rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-26
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-26
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 454/15
KIO 454/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2015 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2015 roku przez wykonawcę UNITOL
A. S., S. S. Sp. J. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Operatora
Gazociągów
Przesyłowych
GAZ-SYSTEM
S.A.,
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Ferrum S.A., HW P. Holding Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera
w Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2015 roku przez wykonawcę UNITOL
A. S., S. S. Sp. J. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Operatora
Gazociągów
Przesyłowych
GAZ-SYSTEM
S.A.,
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Ferrum S.A., HW P. Holding Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera
w Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę UNITOL A. S., S. S. Sp. J.
z siedzibą w Warszawie, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę UNITOL
A. S., S. S. Sp. J. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawcy UNITOL A. S., S. S. Sp. J. z siedzibą
w Warszawie na rzecz zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., z siedzibą w Warszawie kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset pięćdziesięciu jeden złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
sygn. akt KIO 454/15
UZASADNIENIE
W dniu 9 marca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U.
z 2013 r., poz. 903 ze zmianami), (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca
UNITOL A.S., S.S. Sp. j. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej
w zakresie dostaw rur dla zadań inwestycyjnych prowadzi przez Zamawiający Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego w przetargu ograniczonym, gdzie Zamawiający niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp oraz treścią SIWZ odrzucił wniosek/ofertę złożony przez Odwołującego.
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Interes prawny Odwołującego, jako wykonawcy, którego wniosek o dopuszczenie w tym
postępowaniu jest przygotowany prawidłowo (łącznie z wyjaśnieniami i uzupełnionymi
dokumentami) podlegać powinien wyborowi, doznał uszczerbku poprzez naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wniosek nie został uznany za najkorzystniejszy
i zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania poprzez jego bezpodstawne i bezprawne
odrzucenie. Uwzględnienie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego dawałoby mu
szansę na uzyskanie możliwości zakwalifikowania się do dalszego etapu postępowania, a co
za tym idzie, uzyskanie zamówienia - możliwość zawarcia umowy ramowej.
Zamawiający wszczynając postępowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu
i stosownych dokumentach wskazał wymagania i obowiązki, które musiał wypełnić
wykonawca:
-
składając wniosek,
-
realizując zamówienie po dokonanym wyborze.
Z treści otrzymanych informacji i dokumentów wynikało także, że Zamawiający będzie
stosował przepisy ustawy Pzp podejmując decyzję o wyborze wniosków do dalszego etapu
procedury czy unieważnieniu całego postępowania. Po otrzymaniu zawiadomienia
o dokonanej kwalifikacji i odrzuceniu wniosku/oferty Odwołującego stwierdził, że
Zamawiający dokonał tego rozstrzygnięcia z naruszeniem prawa. Zamawiający w swoich
decyzjach wprowadził dodatkowe, własne zasady dokonywania oceny złożonych
wniosków/ofert.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
-
art. 7 ust. 1
-
art. 50, art. 51; art. 52
-
art. 89 ust. 1 pkt 5
-
art. 25 ust. 1 i 2
-
art. 24 ust. 2 pkt 4
Odwołujący w dniu 26.02.2015 r. otrzymał w formie elektronicznej zawiadomienie
o dokonanym wyborze (kwalifikacji) wniosków/ofert, jednocześnie zawierające powody
odrzucenia jego wniosku/oferty. Zamawiający zawiadomił, iż odrzucił ofertę złożoną przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego w toczącym się postępowaniu Zamawiający powtarzając
czynność weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału nie wykonał prawem
przewidzianych czynności zaproszenia wykonawców do złożenia oferty przyjmując, że
zostały już złożone. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego wydaje się niezgodna
z prawem, gdyż przez Zamawiającego został zakwestionowany wniosek o dopuszczenie do
postępowania a nie złożona oferta. Wydaje się, że Zamawiający prowadzi procedurę nie
ujętą przepisami prawa w trybie zbudowanym na własnych interpretacjach - powołując się na
dokonaną przez Prezesa UZP kontrolę. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści
zawiadomienia zawarta jest podstawa prawna podjętej decyzji - art. 89 ust 1 ustawy Pzp - co
potwierdza złamanie zasad o trybie postępowania narzuconego przepisami ustawy Pzp.
Według oceny Odwołującego decyzja Prezesa UZP podjęta przy kontroli (jeżeli już tak
szeroko interpretować przepisy i kompetencje UZP) nie może zastąpić wymagań prawa
i obowiązków nałożonych na Zamawiającego.
Z uzasadnia o wykluczeniu wynika, że zgodnie z Sekcją III.Z2) pkt 2. ogłoszenia
o zamówieniu (zwanego dalej „ogłoszeniem") Zamawiający wskazał, iż o zawarcie umowy
ramowej mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy potwierdzą posiadanie środków finansowych
lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż:
1)
dla Części nr 1 - 40.000.000,00 złotych,
W przypadku, gdy Wykonawca ubiega się o zawarcie umowy ramowej na więcej niż jedną
Część musi wykazać się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na
kwotę nie mniejszą niż suma kwot dla każdej Części, na które zamierza złożyć wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający dokonując oceny wniosku o dopuszczenie do postępowania złożonego
przez Odwołującego bardzo selektywnie operuje kwotami wymagań i warunków wskazanych
w treści zaproszenia/ogłoszenia. Realizacja tego zamówienia wymusza zapewnienieśrodków finansowych czy zdolności kredytowej na bardzo wysokim poziomie. Zamawiający
w celu oceny spełnienia warunków wymagał - W SZCZEGÓLNOŚCI - zakresu informacji
potrzebnej do dokonania oceny ich wypełnienia w przypadku zastosowania przez
wykonawcę art. 26 ust 2b ustawy Pzp.
W tym celu Zamawiający wymaga łw szczególności:
a)
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wykonawca był zobowiązany wykazać Zamawiającemu, iż ww. zobowiązanie zostało
podpisane przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu,
b)
określenia zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
c)
wskazania sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia,
d)
określenia charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
e)
podania zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Użycie słowa - „w szczególności” zdaniem Wykonawcy nie można zastąpić słowem -
„co najmniej”
Jeżeli więc Zamawiający buduje schemat postępowania wszczynając postępowanie,
nie może dokonywać wybiórczej oceny i modyfikacji swoich wymagań w trakcie oceny
wniosków/ofert nawet wtedy, gdy stosownym pismem Prezes UZP dokonał oceny wniosków
(nie ofert) złożonych w tym postępowaniu. Potwierdzeniem zmiany koncepcji sposobu
postępowania jest fragment uzasadnienia o wykluczeniu z postępowania (str. 10):
„W tym miejscu Zamawiający podnosi, iż w treści pisma z dnia 3 lutego 2015 r. zostały
wskazane w sposób jednoznaczny elementy, jakie powinno zawierać pisemne zobowiązanie
do udostępniania zasobów podmiotu trzeciego, w tym również w przypadku udostępnienia
zasobów w postaci zdolności finansowej”.
W praktyce zasady określone w treści ogłoszenia czy zaproszenia zmodyfikował
Zamawiający wskazując na niezbędne minimum i to zdaniem Zamawiającego warunkuje
decyzję o wykluczeniu.
Kolejny fragment uzasadnienia (str. 10) – wskazywać ma, że jedynym wzorem do
pozytywnej akceptacji był załącznik do pisma i on decyduje o dokonanej ocenie a nie
wcześniej złożone dokumenty do wniosku:
„Jak wynika bowiem z treści ww. pisma Podmiot był zobowiązany wskazać m.in. zakres
dostępnych Wykonawcy, tj. UNITOL A. S., S. S. Sp. j. zasobów Podmiotu nr 1, tj. Man
Industries India Ltd (min. wysokość udostępnianych środków finansowych lub zdolności
kredytowej). Na powyższy wymóg wskazywał również wzór pisemnego zobowiązania do
udostępnienia zasobów załączony do pisma z dnia 3 lutego 2015 r.
Dodatkowo, podkreślenia wymaga okoliczność, iż w przypadku dysponowania zasobami
w zakresie zdolności finansowych z treści omawianych dokumentów powinien wynikać
sposób wykorzystania rzeczonych zasobów (no. darowizna, kredyt, pożyczka, inne). Wobec
tego należy stwierdzić, że Wykonawca, tj. UNITOL A. S., S. S. Sp. j. nie udowodniła, iż
będzie w sposób realny dysponowała zdolnościami finansowymi Podmiotu nr 1, tj. Man
Industries India Ltd w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia.”
Odwołujący zauważył, że zadeklarowanie we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oświadczenia nie wymuszały żadnych działań po stronie podmiotu
udostępniającego swoje zasoby, nie zobowiązywały taki podmiot do realizacji swoich
oświadczeń i deklaracji w trakcie realizacji umowy. Zamawiający zapisami umowy nie
gwarantował sobie 100% zgodności złożonej deklaracji we wniosku z faktyczną realizacją
zamówienia. W złożonym przez firmę wniosku + uzupełnionych deklaracjach podmiotu
udostępniającego można doszukać się następujących cech wskazujących nie na iluzoryczną
deklarację a ściśle określone fakty i dowody. Wystarczy jedynie wskazać na:
-
umowę przedstawicielską
-
deklarację objęcia parasolem „ochronnym” (umowa przedstawicielska + złożona
deklaracja i dokumenty j wskazujące na linie kredytową) całych kosztów dostawy przedmiotu
zamówienia
-
wskazanie zasad płatności i rozliczeń,
-
wskazanie parasola ochronnego w zakresie gwarancji i rękojmi,
-
współpraca w zakresie rozwiązań technicznych, które mogą być konieczne do
realizacji zamówienia.
Bazą jest umowa przedstawicielska, na którą strona udostępniająca swoje zasoby się
powołuje.
Jak sam zamawiający cytuje w swojej decyzji o odrzuceniu oferty (wykluczeniu
z postępowania) jednym z czynników determinujących decyzję Zamawiającego była kontrola
Prezesa UZP, który (zdaniem zamawiającego) narzucił dodatkowe warunki. Już w tym
przypadku mamy do czynienia ze złamaniem zasad opisanych przepisami ustawy Pzp.
W oparciu o przeprowadzoną kontrolę Prezesa UZP Zamawiający przygotował i narzucił
druk oświadczenia (załącznik nr 1a), w którym wymagał konkretnej treści, oświadczeń
i deklaracji. Wydaje się, że ta czynności już na tym etapie była niezgodna z prawem, ale
Odwołujący nie widział podstaw prawnych do zakwestionowania decyzji Zamawiającego.
Jedynie negatywna decyzja Zamawiającego, dokonanie czynności powodującej brak
możliwości uzyskania zamówienia, dawał podstawę do zakwestionowania tego rozwiązania.
Zamawiający jedynie w oparciu o wadliwą interpretację rozstrzygnięcia Prezesa UZP przy
kontroli przyjął jedno z możliwych rozwiązań jako obowiązujące i dobre dla wszystkich.
Odwołujący, ponosząc dodatkowe koszty i zdając sobie sprawę z tego, że po
złożeniu wyjaśnień Zamawiający zgodnie z przepisami prawa dokona weryfikacji wniosków,
uzyskał stosowne oświadczenie podmiotu udostępniającego, który powołując się na stan
faktyczny obowiązujący w dacie złożenia wniosku opisał szczegóły i sposoby udostępnienia
swojego potencjału.
Według oceny Wykonawcy (przyjmując wersję Zamawiającego) dziwnym i sztucznym
sposobem postępowania jest to, że wystarczy zamawiającemu w przypadku innych firm na
potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej złożenie „suchego” oświadczenia - będzie
umowa pożyczki bez żadnych dodatkowych deklaracji i zobowiązań wskazanych w ofercie
(które już zostały złożone) czy umowie ramowej (którą, prawdopodobnie Zamawiający byłby
podpisał, gdyby nie wnoszone odwołanie). Jeżeli wykonawca otrzymał deklaracje o umowie
pożyczki i stanowi ona o dokonanym wyborze oferty do umowy ramowej - powinna ona
obowiązywać także w umowie łącznie z konsekwencjami za niewypełnienie tej deklaracji
przez wykonawcę.
Inaczej wyglądałaby procedura (kalkulacja cenowa), gdyby Zamawiający w oparciu
o pozyskane wnioski i deklaracje przygotowywał ponownie SIWZ (w tym wzór umowy
ramowej) w tym postępowaniu zapraszając wykonawców do złożenia oferty - opartych na
nowych dokumentach i oświadczeniach, które w poprzedniej ofercie już nie obowiązują
wykonawcę.
Odnosząc się do kolejnego fragmentu uzasadnienia odrzucenia oferty/ wykluczenia
wykonawcy w oparciu o złożony wniosek:
„udowodnienia dysponowania zasobami podmiotów trzecich wymienia m.in. zobowiązanie
tych podmiotów, nie zaś wykonawcy. Tym samym złożenie przez wykonawców oświadczeń,
których treść nie została w żaden sposób potwierdzona przez same podmioty trzecie
w zobowiązaniach, nie stanowi dowodu, że podmioty trzecie posiadają wiedzę
o planowanym przez wykonawców sposobie wykorzystania ich zasobów i rzeczywiście na
taki sposób wykorzystania tych zasobów się zgadzają. Innymi słowy: biorąc pod uwagę
ogólną treść złożonych przez podmioty trzecie zobowiązań, nie można przyjąć, że
przedstawienie bardziej szczegółowych oświadczeń, ale wyłącznie przez wykonawców,
stanowi «udowodnienie» dysponowania zasobami, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp”
Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści udzielonych wyjaśnień — złożonej
deklaracji/oświadczenia przez podmiot udostępniający wynikało, że wykonawca wymieniał
informację / wiedzę/ doświadczenie z podmiotem udostępniającym swoje zasoby, wskazano
termin jednego ze spotkań. Wiedza podmiotu udostępniającego co do tego jak i dlaczego,
była pełna. Tym samy nabiera większej mocy prawnej opisanie tych informacji przez podmiot
udostępniający niż stwierdzenie jednozdaniowe - ogólne brzmienie deklaracji nie
zobowiązującej do niczego w trakcie realizacji zamówienia. Jeżeli zaś jest złożone
oświadczenie o przedstawicielstwie firmy udostępniającego swoje zasoby na terenie Polski
(wyłączność), to ten fakt należy utożsamiać z regulacjami wskazanymi w obowiązujących
przepisach k.c. (art. 95 § 1 i następne), które obowiązują w zamówieniach publicznych
(art. 14 ustawy Pzp):
Można bezspornie wskazać, że w treści złożonego oświadczenia przez firmę
udostępniającą swoje zasoby pojawia się to pojęcie, które dla Zamawiającego jest mniej
wiążące niż złożone bez żadnych dodatkowych konsekwencji prawnych i umownych hasło
(przykładowo „umowa pożyczki”). Jeżeli podmiot udostępniający swoje zasoby sygnalizuje
i opisuje parasol ochronny idący nie tylko w kierunku realizacji zamówienia (co jest
standardem wypełnionym w tym oświadczeniu), a jeszcze rozciąga go na okres gwarancji
i rękojmi składając dodatkową deklarację w swoim oświadczeniu (czego nie można doszukać
się w żadnym wniosku / ofercie), to wydaje się, że niezbędne minimum ustawowe zostało
przekroczone w złożonych dokumentach dość znacząco.
Według Zamawiającego z dokumentu powinien wynikać zakres dostępnych
Wykonawcy, zasobów Podmiotu nr 1, m.in. wysokość udostępnianych środków finansowych
lub zdolności kredytowej, sposób wykorzystania zasobów Podmiotu nr 1 przez Wykonawcę
przy wykonywaniu niniejszego zamówienia, (np. darowizna, kredyt, pożyczka, inne),
charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z ww. Podmiotem nr 1, jak również zakres
i okres udziału Podmiotu nr 1 przy wykonywaniu zamówienia.
Już sama analiza treści uzasadnienia o wykluczeniu wykazuje, że Zamawiający był
„nastawiony na słowa klucze” w oparciu o przeprowadzoną wcześniej kontrolę Prezesa UZP.
Jeżeli w treści wyjaśnień i złożonych oświadczeń przez podmiot udostępniający pojawiają się
hasła:
-
jest to nasz przedstawiciel, któremu udostępniamy wszystkie swoje zasoby (także
wymienione w złożonych dokumentach do wniosku),
-
realizacja dostawy zgodnie z wymaganiami zamawiającego przez podmiot
udostępniający,
-
dokonanie płatności po rozliczeniach pomiędzy zamawiającym a wykonawcą,
-
pełne udostępnienie swoich zasobów finansowych i ekonomicznych,
-
wcześniejsze spotkania i konsultacje dotyczące finansów i strony ekonomicznej,
-
znajomość realiów realizacji zamówienia publicznego (poprzez wymianę informacji).
Odwołujący zadaje pytanie, co jeszcze należało uczynić aby potwierdzić zasady
udostępnienia swoich zasobów na podstawie art. 26 ust 2b? Zasygnalizowano, że
Zamawiający nie kwestionuje poziomu „wiarygodności” firmy MAN (udostępniającej)
a jedynie zasady i sposób udostępnienia jej wykonawcy składającego ofertę.
Wydaje się, że w tym miejscu argumentem do wykluczenia Odwołującego jest strona
finansowa i brak wskazania w jakiej wysokości rzeczony podmiot udostępni środki
finansowe. Zamawiający bowiem podnosił, iż z treści zobowiązania do udostępnienia
zasobów z dnia 11 lutego 2015 r. wystawionego przez Podmiot nr 1, tj. Man Industries India
Ltd. nie wynika w jakiej wysokości rzeczony Podmiot udostępnia środki finansowe
Wykonawcy. W treści rzeczonego zobowiązania znalazło się jedynie odwołanie do treści
dokumentów finansowych, które Podmiot nr 1, tj. Man Industries India Ltd. przedstawił
rzeczonemu Wykonawcy. Osoba zapoznająca się z treścią złożonego oświadczenia może
bezspornie doszukać się hasła:
-
umowa przedstawicielska obejmuje prowadzone przez zamawiającego postępowanie
-
nasza firma będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia
Nie sposób bowiem stwierdzić, czy, a jeżeli tak, to jaką kwotę środków finansowych Podmiot
nr 1, tj. Man Industries India Ltd. udostępni na rzecz Wykonawcy, gdyż przedłożone
zobowiązanie do udostępnia zasobów rzeczonego Podmiotu nie określa minimalnej kwotyśrodków finansowych, jaka miałaby zostać udostępniona.
Wydaje się, że w tym miejscu Zamawiający jest w błędzie, gdyż z treści złożonego
oświadczenia wynika jednoznacznie ta kwota (która wydaje się „przeraziła zamawiającego”).
Jest to kwota wynikająca z dokumentów załączonych do wniosku przez wykonawcę, którą to
stosownym oświadczeniem potwierdził podmiot udostępniający. Zwrócono uwagę, że jako
przedstawiciel firmy MAN wykonawca uzyskał daleko idące kompetencje, obejmujące nie
tylko realizację tego postępowania a i kolejnych, które mogą mieć miejsce w Polsce. Podmiot
udostępniający swoje zasoby wskazał pełny potencjał finansowy i ekonomiczny, który
w przypadku realizacji kolejnych zamówień daje gwarancję zakończenia go bez żadnych
problemów finansowych. Niekomfortowym dla Zamawiającego rozwiązaniem byłoby, gdyby
podmiot raz udostępnił swoje zasoby stosownym oświadczeniem czy deklaracją,
a wykonawca wykorzystywał je w kilkunastu lub kilkudziesięciu postępowaniach czy
umowach. Wskazane zasoby na wysokim poziome dają gwarancję, że uczestnicząc
w kolejnych postępowaniach Wykonawca nie musi jako przedstawiciel - sięgać po kolejne
części zasobów. Dla Zamawiającego zaś jest to obiektywny sygnał silnych więzi
ekonomicznych i finansowych łączących wykonawcę i podmiot udostępniający swoje zasoby.
Kolejny fragment uzasadnienia wykluczenia firmy z postępowania wskazuje po raz
kolejny na zmianę sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu (str. 11): „Należy bowiem podkreślić, iż odwołanie się w treści zobowiązania
do udostępniania zasobów do dokumentów załączonych do Wniosku, obrazujących
wysokość środków finansowych posiadanych przez Podmiot nr 1, tj. Man Industries India
Ltd. nie jest równoznaczne z oświadczeniem rzeczonego Podmiotu, potwierdzającym
w jakiej wysokości środki finansowe udostępnia Wykonawcy, tj. UNITOL A. S.,
S. S. Sp. j.”
Dokonując oceny tego fragmentu można wskazać, że Zamawiający nie mógł
wymagać deklaracji, że podmiot udostępnia (na termin składania ofert) swoje zasoby, ale że
udostępni je. Wskazano, że zamiary udostępnienia w złożonych oświadczeniu podmiotu
MAN pojawiają się w pełnej wersji wynikającej ze złożonego wniosku. Potwierdzeniem
przyjętej koncepcji jest także kolejny fragment uzasadnienia o wykluczeniu zawarty na
stronie 11:
„Jednocześnie Zamawiający nadmienia, że wymagał wskazania przez Wykonawcę
wysokości udostępnianych środków finansowych o czym świadczy nie tylko treść pisma
z dnia 3 lutego 2015 r., ale przekazany Wykonawcy wraz z ww. pismem wzór zobowiązania
do udostępniania zasobów zawierający następujące sformułowanie: „zakres udostępnionych
zasobów (należy wskazać wysokość udostępnianych środków finansowych lub zdolności
kredytowej)".
Odwołujący zauważył, że inaczej wyglądają zasady wykazywania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego (znana treść
umowy, znany przedmiot zamówienia, znane zasady płatności) a inaczej gdy mamy do
czynienia z trybem przetargu ograniczonego. Zamawiający nie udostępniając SIWZ i projektu
umowy przy składaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie daje
czytelnych zasad wymagań finansowych, które będą obowiązywać w trakcie realizacji
umowy. Gdyby Zamawiający to uczynił (co jest możliwe) w treści ogłoszenia o zamówieniu
w tym trybie - łatwiej byłoby wykazać potencjalnym wykonawcom wypełnienie tych
warunków. Według oceny Odwołującego zostały one wypełnione w sposób należyty.
Można bezspornie wskazać, że treść tego oświadczenia potwierdza w sposób
dobitny, że podmiot udostępniający obejmuje „parasolem ochronnym” ten kontrakt w ten
sposób, że rozliczenia finansowe pomiędzy wykonawcą a firmą MAN następować będą
dopiero po dokonaniu płatności przez Zamawiającego. Zdaniem Wykonawcy - gdy
Zamawiający miałby w tym względzie wątpliwości - powinien zwrócić się o wyjaśnienia na
podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp.
Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu firmy z tego postępowania doszukał
się „obiektywnego powodu” aby uczynić to w „majestacie prawa”.
Uzasadniając wykluczenie, Zamawiający zauważył, że Wykonawca zobowiązany był
wykazać, iż zobowiązanie zostało podpisane przez osobę lub osoby uprawnione do
reprezentacji Podmiotu nr 1. Jednocześnie w treści rzeczonego pisma zostało wskazane, iż
ww. dokument musiał być przedstawiony w formie oryginału, poświadczonej notarialnie za
zgodność z oryginałem kopii, sporządzonego przez notariusza odpisu lub wyciągu
z dokumentów. Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, iż zobowiązanie do
udostępnienia zasobów z dnia 11 lutego 2015 r. wystawione przez Podmiot nr 1, tj. Man
Industries India Ltd. w oryginalnej wersji językowej zostało podpisane przez Pana R.C. M.
(Prezesa). Zamawiający podnosił, iż podpis Pana R.C. M. złożony na ww. zobowiązaniu na
stronie 7 jest w kopii.
W tym miejscu Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią złożonych oświadczeń
i deklaracji osoby i podmiotu udostępniającego swoje zasoby (MAN) złożone podpisy są
w oryginale. W załączeniu do niniejszego wniosku przesłana informacja e-mail. Na sprawie
w KIO zostanie doręczone stosowne oświadczenie złożone przez przedstawiciela
(umocowanego prawnie) w formie pisemnej potwierdzające niezasadność podniesionych
nieprawidłowości.
Reasumując swoje stanowisko, Odwołujący stwierdził, że
■
=> Zamawiający zastosował inne reguły i zasady niż te wskazane w dacie wszczęcia
postępowania dokonując badania i oceny wniosków/ofert.
■
=> Zamawiający po przeprowadzonej kontroli Prezesa UZP wprowadził nowe zasady oceny
i zdefiniował nowy tryb postępowania, nie ujęty przepisami prawa. Złożone wyjaśnienia
i uzupełnione wnioski o dodatkowe deklaracje nie wiążą wykonawców, gdyż zostały złożone
po terminie złożenia ofert, na podstawie której zostaną zawarte umowy.
■
=> Zamawiający w sposób naruszający zasady wskazane w art. 7 ust 1 i art. 25 ustawy Pzp
wprowadził nowe zasady uczciwej konkurencji i równości traktowania wszystkich
wykonawców - dokonał subiektywnej weryfikacji złożonych wniosków.
■
=> Merytoryczna ocena uzupełnionego dokumentu (oświadczenia złożonego przez podmiot
udostępniający) była oparta na braku dokładnej analizy treści tam zawartych oświadczeń
i deklaracji. Jeżeli wykonawca wskazuje w swoim oświadczeniu, że zabezpiecza stronę
finansową umowy zawartej z jego przedstawicielem i do tego we wniosku sygnalizuje środki
finansowe, którymi między innymi dysponuje (podano konkretną kwotę), żądanie przez
zamawiającego nowej deklaracji wskazania minimalnej kwoty, którą podmiot udostępniający
na dany dzień składania wniosków udostępnił jest sprzecznością z zapisami ustawy Pzp (art.
26 ust 2b - „..będzie dysponować...” ). Wykonawca będzie dysponował pełną kwotą,
udostępnienie konkretnej kwoty będzie wynikać ze zlecenia, które wykonawca -
przedstawiciel zawrze z zamawiającym.
Wobec powyższego Odwołujący wnosiło:
1.
Unieważnienie decyzji wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu firmy
Odwołującego z postępowania
2.
Powtórzenie czynności badania i oceny wniosków z uwzględnieniem wniosków/oferty
firmy
3.
Uwzględnienie argumentów podniesionych w odwołaniu i uznanie złożonego przez
firmę wniosku jako spełniającego wszystkie wymagania zawarte w ogłoszeniu.
4.
Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o obowiązujące przepisy
ustawy Pzp.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu,
o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, wniosków złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego,
wyjaśnień
złożonych
przez
Wykonawców,
stanowisk
i
oświadczeń
Stron
i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca został wykluczony z postępowania
i niezaproszony przez Zamawiającego do złożenia oferty. Szkoda polegała więc będzie na
nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
Ferrum S.A., HW P. Holding Sp. z o. o., z siedzibą dla lidera w Katowicach, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego.
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia potwierdzili, że dysponują środkami finansowymi lub
zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 120.000.000,00 zł dla obu części
zamówienia. Spełnienie powyższego warunku trzeba było udowodnić przez złożenie wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji z banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość środków finansowych lub
zdolność kredytową wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków. Wykazanie warunków możliwe było przez poleganie na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca
polegał będzie na zasobach innych podmiotów, zobowiązany był do wykazania
Zamawiającemu, że będzie tymi zasobami dysponował w stopniu niezbędnym do należytego
wykonania zamówienia, a także, że stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje
rzeczywisty dostęp do zasobów. W tym celu Zamawiający wymagał złożenia pisemnego
zobowiązania (Wykonawca zobowiązany był wykazać, że zobowiązanie zostało podpisane
przez osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu). Zobowiązanie miało określać zakres
dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, wskazywać sposób wykorzystania
zasobów przy wykonywaniu zamówienia, określać charakter stosunku łączącego
Wykonawcę z innym podmiotem, podawać zakres i okres udziału innego podmiotu
w wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie należało złożyć w formie oryginału,
poświadczonej notarialnie za zgodność oryginałem kopii.
Odwołujący załączył do wniosku zobowiązanie podmiotu trzeciego – Man Industries
India Ltd, z którego wynikało, że Wykonawca będzie polegał na zdolności finansowej
wymienionego podmiotu. Dołączono również pismo wystawione przez State Bank of India,
z treści którego wynikało, że Man Industries posiada linie kredytowe na poziomie
786.450.000,00 zł (po stosownym przeliczeniu walutowym). Zobowiązanie miało treść
i charakter bardzo ogólnikowy. Określono zasoby, na których polegać może Odwołujący
(wiedza i doświadczenie oraz zdolność finansowa), w przypadku sposobu wykorzystania
zasobów wskazano, że będzie miał on charakter bezpośredni, a stosunek łączący
wykonawcę i podmiot trzeci to umowa przedstawicielska.
Przedmiotowe postępowanie podlegało obowiązkowej kontroli uprzedniej Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, w wyniku której stwierdzono, że oświadczenia złożone przez
samych wykonawców są niewystarczające, treść oświadczeń nie została potwierdzona przez
podmioty trzecie, a co za tym idzie, wykonawcy nie wykazali realności polegania na
zasobach podmiotów trzecich.
W konsekwencji, wykonując zalecenia pokontrolne, Zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia pisemnego
zobowiązania do udostępnienia zasobów lub innego dokumentu potwierdzającego zakres
i sposób rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego co do zdolności
finansowej. W wezwaniu określono, że z dokumentu powinien wynikać zakres dostępnych
wykonawcy zasobów (m.in. wysokość udostępnionych środków finansowych lub zdolności
kredytowej), sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia (np., darowizna,
kredyt, pożycza, inne), charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem,
a także zakres i okres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia.
Wykonawca zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, że zobowiązanie zostało podpisane
przez osobę uprawnioną do reprezentacji podmiotu trzeciego i przedstawione w oryginale lub
kopii poświadczonej notarialnie.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył zobowiązanie do udostępnienia
zasobów wystawione przez Man Industries India Ltd. Z treści zobowiązania wynika, że
podmiot trzeci działając na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oświadcza, że do dna
upływu terminu składania wniosków zobowiązał się do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędne zasoby do realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie zdolności
finansowej. W przypadku zakresu udostępnionych zasobów (gdzie należało wskazać
wysokość udostępnionych środków finansowych) podmiot trzeci zaznaczył, że przedstawił
już dokumenty finansowe oraz zdolności kredytowe Wykonawcy. W umowie
przedstawicielskiej powierzono Przedstawicielowi wyłączną sprzedaż ze swojej produkcji
w Polsce. Prawo sprzedaży odnosi się także do produktów umowy ulepszonych lub
udoskonalonych w czasie trwania umowy. Jeżeli chodzi o sposób wykorzystania zasobów
(np. darowizna, kredyt, pożyczka, inne), to podmiot trzeci oświadczył, że firma zajmuje się
produkcją rur oraz transportem oraz wymaganymi ubezpieczeniami. Umowa
o podwykonawstwo będzie określała terminy, ilości oraz zasady płatności. Przyjmując, że
produkcja, logistyka i ubezpieczenia będą po stronie podmiotu trzeciego, sytuacja finansowa
wykonawcy jest jednoznaczna. Nie będzie musiał on ponosić niezasadnych kosztów
związanych z zaliczkami na przygotowanie produkcji, kosztów produkcji i transportu, kosztów
ubezpieczeń i logistyki. W praktyce koszty związane z realizacją umowy będą ponoszone
przez producenta, a wykonawca obciążenia ekonomiczne będzie realizował w marginalnym
stopniu. Oświadczono, że zobowiązania finansowe, związane z realizacją zamówienia będą
uregulowane dopiero, gdy Zamawiający dokona płatności na ustalony między stronami
rachunek bankowy. Charakter stosunków łączący wykonawcę i podmiot trzeci określono jako
umowa przedstawicielska.
Zamawiający złożone oświadczenie uznał za niewystarczające, przede wszystkim
w zakresie braku określenia wysokości udostępnionych środków finansowych lub zdolności
kredytowej i wykluczył wykonawcę z postępowania. Zamawiający uznał, że wykonawca nie
udowodnił, że realnie będzie dysponował środkami finansowymi w wysokości wymaganej
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, Izba uznała, iż odwołanie
podlegało oddaleniu.
Jak wynika z treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączącego go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Może to nastąpić przez złożenie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Stosownie do brzmienia § 1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej
„rozporządzenie o dokumentach”) wykonawca wykazując spełnianie warunków na zasadzie
art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, w celu udowodnienia dysponowania zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonywania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów,
Zamawiający może żądać dokumentów określających zakres dostępnych wykonawcy
zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania tych zasobów przy wykonywaniu
zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakres
i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt przedmiotowej sprawy
odwoławczej uznano, że Zamawiający słusznie odmówił dokumentom złożonym przez
Odwołującego prawidłowości, zarówno w zakresie treści oraz formy tych dokumentów.
Przede wszystkim zgodzić należy się z Zamawiającym, że wykonawca nie udowodnił
realnego dysponowania środkami finansowymi w określonej wysokości. Samo wskazanie
wysokości kwoty w zaświadczeniu z banku podmiotu trzeciego o przysługującej podmiotowi
trzeciemu linii kredytowej nie jest wystarczające do udowodnienia, że wykonawca będzie
mógł takimi środkami dysponować. Niewątpliwie środkami tymi dysponować może podmiot
trzeci, natomiast nie sposób stwierdzić, czy, a jeżeli tak, to jaką kwotą środków finansowych
dysponować może Odwołujący, czy jest to cała ta kwota (co wydaje się bardzo wątpliwe, czy
jest to jakaś określona część tej kwoty, a jeżeli tak, to jaka). Na podstawie złożonego
oświadczenia nie można twierdzić, czy rzeczywista wysokość środków finansowych
odpowiada co najmniej minimalnej wysokości wyznaczonej przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu. Jeżeli zatem złożone przez podmiot trzeci zobowiązanie
o udostępnieniu zasobów nie udowadnia i nie gwarantuje Wykonawcy, a tym samym
Zamawiającemu dostępu do co najmniej minimalnej kwoty środków, to brak było podstaw, że
Wykonawca – Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania niezbędnej zdolności finansowej. Zamawiający wzywając wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów, wyraźnie zaznaczał, że konieczne jest podanie w oświadczeniu
podmiotu trzeciego wysokości środków, która będzie znajdowała się w dyspozycji
Odwołującego. Trudno wyobrazić sobie tymczasem, że podmiot trzeci przekazuje możliwość
dysponowania swoją linią kredytową innemu przedsiębiorcy w całej możliwej wysokości. Tym
bardziej, że przedmiotowe zamówienie nie wymaga ponoszenia nakładów finansowych aż
w takiej wysokości. Warto zauważyć również, że podmiot trzeci nie określił w oświadczeniu
sposobu wykorzystywania środków finansowych przez Odwołującego. W tym miejscu
podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał, aby
przekazanie środków odbywało się na zasadzie pożyczki, darowizny, czy udzielenia kredytu.
Wyliczenie znajdujące się w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów miało raczej charakter
przykładowy, a podmiotowi trzeciemu i wykonawcy pozostawiono wolną rękę do określenia
sposobu, na podstawie którego odbywało się będzie korzystanie z zasobów finansowych
podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Należało jednakże w sposób nie budzący
wątpliwości określić możliwość wykorzystywania przedmiotowych zasobów przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, tak aby przy uwzględnieniu tych
reguł nie było wątpliwości co do realności udostępnienia określonego zasobu.
Podmiot trzeci w złożonym zobowiązaniu dosyć szczegółowo opisał zasady
współpracy z wykonawcą, pokazał rozkład ponoszonych kosztów przez poszczególne strony
związane umową przedstawicielską, ale zasady te nie odnoszą się do dysponowania linią
kredytową ale raczej do rzeczywistego wykonywania zamówienia przez podmiot trzeci
i pośredniczenia w przekazaniu zamawianego towaru przez Odwołującego. Dostrzeżenia
jednak wymaga, że Zamawiający zawiera umowę z Wykonawcą ubiegającym się
o udzielenie zamówienia i to ten podmiot gwarantować ma stronie Zamawiającej wykonanie
kontraktu. Na podstawie złożonego zobowiązania Zamawiający nie był w stanie ustalić w jaki
sposób sfera finansowa kontraktu (np. w przypadku niedotrzymania zobowiązań przez
podmiot trzeci) jest zabezpieczona. Takiego zabezpieczenia nie gwarantuje zasada, że
zobowiązania finansowe powstałe po stronie Odwołującego związane z realizacją
zamówienia, będą uregulowane dopiero, gdy Zamawiający dokona płatności na ustalony
pomiędzy stronami rachunek bankowy. Taka zasada gwarantuje jedynie Odwołującemu, że
nie będzie on musiał wcześniej niż otrzyma zapłatę od Zamawiającego, płacić podmiotowi
trzeciemu za zakupiony u niego towar. Zasada ta w żaden sposób jednak nie odnosi się już
do sytuacji, w której to podmiot trzeci nie dotrzyma zobowiązania i nie określa, jak w takiej
sytuacji Odwołujący rozwiąże ciążące na nim zobowiązania finansowe w stosunku do
Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że
będzie w sposób realny dysponował zasobami podmiotu trzeciego, tj. Man Industries India
Ltd. w zakresie zdolności finansowej. Samo odwołanie się do wysokości linii kredytowej, bez
wskazania konkretnej kwoty, nie świadczy o realności udostępnienia. W zobowiązaniu nie
określono również zasad, czy też sposobu wykorzystywania określonych zasobów podmiotu
trzeciego.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że to na wykonawcach spoczywa
obowiązek udowodnienia realności dysponowania zasobami, na które się powołują (tak
Krajowa Izba Odwoławcza: w wyroku z 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, KIO
1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13; w wyroku z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt KIO
1833/14; w wyroku z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1840/14 ). W przedmiotowym
postępowaniu trudno domyślać się na czym miałaby polegać rola podmiotu trzeciego
w zakresie udostępnienia swojej linii kredytowej bez szczegółowego określenia zasad
i wysokości tego udostępnienia.
Słuszne okazały się również wątpliwości Zamawiającego co do formy samego
dokumentu zobowiązania. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w oryginalnej wersji
językowej zostało podpisane przez Pana R.C. M. (Prezesa), jednakże podpis wymienionej
osoby znajdujący się na 7 stronie dokumentu jest w kopii. Na pozostałych stronach
zobowiązania umieszczono własnoręczne parafy bliżej niezidentyfikowanej osoby.
Niewątpliwie Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o udostępnieniu zasobów
w oryginale lub poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem kopii. Złożone więc
zobowiązanie, na którym przedstawiono jedynie podpis w kopii uznać należało za
nieprawidłowe co do formy. Aby zobowiązanie mogło zostać uznane za złożone w oryginale,
konieczne jest jego przedstawienie z własnoręcznym podpisem osoby umocowanej do
składania wiążących oświadczeń woli w imieniu podmiotu trzeciego. Złożenie dokumentu
z podpisem w kopii nie wyczerpuje i nie zastępuje własnoręcznego podpisu, aby dokument
można było uznać za złożony w oryginale. Taki dokumentu nie świadczy również
o przedstawieniu kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Żadna więc
z wymaganych form nie została w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego
dochowana. O skuteczności oświadczenia i prawidłowości jego złożenia nie mogą świadczyć
znajdujące się na pozostałych stronach zobowiązania parafy, albowiem nie identyfikują one
osoby składającej oświadczenie woli, nie można więc było uznać, że mogły one zastąpić
własnoręczny podpis.
Co do zarzutów Odwołującego, że Zamawiający prowadzi procedurę nie ujętą
przepisami prawa w trybie zbudowanym na własnych interpretacjach - powołując się na
dokonaną przez Prezesa UZP kontrolę, zauważyć należy po pierwsze, że Zamawiający
wykonywał zalecenia pokontrolne po przeprowadzonej kontroli uprzedniej Prezesa UZP.
Zamawiający nie zakwestionował wyników kontroli przez złożenie zastrzeżeń, które
rozpoznałaby Krajowa Izba Odwoławcza. Zobowiązany więc był do wykonania (ponowienia)
wynikających z protokołu kontroli czynności, w tym do wezwania wykonawców do
uzupełnienia zakwestionowanych przez Prezesa UZP dokumentów. Co więcej, Odwołujący
po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie zakwestionował zasadności tego
wezwania przez złożenie choćby odwołania. Dziwi zatem argumentacja Odwołującego, że
działania Zamawiającego są niezgodne z przepisami ustawy Pzp dopiero na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do zasady też, kiedy w postępowaniu dwustopniowym złożono już oferty,
a jednocześnie ujawniły się nowe okoliczności, które zobowiązują Zamawiającego do
ponownej weryfikacji podmiotowej wykonawców uczestniczących w postępowaniu, możliwy
jest powrót do wcześniejszego etapu postępowania dwustopniowego, jeżeli umowa
w sprawie zamówienia publicznego nie została jeszcze zawarta. Jak słusznie zauważyła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 lipca 2010r. (sygn. akt: KIO/UZP
1215/10) „(…) Do składania ofert zapraszani są tylko wykonawcy, którzy zostali ocenieni
przez Zamawiającego jako spełniający warunki podmiotowe. Jednakże taka konstrukcja
procedury nie uprawnia - zdaniem Izby - do wniosku, że bez względu na okoliczności
ujawnione w późniejszych fazach postępowania, Zamawiającemu nie wolno weryfikować
dokumentów i informacji mających wpływ na wynik postępowania, zamieszczonych we
wnioskach o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, pod kątem ich
prawdziwości.”
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę UNITOL A. S., S. S. Sp. J.
z siedzibą w Warszawie, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę UNITOL
A. S., S. S. Sp. J. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od wykonawcy UNITOL A. S., S. S. Sp. J. z siedzibą
w Warszawie na rzecz zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., z siedzibą w Warszawie kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset pięćdziesięciu jeden złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….………
sygn. akt KIO 454/15
UZASADNIENIE
W dniu 9 marca 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U.
z 2013 r., poz. 903 ze zmianami), (dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca
UNITOL A.S., S.S. Sp. j. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej
w zakresie dostaw rur dla zadań inwestycyjnych prowadzi przez Zamawiający Operator
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego w przetargu ograniczonym, gdzie Zamawiający niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp oraz treścią SIWZ odrzucił wniosek/ofertę złożony przez Odwołującego.
Odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Interes prawny Odwołującego, jako wykonawcy, którego wniosek o dopuszczenie w tym
postępowaniu jest przygotowany prawidłowo (łącznie z wyjaśnieniami i uzupełnionymi
dokumentami) podlegać powinien wyborowi, doznał uszczerbku poprzez naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wniosek nie został uznany za najkorzystniejszy
i zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania poprzez jego bezpodstawne i bezprawne
odrzucenie. Uwzględnienie zarzutów podnoszonych przez Odwołującego dawałoby mu
szansę na uzyskanie możliwości zakwalifikowania się do dalszego etapu postępowania, a co
za tym idzie, uzyskanie zamówienia - możliwość zawarcia umowy ramowej.
Zamawiający wszczynając postępowanie w treści ogłoszenia o zamówieniu
i stosownych dokumentach wskazał wymagania i obowiązki, które musiał wypełnić
wykonawca:
-
składając wniosek,
-
realizując zamówienie po dokonanym wyborze.
Z treści otrzymanych informacji i dokumentów wynikało także, że Zamawiający będzie
stosował przepisy ustawy Pzp podejmując decyzję o wyborze wniosków do dalszego etapu
procedury czy unieważnieniu całego postępowania. Po otrzymaniu zawiadomienia
o dokonanej kwalifikacji i odrzuceniu wniosku/oferty Odwołującego stwierdził, że
Zamawiający dokonał tego rozstrzygnięcia z naruszeniem prawa. Zamawiający w swoich
decyzjach wprowadził dodatkowe, własne zasady dokonywania oceny złożonych
wniosków/ofert.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
-
art. 7 ust. 1
-
art. 50, art. 51; art. 52
-
art. 89 ust. 1 pkt 5
-
art. 25 ust. 1 i 2
-
art. 24 ust. 2 pkt 4
Odwołujący w dniu 26.02.2015 r. otrzymał w formie elektronicznej zawiadomienie
o dokonanym wyborze (kwalifikacji) wniosków/ofert, jednocześnie zawierające powody
odrzucenia jego wniosku/oferty. Zamawiający zawiadomił, iż odrzucił ofertę złożoną przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego w toczącym się postępowaniu Zamawiający powtarzając
czynność weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału nie wykonał prawem
przewidzianych czynności zaproszenia wykonawców do złożenia oferty przyjmując, że
zostały już złożone. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego wydaje się niezgodna
z prawem, gdyż przez Zamawiającego został zakwestionowany wniosek o dopuszczenie do
postępowania a nie złożona oferta. Wydaje się, że Zamawiający prowadzi procedurę nie
ujętą przepisami prawa w trybie zbudowanym na własnych interpretacjach - powołując się na
dokonaną przez Prezesa UZP kontrolę. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści
zawiadomienia zawarta jest podstawa prawna podjętej decyzji - art. 89 ust 1 ustawy Pzp - co
potwierdza złamanie zasad o trybie postępowania narzuconego przepisami ustawy Pzp.
Według oceny Odwołującego decyzja Prezesa UZP podjęta przy kontroli (jeżeli już tak
szeroko interpretować przepisy i kompetencje UZP) nie może zastąpić wymagań prawa
i obowiązków nałożonych na Zamawiającego.
Z uzasadnia o wykluczeniu wynika, że zgodnie z Sekcją III.Z2) pkt 2. ogłoszenia
o zamówieniu (zwanego dalej „ogłoszeniem") Zamawiający wskazał, iż o zawarcie umowy
ramowej mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy potwierdzą posiadanie środków finansowych
lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż:
1)
dla Części nr 1 - 40.000.000,00 złotych,
W przypadku, gdy Wykonawca ubiega się o zawarcie umowy ramowej na więcej niż jedną
Część musi wykazać się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na
kwotę nie mniejszą niż suma kwot dla każdej Części, na które zamierza złożyć wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający dokonując oceny wniosku o dopuszczenie do postępowania złożonego
przez Odwołującego bardzo selektywnie operuje kwotami wymagań i warunków wskazanych
w treści zaproszenia/ogłoszenia. Realizacja tego zamówienia wymusza zapewnienieśrodków finansowych czy zdolności kredytowej na bardzo wysokim poziomie. Zamawiający
w celu oceny spełnienia warunków wymagał - W SZCZEGÓLNOŚCI - zakresu informacji
potrzebnej do dokonania oceny ich wypełnienia w przypadku zastosowania przez
wykonawcę art. 26 ust 2b ustawy Pzp.
W tym celu Zamawiający wymaga łw szczególności:
a)
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wykonawca był zobowiązany wykazać Zamawiającemu, iż ww. zobowiązanie zostało
podpisane przez osobę lub osoby uprawnione do reprezentacji tego podmiotu,
b)
określenia zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
c)
wskazania sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia,
d)
określenia charakteru stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
e)
podania zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Użycie słowa - „w szczególności” zdaniem Wykonawcy nie można zastąpić słowem -
„co najmniej”
Jeżeli więc Zamawiający buduje schemat postępowania wszczynając postępowanie,
nie może dokonywać wybiórczej oceny i modyfikacji swoich wymagań w trakcie oceny
wniosków/ofert nawet wtedy, gdy stosownym pismem Prezes UZP dokonał oceny wniosków
(nie ofert) złożonych w tym postępowaniu. Potwierdzeniem zmiany koncepcji sposobu
postępowania jest fragment uzasadnienia o wykluczeniu z postępowania (str. 10):
„W tym miejscu Zamawiający podnosi, iż w treści pisma z dnia 3 lutego 2015 r. zostały
wskazane w sposób jednoznaczny elementy, jakie powinno zawierać pisemne zobowiązanie
do udostępniania zasobów podmiotu trzeciego, w tym również w przypadku udostępnienia
zasobów w postaci zdolności finansowej”.
W praktyce zasady określone w treści ogłoszenia czy zaproszenia zmodyfikował
Zamawiający wskazując na niezbędne minimum i to zdaniem Zamawiającego warunkuje
decyzję o wykluczeniu.
Kolejny fragment uzasadnienia (str. 10) – wskazywać ma, że jedynym wzorem do
pozytywnej akceptacji był załącznik do pisma i on decyduje o dokonanej ocenie a nie
wcześniej złożone dokumenty do wniosku:
„Jak wynika bowiem z treści ww. pisma Podmiot był zobowiązany wskazać m.in. zakres
dostępnych Wykonawcy, tj. UNITOL A. S., S. S. Sp. j. zasobów Podmiotu nr 1, tj. Man
Industries India Ltd (min. wysokość udostępnianych środków finansowych lub zdolności
kredytowej). Na powyższy wymóg wskazywał również wzór pisemnego zobowiązania do
udostępnienia zasobów załączony do pisma z dnia 3 lutego 2015 r.
Dodatkowo, podkreślenia wymaga okoliczność, iż w przypadku dysponowania zasobami
w zakresie zdolności finansowych z treści omawianych dokumentów powinien wynikać
sposób wykorzystania rzeczonych zasobów (no. darowizna, kredyt, pożyczka, inne). Wobec
tego należy stwierdzić, że Wykonawca, tj. UNITOL A. S., S. S. Sp. j. nie udowodniła, iż
będzie w sposób realny dysponowała zdolnościami finansowymi Podmiotu nr 1, tj. Man
Industries India Ltd w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia.”
Odwołujący zauważył, że zadeklarowanie we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oświadczenia nie wymuszały żadnych działań po stronie podmiotu
udostępniającego swoje zasoby, nie zobowiązywały taki podmiot do realizacji swoich
oświadczeń i deklaracji w trakcie realizacji umowy. Zamawiający zapisami umowy nie
gwarantował sobie 100% zgodności złożonej deklaracji we wniosku z faktyczną realizacją
zamówienia. W złożonym przez firmę wniosku + uzupełnionych deklaracjach podmiotu
udostępniającego można doszukać się następujących cech wskazujących nie na iluzoryczną
deklarację a ściśle określone fakty i dowody. Wystarczy jedynie wskazać na:
-
umowę przedstawicielską
-
deklarację objęcia parasolem „ochronnym” (umowa przedstawicielska + złożona
deklaracja i dokumenty j wskazujące na linie kredytową) całych kosztów dostawy przedmiotu
zamówienia
-
wskazanie zasad płatności i rozliczeń,
-
wskazanie parasola ochronnego w zakresie gwarancji i rękojmi,
-
współpraca w zakresie rozwiązań technicznych, które mogą być konieczne do
realizacji zamówienia.
Bazą jest umowa przedstawicielska, na którą strona udostępniająca swoje zasoby się
powołuje.
Jak sam zamawiający cytuje w swojej decyzji o odrzuceniu oferty (wykluczeniu
z postępowania) jednym z czynników determinujących decyzję Zamawiającego była kontrola
Prezesa UZP, który (zdaniem zamawiającego) narzucił dodatkowe warunki. Już w tym
przypadku mamy do czynienia ze złamaniem zasad opisanych przepisami ustawy Pzp.
W oparciu o przeprowadzoną kontrolę Prezesa UZP Zamawiający przygotował i narzucił
druk oświadczenia (załącznik nr 1a), w którym wymagał konkretnej treści, oświadczeń
i deklaracji. Wydaje się, że ta czynności już na tym etapie była niezgodna z prawem, ale
Odwołujący nie widział podstaw prawnych do zakwestionowania decyzji Zamawiającego.
Jedynie negatywna decyzja Zamawiającego, dokonanie czynności powodującej brak
możliwości uzyskania zamówienia, dawał podstawę do zakwestionowania tego rozwiązania.
Zamawiający jedynie w oparciu o wadliwą interpretację rozstrzygnięcia Prezesa UZP przy
kontroli przyjął jedno z możliwych rozwiązań jako obowiązujące i dobre dla wszystkich.
Odwołujący, ponosząc dodatkowe koszty i zdając sobie sprawę z tego, że po
złożeniu wyjaśnień Zamawiający zgodnie z przepisami prawa dokona weryfikacji wniosków,
uzyskał stosowne oświadczenie podmiotu udostępniającego, który powołując się na stan
faktyczny obowiązujący w dacie złożenia wniosku opisał szczegóły i sposoby udostępnienia
swojego potencjału.
Według oceny Wykonawcy (przyjmując wersję Zamawiającego) dziwnym i sztucznym
sposobem postępowania jest to, że wystarczy zamawiającemu w przypadku innych firm na
potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej złożenie „suchego” oświadczenia - będzie
umowa pożyczki bez żadnych dodatkowych deklaracji i zobowiązań wskazanych w ofercie
(które już zostały złożone) czy umowie ramowej (którą, prawdopodobnie Zamawiający byłby
podpisał, gdyby nie wnoszone odwołanie). Jeżeli wykonawca otrzymał deklaracje o umowie
pożyczki i stanowi ona o dokonanym wyborze oferty do umowy ramowej - powinna ona
obowiązywać także w umowie łącznie z konsekwencjami za niewypełnienie tej deklaracji
przez wykonawcę.
Inaczej wyglądałaby procedura (kalkulacja cenowa), gdyby Zamawiający w oparciu
o pozyskane wnioski i deklaracje przygotowywał ponownie SIWZ (w tym wzór umowy
ramowej) w tym postępowaniu zapraszając wykonawców do złożenia oferty - opartych na
nowych dokumentach i oświadczeniach, które w poprzedniej ofercie już nie obowiązują
wykonawcę.
Odnosząc się do kolejnego fragmentu uzasadnienia odrzucenia oferty/ wykluczenia
wykonawcy w oparciu o złożony wniosek:
„udowodnienia dysponowania zasobami podmiotów trzecich wymienia m.in. zobowiązanie
tych podmiotów, nie zaś wykonawcy. Tym samym złożenie przez wykonawców oświadczeń,
których treść nie została w żaden sposób potwierdzona przez same podmioty trzecie
w zobowiązaniach, nie stanowi dowodu, że podmioty trzecie posiadają wiedzę
o planowanym przez wykonawców sposobie wykorzystania ich zasobów i rzeczywiście na
taki sposób wykorzystania tych zasobów się zgadzają. Innymi słowy: biorąc pod uwagę
ogólną treść złożonych przez podmioty trzecie zobowiązań, nie można przyjąć, że
przedstawienie bardziej szczegółowych oświadczeń, ale wyłącznie przez wykonawców,
stanowi «udowodnienie» dysponowania zasobami, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp”
Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści udzielonych wyjaśnień — złożonej
deklaracji/oświadczenia przez podmiot udostępniający wynikało, że wykonawca wymieniał
informację / wiedzę/ doświadczenie z podmiotem udostępniającym swoje zasoby, wskazano
termin jednego ze spotkań. Wiedza podmiotu udostępniającego co do tego jak i dlaczego,
była pełna. Tym samy nabiera większej mocy prawnej opisanie tych informacji przez podmiot
udostępniający niż stwierdzenie jednozdaniowe - ogólne brzmienie deklaracji nie
zobowiązującej do niczego w trakcie realizacji zamówienia. Jeżeli zaś jest złożone
oświadczenie o przedstawicielstwie firmy udostępniającego swoje zasoby na terenie Polski
(wyłączność), to ten fakt należy utożsamiać z regulacjami wskazanymi w obowiązujących
przepisach k.c. (art. 95 § 1 i następne), które obowiązują w zamówieniach publicznych
(art. 14 ustawy Pzp):
Można bezspornie wskazać, że w treści złożonego oświadczenia przez firmę
udostępniającą swoje zasoby pojawia się to pojęcie, które dla Zamawiającego jest mniej
wiążące niż złożone bez żadnych dodatkowych konsekwencji prawnych i umownych hasło
(przykładowo „umowa pożyczki”). Jeżeli podmiot udostępniający swoje zasoby sygnalizuje
i opisuje parasol ochronny idący nie tylko w kierunku realizacji zamówienia (co jest
standardem wypełnionym w tym oświadczeniu), a jeszcze rozciąga go na okres gwarancji
i rękojmi składając dodatkową deklarację w swoim oświadczeniu (czego nie można doszukać
się w żadnym wniosku / ofercie), to wydaje się, że niezbędne minimum ustawowe zostało
przekroczone w złożonych dokumentach dość znacząco.
Według Zamawiającego z dokumentu powinien wynikać zakres dostępnych
Wykonawcy, zasobów Podmiotu nr 1, m.in. wysokość udostępnianych środków finansowych
lub zdolności kredytowej, sposób wykorzystania zasobów Podmiotu nr 1 przez Wykonawcę
przy wykonywaniu niniejszego zamówienia, (np. darowizna, kredyt, pożyczka, inne),
charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z ww. Podmiotem nr 1, jak również zakres
i okres udziału Podmiotu nr 1 przy wykonywaniu zamówienia.
Już sama analiza treści uzasadnienia o wykluczeniu wykazuje, że Zamawiający był
„nastawiony na słowa klucze” w oparciu o przeprowadzoną wcześniej kontrolę Prezesa UZP.
Jeżeli w treści wyjaśnień i złożonych oświadczeń przez podmiot udostępniający pojawiają się
hasła:
-
jest to nasz przedstawiciel, któremu udostępniamy wszystkie swoje zasoby (także
wymienione w złożonych dokumentach do wniosku),
-
realizacja dostawy zgodnie z wymaganiami zamawiającego przez podmiot
udostępniający,
-
dokonanie płatności po rozliczeniach pomiędzy zamawiającym a wykonawcą,
-
pełne udostępnienie swoich zasobów finansowych i ekonomicznych,
-
wcześniejsze spotkania i konsultacje dotyczące finansów i strony ekonomicznej,
-
znajomość realiów realizacji zamówienia publicznego (poprzez wymianę informacji).
Odwołujący zadaje pytanie, co jeszcze należało uczynić aby potwierdzić zasady
udostępnienia swoich zasobów na podstawie art. 26 ust 2b? Zasygnalizowano, że
Zamawiający nie kwestionuje poziomu „wiarygodności” firmy MAN (udostępniającej)
a jedynie zasady i sposób udostępnienia jej wykonawcy składającego ofertę.
Wydaje się, że w tym miejscu argumentem do wykluczenia Odwołującego jest strona
finansowa i brak wskazania w jakiej wysokości rzeczony podmiot udostępni środki
finansowe. Zamawiający bowiem podnosił, iż z treści zobowiązania do udostępnienia
zasobów z dnia 11 lutego 2015 r. wystawionego przez Podmiot nr 1, tj. Man Industries India
Ltd. nie wynika w jakiej wysokości rzeczony Podmiot udostępnia środki finansowe
Wykonawcy. W treści rzeczonego zobowiązania znalazło się jedynie odwołanie do treści
dokumentów finansowych, które Podmiot nr 1, tj. Man Industries India Ltd. przedstawił
rzeczonemu Wykonawcy. Osoba zapoznająca się z treścią złożonego oświadczenia może
bezspornie doszukać się hasła:
-
umowa przedstawicielska obejmuje prowadzone przez zamawiającego postępowanie
-
nasza firma będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia
Nie sposób bowiem stwierdzić, czy, a jeżeli tak, to jaką kwotę środków finansowych Podmiot
nr 1, tj. Man Industries India Ltd. udostępni na rzecz Wykonawcy, gdyż przedłożone
zobowiązanie do udostępnia zasobów rzeczonego Podmiotu nie określa minimalnej kwotyśrodków finansowych, jaka miałaby zostać udostępniona.
Wydaje się, że w tym miejscu Zamawiający jest w błędzie, gdyż z treści złożonego
oświadczenia wynika jednoznacznie ta kwota (która wydaje się „przeraziła zamawiającego”).
Jest to kwota wynikająca z dokumentów załączonych do wniosku przez wykonawcę, którą to
stosownym oświadczeniem potwierdził podmiot udostępniający. Zwrócono uwagę, że jako
przedstawiciel firmy MAN wykonawca uzyskał daleko idące kompetencje, obejmujące nie
tylko realizację tego postępowania a i kolejnych, które mogą mieć miejsce w Polsce. Podmiot
udostępniający swoje zasoby wskazał pełny potencjał finansowy i ekonomiczny, który
w przypadku realizacji kolejnych zamówień daje gwarancję zakończenia go bez żadnych
problemów finansowych. Niekomfortowym dla Zamawiającego rozwiązaniem byłoby, gdyby
podmiot raz udostępnił swoje zasoby stosownym oświadczeniem czy deklaracją,
a wykonawca wykorzystywał je w kilkunastu lub kilkudziesięciu postępowaniach czy
umowach. Wskazane zasoby na wysokim poziome dają gwarancję, że uczestnicząc
w kolejnych postępowaniach Wykonawca nie musi jako przedstawiciel - sięgać po kolejne
części zasobów. Dla Zamawiającego zaś jest to obiektywny sygnał silnych więzi
ekonomicznych i finansowych łączących wykonawcę i podmiot udostępniający swoje zasoby.
Kolejny fragment uzasadnienia wykluczenia firmy z postępowania wskazuje po raz
kolejny na zmianę sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu (str. 11): „Należy bowiem podkreślić, iż odwołanie się w treści zobowiązania
do udostępniania zasobów do dokumentów załączonych do Wniosku, obrazujących
wysokość środków finansowych posiadanych przez Podmiot nr 1, tj. Man Industries India
Ltd. nie jest równoznaczne z oświadczeniem rzeczonego Podmiotu, potwierdzającym
w jakiej wysokości środki finansowe udostępnia Wykonawcy, tj. UNITOL A. S.,
S. S. Sp. j.”
Dokonując oceny tego fragmentu można wskazać, że Zamawiający nie mógł
wymagać deklaracji, że podmiot udostępnia (na termin składania ofert) swoje zasoby, ale że
udostępni je. Wskazano, że zamiary udostępnienia w złożonych oświadczeniu podmiotu
MAN pojawiają się w pełnej wersji wynikającej ze złożonego wniosku. Potwierdzeniem
przyjętej koncepcji jest także kolejny fragment uzasadnienia o wykluczeniu zawarty na
stronie 11:
„Jednocześnie Zamawiający nadmienia, że wymagał wskazania przez Wykonawcę
wysokości udostępnianych środków finansowych o czym świadczy nie tylko treść pisma
z dnia 3 lutego 2015 r., ale przekazany Wykonawcy wraz z ww. pismem wzór zobowiązania
do udostępniania zasobów zawierający następujące sformułowanie: „zakres udostępnionych
zasobów (należy wskazać wysokość udostępnianych środków finansowych lub zdolności
kredytowej)".
Odwołujący zauważył, że inaczej wyglądają zasady wykazywania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego (znana treść
umowy, znany przedmiot zamówienia, znane zasady płatności) a inaczej gdy mamy do
czynienia z trybem przetargu ograniczonego. Zamawiający nie udostępniając SIWZ i projektu
umowy przy składaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie daje
czytelnych zasad wymagań finansowych, które będą obowiązywać w trakcie realizacji
umowy. Gdyby Zamawiający to uczynił (co jest możliwe) w treści ogłoszenia o zamówieniu
w tym trybie - łatwiej byłoby wykazać potencjalnym wykonawcom wypełnienie tych
warunków. Według oceny Odwołującego zostały one wypełnione w sposób należyty.
Można bezspornie wskazać, że treść tego oświadczenia potwierdza w sposób
dobitny, że podmiot udostępniający obejmuje „parasolem ochronnym” ten kontrakt w ten
sposób, że rozliczenia finansowe pomiędzy wykonawcą a firmą MAN następować będą
dopiero po dokonaniu płatności przez Zamawiającego. Zdaniem Wykonawcy - gdy
Zamawiający miałby w tym względzie wątpliwości - powinien zwrócić się o wyjaśnienia na
podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp.
Zamawiający podejmując decyzję o wykluczeniu firmy z tego postępowania doszukał
się „obiektywnego powodu” aby uczynić to w „majestacie prawa”.
Uzasadniając wykluczenie, Zamawiający zauważył, że Wykonawca zobowiązany był
wykazać, iż zobowiązanie zostało podpisane przez osobę lub osoby uprawnione do
reprezentacji Podmiotu nr 1. Jednocześnie w treści rzeczonego pisma zostało wskazane, iż
ww. dokument musiał być przedstawiony w formie oryginału, poświadczonej notarialnie za
zgodność z oryginałem kopii, sporządzonego przez notariusza odpisu lub wyciągu
z dokumentów. Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, iż zobowiązanie do
udostępnienia zasobów z dnia 11 lutego 2015 r. wystawione przez Podmiot nr 1, tj. Man
Industries India Ltd. w oryginalnej wersji językowej zostało podpisane przez Pana R.C. M.
(Prezesa). Zamawiający podnosił, iż podpis Pana R.C. M. złożony na ww. zobowiązaniu na
stronie 7 jest w kopii.
W tym miejscu Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią złożonych oświadczeń
i deklaracji osoby i podmiotu udostępniającego swoje zasoby (MAN) złożone podpisy są
w oryginale. W załączeniu do niniejszego wniosku przesłana informacja e-mail. Na sprawie
w KIO zostanie doręczone stosowne oświadczenie złożone przez przedstawiciela
(umocowanego prawnie) w formie pisemnej potwierdzające niezasadność podniesionych
nieprawidłowości.
Reasumując swoje stanowisko, Odwołujący stwierdził, że
■
=> Zamawiający zastosował inne reguły i zasady niż te wskazane w dacie wszczęcia
postępowania dokonując badania i oceny wniosków/ofert.
■
=> Zamawiający po przeprowadzonej kontroli Prezesa UZP wprowadził nowe zasady oceny
i zdefiniował nowy tryb postępowania, nie ujęty przepisami prawa. Złożone wyjaśnienia
i uzupełnione wnioski o dodatkowe deklaracje nie wiążą wykonawców, gdyż zostały złożone
po terminie złożenia ofert, na podstawie której zostaną zawarte umowy.
■
=> Zamawiający w sposób naruszający zasady wskazane w art. 7 ust 1 i art. 25 ustawy Pzp
wprowadził nowe zasady uczciwej konkurencji i równości traktowania wszystkich
wykonawców - dokonał subiektywnej weryfikacji złożonych wniosków.
■
=> Merytoryczna ocena uzupełnionego dokumentu (oświadczenia złożonego przez podmiot
udostępniający) była oparta na braku dokładnej analizy treści tam zawartych oświadczeń
i deklaracji. Jeżeli wykonawca wskazuje w swoim oświadczeniu, że zabezpiecza stronę
finansową umowy zawartej z jego przedstawicielem i do tego we wniosku sygnalizuje środki
finansowe, którymi między innymi dysponuje (podano konkretną kwotę), żądanie przez
zamawiającego nowej deklaracji wskazania minimalnej kwoty, którą podmiot udostępniający
na dany dzień składania wniosków udostępnił jest sprzecznością z zapisami ustawy Pzp (art.
26 ust 2b - „..będzie dysponować...” ). Wykonawca będzie dysponował pełną kwotą,
udostępnienie konkretnej kwoty będzie wynikać ze zlecenia, które wykonawca -
przedstawiciel zawrze z zamawiającym.
Wobec powyższego Odwołujący wnosiło:
1.
Unieważnienie decyzji wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu firmy
Odwołującego z postępowania
2.
Powtórzenie czynności badania i oceny wniosków z uwzględnieniem wniosków/oferty
firmy
3.
Uwzględnienie argumentów podniesionych w odwołaniu i uznanie złożonego przez
firmę wniosku jako spełniającego wszystkie wymagania zawarte w ogłoszeniu.
4.
Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o obowiązujące przepisy
ustawy Pzp.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu,
o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, wniosków złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego,
wyjaśnień
złożonych
przez
Wykonawców,
stanowisk
i
oświadczeń
Stron
i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca został wykluczony z postępowania
i niezaproszony przez Zamawiającego do złożenia oferty. Szkoda polegała więc będzie na
nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
Ferrum S.A., HW P. Holding Sp. z o. o., z siedzibą dla lidera w Katowicach, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie uznano za skuteczne.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezpodstawnego.
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia potwierdzili, że dysponują środkami finansowymi lub
zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 120.000.000,00 zł dla obu części
zamówienia. Spełnienie powyższego warunku trzeba było udowodnić przez złożenie wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji z banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość środków finansowych lub
zdolność kredytową wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków. Wykazanie warunków możliwe było przez poleganie na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jeżeli wykonawca
polegał będzie na zasobach innych podmiotów, zobowiązany był do wykazania
Zamawiającemu, że będzie tymi zasobami dysponował w stopniu niezbędnym do należytego
wykonania zamówienia, a także, że stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje
rzeczywisty dostęp do zasobów. W tym celu Zamawiający wymagał złożenia pisemnego
zobowiązania (Wykonawca zobowiązany był wykazać, że zobowiązanie zostało podpisane
przez osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu). Zobowiązanie miało określać zakres
dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, wskazywać sposób wykorzystania
zasobów przy wykonywaniu zamówienia, określać charakter stosunku łączącego
Wykonawcę z innym podmiotem, podawać zakres i okres udziału innego podmiotu
w wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie należało złożyć w formie oryginału,
poświadczonej notarialnie za zgodność oryginałem kopii.
Odwołujący załączył do wniosku zobowiązanie podmiotu trzeciego – Man Industries
India Ltd, z którego wynikało, że Wykonawca będzie polegał na zdolności finansowej
wymienionego podmiotu. Dołączono również pismo wystawione przez State Bank of India,
z treści którego wynikało, że Man Industries posiada linie kredytowe na poziomie
786.450.000,00 zł (po stosownym przeliczeniu walutowym). Zobowiązanie miało treść
i charakter bardzo ogólnikowy. Określono zasoby, na których polegać może Odwołujący
(wiedza i doświadczenie oraz zdolność finansowa), w przypadku sposobu wykorzystania
zasobów wskazano, że będzie miał on charakter bezpośredni, a stosunek łączący
wykonawcę i podmiot trzeci to umowa przedstawicielska.
Przedmiotowe postępowanie podlegało obowiązkowej kontroli uprzedniej Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, w wyniku której stwierdzono, że oświadczenia złożone przez
samych wykonawców są niewystarczające, treść oświadczeń nie została potwierdzona przez
podmioty trzecie, a co za tym idzie, wykonawcy nie wykazali realności polegania na
zasobach podmiotów trzecich.
W konsekwencji, wykonując zalecenia pokontrolne, Zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia pisemnego
zobowiązania do udostępnienia zasobów lub innego dokumentu potwierdzającego zakres
i sposób rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego co do zdolności
finansowej. W wezwaniu określono, że z dokumentu powinien wynikać zakres dostępnych
wykonawcy zasobów (m.in. wysokość udostępnionych środków finansowych lub zdolności
kredytowej), sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia (np., darowizna,
kredyt, pożycza, inne), charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem,
a także zakres i okres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia.
Wykonawca zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, że zobowiązanie zostało podpisane
przez osobę uprawnioną do reprezentacji podmiotu trzeciego i przedstawione w oryginale lub
kopii poświadczonej notarialnie.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył zobowiązanie do udostępnienia
zasobów wystawione przez Man Industries India Ltd. Z treści zobowiązania wynika, że
podmiot trzeci działając na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oświadcza, że do dna
upływu terminu składania wniosków zobowiązał się do oddania wykonawcy do dyspozycji
niezbędne zasoby do realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie zdolności
finansowej. W przypadku zakresu udostępnionych zasobów (gdzie należało wskazać
wysokość udostępnionych środków finansowych) podmiot trzeci zaznaczył, że przedstawił
już dokumenty finansowe oraz zdolności kredytowe Wykonawcy. W umowie
przedstawicielskiej powierzono Przedstawicielowi wyłączną sprzedaż ze swojej produkcji
w Polsce. Prawo sprzedaży odnosi się także do produktów umowy ulepszonych lub
udoskonalonych w czasie trwania umowy. Jeżeli chodzi o sposób wykorzystania zasobów
(np. darowizna, kredyt, pożyczka, inne), to podmiot trzeci oświadczył, że firma zajmuje się
produkcją rur oraz transportem oraz wymaganymi ubezpieczeniami. Umowa
o podwykonawstwo będzie określała terminy, ilości oraz zasady płatności. Przyjmując, że
produkcja, logistyka i ubezpieczenia będą po stronie podmiotu trzeciego, sytuacja finansowa
wykonawcy jest jednoznaczna. Nie będzie musiał on ponosić niezasadnych kosztów
związanych z zaliczkami na przygotowanie produkcji, kosztów produkcji i transportu, kosztów
ubezpieczeń i logistyki. W praktyce koszty związane z realizacją umowy będą ponoszone
przez producenta, a wykonawca obciążenia ekonomiczne będzie realizował w marginalnym
stopniu. Oświadczono, że zobowiązania finansowe, związane z realizacją zamówienia będą
uregulowane dopiero, gdy Zamawiający dokona płatności na ustalony między stronami
rachunek bankowy. Charakter stosunków łączący wykonawcę i podmiot trzeci określono jako
umowa przedstawicielska.
Zamawiający złożone oświadczenie uznał za niewystarczające, przede wszystkim
w zakresie braku określenia wysokości udostępnionych środków finansowych lub zdolności
kredytowej i wykluczył wykonawcę z postępowania. Zamawiający uznał, że wykonawca nie
udowodnił, że realnie będzie dysponował środkami finansowymi w wysokości wymaganej
w ogłoszeniu o zamówieniu.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny, Izba uznała, iż odwołanie
podlegało oddaleniu.
Jak wynika z treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączącego go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Może to nastąpić przez złożenie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Stosownie do brzmienia § 1 ust. 6 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej
„rozporządzenie o dokumentach”) wykonawca wykazując spełnianie warunków na zasadzie
art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, w celu udowodnienia dysponowania zasobami innych podmiotów
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonywania zamówienia, oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów,
Zamawiający może żądać dokumentów określających zakres dostępnych wykonawcy
zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania tych zasobów przy wykonywaniu
zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, zakres
i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt przedmiotowej sprawy
odwoławczej uznano, że Zamawiający słusznie odmówił dokumentom złożonym przez
Odwołującego prawidłowości, zarówno w zakresie treści oraz formy tych dokumentów.
Przede wszystkim zgodzić należy się z Zamawiającym, że wykonawca nie udowodnił
realnego dysponowania środkami finansowymi w określonej wysokości. Samo wskazanie
wysokości kwoty w zaświadczeniu z banku podmiotu trzeciego o przysługującej podmiotowi
trzeciemu linii kredytowej nie jest wystarczające do udowodnienia, że wykonawca będzie
mógł takimi środkami dysponować. Niewątpliwie środkami tymi dysponować może podmiot
trzeci, natomiast nie sposób stwierdzić, czy, a jeżeli tak, to jaką kwotą środków finansowych
dysponować może Odwołujący, czy jest to cała ta kwota (co wydaje się bardzo wątpliwe, czy
jest to jakaś określona część tej kwoty, a jeżeli tak, to jaka). Na podstawie złożonego
oświadczenia nie można twierdzić, czy rzeczywista wysokość środków finansowych
odpowiada co najmniej minimalnej wysokości wyznaczonej przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu. Jeżeli zatem złożone przez podmiot trzeci zobowiązanie
o udostępnieniu zasobów nie udowadnia i nie gwarantuje Wykonawcy, a tym samym
Zamawiającemu dostępu do co najmniej minimalnej kwoty środków, to brak było podstaw, że
Wykonawca – Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania niezbędnej zdolności finansowej. Zamawiający wzywając wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów, wyraźnie zaznaczał, że konieczne jest podanie w oświadczeniu
podmiotu trzeciego wysokości środków, która będzie znajdowała się w dyspozycji
Odwołującego. Trudno wyobrazić sobie tymczasem, że podmiot trzeci przekazuje możliwość
dysponowania swoją linią kredytową innemu przedsiębiorcy w całej możliwej wysokości. Tym
bardziej, że przedmiotowe zamówienie nie wymaga ponoszenia nakładów finansowych aż
w takiej wysokości. Warto zauważyć również, że podmiot trzeci nie określił w oświadczeniu
sposobu wykorzystywania środków finansowych przez Odwołującego. W tym miejscu
podkreślić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie wymagał, aby
przekazanie środków odbywało się na zasadzie pożyczki, darowizny, czy udzielenia kredytu.
Wyliczenie znajdujące się w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów miało raczej charakter
przykładowy, a podmiotowi trzeciemu i wykonawcy pozostawiono wolną rękę do określenia
sposobu, na podstawie którego odbywało się będzie korzystanie z zasobów finansowych
podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Należało jednakże w sposób nie budzący
wątpliwości określić możliwość wykorzystywania przedmiotowych zasobów przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, tak aby przy uwzględnieniu tych
reguł nie było wątpliwości co do realności udostępnienia określonego zasobu.
Podmiot trzeci w złożonym zobowiązaniu dosyć szczegółowo opisał zasady
współpracy z wykonawcą, pokazał rozkład ponoszonych kosztów przez poszczególne strony
związane umową przedstawicielską, ale zasady te nie odnoszą się do dysponowania linią
kredytową ale raczej do rzeczywistego wykonywania zamówienia przez podmiot trzeci
i pośredniczenia w przekazaniu zamawianego towaru przez Odwołującego. Dostrzeżenia
jednak wymaga, że Zamawiający zawiera umowę z Wykonawcą ubiegającym się
o udzielenie zamówienia i to ten podmiot gwarantować ma stronie Zamawiającej wykonanie
kontraktu. Na podstawie złożonego zobowiązania Zamawiający nie był w stanie ustalić w jaki
sposób sfera finansowa kontraktu (np. w przypadku niedotrzymania zobowiązań przez
podmiot trzeci) jest zabezpieczona. Takiego zabezpieczenia nie gwarantuje zasada, że
zobowiązania finansowe powstałe po stronie Odwołującego związane z realizacją
zamówienia, będą uregulowane dopiero, gdy Zamawiający dokona płatności na ustalony
pomiędzy stronami rachunek bankowy. Taka zasada gwarantuje jedynie Odwołującemu, że
nie będzie on musiał wcześniej niż otrzyma zapłatę od Zamawiającego, płacić podmiotowi
trzeciemu za zakupiony u niego towar. Zasada ta w żaden sposób jednak nie odnosi się już
do sytuacji, w której to podmiot trzeci nie dotrzyma zobowiązania i nie określa, jak w takiej
sytuacji Odwołujący rozwiąże ciążące na nim zobowiązania finansowe w stosunku do
Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący nie udowodnił Zamawiającemu, że
będzie w sposób realny dysponował zasobami podmiotu trzeciego, tj. Man Industries India
Ltd. w zakresie zdolności finansowej. Samo odwołanie się do wysokości linii kredytowej, bez
wskazania konkretnej kwoty, nie świadczy o realności udostępnienia. W zobowiązaniu nie
określono również zasad, czy też sposobu wykorzystywania określonych zasobów podmiotu
trzeciego.
W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że to na wykonawcach spoczywa
obowiązek udowodnienia realności dysponowania zasobami, na które się powołują (tak
Krajowa Izba Odwoławcza: w wyroku z 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, KIO
1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13; w wyroku z dnia 14 października 2014 r., sygn. akt KIO
1833/14; w wyroku z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt: KIO 1840/14 ). W przedmiotowym
postępowaniu trudno domyślać się na czym miałaby polegać rola podmiotu trzeciego
w zakresie udostępnienia swojej linii kredytowej bez szczegółowego określenia zasad
i wysokości tego udostępnienia.
Słuszne okazały się również wątpliwości Zamawiającego co do formy samego
dokumentu zobowiązania. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w oryginalnej wersji
językowej zostało podpisane przez Pana R.C. M. (Prezesa), jednakże podpis wymienionej
osoby znajdujący się na 7 stronie dokumentu jest w kopii. Na pozostałych stronach
zobowiązania umieszczono własnoręczne parafy bliżej niezidentyfikowanej osoby.
Niewątpliwie Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia o udostępnieniu zasobów
w oryginale lub poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem kopii. Złożone więc
zobowiązanie, na którym przedstawiono jedynie podpis w kopii uznać należało za
nieprawidłowe co do formy. Aby zobowiązanie mogło zostać uznane za złożone w oryginale,
konieczne jest jego przedstawienie z własnoręcznym podpisem osoby umocowanej do
składania wiążących oświadczeń woli w imieniu podmiotu trzeciego. Złożenie dokumentu
z podpisem w kopii nie wyczerpuje i nie zastępuje własnoręcznego podpisu, aby dokument
można było uznać za złożony w oryginale. Taki dokumentu nie świadczy również
o przedstawieniu kopii notarialnie poświadczonej za zgodność z oryginałem. Żadna więc
z wymaganych form nie została w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego
dochowana. O skuteczności oświadczenia i prawidłowości jego złożenia nie mogą świadczyć
znajdujące się na pozostałych stronach zobowiązania parafy, albowiem nie identyfikują one
osoby składającej oświadczenie woli, nie można więc było uznać, że mogły one zastąpić
własnoręczny podpis.
Co do zarzutów Odwołującego, że Zamawiający prowadzi procedurę nie ujętą
przepisami prawa w trybie zbudowanym na własnych interpretacjach - powołując się na
dokonaną przez Prezesa UZP kontrolę, zauważyć należy po pierwsze, że Zamawiający
wykonywał zalecenia pokontrolne po przeprowadzonej kontroli uprzedniej Prezesa UZP.
Zamawiający nie zakwestionował wyników kontroli przez złożenie zastrzeżeń, które
rozpoznałaby Krajowa Izba Odwoławcza. Zobowiązany więc był do wykonania (ponowienia)
wynikających z protokołu kontroli czynności, w tym do wezwania wykonawców do
uzupełnienia zakwestionowanych przez Prezesa UZP dokumentów. Co więcej, Odwołujący
po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów, nie zakwestionował zasadności tego
wezwania przez złożenie choćby odwołania. Dziwi zatem argumentacja Odwołującego, że
działania Zamawiającego są niezgodne z przepisami ustawy Pzp dopiero na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do zasady też, kiedy w postępowaniu dwustopniowym złożono już oferty,
a jednocześnie ujawniły się nowe okoliczności, które zobowiązują Zamawiającego do
ponownej weryfikacji podmiotowej wykonawców uczestniczących w postępowaniu, możliwy
jest powrót do wcześniejszego etapu postępowania dwustopniowego, jeżeli umowa
w sprawie zamówienia publicznego nie została jeszcze zawarta. Jak słusznie zauważyła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 lipca 2010r. (sygn. akt: KIO/UZP
1215/10) „(…) Do składania ofert zapraszani są tylko wykonawcy, którzy zostali ocenieni
przez Zamawiającego jako spełniający warunki podmiotowe. Jednakże taka konstrukcja
procedury nie uprawnia - zdaniem Izby - do wniosku, że bez względu na okoliczności
ujawnione w późniejszych fazach postępowania, Zamawiającemu nie wolno weryfikować
dokumentów i informacji mających wpływ na wynik postępowania, zamieszczonych we
wnioskach o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, pod kątem ich
prawdziwości.”
Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów
wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 418/15 z dnia 2015-03-27
- Sygn. akt KIO 442/15 z dnia 2015-03-26
- Sygn. akt KIO 436/15 z dnia 2015-03-24
- Sygn. akt KIO 453/15 z dnia 2015-03-23
