zostanie ona dokonana w formie
zamówienia uzupełniającego (co zresztą Zamawiający sam przewidział w siwz), a także, że
termin 2 miesięcy na przeniesienie lokalizacji jest wiążący jedynie w przypadku, gdy są
warunki techniczne do świadczenia usług w lokalizacji, do której zostało przeniesione łącze;
c)
w załączniku nr do siwz opis przedmiotu zamówienia jest wewnętrznie sprzeczny. W
tym przypadku wskazał na postanowienie ogólne dla II.2.2 - Założenia podstawowe dla
Usług operatorskich sieci WAN KRUS – jego punkt 5 (strona 8), które jego zdaniem jest
niespójne z wymaganiami zawartymi w XVI.4 „System konferencji Audio/Video/Web,” a w
szczególności XVI.4.1 - Wymagania funkcjonalne na rozszerzenie funkcjonalności platformy
Telefonii IP o system obsługi konferencji Audio/Video/Web (CKA/VC_MK1)”. Wymagania te
wskazują, że tytuł XVI.4, XVI.4.1 oraz zawarte w XVI.4.1 określenie powinno brzmieć
„audio/web” a nie „audio/video/web’. Komunikacja wideo jest wyspecyfikowana dla systemu
telefonii IP, na co wyraźnie wskazują zapisy w punkcie V. Wymagania ogólne dla usługi
Telefonii IP pkt 3. (str. 16). W związku z tym Odwołujący uważa, że sieć - prócz kolejki
priorytetów dla voice, powinna zawierać jeszcze kolejkę priorytetów dla video, czego
Zamawiający nie przewidział formułując w IV Wymagania ogólne dla usługi sieci WAN/LAN
pkt 11. „Usługa WAN musi zapewniać mechanizmy QoS na poziomie 4 klas ruchu: a. trzech
QoS dla transmisji danych (Datal, Data2, Data3), b. klasy usługowej dedykowanej dla
transmisji głosu (Voice)". W systemach IP przypisuję się dedykowaną kolejkę, aby zapewnić

prawidłowe działanie wideo. Pozostawienie 4 klas ruchu zmusza do przypisania systemu
wideo do kolejki Voice lub Data. W przypadku wykorzystania kolejki Voice jakość połączeń
głosowych nie może być gwarantowana. W przypadku wykorzystania kolejki Data, system
wideo może ją całkowicie zmonopolizować. Mając na względzie powyższe Odwołujący
wniósł o nakazanie usunięcia wymogu transmisji video, albo nakazanie dodania w
wymaganiach technicznych mechanizmów na poziomie 5 klas ruchu: a) trzech QoS dla
transmisji danych, b) klasy usługowej dedykowanej dla transmisji głosu, oraz c) klasy
usługowej dedykowanej dla transmisji obrazu; Zamawiający zastrzega w rozdziale 7 ust. 8 lit.
d) umowy, aby wykonawca ubezpieczył urządzenia udostępnione Zamawiającemu od
wskazanych w tym postanowieniu ryzyk, w tym zagrożeń terrorystycznych, co ma na celu
zdjęcie z Zamawiającego odpowiedzialności za skutki wystąpienia zdarzeń objętych
ubezpieczeniem. Zdaniem wykonawcy, w istocie Zamawiający wymaga od wykonawcy
trzech polis. Polisy OC, której kwota ubezpieczenia odpowiada wartości brutto złożonej
oferty, ubezpieczenia majątkowego mienia wykonawcy obejmującego urządzenia
udostępnione Zamawiającemu, oraz dodatkowego ubezpieczenia mienia wykonawcy na
wypadek zdarzeń o charakterze terrorystycznym, które ze względu na swoją specyfikę jest
traktowane jako odrębne od innych ubezpieczeń majątkowych. Polisa OC ma za zadanie
chronić odpowiedzialność cywilną podmiotu posiadającego taką polisę. Zgodnie z Kodeksem
Cywilnym, każdy kto wyrządził winę jest obowiązany do jej naprawienia. Firma, posiadając
majątek (mienie) i prowadząc działalność gospodarczą, jest narażona na różne zdarzenia,
które mogą powodować zaistnienie odpowiedzialności naprawienia wyrządzonej szkody.
Polisa OC służy przeniesieniu tego ryzyka (w ramach wynegocjowanego zakresu) na
Towarzystwo Ubezpieczeniowe za cenę składki ubezpieczeniowej. Podał przykłady
zastosowania polisy OC: [Pracownik wykonawcy udaje się na serwis serwera w placówce
KRUS i podczas wykonywania prac zaprósza ogień w pomieszczeni w wyniku czego
uszkodzeniu ulegają inne sprzęty KRUS-u. Podczas instalacji sprzętu przez pracownika
wykonawcy, źle zostaje podpięte, okablowanie w wyniku czego dochodzi przepięcia i
powstania pożaru w lokalizacji KRUS. Jeżeli instalacja sprzętu wiąże się z ingerencją wściany, to może zostać np. uszkodzona przez pracownika wykonawcy sieć wodociągowa w
wyniku czego dojdzie do zalania pomieszczeń KRUS]. Dalej stwierdził, że (…) Polisa
majątkowa jest ubezpieczeniem urządzeń należących do wykonawcy a udostępnionych
Zamawiającemu w ramach realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia, co najmniej
od następujących ryzyk: zalanie, pożar, kradzież, akty terroryzmu, uszkodzenia sieci
energetycznej, katastrofa budowlana, klęski żywiołowe i katastrofy naturalne. Zakres
ubezpieczenia zawierałby oprócz ryzyk zewnętrznych - pożaru, zalania, kradzieży itp. takie
ryzyka jak np. szkody z powodu niewłaściwej obsługi, tj. zaniedbania, nieostrożności, błędu
operatora; upuszczenia, ponadto szkody wewnętrzne np. zmiany parametrów napięcia w

sieci instalacji elektrycznej oraz przepięcia, skutki pośredniego uderzenia pioruna)”.
Zaznaczył, że (…) wymaganie Zamawiającego w tym zakresie zostało sformułowane w
sposób niejasny. Z brzmienia przytoczonego wyżej postanowienia umowy nie wynika wprost,
kto ma być ubezpieczonym i od jakich działań, a w szczególności, czy ma być to
ubezpieczenie od działań zawinionych, czy niezawinionych. Niezbędne jest doprecyzowanie
brzmienia wymagań postawionych przez Zamawiającego w świetle właściwej intencji tego
postanowienia. Rodzą się w tym miejscu pytania o zakres ochrony ubezpieczeniowej: Czy
jest nią zrzeczenie się przez OPL prawa regresu z polisy majątkowej. Jeżeli tak, wskazane
jest uzgodnienie zabezpieczeń/procedur/dobrych praktyk, których będzie przestrzegał
Zamawiający, aby zmniejszyć ryzyko jakichkolwiek szkód w sprzęcie. Zapis ten mówi o
zdjęciu odpowiedzialności z Zamawiającego za szkody objęte polisa ubezpieczeniową.
Należałoby doprecyzować kto będzie odpowiedzialny za szkody, których polisy mogą nie
obejmować, takie jak np.: pierwotnie istniejące wady materiałowe, błędy konstrukcyjne i/lub
wadliwe wykonanie, wojna, energia jądrowa, działanie wirusów komputerowych”. Odwołujący
podkreślił, że (…) powszechną praktyką jest udostępnianie przez operatorów
telekomunikacyjnych urządzeń klientom na rzecz których świadczone są usługi
telekomunikacyjne, stąd operatorzy telekomunikacyjni z reguły posiadają ubezpieczenia
majątkowe, których przedmiotem jest mienie udostępniane odbiorcom usług. Udostępnienie
urządzeń odbiorcom usług wiąże się z ryzykiem pożaru zalania itp. i to ryzyko ponoszą
wykonawcy i od takiego ubezpieczenia posiadają stosowne polisy, lub też nie. Przy tym
decyzja, w jaki sposób zarządzane będzie tego rodzaju ryzyko, pozostaje w gestii
wykonawcy. Wobec powyższego za nadmiarowe należy uznać wymaganie odrębnego
ubezpieczenia majątkowego dla urządzeń dostarczonych w ramach realizacji zamówienia
dla Zamawiającego, w przypadku, gdy są one już ubezpieczeniem takim objęte. Z drugiej
strony, należy zauważyć, że nie można zapewnić polisy zapewniającej ochronę
ubezpieczeniową, która by całkowicie zdejmowała z Zamawiającego odpowiedzialność za
uszkodzenie, czy zniszczenie udostępnionych urządzeń. Żadna umowa ubezpieczenia nie
będzie obejmowała bowiem zniszczeń dokonanych z winy umyślnej Zamawiającego.
Wykonawca nie jest w stanie ubezpieczyć urządzeń, w taki sposób, by Zamawiający nie
ponosił odpowiedzialności za swoje działania i zaniechania. Przykładowo: zaniedbanie
przeglądu klimatyzacji, który doprowadzi do wycieku w serwerowni, czy też luki w
procedurach bezpieczeństwa, które umożliwią kradzież urządzeń”. W konkluzji stwierdził, że
(…) Wobec powyższego, wymaganie odnośnie ubezpieczenia mienia w postaci
udostępnionych Zamawiającemu urządzeń, należy uznać w pierwszej kolejności za
niejednoznacznie sformułowane, a także nadmiarowe (zwłaszcza, że do tej pory nie było
konieczne dla prawidłowej realizacji umowy)”. Mając powyższe na względzie Odwołujący

wniósł o nakazanie zmiany postanowienia rozdziału 7 ust. 5 IPU (a także odpowiadających
mu innych postanowień w specyfikacji) poprzez jego wykreślenie.
d)
zgodnie z rozdziałem XI ust. 3 z załącznik nr 4 do siwz pn. „Wymagania
uzupełniające dla urządzeń sieciowych i Systemów”, Zamawiający zastrzega, że
„Wykonawca zapewni, że urządzenia (nie dotyczy infrastruktury DWDM) dostarczone w
ramach realizacji umowy będą wyprodukowane nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014 r.
Odwołujący stwierdził, że (…) Zamawiający nie podaje w żadnym miejscu definicji
słownikowej co kryje się pod pojęciem „urządzenie”. Z uwagi na niejednoznaczności
wyrażenia „urządzenie”, wykonawca nie jest w stanie określić, jakiego rodzaju sprzęt musi
być wyprodukowany we wskazanym okresie (nowy. Ma to istotne znaczenia dla kalkulacji
ceny oferty. W sposób pośredni wykonawca może jedynie przyjąć, że wtedy kiedy
Zamawiający używa sformułowania „urządzenie" w treści SIWZ, należy to traktować jako
nowe urządzenie”. Wykonawca wniósł o nakazanie:
1)
wyłączenia spod wymogu, dostarczenia urządzeń w ramach realizacji umowy będą
wyprodukowane nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014r., elementów zamówienia
wskazanych w Załączniku nr 4, XXI. S -TESTA str. 188. „Urządzenia wymagane przez MSW
do realizacji połączenia z siecią s -TESTA” - urządzenia stosowane do realizacji tego typu
połączeń są elementem części liniowej łączy i jest to zakończenie operatorskie podobnie jak
zakończenie sieciowe DWDM i modemy dla pozostałych łączy dostarczanych w ramach
zamówienia. Urządzenia tego typu są serwisowane przez cały okres trwania umowy
analogicznie jak w przypadku innych urządzeń, np. stosowanych w usłudze BVPN. W
przypadku awarii podlegają serwisowaniu i wymianie na inne;
2)
jednoznacznego wskazania, że urządzenia dostarczone w ramach realizacji umowy
będą wyprodukowane nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014 r. to: 1) Routery wraz z
modułami I kartami: 2) Switcha wraz z modułami i kartami; 3) Serwery; 4) Telefony IP; 5)
Bramki analogowe; 6) Firewalle; 7) Sprzęt IPS; 8) Sprzęt DLP; 9) Koncentratory VPN; 10)
Sprzęt do akceleracji.
2.
zarzut 2 - naruszenie art. 36 ust. 2 pkt 10) Pzp z uwagi na zawarcie wewnętrznie
sprzecznej informacji w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawców
kluczowych części zamówienia. Zamawiający dopuścił posłużenie się podwykonawcami w
realizacji zamówienia z wyjątkiem sieci szkieletowej MPLS, o którym to wyjątku mowa w Roz.
8.4 IPU. Jednakże w Roz. 17 ust. 3 Umowy Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca jest
zobowiązany do uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie Umowy o pod wykonawstwo”.
Prowadzi to do wewnętrznie sprzecznej sytuacji, w której z jednej strony wykonawca może
posłużyć się podwykonawcą, z drugiej natomiast musi uzyskać na zawarcie umowy o pod
wykonawstwo zgody Zamawiającego. W konsekwencji, Zamawiający może skutecznie
blokować zawieranie umów z podwykonawcami przez wykonawcę i w praktyce uniemożliwić

skorzystanie z podwykonawstwa przy realizacji zamówienia. Należy mieć na względzie, że
takie ograniczenie swobody umów przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w
przepisach ustawy.

Mając na względzie powyższe wniósł o nakazanie wykreślenia postanowienia pkt 17.3 IPU i
odpowiednich postanowień w innych częściach specyfikacji, zastrzegających obowiązek
uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie przez wykonawcę umowy o podwykonawstwo.

3.
zarzut nr 3 - naruszenie art. 143b oraz art. 143c Pzp z uwagi na zastosowanie
szczególnej regulacji ustawowej, która ogranicza swobodę umów pomiędzy wykonawcą a
podwykonawcą w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, do zamówienia
publicznego, którego przedmiotem są usługi. Zamawiający w postanowieniach rozdziału.
17.3 - 17.13, oraz rozdziału 17.15 - 17.18 IWU zawarł zastrzeżenia odpowiadające treści art.
143b oraz art. 143c ustawy Pzp. W przepisach tych ustawodawca szczególne ograniczenia
swobody umów w zakresie umów o podwykonawstwo. Ustawodawca wyraźnie ograniczył
jednak stosowanie tych ograniczeń do zamówień, których przedmiotem są roboty
budowlane. Ograniczenia te należy traktować jako wyjątek od wyrażonej w art. 353 (1)
Kodeksu cywilnego zasady swobody umów. Wyjątki nie mogą natomiast być interpretowane
w sposób rozszerzający. Wobec powyższego należy uznać, że przewidziane przez
Zamawiającego dodatkowe ograniczenia, co do umów o podwykonawstwo nie znajdują
oparcia w przepisach prawa.

Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia postanowień rozdziału 17.3 - 17.13, oraz 17.15 -
17.18 IWU, a także wszelkich innych odpowiadających im postanowień zawartych w
pozostałych częściach specyfikacji.

4.
zarzut nr 4 - naruszenie art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc. z uwagi na
zastrzeżenie kary umownej za wykonane prawidłowo usługi.

Zgodnie z pkt. 2.4.1 załącznika nr 5 do IPU „przerwa w transmisji danych pomiędzy Węzłem
Centralnym, a Centralą KRUS lub Węzłem Centralnym, a Ośrodkiem Zapasowym, będzie
traktowana
jako
niedostępność
wszystkich
usług
we
wszystkich
lokalizacjach
Zamawiającego”. Oznacza to, że (…) Zamawiający zastrzegł karę umowną od prawidłowo
wykonanej usługi. Wynika to z następujących względów: Przerwa transmisji danych
pomiędzy Węzłem Centralnym a Centralą KRUS nie powoduje niedostępności Centrali
KRUS, ponieważ będzie ona dostępna przez Ośrodek Zapasowy podłączony do Węzła
Centralnego. Wszystkie usługi objęte zamówieniem będą dostępne. Również przerwa

transmisji danych pomiędzy Węzłem Centralnym a Ośrodkiem Zapasowym nie powoduje
niedostępności Ośrodka Zapasowego, ponieważ będzie on dostępny przez Centralę KRUS
podłączoną do Węzła Centralnego. Także i w tym przypadku wszystkie usługi objęte
zamówieniem będą dostępne. Nawet przy założeniu całkowitej niedostępności Centrali nie
powoduje to niedostępności wszystkich usług wymienionych w pkt. 1.1 załącznika 5 do
SIWZ. Podobnie, nawet przy założeniu całkowitej niedostępności Ośrodka Zapasowego nie
powoduje to niedostępności wszystkich usług wymienionych w pkt. 1.1 załącznika 5. Co
więcej, nawet przy założeniu całkowitej niedostępności Centrali KRUS i Ośrodka
Zapasowego nie powoduje to niedostępności wszystkich usług wymienionych w pkt. 1.1
załącznika 5. Oznacza to, że nie ma żadnego związku między dostępnością usług we
wszystkich lokalizacjach, a przerwą w transmisji danych między Centralą a Węzłem
Centralnym, lub między Centralą a Ośrodkiem Zapasowym. Nie można zatem ze sobą
utożsamiać sytuacji braku usług między Centralą a Węzłem Centralnym, lub między Centralą
a Ośrodkiem Zapasowym z sytuacją, w której usługa nie jest świadczona w żadnej
lokalizacji. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której wykonawca płaciłby kary umowne
za wykonywane prawidłowo usługi”. Wykonawca podkreślił, że (…) Możliwość zastrzeżenia
kary umownej jako ekwiwalentu odszkodowania uwarunkowana jest niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania pieniężnego przez dłużnika (tu: wykonawcę). Skoro
zatem w okolicznościach wskazanych przez Zamawiającego nie dochodzi do niewykonania
zobowiązania, zaś ewentualne nienależyte wykonanie zobowiązania dotyczy niewielkiej
części zakresu świadczonych przez wykonawcę usług, sankcja przewidziana przez
Zamawiającego jest nieuzasadniona i nadmierna”. Zwrócił także uwagę, że (…) kary
umowne byłyby rażąco wygórowane w stosunku do ewentualnej szkody poniesionej przez
Zamawiającego i w przypadku sporu sądowego mogłyby być miarkowane przez Sąd na
podstawie art. 485 § 2 Kodeksu Cywilnego. Odwołujący wniósł o wykreślenia postanowienia
pkt 2.4.1 załącznika nr 5 do IPU.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Netia S.A. oraz Comarch S.A. z
Warszawy, wnosząc o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów z punktu 1a) i b) oraz
GTS Poland sp. z o.o. oraz T- Mobile Polska S.A. i T- Systems Polska Sp. z o.o. z Warszawy
w zakresie zarzutów z punktu 1a) i b) i d) oraz pkt 2, 3 i 4 odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc, co następuje:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący a także nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stwierdził,
co następuje:

W odniesieniu do niezasadnego zastrzeżenia możliwości zmiany przepływności,
ograniczonej jedynie łączną pulą na zmiany przepływności w wysokości 1000 Mb/s, czym
uniemożliwia wykonawcy określenie w jakiej technologii będzie musiał dostarczyć usługi
będące przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji uniemożliwia określenie kosztów
dostarczenia usług będących przedmiotem zamówienia i skalkulowanie ceny oferty, a także
zastrzeżenia możliwości przeniesienia lokalizacji świadczenia usług, niezależnie od
możliwości technicznych wykonawcy, co także uniemożliwia wykonawcy określenie kosztów
dostarczenia usług będących przedmiotem zamówienia [zarzut 1a i 1 b] podał, że (…)
dokonał zmiany SIWZ w ten sposób, że w Załączniku 11 do Umowy - Zasady podwyższania i
obniżania przepustowości sieci WAN, określił maksymalne przepustowości dla lokalizacji
typu PT, PTR i OR oraz wskazał w Załączniku 3 do Umowy (Zasady przenoszenia
lokalizacji), że pula zmian obejmuje tylko lokalizacje typu OR, PTR i PT (uwzględnił więc
częściowo żądanie Wykonawcy), co powinno znacząco zmniejszyć ryzyko Wykonawcy z tym
związane; Wskutek ograniczenia maksymalnych przepustowości Wykonawca ma możliwość
przewidzenia ewentualnych uwarunkowań technologicznych i oszacowania kosztów
związanych ze zmianą przepustowości (…). Podał ponadto, że (…) nie ma możliwości
precyzyjnego określenia, poza ogólnym rozmiarem „puli zmian" czy, w jakiej lokalizacji i
kiedy konieczna okaże się zmiana przepustowości. Decyzje w tym zakresie związane są
m.in. z planowanym wdrażaniem rozwiązań w dziedzinie IT, ewentualnymi zmianami
organizacyjnymi etc. Wymaganie sformułowane przez Zamawiającego sprowadza się do
konieczności oszacowania przez Wykonawcę kosztu zmiany przepustowości dla
określonego typu lokalizacji (w granicach wynikających z postanowień SIWZ) i uwzględnienia
tej wyceny i potencjalnej puli zmian w wysokości wynagrodzenia”. W tym przypadku zwrócił
uwagę, że pewne ryzyko obciąża również Zamawiającego, który może nie wykorzystać puli
na zmianę przepustowości, a pomimo to zapłaci wyższe miesięczne wynagrodzenie
ryczałtowe, gdyż wykonawcy przeniosą część kosztów zmiany przepustowości do tegoż
wynagrodzenia, chcąc zdyskontować koszty wynikające z ryzyka wykorzystania przez
Zamawiającego pełnej wysokości puli na zmianę przepustowości. Stwierdził również, że
powoływanie się przez Wykonawcę na warunki aktualnie obowiązującej umowy jest
nieuprawnione. Fundamentalną zasadą jest bowiem prawo Zamawiającego do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający spełnienie aktualnych (a nie tych sprzed

kilku lat) potrzeb Zamawiającego i spełnienie zakładanych obecnie celów biznesowych.
Także kwestie związane z wprowadzeniem kar umownych etc. nie mogą być przedmiotem
skutecznego zarzutu, mają bowiem charakter biznesowy oraz mogą być uwzględnione w
wycenie usługi i ofercie cenowej.

Co do zamówień uzupełniających podał, że żądane przez wykonawcę skorzystanie z
zamówień uzupełniających jest nie akceptowalne, gdyż udzielenie takiego zamówienia
uzależnione jest od zgody wykonawcy. Zamawiający nie może uzależniać wprowadzenia
niezbędnych zmian w sieci WAN od zgody Wykonawcy umowy. Podobnie nie akceptowalne
jest - żądane przez wykonawcę ograniczenie zmian do przypadków, gdy wykonawca „ma
warunki techniczne". Zamawiający oczekuje uwzględnienia ewentualności, że możliwości
techniczne wykonawcy w danej lokalizacji wymagać mogą dostosowania do potrzeb
Zamawiającego - w cenie usługi (zarazem granice tego dostosowania wyznacza
wprowadzona modyfikacja SIWZ).

Odnośnie niejednoznacznego opisu usługi w zakresie transmisji Video z uwagi na
wymaganie, aby wykonawca zapewnił jedynie cztery klasy ruchu (Data 1, Data 2, Data 3,
oraz Voice), bez dodatkowego kanału dla transmisji Video, co uniemożliwia świadczenie
transmisji Video [zarzut 1c] wskazał na dokonane zmiany w załączniku 4 do IPU
[Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia], rozdział IV pkt. 11, rozdział XV.4.1 pkt. 2,
rozdział XVI.4.2), w ten sposób, że została dodana do klas/kolejek QoS klasa / kolejka
„video", dedykowana dla transmisji obrazu. Tym samym zarzut jest bezprzedmiotowy.

Odnośnie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ubezpieczenia
sprzętu niezbędnego do świadczenia usług, który zostanie zamontowany w lokalizacjach
Zamawiającego [zarzut 1d] wskazał również na wprowadzone zmiany w załączniku 2 IPU –
w art. 7 ust. 8 lit. d) w ten sposób, że usunął wymóg ubezpieczenia od ryzyka „aktów
terroryzmu", a ponadto oczekuje od wykonawcy „objęcia ubezpieczeniem" urządzeń
udostępnionych Zamawiającemu, co oznacza, że wykonawca, jako ubezpieczony, może w
tym zakresie wylegitymować się posiadaną polisą ubezpieczenia majątkowego. Żądanie
zostało więc, częściowo uwzględnione (Zamawiający nie wyraża zgody na całkowitą
rezygnację z ubezpieczenia majątku wykonawcy znajdującego się w lokalizacjach
Zamawiającego). Zaznaczył że Zamawiający wskazał ryzyka związane ze zdarzeniami, które
mogą mieć miejsce w lokalizacjach Zamawiającego, co w sposób jasny wskazuje na intencję
Zamawiającego tj. transfer ryzyka. Z kolei kwestie
związane z ewentualną
odpowiedzialnością za zdarzenia zaistniałe z „winy umyślnej" – jego zdaniem - są

wystarczająco precyzyjnie regulowane przez Kodeks cywilny. Nie powinno być zatem w tym
zakresie wątpliwości.

Odnośnie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dostarczanych
urządzeń [zarzut 1e] podał, że także dokonał zmiany w załącznik 4 - Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia – w rozdziale XI pkt 3) w ten sposób, że doprecyzował
wyodrębnienie infrastruktury DWDM z zakresu sprzętu, którego data produkcji powinna
przypadać na okres nie wcześniejszy niż druga połowa 2014 r. Ponadto wyjaśnił, że w
odniesieniu do pozostałego sprzętu nawet kosztem zwiększenia wartości zamówienia chce
zapewnić równe traktowanie wykonawców na maksymalnym, możliwym poziomie, nie
preferując w żadnym stopniu obecnego wykonawcy. Jeśli takie preferencje nawet występują,
to są one obiektywne i niezależne od Zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 10) Pzp [zawarcie wewnętrznie sprzecznej
informacji w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawców kluczowych
części zamówienia] oraz naruszenia art. 143b i art. 143c Pzp [zastosowanie szczególnej
regulacji ustawowej, która ogranicza swobodę umów pomiędzy wykonawcą a
podwykonawcą w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, do zamówienia
publicznego, którego przedmiotem są usługi] – Zamawiający wyjaśnił, że w opisie
Przedmiotu Zamówienia nie ma żadnej sprzeczności; Zamawiający na podstawie art. 36a
Pzp miał prawo do ograniczenia podwykonawstwa w odniesieniu do wykonania sieci
szkieletowej MPLS, gdyż zadanie to, ponad wszelką wątpliwość, jest kluczowym elementem
(częścią) świadczonej przez Wykonawcę usługi. Podał również, że informacja, że
Zamawiający nie dopuszcza realizacji zamówienia w zakresie MPLS przez podwykonawców,
była zawarta w ogłoszeniu (str. 5, rozdz. II.2.1) - II. Dodatkowe uwarunkowania, pkt 1).
Obecne odwołanie w tym zakresie jest więc spóźnione.

Odnośnie zarzutu naruszenia swobody umów między wykonawcą a podwykonawcą
stwierdził, że zamawiający ma prawo określenia w SIWZ warunków zlecenia
podwykonawstwa. Ograniczeniem dla Zamawiającego w tym zakresie są przepisy kodeksu
cywilnego i gdyby, teoretycznie, Zamawiający próbował w złej wierze w sposób rażący i
uporczywy uniemożliwiać udział podwykonawców w realizacji umowy, narażałby się na
roszczenia ze strony wykonawcy oraz na możliwość zwolnienia się wykonawcy z
odpowiedzialności, na co w niezwykle zbliżonej sprawie orzekła Izba [wyrok KIO 1987/14,
2000/14, 2002/14 str. 75].

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC [zastrzeżenie kary
umownej za wykonane prawidłowo usługi, z uwagi na naliczanie kary umownej za
niedostępność wszystkich lokalizacji, w przypadku niedostępności łącza między
Węzłem Centralnym a Centralą KRUS, bądź między Węzłem Centralnym a
Ośrodkiem Zapasowym] wskazał na zmianę w Załączniku nr 5 do Umowy (SLA i procedury
obsługi technicznej) w pkt. 2.4.1) zgodnie z którą zamiast spójnika „lub" wprowadził
określenie „i jednocześnie", w rezultacie czego niedostępność usług zachodzić będzie, gdy
wystąpi jednocześnie przerwa w transmisji danych pomiędzy Węzłem Centralnym a Centralą
KRUS oraz pomiędzy Węzłem Centralnym i Ośrodkiem Zapasowym. Zamawiający wyjaśnił
ponadto, że w ośrodku podstawowym (w Centrali KRUS) oraz w Ośrodku Zapasowym, już
są i będą w czasie obowiązywania umowy (w jeszcze szerszym zakresie) zlokalizowane
zasoby kluczowych systemów informatycznych KRUS, w których przetwarzanie odbywa się
centralnie i bez których nie jest możliwa realizacja zadań statutowych Kasy. Niedostępność
obu tych ośrodków jednocześnie z tego punktu widzenia jest traktowana jako niedostępność
sieci WAN.

Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania podlegają oddaleniu.

Postępowanie, w którym zostały wniesione odwołania jest prowadzone na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)
[ustawa Pzp) w trybie przetargu ograniczonego, o którym ogłoszenie zostało opublikowane w
Dz. U. UE w dniu 13 września 2014 r., a specyfikacja istotnych warunków zamówienia [siwz]
wraz z jej załącznikami wykonawcom zaproszonym do złożenia oferty została przekazana
drogą elektroniczną dnia 27 lutego 2015 r. Odwołania w tym postępowaniu zostały wniesione
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - GTS
Poland sp. z o.o. oraz T- Mobile Polska S.A. i T- Systeras Polska sp. z o.o. z Warszawy
[Odwołujący GTS] – sygn. akt: KIO 471/15 oraz Konsorcjum – Orange Polska S.A. i
Integrated Solutions Sp. z o. o. z Warszawy [Odwołujący Orange] - sygn. akt: KIO 472/15.
Zamawiający w piśmie z dnia 20 marca 2015 r. zmienił treść specyfikacji i jej załączników, o
czym powiadomił w tym samym dniu wykonawców, także tych, którzy wnieśli odwołanie.
Zarzuty podnoszone w odwołaniu o sygn. akt: KIO 471/15 dotyczą naruszenia: (1) art. 29
ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a

także w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności, mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim
Zamawiający wymaga, aby: a) realizacja Etapu I została zakończona przed upływem 3
miesięcy od dnia zawarcia umowy; b) wykonawca zapewnił połączenie sieci WAN z siecią s -
TESTA zarządzaną przez MSW; c) Węzeł Centralny był zlokalizowany w granicach
administracyjnych miasta Warszawy; d) wszystkie urządzenia, za wyjątkiem infrastruktury
DWDM, dostarczone w ramach realizacji umowy były wyprodukowane nie wcześniej niż w
drugiej połowie 2014 r.; e) wykonawca w terminie 14 dni od daty otrzymania wniosku o
sprawdzenie możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji, potwierdził gotowość doświadczenia Usługi w nowej lokalizacji, bez prawa żądania przez wykonawcę wynagrodzenia
i bez doprecyzowania, iż wykonawca ma możliwość w terminie 14 dni od daty otrzymania
wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia usługi w nowej lokalizacji negatywnego
zaopiniowania tego wniosku i stwierdzenia braku możliwości świadczenia Usługi w nowej
lokalizacji; f) wykonawca przed podpisaniem umowy złożył Zamawiającemu dodatkowe
oświadczenie na okoliczność udziału w realizacji zamówienia podwykonawców,
stwierdzające, że wykonawca zawarł umowę z wymienionymi w ofercie podwykonawcami, a
podwykonawcy zobowiązali się do wykonania powierzonej im części zamówienia; (2) art. 353
(1) w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1
Pzp z uwagi na sporządzenie załącznika nr 2 do siwz, stanowiącego Istotne Postanowienia
Umowy (IPU), w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim: a)
Zamawiający ustala wysokość kar umownych jako procent liczony od „całkowitego
maksymalnego wynagrodzenia”; b) Zamawiający przewiduje w art. 9 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust.
6 i ust. 7 IPU naliczanie kar umownych za opóźnienie, niezależnie od zaistnienia przesłanki
winy wykonawcy; c) nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których
zapłaty zobowiązany może być wykonawca; d) Zamawiającemu w art. 15 ust. 3 IPU,
przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy w trybie natychmiastowym,
bez wypłacenia wykonawcy wynagrodzenia, w przypadku, gdy dojdzie do opóźnienia
wykonania Etapu I o więcej niż 7 dni roboczych; oraz (3) art. 353 (1) w. zw. z art. 5 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 7 ust. 1, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36a ust.
1 i ust. 2 pkt 1 Pzp z uwagi na: a) zastrzeżenie do osobistego wykonania przez wykonawcę
części zamówienia w zakresie dotyczącym dysponowania przez wykonawcę siecią
szkieletową MPLS wykorzystywaną na potrzeby realizacji usługi; b) ustanowienie daleko
posuniętej ingerencji Zamawiającego w stosunki między wykonawcą a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami w szczególności z uwagi na wymaganie: uzyskania zgody
Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej zmianę, akceptacji przez
Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, uzyskania zgody Zamawiającego na zmianę

podwykonawców i zakresu powierzonych im do realizacji zadań, uzależnienia wypłaty
wynagrodzenia wykonawcy od uregulowania jego należności wobec podwykonawców.

Z kolei zarzuty podnoszone w odwołaniu sygn. akt: KIO 472/15 dotyczą naruszenia (1) art.
29 ust. 1 Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący, oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim Zamawiający: zastrzega możliwość
a) zmiany przepływności, ograniczonej jedynie łączną pulą na zmiany przepływności w
wysokości 1000 Mbit/s, co uniemożliwia wykonawcy określenie w jakiej technologii będzie
musiał dostarczyć usługi będące przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji uniemożliwia
określenie kosztów dostarczenia usług będących przedmiotem zamówienia i skalkulowanie
ceny oferty; b) przeniesienia lokalizacji świadczenia usług, niezależnie od możliwości
technicznych wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcy określenie kosztów dostarczenia
usług będących przedmiotem zamówienia; oraz niejednoznacznie opisuje c) usługę w
zakresie transmisji Video z uwagi na wymaganie, aby wykonawca zapewnił jedynie cztery
klasy ruchu (Data 1, Data 2, Data 3, oraz Voice), bez dodatkowego kanału dla transmisji
Video, co uniemożliwia świadczenie transmisji Video; oraz d) przedmiot zamówienia w
zakresie ubezpieczenia sprzętu niezbędnego do świadczenia usług, który zostanie
zamontowany w lokalizacjach Zamawiającego; oraz d) przedmiot zamówienia w zakresie
dostarczanych urządzeń; a także (2) art. 36 ust. 2 pkt 10) Pzp z uwagi na zawarcie
wewnętrznie sprzecznej informacji w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawców kluczowych części zamówienia; (3) art. 143 b) oraz art. 143 c) Pzp z uwagi na
zastosowanie szczególnej regulacji ustawowej, która ogranicza swobodę umów pomiędzy
wykonawcą a podwykonawcą w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, do
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi; oraz (4) art. 14 Pzp w zw. z art.
483 § 1 kc. z uwagi na zastrzeżenie kary umownej za wykonane prawidłowo usługi, z uwagi
na naliczanie kary umownej za niedostępność wszystkich lokalizacji, w przypadku
niedostępności łącza między Węzłem Centralnym, a Centralą KRUS, bądź między Węzłem
Centralnym a Ośrodkiem Zapasowym.

Wykonawca GTS na posiedzeniu, cofnął zarzut dotyczący zapewnienia połączenia sieci
WAN z siecią s -TESTA zarządzaną przez MSW z uwagi na usunięcie tego wymagania
przez Zamawiającego i tym samym rozpoznanie odwołania o sygn. akt: KIO 471/15
następowało w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego.

Izba stwierdziła, że wymaganie dotyczące lokalizacji Węzła Centralnego w granicach
administracyjnych Warszawy zostało podane w dniu 13.09.2014 r. w Ogłoszeniu o

zamówieniu w Sekcji II jego punkcie II.2.1, a zatem termin na wniesienie odwołania upływał z
dniem 23 września 2014 r. i tym samym zarzut z odwołania wykonawcy GTS został w
związku z odpowiednim zastosowaniem art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp pozostawiony bez
rozpoznania. Także bez rozpoznania w związku z art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp został
pozostawiony zarzut dotyczący zakazu powierzenia podwykonawcy kluczowej części
zamówienia, albowiem obowiązek osobistej realizacji przez wykonawcę sieci szkieletowej
MPL został zawarty w dniu 13.09.2015 r. w Ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji II jego
punkcie II.2.1. Tym samym zarzut z odwołania wykonawcy GTS oraz z odwołania
wykonawcy Orange w takim zakresie – jak wskazano powyżej - jest spóźniony.

Rozpoznając zarzuty w pozostałym zakresie Izba miała na uwadze wytyczną z art. 190 ust.1
ustawy Pzp zgodnie z którą strona lub uczestnik postępowania dla wykazania zasadności
zarzutów jest zobowiązany powołać dowody na ich potwierdzenie, a nie odnosząc
argumentacji i żądań do nadmiernie uciążliwych dla danego wykonawcy wymagań, nie
wykazując jednocześnie, że nie jest obiektywnie możliwe opracowanie i złożenie oferty, w
oparciu o kwestionowane wymagania. Izba zwraca także uwagę, że zgłaszający
przystąpienie wykonawcy ograniczyli przystąpienia tylko do wybranych przez nich zarzutów z
odwołań, co może sugerować, że nie wszystkie zarzuty i żądania z tych odwołań zostały
obiektywnie sformułowane w kontekście możliwości spełniania warunków przez wszystkich
trzech zaproszonych wykonawców.

Sygn. akt: KIO 471/15
Zarzut braku możliwości realizacji Etapu I - wykonawca GTS oparł w szczególności na
twierdzeniu, że nie jest możliwa realizacja tego Etapu w wymaganym trzymiesięcznym
okresie, albowiem ten Etap zgodnie z pkt 3.1.2.1 siwz obejmuje zestawienie i uruchomienie
ponad 550 łączy podstawowych i zapasowych oraz, że niezależnie od technologiiświadczenia usługi, operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu
realizacji prac niezbędnych do świadczenia usługi. Wskazał także na inne postępowania o
podobnych zamówieniach, gdzie okres realizacji wynosił od 4 do 12 miesięcy. W konkluzji
stwierdził, że minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na realizację Etapu I to 5 miesięcy od
zawarcia umowy, przy czym, w zakresie prac związanych z przygotowaniem i
uruchomieniem usługi DWDM, powinien być to okres minimum 6 miesięcy, ze względu na
zakres przewidywanej inwestycji oraz, że przeprowadzenie takiej inwestycji dla lokalizacji
wskazanych jest szczególnie czasochłonne, i przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas
potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża.
Zamawiający zmodyfikował w dniu 20.03.2015 r. kwestionowane wymaganie, wskazując w

aktualnej wersji specyfikacji, że wymaga w okresie 3.miesięcy w ramach Etapu I zestawienia
i instalacji tylko łączy podstawowych w 294 lokalizacjach. Z kolei łącza zapasowe w tych
lokalizacjach będą odbierane dopiero na zakończenie Etapu 2 - po 6. miesiącach. To
oznacza, że uwzględniając argumentację wykonawcy z odwołania i dokonaną modyfikację
specyfikacji Zamawiający pozytywnie odpowiedział na żądanie wykonawcy GTS i
odpowiednio zmodyfikował postanowienie z Istotnych Postanowień Umowy [IPU] w zakresie
rozdziału 4 ust.2 załącznika nr 2 oraz w załączniku 4 do IPU w rozdziale - Wdrażanie –
Ramowy harmonogram w punkcie 1.1) i 1.2), przenosząc do Etapu II realizację 256 łączy
spośród wymaganych 550. Zdaniem Izby, odwoływanie się do nawet podobnych postępowań
– których podobieństwo nie zostało nota bene udowodnione - nie może służyć, jako dowód
bezpośredni, potwierdzający zasadność żądań wydłużenia terminu realizacji Etapu I do 6
miesięcy. Izba w tym przypadku podzieliła pogląd Zamawiającego, że terminy realizacji
zamówienia niekoniecznie wynikać muszą z uwarunkowań technicznych i organizacyjnych
wykonawcy, lecz również mogą wynikać z określonej sytuacji, czy też potrzeb
zamawiających. W tym przypadku Odwołujący, podobnie, jak przystępujący po jego stronie
wykonawcy, nie przedstawili danych z rynku, które pozwoliłyby uznać, że nie jest faktycznie
możliwa do osiągnięcia „wydajność" procesu instalacji po stronie wykonawców z wyjątkiem
dotychczasowego operatora, co uzasadniałoby uznanie, że ten warunek dyskryminuje
wykonawców, a faworyzuje dotychczasowego operatora, także zaproszonego do złożenia
oferty. Izba zwraca uwagę, że przedłożona ekspertyza jako dokument prywatny wykonawcy
dla potwierdzenia jego stanowiska stanowi, że przewidziany przez Zamawiającego czas 3
miesięcy (…) może być zbyt krótki na realizację i m.in. z powodu takich wątpliwości
wnioskowane jest wydłużenie terminu, do 6 miesięcy, pomimo wskazywanej jednocześnie
możliwej realizacji już w okresie 4 miesięcy.

Odnośnie zarzutu, dotyczącego daty produkcji urządzeń [z wyłączeniem infrastruktury
DWDM], Izba stwierdza, że także w tym przypadku Zamawiający w dniu 20. 03. 2015 r.
dokonał modyfikacji siwz, zgodnie z którą w załączniku nr 4 do IPU w rozdziale - Wymagania
uzupełniające dla urządzeń sieciowych i Systemów – pkt 3 – doprecyzowano czasokres dla
produkcji urządzeń [nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014 r.] odnosząc powyższe do
urządzeń wyspecyfikowanych w tym rozdziale od XV.2 do XXI. W zakresie tego zarzutu
wnoszący odwołanie także nie udowodnił, że tylko wykonawcy inni niż dotychczasowy
operator Orange zmuszeni będą dokonać zakupu nowych urządzeń w całości. Odwołujący
nie udowodnił również, że dla inwestycji, które wykonać będą musieli potencjalni wykonawcy,
dotychczasowy operator będzie mógł wykorzystać sprzęt obecnie zainstalowany u
Zamawiającego i to w 100%. Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego do twierdzeń
Zamawiającego [nie kwestionował w toku rozprawy tego stanowiska], że zamówienie

wskazywane przez wykonawcę istotnie różni się, - co do: kształtu i funkcjonalności obecnej
sieci WAN KRUS, od tej, której budowa jest elementem tej siwz, zasadniczo wyższych
poziomów przepustowości, istotnie większej ilości telefonów IP, większego zakresu
funkcjonalnego sieci - co z kolei powoduje, że aby zrealizować wymagania dla sieci tego
postępowania każdy operator będzie musiał wykonać projekt techniczny wraz z
dokumentację niezbędną do realizacji zadania, dostarczyć, zainstalować i uruchomić sprzęt
niezbędny do realizacji usług i zestawić łącza o parametrach wymaganych przez
Zamawiającego. Niewątpliwe Zamawiający jest uprawniony do indywidualnego określenia
swoich potrzeb (te zaś związane są z terminem zakończenia obecnie obowiązującej umowy)
w sposób obiektywnie nieograniczający konkurencji (co wykazano powyżej), a nie w
dostosowaniu do interesów wykonawcy, który z kolei jest w stanie dotrzymać wymaganego
terminu realizacji, pod warunkiem zapewnienia przez tego wykonawcę właściwej organizacji
pracy oraz odpowiednich zasobów ludzkich i technicznych, niezbędnych do realizacji
przedsięwzięcia, ponosząc niewątpliwie związane z tym koszty, które są możliwe do
uwzględnienia w cenie oferty. W konkluzji Izba stwierdza, że wykonawca nie wykazał, aby to
wymaganie było działaniem naruszającym art. 29 ust. 2 Pzp i tym samym żądanie
ujednolicenia wymagań, co do daty produkcji urządzeń włącznie z infrastrukturą DWDM nie
podlega uwzględnieniu.

W zakresie zasad przenoszenia lokalizacji - Izba stwierdziła, że w wyniku modyfikacji
Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji w ten sposób, że w załączniku 3 do IPU (Zasady
przenoszenia lokalizacji) w punkcie 1.11. wskazał na pulę zmian lokalizacji [po zmianach
pula zmian obejmuje tylko lokalizacje typu OR, PTR i PT], podtrzymując maksymalną ilość
przeniesień, ograniczoną do 25. Podał także, że terminy określone w załączniku 3 są
terminami minimalnymi, a z danych historycznych wynika, że w zdecydowanej większości
przypadków faktyczne terminy zgłaszania oraz planowane daty przeniesienia są dłuższe.
Zdaniem Izby, wykonawca – w tym stanie faktycznym - nadinterpretuje postanowienia
załącznika 3, dotyczące przenoszenia lokalizacji, stwierdzając, że Zamawiający może
wskazać dowolną lokalizację na terenie całego kraju, podczas, gdy – jak zauważył
Zamawiający - jednostki organizacyjne KRUS są w zdecydowanej większości ulokowane w
miastach o statusie co najmniej powiatu, czyli lokalizacjach gdzie istnieje podstawowa
infrastruktura telekomunikacyjna, a nie na obszarach leśnych, czy niezaludnionych, co
wymagałoby realizacji trudnych do oszacowania inwestycji. Zamawiający niewątpliwie, w
ramach bieżących potrzeb, może mieć interes w przenoszeniu lokalizacji, w ramach jednej
miejscowości, bowiem duża część lokalizacji Zamawiającego, to budynki niebędące jego
własnością i tym samym powinien mieć możliwość, z uwagi chociażby na istotny aspekt
biznesowy, zmiany lokalizacji i obniżenia kosztów najmu. W takim przypadku powinien mieć

z kolei zagwarantowaną możliwość wyegzekwowania od wykonawcy przeniesienia danej
lokalizacji w określonym terminie bez ponoszenia dodatkowych – czasem może nadmiernych
- kosztów. De facto, jak zauważył Zamawiający, taki przyjęty mechanizm może okazać się
korzystny także dla wykonawcy, albowiem przewiduje on pulę przeniesień, za które
Zamawiający zapłaci w formie ryczałtowej, a która nie musi zostać wykorzystana. Jest to
zatem kwestia rozłożenia ryzyka pomiędzy wykonawcę, który wyceni zmianę lokalizacji (i
uwzględni tę wycenę w wysokości ryczałtu) oraz Zamawiającego, który może nie skorzystać
z pełnej puli, a mimo to zapłaci pełną kwotę. Także możliwość stosowania technologii
radiowych, co do zasady może istotnie ułatwić wykonawcom realizację przedsięwzięcia,
skracając czas realizacji i koszty potencjalnej inwestycji. Izba zauważa, że okolicznościom
tym wykonawca nie przeczył w toku rozprawy, a w odwołaniu wskazywano tylko na
utrudnienia w sporządzeniu oferty.

W zakresie kar umownych oraz prawa Zamawiającego do natychmiastowego odstąpienia od
umowy, wnoszący odwołanie wykonawca wskazał, że w art. 9 IPU wysokość kar umownych
została określona w odniesieniu do „całkowitego maksymalnego wynagrodzenia*', które to
pojęcie nie zostało dokładnie określone i wymaga sprecyzowania, czy kwota, która zostanie
wpisana w art. 2 ust. 1 IPU, ma być taka sama, jak cena brutto za realizację zamówienia
podana w pkt 1 Formularza ofertowego. Dalej wskazał na nadmierne obciążenie wykonawcy,
co jego zdaniem narusza zasady współżycia społecznego. Wskazał także, na brak procedury
reklamacyjnej, którą należałoby przeprowadzić przed obciążeniem wykonawcy obowiązkiem
zapłaty kar oraz stawiając bardzo rygorystyczne przesłanki, co do okoliczności
uprawniających do ich nałożenia oraz na charakter sankcji finansowych wobec wykonawcy
odpowiadający karom umownym, które mają również odrębnie uregulowane bonifikaty za
niedotrzymanie parametrów jakościowych usługi. Także kary umowne powinny przysługiwać
Zamawiającemu wyłącznie w przypadku, gdy nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z winy
wykonawcy. Odnośnie art. 15 ust. 3 IPU, wykonawca stwierdził, że to postanowienie także
nadmiernie obciąża wykonawcę i narusza zasady współżycia społecznego, albowiem to
uprawnienie nie zostało uzależnione od winy wykonawcy w zaistnieniu opóźnienia w
realizacji, jak również - (podobnie zresztą jak w przypadku kar umownych) - uprawnienie to
nie zostało poprzedzone jakąkolwiek procedurą reklamacyjną lub wyjaśniającą oraz, że
pozbawia wykonawcy wypłaty odpowiedniego wynagrodzenia należnego za świadczone
usługi i korzystanie z rzeczy. Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że Zamawiający
modyfikacją z dnia 20.03.2015 r. - zgodnie z żądaniem sposobu ustalenia wysokości kar
umownych - dokonał zmiany treści formularza ofertowego, uściślił, co rozumie pod pojęciem
„całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT oraz zastosował taki sposób
naliczania kar jedynie w IPU, w odniesieniu do kar, w szczególności za opóźnienia w

realizacji poszczególnych etapów, a ich wysokość w formie bonifikat określona została w
wartościach bezwzględnych. Wykonawca de facto nie kwestionuje wysokości kar, a jedynie
model ich naliczania. Zdaniem Izby, zastosowany model naliczania kar umownych nie
narusza prawa i chociażby z tego powodu zarzut nie jest zasadny, albowiem trudno byłoby
uznać, że przyjęty model naliczania narusza wymaganie z art. 29 ustawy Pzp. Izba zwraca
uwagę, że ustawa Pzp, w ramach zasady swobody umów, przyznaje zamawiającemu prawo
swobodnego kształtowania postanowień przyszłego stosunku zobowiązaniowego [umowy z
wykonawcą, który przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia, [składając ofertę]
godzi się realizować przedmiotowe zamówienie w sposób i na zasadach określonych przez
zamawiającego], które to postanowienia mogą być postrzegane jako restrykcyjnie dla
danego wykonawcy. Jednakże takie wymagania, o ile nie naruszają prawa powszechnie
obowiązującego, nie mogą być skutecznie kwestionowane. Izba dodatkowo podkreśla, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasada równości stron stosunku
cywilnoprawnego doznaje znacznego ograniczenia i, o ile działania zamawiającego nie będą
naruszać postanowień przepisów Pzp, to nawet restrykcyjne sformułowanie postanowień
umownych, obciążenie wykonawcy wysokimi karami umownymi, czy też nałożenie na
wykonawców szeregu obowiązków nie może prowadzić, zdaniem Izby, do ich arbitralnej
zmiany. Odnośnie zastrzeżonego prawa do odstąpienia od umowy, Izba podzieliła pogląd
Zamawiającego, że niewątpliwe sieć WAN jest zasobem niezbędnym do realizacji jego
zadań statutowych w zakresie m.in. obsługi ubezpieczeń i wypłaty świadczeń emerytalno-
rentowych dla rolników i ich rodzin oraz, że Zamawiający nie może pozwolić na „dłuższy"
okres niedostępności sieci WAN, albowiem zagrażałoby to wypełnianiu jego obowiązków, w
określonych ustawowo terminach, co z kolei mogłoby mieć trudne do przewidzenia
konsekwencje formalno-prawne, finansowe oraz te natury społecznej. Tak jak zauważył
Zamawiający, odstąpienie od umowy będzie wywołane działaniem wykonawcy, i nie jest
automatyczne, albowiem tylko w określonym stanie faktycznym, brakiem możliwości
wdrożenia systemu, Zamawiający zmuszony takimi okolicznościami będzie mógł z tego
prawa skorzystać. Także 7. dniowy termin, z uwagi na obowiązujące w tym postępowaniu
terminy, nie jest nadmiernie krótki, naruszający przepisy prawa, w tym wskazywane w
odwołaniu,. Niewątpliwie wykonawca, decydując się na dostarczenie usługi o określonych
parametrach i jakości w określonym czasie, musi uwzględniać ryzyko związane z
negatywnymi konsekwencjami opóźnienia świadczenia usługi.

W zakresie postanowień dotyczących podwykonawstwa - oprócz zgłoszonego jak wskazano
powyżej zarzutu po terminie - Odwołujący stwierdził również, że Zamawiający określił liczne
postanowienia daleko ingerujące w stosunki między wykonawcą a podwykonawcami, co

stanowi wymóg nadmiernie ograniczający swobodę wykonawcy do kształtowania jego
stosunków umownych, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach
Zamawiającego. Przede wszystkim z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia są usługi,
[a nie roboty budowlane] za których prawidłową realizację, zarówno w zakresie
wykonywanym osobiście, jak i powierzonym podwykonawcom, całkowitą odpowiedzialność
ponosi wykonawca, brak jest uzasadnienia dla uzależniania od zgody Zamawiającego nie
tylko wyboru i zmiany podwykonawcy, ale również warunków zawartych między wykonawcą
a jego podwykonawcami. Także w zakresie, w jakim Zamawiający nie wyłączył możliwości
korzystania z usług podwykonawców, nie jest również uzasadnione i dopuszczalne
ograniczenie możliwości zmiany zakresu zadań, jakie na etapie realizacji umowy wykonawca
powierzy podwykonawcom. Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca, nie wykazał, że
te postanowienia obiektywnie naruszają interes wykonawcy, jak i jego swobody, w zakresie
oferowanym, w doborze optymalnej metody świadczenia usługi spełniającej wymagania
Zamawiającego. W ofercie wykonawca był zobowiązany podać zakres prac, jaki zamierza
powierzyć podwykonawcom i Zamawiający w projekcie umowy [IPU] określił warunki zmiany.
Zamawiający, zdaniem Izby, ma prawo do określenia w specyfikacji zakresu zmian
warunków zlecenia podwykonawstwa, uwzględniając oczywiście ograniczenia wynikające z
przepisów kodeksu cywilnego. Jednocześnie Izba stwierdza, że próby zamawiającego w złej
wierze, które w sposób rażący oraz uporczywy uniemożliwiałyby udział podwykonawców w
realizacji umowy, naraziłyby go na roszczenia ze strony wykonawcy oraz na możliwość
zwolnienia się wykonawcy z odpowiedzialności. Izba dodatkowo, mając na względnie
dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zwraca uwagę, że żądanie wykreślenia wymagania z
punktu 17.3 specyfikacji [jej części ogólnej] wykonawca oparł na twierdzeniu, że liczne
postanowienia daleko ingerują w stosunki pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcami
podczas, gdy to postanowienie dotyczy złożenia oświadczenia, na okoliczność m.in. udziału
w realizacji zamówienia podwykonawców wymienionych w ofercie, a jednocześnie nie ma
miejsca w ofercie na podanie firm podwykonawców, jednakże taka okoliczność nie została w
odwołaniu podniesiona. Brak jest także w innych postanowieniach specyfikacji żądania
podania firm wykonawców, co byłoby możliwe w okolicznościach wskazanych w art. 36b,
który dotyczy podwykonawców na zasoby których powołuje się wykonawca zgodnie z
przepisem art. 26 ust.2b ustawy Pzp. To wskazuje, zdaniem Izby, na pewną sprzeczność
postanowień tej specyfikacji, jednakże w taki sposób zarzut w odwołaniu nie został
sformułowany, a tym samym wobec dyrektywy z art. 192 ust.7 Pzp omówiona okoliczność
nie może być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę.
W tym miejscu Izba podkreśla, że do upływu terminu składania ofert każdy zamawiający ma
możliwość naprawienia wszystkich wadliwości, nawet tych, co do których upłynął termin na
wniesienie odwołania, a które mogą potencjalnie wywoływać spór na etapie oceny ofert.

Sygn. akt: KIO 472/15

W odniesieniu do zarzutu niezasadnego zastrzeżenia możliwości zmiany przepływności,
ograniczonej jedynie łączną pulą na zmiany przepływności w wysokości 1000 Mb/s, a także
zarzutu zastrzeżenia możliwości przeniesienia lokalizacji świadczenia usług, niezależnie od
możliwości technicznych wykonawcy, Odwołujący stwierdził, że powyższe uniemożliwia mu
określenie kosztów dostarczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Zamawiający jak
wynika ze zmian z dnia 20.03.2015 r. do specyfikacji i jej załączników, które zostały
powołane także w sprawie o sygn. akt: KIO 471/15 - dokonał zmiany siwz w ten sposób, że
w załączniku 11 do IPU [Zasady podwyższania i obniżania przepustowości sieci WAN]
określił maksymalne przepustowości dla lokalizacji typu PT, PTR i OR oraz wskazał w
załączniku 3 do IPU [Zasady przenoszenia lokalizacji], że pula zmian obejmuje tylko
lokalizacje typu OR, PTR i PT, czym uwzględnił częściowo żądanie wykonawcy, a co z kolei
powinno istotnie zmniejszyć ryzyko wykonawcy z kalkulacją kosztów. Także zdaniem Izby,
wskutek ograniczenia maksymalnych przepustowości wykonawca ma możliwość oszacować
[o przewidywane ewentualne uwarunkowania technologiczne] koszty związane ze zmianą
przepustowości. Ponadto, jak wyjaśnił Zamawiający, decyzje w tym zakresie związane są
m.in. z planowanym wdrażaniem rozwiązań w dziedzinie IT, czy ewentualnymi zmianami
organizacyjnymi, a zatem sformułowane wymaganie sprowadza się do konieczności
oszacowania przez wykonawcę kosztu zmiany przepustowości dla określonego typu
lokalizacji (w granicach wynikających z postanowień siwz) i uwzględnienia tej wyceny oraz
potencjalnej puli zmian w wysokości wynagrodzenia. Także Izba zauważa, że ryzyko takiej
wyceny obciąża również Zamawiającego, który może nie wykorzystać puli na zmianę
przepustowości, a pomimo to zapłaci wyższe miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe, gdyż
wykonawcy przeniosą część kosztów zmiany przepustowości do tego wynagrodzenia, chcąc
zdyskontować koszty wynikające z ryzyka wykorzystania przez Zamawiającego pełnej
wysokości puli na zmianę przepustowości. Powoływanie się przez wykonawcę na warunki
aktualnie obowiązującej umowy nie jest dowodem na naruszenie art. 29 ust.1 Pzp, który
przede wszystkim uprawnia zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem jego aktualnych potrzeb i zakładanych celów biznesowych. Także kwestie
związane z wprowadzeniem kar umownych nie mogą być przedmiotem skutecznego zarzutu,
albowiem mają również charakter biznesowy oraz mogą być uwzględnione w wycenie usługi
i ofercie cenowej. Ponadto udzielenie zamówienia uzupełniającego ustawa uzależnia od
spełnienia określonych przesłanek, a żądane skorzystanie przez Zamawiającego z
zamówień uzupełniających uzależnione byłoby niewątpliwie od zgody wykonawcy,
podyktowanej subiektywną oceną możliwych warunków technicznych, co w konsekwencji

prowadziłoby do zrealizowania celów biznesowych wykonawcy, w miejsce wymagania
dostosowanego do potrzeb Zamawiającego.

Odnośnie zarzutu, dotyczącego usługi w zakresie transmisji Video [z uwagi na wymaganie,
aby wykonawca zapewnił jedynie cztery klasy ruchu (Data 1, Data 2, Data 3, oraz Voice),
bez dodatkowego kanału dla transmisji Video, co uniemożliwia świadczenie transmisji Video]
– Zamawiający dokonał zmiany w załączniku 4 do IPU [Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia], rozdział IV pkt. 11, rozdział XV.4.1 pkt. 2, rozdział XVI.4.2), w ten sposób, że
została dodana do klas/kolejek QoS klasa / kolejka „video", dedykowana dla transmisji
obrazu. Co oznacza, że zarzut ten został uwzględniony w całości. Dodanie nowych
funkcjonalności modyfikacją z 20.03.2015 r. [dostępność dla konferencji webowych] wiąże
się oczywiście z określeniem wymagania jakości dla tej funkcjonalności. Jednakże w takim
zakresie zarzut nie podlega rozpoznaniu przez Izbę, albowiem, tak jak przyznał wykonawca
ta nowa funkcjonalność nie była przewidziana w siwz udostępnionej wykonawcom w dniu
27.02.2015 r. i nie mogła być obiektywnie przedmiotem zarzutu i tym samym w związku z
dyrektywą z art. 192 ust.7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutu, które nie był zawarty w
odwołaniu. Jednakże Zamawiający, co Izba podkreślała, celem uniknięcia sporów na etapie
oceny ofert, powinien przed upływem terminu do ich złożenia usunąć pojawiające się
wątpliwości wskutek dokonanych modyfikacji w trybie wyjaśnień, bądź zmian w dokumentach
przekazanych wykonawcom.

Odnośnie wymagań w zakresie ubezpieczenia sprzętu niezbędnego do świadczenia usług,
który zostanie zamontowany w lokalizacjach Zamawiającego, w wyniku modyfikacji z dnia
20.03.2015 r. wprowadzone zostały zmiany w art. 7 ust. 8 lit. d) załącznika 2 IPU w ten
sposób, że Zamawiający usunął wymóg ubezpieczenia od ryzyka „aktów terroryzmu", a
ponadto oczekuje od wykonawcy „objęcia ubezpieczeniem" urządzeń udostępnionych
Zamawiającemu, co oznacza, że wykonawca, jako ubezpieczony, powinien w tym zakresie
wylegitymować się posiadaną polisą ubezpieczenia majątkowego. Zatem żądanie zostało
częściowo uwzględnione, a Izba, podobnie jak Zamawiający, nie widzi podstaw do całkowitej
rezygnacji z ubezpieczenia majątku wykonawcy znajdującego się w lokalizacjach
administrowanych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, Zamawiający jednoznacznie
wskazał ryzyka związane ze zdarzeniami, które mogą mieć miejsce w opisanych
lokalizacjach, a to z kolei wprost wskazuje na intencję Zamawiającego, a mianowicie transfer
ryzyka. Także ewentualna odpowiedzialność za zdarzenia zaistniałe z „winy umyślnej" są
dostatecznie precyzyjnie regulowane przez przepisy, w tym kodeksu cywilnego, co w
przypadku tej sprawy nie powinno powodować wątpliwości. Izba jednocześnie stwierdza, że
podnoszony w toku rozprawy zarzut ograniczenia żądania dla potwierdzenia faktu

wymaganego ubezpieczenia tylko do polis nie podlega rozpoznaniu. Taki zarzut nie został
sformułowany w odwołaniu. Powoływanie się ogólne przez wykonawcę na wykreślenie
całego rozdziału nie może być odczytane przez Izbę, jako zarzut do danego postanowienia
specyfikacji, czy projektu umowy. W tym przypadku Izba uznała, że zarzut zasadniczy
związany z żądaniem ubezpieczenia, z opcją transferu ryzyk na wykonawcę, nie podlega
uwzględnieniu i w to miejsce nie może być rozpatrywany zarzut, dotyczący dokumentacji
ubezpieczeniowej, którą musi się legitymować wykonawca. jest niezasadny. Rozpoznawanieżądań Odwołującego w takim zakresie skutkowałoby w konsekwencji, wbrew dyrektywie z
art. 192 ust.7 Pzp, nieuprawnionym wykroczeniem poza zarzuty tego odwołania.

Odnośnie wymagań z powołanego rozdziału XI ust.3 załącznika nr 4 do IPU – jak wskazano
powyżej - Zamawiający modyfikacją z dnia 20.03.2015 r. dokonał zmiany w załączniku 4 w
ten sposób, że doprecyzował wyodrębnienie infrastruktury DWDM z zakresu sprzętu, którego
data produkcji powinna przypadać na okres nie wcześniejszy niż druga połowa 2014 r. W
odniesieniu do pozostałego sprzętu, tylko z uwagi na żądanie dotychczasowego operatora
sprzętu, nie był zobowiązany do szerszego jego wyodrębnienia. Wyłączenia zostały podane
jednoznacznie i zarzut opisania przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ustawy Pzp
nie został, zdaniem Izby, poparty żadnym dowodem, nawet, co do podnoszonej na rozprawie
okoliczności zaniechania produkcji jednego z urządzeń opisanych w pkt XXI załącznika nr 4
do IPU. Jednakże, zdaniem Izby, zaistnienie takiej okoliczności, jak zaniechanie produkcji
urządzenia podanego w specyfikacji i brak możliwości zastosowania w jego miejsce innego
urządzenia powoduje, że ta okoliczność – zauważona przed upływem terminu do składania
ofert - nie powinna być w ocenach Zamawiającego pominięta, albowiem na etapie oceny
ofert może prowadzić do sporów, skutkujących w ostateczności nawet koniecznością
unieważnienia postępowania.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 10) Pzp oraz art. 143b i art. 143c
Pzp wykonawca nie wykazał, zdaniem Izby, na czym miałyby polegać sprzeczności z tymi
przepisami. Mając na uwadze wskazany już powyżej art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp, Izba na
marginesie stwierdza, że Zamawiający miał prawo na podstawie art. 36a Pzp do
ograniczenia podwykonawstwa w odniesieniu do wykonania sieci szkieletowej MPLS, gdyż
zadanie to, jest kluczowym elementem świadczonej przez wykonawcę usługi. Odnośnie
zarzutu naruszenia swobody umów między wykonawcą a podwykonawcą, Izba zwraca
uwagę na argumentację w sprawie KIO 471/15, podkreślając, że ograniczenia w spornym
zakresie mogą wynikać z przepisów kodeksu cywilnego. Także dobrowolne zastosowanie
przez Zamawiającego standardów dla usług odpowiednio z art. 143b i art. 143c Pzp,
zastrzeżonych ustawą Pzp dla robót budowlanych, nie może być postrzegane jako

naruszenie przepisów prawa. Zdaniem Izby, podwykonawca usługi – zgodnie z kompetencją
Zamawiającego - ma prawo korzystać z analogicznej ochrony, jak podwykonawca robót
budowlanych, któremu to tylko wykonawcy ustawa Pzp niewątpliwe przyznaje obligatoryjnie
ochronę.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC [zastrzeżenie kary
umownej za wykonane prawidłowo usługi, z uwagi na naliczanie kary umownej za
niedostępność wszystkich lokalizacji, w przypadku niedostępności łącza między
Węzłem Centralnym a Centralą KRUS, bądź między Węzłem Centralnym a
Ośrodkiem Zapasowym] Zamawiający modyfikacją z dnia 20.03. 2015 r. dokonał zmiany w
załączniku nr 5 do IPU (SLA i procedury obsługi technicznej) w pkt. 2.4.1), zgodnie z którą
zamiast spójnika „lub" wprowadził określenie „i jednocześnie", w rezultacie czego
niedostępność usług zachodzić będzie, gdy wystąpi jednocześnie przerwa w transmisji
danych pomiędzy Węzłem Centralnym a Centralą KRUS oraz pomiędzy Węzłem Centralnym
i Ośrodkiem Zapasowym. Tak jak wyjaśnił Zamawiający, w Ośrodku Podstawowym (w
Centrali KRUS) oraz w Ośrodku Zapasowym, będą w czasie obowiązywania umowy
zlokalizowane zasoby kluczowych systemów informatycznych KRUS, w których
przetwarzanie odbywa się centralnie i bez których nie jest możliwa realizacja zadań
statutowych Kasy. Niedostępność obu tych ośrodków jednocześnie może być traktowana
jako niedostępność sieci WAN i powodować obciążanie wykonawcy karami. Tak jak słusznie
zauważył sam wykonawca, kary umowne rażąco wygórowane w stosunku do ewentualnej
szkody poniesionej przez Zamawiającego, w przypadku sporu sądowego mogą być
miarkowane przez właściwy sąd, chociażby na podstawie art. 485 § 2 kodeksu cywilnego.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 457/15, KIO 464/15, KIO 473/15, KIO 476/15 z dnia 2015-03-30
• Sygn. akt KIO 466/15 z dnia 2015-03-27
• Sygn. akt KIO 418/15 z dnia 2015-03-27
• Sygn. akt KIO 454/15 z dnia 2015-03-26