rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2015-03-06
rok: 2015
data dokumentu: 2015-03-06
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 348/15
KIO 348/15
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w
Warszawie w dniu 6 marca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 lutego 2015 r. przez
wykonawcę Aero-Medika spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Zespół Specjalistycznej
Opieki Zdrowotnej z siedzibą we Wrocławiu, ul. Dobrzyńska 21/23
przy udziale
wykonawcy Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Ostrobramska 101 zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn. akt KIO 348/15 po stronie zamawiającego
Warszawie w dniu 6 marca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 lutego 2015 r. przez
wykonawcę Aero-Medika spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Wojewódzki Zespół Specjalistycznej
Opieki Zdrowotnej z siedzibą we Wrocławiu, ul. Dobrzyńska 21/23
przy udziale
wykonawcy Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Ostrobramska 101 zgłaszającego swoje przystąpienie w
sprawie sygn. akt KIO 348/15 po stronie zamawiającego
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Aero-Medika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Kopernika 36/40 kwoty 6 750zł. 00 gr. (słownie: sześć tysięcy siedemset
pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 348/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
sukcesywną dostawę pomp insulinowych zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 stycznia 2015r. za numerem 2015-11666.
W dniu 17 lutego 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania,
w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Aero-Medika spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 – dalej odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) ze względu na to, że treść złożonej oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) tj. oferowana
pompa nie spełnia parametru określonego w załączniku nr 3 do siwz tj. w zakresie
automatycznego wypełnienia drenu: tak – nieograniczonej ilości wypełnień drenów w ciągu
doby. zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy Medtronic
Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Ostrobramska
101.
W dniu 20 lutego 2015r. na czynność odrzucenia swojej oferty odwołanie wniósł odwołujący.
Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną i faksem w dniu 20
lutego 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego wskutek błędnej
oceny, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, tj. że oferowane przez odwołującego
pompy insulinowe nie spełniają wymaganego parametru przewidzianego w
załączniku nr 3 do siwz - „automatycznego wypełnienia drenu- nieograniczonej liczby
wypełnień drenów w ciągu doby”, pomimo, iż odwołujący (który nie był wzywany do
złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lecz jedynie do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy) oświadczył, że zaoferowane pompy
insulinowe spełniają wszystkie wymogi określone w siwz, a w szczególności iż:
możliwa jest nieograniczona ilość wypełnień drenów w ciągu doby, jak również
przedłożył oświadczenie S. K., działającego w imieniu spółki IME-DC GmbH
oficjalnego europejskiego przedstawiciela producenta - spółki Sooil Development Co
Ltd. Korea Południowa dla pomp insulinowych i artykułów jednorazowych Dana
Diabecare oraz inne dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane pompy
ww. wymogów, a w konsekwencji pominięcie faktu, iż oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych przez
zamawiającego w siwz i ustawy;
2.
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, jak również w sposób niejednoznaczny, niedokładny, nieobiektywny,
niezrozumiały oraz stronniczy, na skutek czego oferta odwołującego została
odrzucona; ponadto przez próbę manipulacji parametrami technicznymi w
zamówieniu w ten sposób, by mogła wygrać określona oferta.
Wniósł o:
1.
dopuszczenie dowodów z dokumentów, w postaci:
a) dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a w szczególności: ogłoszenia o
zamówieniu, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, oferty Medtronic Poland Sp. z o.o., wezwania do wyjaśnień w trybie 87 ust. 1
ustawy z dnia 05.02.2015 r., wyjaśnień z dnia 09.02.2015 r., wyjaśnień z dnia 10.02.2015 r.,
ogłoszenia wyników przetargu nieograniczonego na sukcesywną dostawę pomp
insulinowych;
e)
umowy zawartej pomiędzy Centralnym Szpitalem Klinicznym MSW w Warszawie a
Odwołującym,
f)
oświadczenia S. K., działającego w imieniu spółki IME-DC GmbH oficjalnego
europejskiego przedstawiciela producenta - spółki Sooil Development Co. Ltd. Korea
Południowa dla pomp insulinowych i artykułów jednorazowych Dana Diabecare, wraz z
tłumaczeniem na język polski oraz upoważnienie wraz z tłumaczeniem przysięgłym dla
potwierdzenia uprawnienia spółki IME-DC GmbH do dystrybucji linii produktów pomp
insulinowych Dana Diabecare R producenta - spółki SOOIL Development Co. Ltd., a także
wypis z Rejestru Handlowego B Sądu Rejonowego Hof, potwierdzający uprawnienie S. K. do
samodzielnego reprezentowania spółki IME-DC GmbH,
-wszystkie ww. dowody na okoliczności wymienione szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania, a w szczególności na okoliczność, że oferowane przez odwołującego pompy
insulinowe spełniają wymogi przewidziane w siwz;
2. dopuszczenie dowodów z zeznań następującego świadka:
-
A. B., adres do doręczeń- adres odwołującego,
-
na okoliczności wymienione szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, a w szczególności
na okoliczność, że oferowane przez odwołującego pompy insulinowe spełniają wymogi
przewidziane w załączniku nr 3 do siwz;
3.
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budowy i eksploatacji urządzeń,
w tym urządzeń medycznych- na okoliczność, że oferowane przez odwołującego pompy
insulinowe spełniają wymogi przewidziane w załączniku nr 3 do siwz, w tym posiadają
funkcję automatycznego wypełnienia drenu oraz nieograniczoną liczbę wypełnień drenów w
ciągu doby;
4. dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony, reprezentowanej przez Prezesa
Zarządu- G. B. - na okoliczność, że oferowane przez odwołującego pompy insulinowe
spełniają wymogi przewidziane w załączniku nr 3 do siwz, w tym posiadają funkcję
automatycznego wypełnienia drenu oraz nieograniczoną liczbę wypełnień w ciągu
doby
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
(i)
unieważnienia czynności wyboru oferty Medtronic Poland Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej i udzieleniu ww. wykonawcy zamówienia publicznego na
sukcesywną dostawę pomp insulinowych;
(ii)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
(iii)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
(iv)
równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji.
(v)
ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Wskazał, że ma interes prawny do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż odwołujący
złożył ofertę, która po dokonaniu ponownej oceny ofert powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą, albowiem zawiera ona najniższą cenę spośród wszystkich wykonawców,
jak również w ocenie technicznej, zgodnie z załącznikiem nr 3 do siwz
otrzymałaby 100
punktów. Oferta odwołującego pomimo, że spełnia wszelkie wymagania zamawiającego
nie została wybrana, a wręcz przeciwnie oferta ta została odrzucona, które to działanie
zamawiającego było sprzeczne z obowiązującymi przepisami ustawy, interesem
publicznym, jak i interesem społecznym.
Szkoda jaką może ponieść odwołujący na skutek naruszenia przez zamawiającego
wskazanych wyżej przepisów polega na utracie przychodu z tytułu wynagrodzenia za
realizację zamówienia, gdyż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego jego
oferta będzie ofertą najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający w załączniku nr 3 do siwz określił m.
in. następujące wymaganie dot. przedmiotu zamówienia: Automatyczne wypełnienie drenu:
tak- nieograniczona ilość wypełnień drenów w ciągu doby
Odwołujący złożył stosownie do wymogów i zasad siwz ofertę. Pismem z dnia 17.02.2015
r., zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oferty
odwołującego, ze względu na to, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści siwz, tj.
oferowana przez odwołującego pompa insulinowa nie spełnia parametru określonego w
załączniku nr 3 do siwz, tj. w zakresie automatycznego wypełnienia drenu: tak-
nieograniczonej ilości wypełnień drenów w ciągu doby.
Odwołujący uważa, że należy przyjąć zasadę takiego interpretowania i oceniania ofert
wykonawców, aby w ramach przepisów ustawy w pierwszej kolejności dążyć do ich
utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest
zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Wbrew ww. zasadzie zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie
oferty odwołującego, wskutek błędnej oceny, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, tj. że
oferowane przez odwołującego pompy insulinowe nie spełniają wymaganych parametrów
przewidzianych w załączniku nr 3 do siwz -nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu
doby, pomimo, iż odwołujący oświadczył, że zaoferowane pompy insulinowe spełniają
wszystkie wymogi określone w siwz, a w szczególności iż: możliwa jest nieograniczona
liczba wypełnień drenów w ciągu doby,
jak również przedłożył oświadczenie S. K.,
działającego w imieniu spółki IME-DC GmbH oficjalnego europejskiego przedstawiciela
producenta - spółki Sooil Development Co Ltd. Korea Południowa dla pomp insulinowych i
artykułów jednorazowych Dana Diabecare oraz inne dokumenty potwierdzające spełnienie
przez oferowane pompy ww. wymogów, a w konsekwencji pominięcie faktu, iż oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
przez zamawiającego w siwz i ustawy.
Odnosząc się wymogu zamawiającego odwołujący wskazał, że oferowana przez
odwołującego osobista pompa insulinowa posiada wskazaną w siwz funkcję,
co zostało
potwierdzone w wyjaśnieniach odwołującego i załączonych do nich dokumentach.
Przedmiotowe pompy insulinowe posiadają możliwość automatycznych wypełnień drenów,
jak również możliwość nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu doby
(przedmiotowa funkcja jest uzyskiwana przez restart ustawień (ilości wypełnień), przy czym
jedynie dla bezpieczeństwa pompa sygnalizuje pacjentowi, że dokonał dwóch wypełnień.
Pacjent ma możliwość nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu doby, lecz wymaga
to jego akceptacji i działania, właśnie ze względów bezpieczeństwa. W przeciwnym
wypadku, pacjent, który w nieświadomy sposób włączyłby przedmiotową funkcję, mógłby
narazić się na bardzo poważny uszczerbek na zdrowiu, a nawet utratę życia. Stąd,
sygnalizacja, iż pacjent już dwukrotnie dokonał wypełnienia drenu służy jedynie
bezpieczeństwu i potwierdzeniu decyzji pacjenta o kolejnym wypełnieniu. Ponadto wbrew
interpretacji zamawiającego, przedmiotowy warunek siwz traktuje o posiadaniu przez pompę
insulinową możliwości automatycznego wypełnienia drenu oraz możliwości nieograniczonej
liczby wypełnień drenów w ciągu doby. Gdyby było inaczej, zamawiający przewidziałby
kolejny wymóg o następującym brzmieniu: „automatyczna nieograniczona liczba wypełnień
drenów ciągu doby”. zamawiający takiego warunku jednak nie postawił, gdyż wie, że takie
urządzenie zagrażałoby życiu i zdrowiu pacjenta, albowiem taka funkcja oznaczałaby
jedynie, że urządzenie w niekontrolowany sposób może podać pacjentowi śmiertelną dawkę
insuliny. Odwołujący uważa zatem, że odrzucenie jego oferty nie mogło mieć miejsca i
spowodowało przeprowadzenie błędnego Wyboru oferty Medtronic Poland Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej dla zamawiającego.
Prawo nie pozwala żadnego z oferentów traktować w sposób uprzywilejowany, czy też
krzywdzący. zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom, a
ustawy nie dopuszcza do zastosowania preferencji podmiotowych. Niemniej jednak
zamawiający w ewidentny sposób naruszył ww. zasady oraz wbrew treści siwz, odrzucił
ofertę odwołującego. Odwołujący podkreślił, że negatywna ocena zachowania
zamawiającego podczas analizy złożonych w postępowaniu ofert, która prowadzi do
wniosku, że zamawiający wprost naruszył art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez nierówne
traktowanie wszystkich wykonawców, niejednakowe podejście do przedkładanych
oferentów ofert, dokumentów i oświadczeń, a tym samym naruszył naczelną zasadę
zachowania uczciwej konkurencji.
W dniu 20 lutego 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23 lutego 2015r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Ostrobramska 101 wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłoszenie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
23 lutego 2015r. udzielonego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgłaszającego przystąpienie. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 23
lutego 2015r., zaś odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 23 lutego 2015r. Wskazał, że
ma interes w przystąpieniu wobec faktu, że w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego złożył ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu. Interes zgłaszającego polega na obronie decyzji zamawiającego o uznaniu
oferty odwołującego jako niezgodnej z siwz. Korzystne dla zamawiającego rozstrzygnięcie
Krajowej Izby Odwoławczej odniesie zatem skutek w postaci utrzymania decyzji o wyborze
oferty zgłaszającego, co będzie stanowiło najpełniejszy sposób ochrony praw i interesów
zgłaszającego.
Wniósł również o nieprzeprowadzanie postępowania dowodowego w zakresie przesłuchaniaświadków i powołania biegłego, o co wnosi odwołujący, z uwagi na to, że postępowanie w
tym zakresie jest bezprzedmiotowe, zaś wnioski te zostały powołane dla zwłoki.
Przystępujący uważa za słuszną czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty
odwołującego i dodatkowo na wstępie podnosi, że pompy insulinowe oferowane przez
odwołującego nie spełniają zarówno parametru zakwestionowanego przez zamawiającego,
ale również, co zostało przez Zamawiającego przeoczone, co najmniej dwóch dodatkowych
parametrów bezwzględnie wymaganych, tj.:
-
„Zasilanie pompy z baterii typu AAA, AA lub innej powszechnie dostępnej w
sprzedaży w Polsce i Unii Europejskiej w placówkach handlowych takich jak: sieci
supermarketów, stacje paliw, kioski typu „RUCH" sklepy ze sprzętem AGD i RTV i apteki";
-
„Możliwe procentowe lub jednostkowe zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej,
co 30 min."
Przystępujący nie zgodził się z argumentacją odwołującego, że spełnił wymóg dotyczący
automatycznego wypełnienia drenu i nieograniczonej liczby wypełnień drenu w ciągu doby. I
wskazał, że pompy zaoferowane zamawiającemu przez odwołującego posiadają
ograniczenie 2 (dwóch) wypełnień drenu w ciągu kolejnych 12 (dwunastu) godzin w
przedziałach czasowych od 0:00 do 12.00 i od 12.00 do 24.00. Ograniczenie to jest wynika
wprost z instrukcji obsługi pompy oferowanej przez odwołującego (str. 18 i 56), na dowód
czego załączył wyciąg z instrukcja obsługi pompy Dana Diabecare R. Podniósł, że wbrew
temu co twierdzi odwołujący, właśnie wymóg nieograniczonej liczby wypełnień drenów w
ciągu doby jest podyktowany potrzebami bezpieczeństwa i wygody pacjentów. Wypełnienie
drenu polega na zaaplikowaniu do drenu określonej liczby jednostek insuliny. Pacjent
dokonuje wypełnienia drenu nie będąc podłączonym do pompy insulinowej, przez
podłączenie drenu do zbiornika z insuliną, dokonanie wypełnienia drenu i następnie
wykonanie wkłucia. Przed wkłuciem pacjent powinien sprawdzić czy w drenie nie znajdują
się pęcherzyki powietrza, z tego też względu między innymi nie jest podłączony wtedy do
pompy - musi usunąć powietrze z drenu, i dopiero dokonać wkłucia. Nie jest to przypadek
wyjątkowy, kiedy pacjent po wypełnieniu drenu ma problem z wkłuciem, co może wynikać ze
zmęczenia, stresu, braku wprawy. W przypadku, w którym pacjentowi nie uda się dokonać
wkłucia, powinien kolejny raz dokonać wypełnienia drenu od nowa i próby wkłucia. Jeżeli
pacjentowi nie uda się po raz drugi, musi mieć możliwość kolejnego wypełnienia drenu.
Odwołujący podnosił, że w przypadku pomp przez niego oferowanych, nieograniczoną
liczbę wypełnień drenu w czasie doby można osiągnąć w trybie restartu urządzenia, zaś
ograniczenie do dwóch wypełnień drenu jest wyłącznie sygnalizacją dla pacjenta ze
względów bezpieczeństwa. Przystępujący podkreślił, że odwołujący nie kwestionuje
istniejącego w pompach przez niego oferowanych ograniczenia polegającego na możliwości
dokonania dwóch wypełnień drenu. Możliwość dokonania kolejnego wypełnienia drenu
uruchamia się dopiero po dokonaniu przez pacjenta restartu urządzenia. W ocenie
przystępującego nie spełnia to zakwestionowanego kryterium wskazanego w Załączniku nr
3 do SIWZ. Nie można bowiem uznać, że pompa oferowana przez odwołującego posiada
funkcję nieograniczonej liczby wypełnień drenu w ciągu doby, skoro jest ona wyposażona w
funkcję ograniczonej liczby wypełnień drenu w ciągu doby - dwóch w ciągu 12 godzin.
Możliwość kolejnego, trzeciego jak i następnych, wypełnienia drenu w ciągu tej samej doby,
zależna jest od restartu urządzenia. Taki przypadek przystępujący ocenił jako zaprzeczający
istocie wymagania technicznego przewidzianego przez zamawiającego. Podkreślił, że
restart urządzenia nie jest normalnym trybem uruchamiania danej funkcji, co do zasady
konieczność restartu pojawia się w przypadku wystąpienia problemów z urządzeniem. Dalej,
instrukcja obsługi pompy nie zawiera informacji o takiej możliwości - na str. 56 (rozdział 9 -
rozwiązywanie problemów) wskazane jest wyłącznie, że w przypadku braku możliwości
wykonania wypełnienia należy skontaktować się z obsługą techniczną. W sposób
jednoznaczny wskazane jest to, że możliwe są wyłącznie dwa wypełnienia w ciągu 12
godzin. Nie jest zatem zgodne z prawdą twierdzenie, że jedynie dla bezpieczeństwa pompa
sygnalizuje pacjentowi, że dokonał dwóch wypełnień. Instrukcja obsługi wyraźnie stwierdza,że liczba wypełnień drenu jest ograniczona, nie zaś, że pacjent jest informowany o tym, że
dokonał dwóch wypełnień. Podniósł również, że konieczność dokonania restartu, o której nie
ma mowy w instrukcji obsługi, będzie nieznana pacjentowi, tym samym pacjent użytkujący
pompę oferowaną przez odwołującego może być postawiony w sytuacji, w której po
dwukrotnym wypełnieniu drenu bez skutecznego wkłucia, nie będzie miał możliwości
zaaplikowania insuliny, bo nie będzie wiedział, że taka możliwość istnieje. Powzięcie przez
niego wiadomości, że konieczny w tym celu jest restart, może spowodować u niego
dezorientację, bo przystępujący wskazał, restart nie jest normalnym sposobem użytkowania
urządzenia w celu skorzystania z funkcji, która powinna być fabrycznie zainstalowana.
Ponadto, niewykluczone, że restart pompy oferowanej przez odwołującego będzie
prowadzić do resetu ustawień i informacji zapisanych w pamięci pompy, co będzie stanowić
nie tylko niekorzystne i potencjalnie niebezpieczne z punktu widzenia pacjenta rozwiązanie,
ale także wprost potwierdza, że propozycja przedstawiona przez odwołującego stanowi
zaprzeczenie parametru z Załącznika nr 3 do SIWZ.
Nie zgodził się z tezą restartu dla bezpieczeństwa pacjenta, gdyż wypełnienia drenu pacjent
dokonuje świadomie i samodzielnie, parametr opisany w Załączniku nr 3 do SIWZ nie
przewiduje, że dren ma się automatycznie wypełniać nieograniczoną ilość razy. Co więcej,
pacjent jest odłączony od pompy podczas wypełniania drenu, tym samym nie zachodzi
ryzyko przypadkowego zaaplikowania większej dawki insuliny niż potrzebna. Rynek
zamówień publicznych, których przedmiotem są pompy insulinowe, jednoznacznie
interpretuje wymogi sformułowane tożsamo lub podobnie do spornego w niniejszym
postępowaniu parametru. Wedle wiedzy przystępującego nigdy żaden zamawiający aniżaden wykonawca nie miał wątpliwości co do tego w jaki sposób rozumieć ten parametr. Co
więcej, sam odwołujący doskonale zdawał sobie sprawę z tego jak zamawiający rozumieją
tak sformułowane wymaganie techniczne. Potwierdzeniem tego są pytania zadawane
przypuszczalnie przez odwołującego w przetargach, w których odwołujący w efekcie nie
złożył swojej oferty. Pytania te wyraźnie wskazują na takie rozumienie parametru
zakwestionowanego przez zamawiającego, jak zostało to przedstawione powyżej. Jako
dowody odwołujący powołał Załącznik nr 1 do siwz w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego przeprowadzanego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę osobistych pomp insulinowych
do Szpitala Klinicznego im. K. Jonschera UM w
Poznaniu (PN 2/14) oraz odpowiedzi na pytania do SIWZ w postępowaniu w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego przeprowadzanego w trybie przetargu nieograniczonego
na dostawę osobistych pomp insulinowych do Szpitala Klinicznego im. K. Jonschera UM w
Poznaniu (PN 2/14)
W ocenie przystępującego argumentacja odwołującego dotycząca możliwości dokonania
nieograniczonej liczby wypełnień drenu w ciągu doby poprzez restart pompy, została
przygotowana na potrzeby postępowania odwoławczego. Przystępujący podnosił również,że nie zgadza się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, a w szczególności podkreślił, że nie doszło do zarzucanej przez odwołującego
manipulacji parametrami, mającej doprowadzić do wyboru konkretnej oferty. Sporny
parametr dotyczący nieograniczonej możliwości wypełnień drenu w ciągu doby jest
powszechnie stosowany przez zamawiających pompy insulinowe, co nie jest przypadkowe.
Praktyka ta wynika z powszechnej akceptacji zaleceń przygotowanych przez Polskie
Towarzystwo Diabetologiczne, sformułowanych w dokumencie „Zalecenia kliniczne
dotyczące postępowania u chorych na cukrzycę 2014". Zalecenia rekomendują zawieranie
w specyfikacjach dotyczących pomp parametru „nieograniczonej liczby wypełnień drenów w
ciągu doby". Na dowód czego załączono wyciąg z dokumentu Polskiego Towarzystwa
Diabetologicznego „Zalecenia kliniczne dotyczące postępowania u chorych na cukrzycę
2014". Ponadto zarzuty do siwz należy uznać za spóźnione, zaś twierdzenia zarzucające
rzekome naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy nie znalazłyby żadnego
potwierdzenia, a stanowią wyłącznie pomówienia odwołującego względem zamawiającego i
przystępującego. Przystępujący wskazał nadto, że w niedawnym wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 161/15) odwołanie odwołującego od
rozstrzygnięcia przetargu prowadzonego przez Szpital Miejski im. Franciszka Raszei w
Poznaniu zostało oddalone. W postępowaniu tym odwołujący również twierdził, że
zaoferowana przez niego pompa jest wyposażona w funkcję nieograniczonej liczby
wypełnień drenu w ciągu doby, co KIO uznała za twierdzenie nieudowodnione, a wręcz
sprzeczne z pochodzącą od samego odwołującego instrukcją obsługi pompy. Na dowód
czego przedstawił wyciąg z wyroku z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 161/15
W zakresie powołanych przez odwołującego dowodów z dokumentów przystępujący
stwierdził, że oświadczenie spółki IME-DC GmbH z dnia 15 maja 2014 r. i upoważnienie do
wyłącznej dystrybucji z dnia 14 lipca 2008 r., odwołują się do niesprecyzowanej pompy
Dana Diabecare, co nie pozwala na stwierdzenie, iż dotyczą one konkretnych pomp
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu. Niewykluczone, że producent posiada w swojej
ofercie więcej pomp insulinowych. Trudno również ocenić w jakim celu zostało złożone
wskazane oświadczenie, mając na uwadze jego datę i brak odniesienia się do konkretnych
parametrów konkretnego przetargu.
W dniu 5 marca 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości, oddalenie innych wniosków dowodowych zgłoszonych przez
odwołującego niż dowody z dokumentów oraz zasądzenie od odwołującego na jego rzecz
kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu swojego żądania podniósł, że nie
zgadza się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż w dniu 5 lutego 2015 r.
wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie spełnienia parametrów
bezwzględnie wymaganych dotyczących, m. in. automatycznego wypełnienia drenu -
nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu doby.
Z treści wyjaśnień odwołującego w ocenie zamawiającego wynika, że oferowana, pompa
insulinowa nie spełnia wymaganego parametru tj, automatycznego wypełnienia drenu -
nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu doby, ponieważ wymaga restartu
ustawień. Z instrukcji obsługi pompy insulinowej Dana Diabecare II wynika, że restart
ustawień. dokonuje się przez wyjęcie baterii z urządzenia pompy. Instrukcja nie informuje,
czy poprzez takie działanie nie dochodzi do utraty danych, z pompy. Kompletność danych,
o ilości podanej insuliny przez pompę w każdej godzinie jest niezmiernie istotne dla
pacjentów leczonych przy użyciu osobistej pompy insulinowej. Informacje o podanej
insulinie daje pacjentowi poczucie bezpieczeństwa, a lekarzowi pełen obraz leczenia i
postępowania pacjenta oraz możliwość planowania dalszej terapii.
W instrukcji obsługi pompy insulinowej Dana Diabecare II, wyraźnie jest napisane na str. 23
w rozdziale „Wypełnienie zestawu infuzyjnego" w punkcie 8-, nota 2 , że: „Można wykonać
tylko dwa automatyczne wypełnienia w ciągu 12 godzin. Patrz, strona 44", Dodatkowo w
rozdziale 8 instrukcji obsługi „Sytuacje problematyczne", na stronie 48 w punkcie 10
napisane jest: „Pompa nie wykonuje funkcji .wypełnienia — Pompa DANA może wykonać
tylko 2 wypełnienia w ciągu ,12 godzin Wyjmij baterię na kilka sekund i załóż ją ponownie i
wykonaj wypełnienie zgodnie z opisem, na stronie 23, [,..]" Dodatkowo, z przytoczonych
opisów zawartych w instrukcji obsługi pompy Dana Diabecare II w ocenie zamawiającego
nie można wywieść, że restart pompy po 2 automatycznych wypełnieniach w ciągu 12
godzin daje możliwość nieograniczonej ilości wypełnień. W tej sytuacji zamawiający stanął
na stanowisku, że prawidłowo dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy zamawiający uznał zarzut za
pozbawiony wszelkich merytorycznych podstaw.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, publicznego zgodnie z
przepisami ustawy. Odwołujący, nie wystąpił z wnioskiem, o wyjaśnienie treści siwz,
Wykonawcy otrzymują taki sam czas na złożenie wyjaśnień treści oferty lub uzupełnienia
oferty. Zamawiający przesyła wszelką korespondencję w taki sam sposób do wszystkich
wykonawców. Słuszność rozstrzygnięcia dokonanego przez zamawiającego potwierdza, w
jego ocenie, choćby wyrok KIO z dnia 18 lipca 2014 r. który stanowi : „Prawo zamówień,
publicznych, nie powinno być stosowane i interpretowane jedynie przez pryzmat
pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a oderwaniu od innego celu jakim jest
dokonywanie racjonalnych i celowych zakupów. Okoliczność, że dany wykonawca nie
dysponuje produktem spełniającym wymagania zamawiającego zawarte w siwz lub też, że
wymagania te są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców me oznacza, ze
postępowanie o udzielenie zamówienia. publicznego jest prowadzone w sposób
naruszający lub utrudniający uczciwą konkurencję (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 lipca 2014 r. KIO 1329/1.4 )
W zakresie wniosków dowodowych odwołującego zamawiający wskazał, że dowody inne niż
dowody z dokumentów wnioskowane przez odwołującego służą jedynie przedłużeniu
postępowania odwoławczego, a nie wnoszą do sprawy nowych argumentów. Informacje
dotyczące obsługi pompy insulinowej Dana Diabecare II zawarte są w instrukcji obsługi.
Zamawiający na podstawie doświadczenia zgromadzonego przez ponad 5 lat stosowania
programu „Leczenie cukrzycy z zastosowaniem pompy insulinowej u dorosłych"' z
wykorzystaniem pomp insulinowych ma rozeznanie w zakresie sposobu obsługi pomp wielu
rodzajów. Celem. Zamawiającego było umożliwienie pacjentom korzystanie z pomp, które
nie wymagają zbędnych czynności w ich obsłudze.
W dniu 6 marca 2015r. przed otwarciem posiedzenia w sprawie sygn. akt KIO 348/15
odwołujący złożył pisemne oświadczenie o wycofaniu odwołania, wnosząc jednocześnie o
zwrot 90% uiszczonego wpisu. Oświadczenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia5 marca 2015r. udzielonego przez
prezesa zarządu odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: …………………….
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Aero-Medika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Kopernika 36/40 kwoty 6 750zł. 00 gr. (słownie: sześć tysięcy siedemset
pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 348/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
sukcesywną dostawę pomp insulinowych zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 stycznia 2015r. za numerem 2015-11666.
W dniu 17 lutego 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania,
w tym o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Aero-Medika spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika 36/40 – dalej odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) ze względu na to, że treść złożonej oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) tj. oferowana
pompa nie spełnia parametru określonego w załączniku nr 3 do siwz tj. w zakresie
automatycznego wypełnienia drenu: tak – nieograniczonej ilości wypełnień drenów w ciągu
doby. zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy Medtronic
Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Ostrobramska
101.
W dniu 20 lutego 2015r. na czynność odrzucenia swojej oferty odwołanie wniósł odwołujący.
Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną i faksem w dniu 20
lutego 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego wskutek błędnej
oceny, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, tj. że oferowane przez odwołującego
pompy insulinowe nie spełniają wymaganego parametru przewidzianego w
załączniku nr 3 do siwz - „automatycznego wypełnienia drenu- nieograniczonej liczby
wypełnień drenów w ciągu doby”, pomimo, iż odwołujący (który nie był wzywany do
złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lecz jedynie do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy) oświadczył, że zaoferowane pompy
insulinowe spełniają wszystkie wymogi określone w siwz, a w szczególności iż:
możliwa jest nieograniczona ilość wypełnień drenów w ciągu doby, jak również
przedłożył oświadczenie S. K., działającego w imieniu spółki IME-DC GmbH
oficjalnego europejskiego przedstawiciela producenta - spółki Sooil Development Co
Ltd. Korea Południowa dla pomp insulinowych i artykułów jednorazowych Dana
Diabecare oraz inne dokumenty potwierdzające spełnienie przez oferowane pompy
ww. wymogów, a w konsekwencji pominięcie faktu, iż oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych przez
zamawiającego w siwz i ustawy;
2.
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, jak również w sposób niejednoznaczny, niedokładny, nieobiektywny,
niezrozumiały oraz stronniczy, na skutek czego oferta odwołującego została
odrzucona; ponadto przez próbę manipulacji parametrami technicznymi w
zamówieniu w ten sposób, by mogła wygrać określona oferta.
Wniósł o:
1.
dopuszczenie dowodów z dokumentów, w postaci:
a) dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a w szczególności: ogłoszenia o
zamówieniu, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, oferty Medtronic Poland Sp. z o.o., wezwania do wyjaśnień w trybie 87 ust. 1
ustawy z dnia 05.02.2015 r., wyjaśnień z dnia 09.02.2015 r., wyjaśnień z dnia 10.02.2015 r.,
ogłoszenia wyników przetargu nieograniczonego na sukcesywną dostawę pomp
insulinowych;
e)
umowy zawartej pomiędzy Centralnym Szpitalem Klinicznym MSW w Warszawie a
Odwołującym,
f)
oświadczenia S. K., działającego w imieniu spółki IME-DC GmbH oficjalnego
europejskiego przedstawiciela producenta - spółki Sooil Development Co. Ltd. Korea
Południowa dla pomp insulinowych i artykułów jednorazowych Dana Diabecare, wraz z
tłumaczeniem na język polski oraz upoważnienie wraz z tłumaczeniem przysięgłym dla
potwierdzenia uprawnienia spółki IME-DC GmbH do dystrybucji linii produktów pomp
insulinowych Dana Diabecare R producenta - spółki SOOIL Development Co. Ltd., a także
wypis z Rejestru Handlowego B Sądu Rejonowego Hof, potwierdzający uprawnienie S. K. do
samodzielnego reprezentowania spółki IME-DC GmbH,
-wszystkie ww. dowody na okoliczności wymienione szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania, a w szczególności na okoliczność, że oferowane przez odwołującego pompy
insulinowe spełniają wymogi przewidziane w siwz;
2. dopuszczenie dowodów z zeznań następującego świadka:
-
A. B., adres do doręczeń- adres odwołującego,
-
na okoliczności wymienione szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, a w szczególności
na okoliczność, że oferowane przez odwołującego pompy insulinowe spełniają wymogi
przewidziane w załączniku nr 3 do siwz;
3.
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budowy i eksploatacji urządzeń,
w tym urządzeń medycznych- na okoliczność, że oferowane przez odwołującego pompy
insulinowe spełniają wymogi przewidziane w załączniku nr 3 do siwz, w tym posiadają
funkcję automatycznego wypełnienia drenu oraz nieograniczoną liczbę wypełnień drenów w
ciągu doby;
4. dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony, reprezentowanej przez Prezesa
Zarządu- G. B. - na okoliczność, że oferowane przez odwołującego pompy insulinowe
spełniają wymogi przewidziane w załączniku nr 3 do siwz, w tym posiadają funkcję
automatycznego wypełnienia drenu oraz nieograniczoną liczbę wypełnień w ciągu
doby
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
(i)
unieważnienia czynności wyboru oferty Medtronic Poland Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej i udzieleniu ww. wykonawcy zamówienia publicznego na
sukcesywną dostawę pomp insulinowych;
(ii)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
(iii)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
(iv)
równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji.
(v)
ponadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
Wskazał, że ma interes prawny do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż odwołujący
złożył ofertę, która po dokonaniu ponownej oceny ofert powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą, albowiem zawiera ona najniższą cenę spośród wszystkich wykonawców,
jak również w ocenie technicznej, zgodnie z załącznikiem nr 3 do siwz
otrzymałaby 100
punktów. Oferta odwołującego pomimo, że spełnia wszelkie wymagania zamawiającego
nie została wybrana, a wręcz przeciwnie oferta ta została odrzucona, które to działanie
zamawiającego było sprzeczne z obowiązującymi przepisami ustawy, interesem
publicznym, jak i interesem społecznym.
Szkoda jaką może ponieść odwołujący na skutek naruszenia przez zamawiającego
wskazanych wyżej przepisów polega na utracie przychodu z tytułu wynagrodzenia za
realizację zamówienia, gdyż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego jego
oferta będzie ofertą najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający w załączniku nr 3 do siwz określił m.
in. następujące wymaganie dot. przedmiotu zamówienia: Automatyczne wypełnienie drenu:
tak- nieograniczona ilość wypełnień drenów w ciągu doby
Odwołujący złożył stosownie do wymogów i zasad siwz ofertę. Pismem z dnia 17.02.2015
r., zamawiający poinformował o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oferty
odwołującego, ze względu na to, że treść złożonej oferty nie odpowiada treści siwz, tj.
oferowana przez odwołującego pompa insulinowa nie spełnia parametru określonego w
załączniku nr 3 do siwz, tj. w zakresie automatycznego wypełnienia drenu: tak-
nieograniczonej ilości wypełnień drenów w ciągu doby.
Odwołujący uważa, że należy przyjąć zasadę takiego interpretowania i oceniania ofert
wykonawców, aby w ramach przepisów ustawy w pierwszej kolejności dążyć do ich
utrzymania w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest
zapewnienie racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
Wbrew ww. zasadzie zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie
oferty odwołującego, wskutek błędnej oceny, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, tj. że
oferowane przez odwołującego pompy insulinowe nie spełniają wymaganych parametrów
przewidzianych w załączniku nr 3 do siwz -nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu
doby, pomimo, iż odwołujący oświadczył, że zaoferowane pompy insulinowe spełniają
wszystkie wymogi określone w siwz, a w szczególności iż: możliwa jest nieograniczona
liczba wypełnień drenów w ciągu doby,
jak również przedłożył oświadczenie S. K.,
działającego w imieniu spółki IME-DC GmbH oficjalnego europejskiego przedstawiciela
producenta - spółki Sooil Development Co Ltd. Korea Południowa dla pomp insulinowych i
artykułów jednorazowych Dana Diabecare oraz inne dokumenty potwierdzające spełnienie
przez oferowane pompy ww. wymogów, a w konsekwencji pominięcie faktu, iż oferta
odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
przez zamawiającego w siwz i ustawy.
Odnosząc się wymogu zamawiającego odwołujący wskazał, że oferowana przez
odwołującego osobista pompa insulinowa posiada wskazaną w siwz funkcję,
co zostało
potwierdzone w wyjaśnieniach odwołującego i załączonych do nich dokumentach.
Przedmiotowe pompy insulinowe posiadają możliwość automatycznych wypełnień drenów,
jak również możliwość nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu doby
(przedmiotowa funkcja jest uzyskiwana przez restart ustawień (ilości wypełnień), przy czym
jedynie dla bezpieczeństwa pompa sygnalizuje pacjentowi, że dokonał dwóch wypełnień.
Pacjent ma możliwość nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu doby, lecz wymaga
to jego akceptacji i działania, właśnie ze względów bezpieczeństwa. W przeciwnym
wypadku, pacjent, który w nieświadomy sposób włączyłby przedmiotową funkcję, mógłby
narazić się na bardzo poważny uszczerbek na zdrowiu, a nawet utratę życia. Stąd,
sygnalizacja, iż pacjent już dwukrotnie dokonał wypełnienia drenu służy jedynie
bezpieczeństwu i potwierdzeniu decyzji pacjenta o kolejnym wypełnieniu. Ponadto wbrew
interpretacji zamawiającego, przedmiotowy warunek siwz traktuje o posiadaniu przez pompę
insulinową możliwości automatycznego wypełnienia drenu oraz możliwości nieograniczonej
liczby wypełnień drenów w ciągu doby. Gdyby było inaczej, zamawiający przewidziałby
kolejny wymóg o następującym brzmieniu: „automatyczna nieograniczona liczba wypełnień
drenów ciągu doby”. zamawiający takiego warunku jednak nie postawił, gdyż wie, że takie
urządzenie zagrażałoby życiu i zdrowiu pacjenta, albowiem taka funkcja oznaczałaby
jedynie, że urządzenie w niekontrolowany sposób może podać pacjentowi śmiertelną dawkę
insuliny. Odwołujący uważa zatem, że odrzucenie jego oferty nie mogło mieć miejsca i
spowodowało przeprowadzenie błędnego Wyboru oferty Medtronic Poland Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej dla zamawiającego.
Prawo nie pozwala żadnego z oferentów traktować w sposób uprzywilejowany, czy też
krzywdzący. zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom, a
ustawy nie dopuszcza do zastosowania preferencji podmiotowych. Niemniej jednak
zamawiający w ewidentny sposób naruszył ww. zasady oraz wbrew treści siwz, odrzucił
ofertę odwołującego. Odwołujący podkreślił, że negatywna ocena zachowania
zamawiającego podczas analizy złożonych w postępowaniu ofert, która prowadzi do
wniosku, że zamawiający wprost naruszył art. 7 ust. 1 i 2 ustawy przez nierówne
traktowanie wszystkich wykonawców, niejednakowe podejście do przedkładanych
oferentów ofert, dokumentów i oświadczeń, a tym samym naruszył naczelną zasadę
zachowania uczciwej konkurencji.
W dniu 20 lutego 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23 lutego 2015r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego zgłosił Medtronic Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Ostrobramska 101 wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłoszenie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia
23 lutego 2015r. udzielonego przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji zgłaszającego przystąpienie. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu faksem i drogą elektroniczną w dniu 23
lutego 2015r., zaś odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 23 lutego 2015r. Wskazał, że
ma interes w przystąpieniu wobec faktu, że w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego złożył ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowym
postępowaniu. Interes zgłaszającego polega na obronie decyzji zamawiającego o uznaniu
oferty odwołującego jako niezgodnej z siwz. Korzystne dla zamawiającego rozstrzygnięcie
Krajowej Izby Odwoławczej odniesie zatem skutek w postaci utrzymania decyzji o wyborze
oferty zgłaszającego, co będzie stanowiło najpełniejszy sposób ochrony praw i interesów
zgłaszającego.
Wniósł również o nieprzeprowadzanie postępowania dowodowego w zakresie przesłuchaniaświadków i powołania biegłego, o co wnosi odwołujący, z uwagi na to, że postępowanie w
tym zakresie jest bezprzedmiotowe, zaś wnioski te zostały powołane dla zwłoki.
Przystępujący uważa za słuszną czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty
odwołującego i dodatkowo na wstępie podnosi, że pompy insulinowe oferowane przez
odwołującego nie spełniają zarówno parametru zakwestionowanego przez zamawiającego,
ale również, co zostało przez Zamawiającego przeoczone, co najmniej dwóch dodatkowych
parametrów bezwzględnie wymaganych, tj.:
-
„Zasilanie pompy z baterii typu AAA, AA lub innej powszechnie dostępnej w
sprzedaży w Polsce i Unii Europejskiej w placówkach handlowych takich jak: sieci
supermarketów, stacje paliw, kioski typu „RUCH" sklepy ze sprzętem AGD i RTV i apteki";
-
„Możliwe procentowe lub jednostkowe zwiększenie lub zmniejszenie dawki bazowej,
co 30 min."
Przystępujący nie zgodził się z argumentacją odwołującego, że spełnił wymóg dotyczący
automatycznego wypełnienia drenu i nieograniczonej liczby wypełnień drenu w ciągu doby. I
wskazał, że pompy zaoferowane zamawiającemu przez odwołującego posiadają
ograniczenie 2 (dwóch) wypełnień drenu w ciągu kolejnych 12 (dwunastu) godzin w
przedziałach czasowych od 0:00 do 12.00 i od 12.00 do 24.00. Ograniczenie to jest wynika
wprost z instrukcji obsługi pompy oferowanej przez odwołującego (str. 18 i 56), na dowód
czego załączył wyciąg z instrukcja obsługi pompy Dana Diabecare R. Podniósł, że wbrew
temu co twierdzi odwołujący, właśnie wymóg nieograniczonej liczby wypełnień drenów w
ciągu doby jest podyktowany potrzebami bezpieczeństwa i wygody pacjentów. Wypełnienie
drenu polega na zaaplikowaniu do drenu określonej liczby jednostek insuliny. Pacjent
dokonuje wypełnienia drenu nie będąc podłączonym do pompy insulinowej, przez
podłączenie drenu do zbiornika z insuliną, dokonanie wypełnienia drenu i następnie
wykonanie wkłucia. Przed wkłuciem pacjent powinien sprawdzić czy w drenie nie znajdują
się pęcherzyki powietrza, z tego też względu między innymi nie jest podłączony wtedy do
pompy - musi usunąć powietrze z drenu, i dopiero dokonać wkłucia. Nie jest to przypadek
wyjątkowy, kiedy pacjent po wypełnieniu drenu ma problem z wkłuciem, co może wynikać ze
zmęczenia, stresu, braku wprawy. W przypadku, w którym pacjentowi nie uda się dokonać
wkłucia, powinien kolejny raz dokonać wypełnienia drenu od nowa i próby wkłucia. Jeżeli
pacjentowi nie uda się po raz drugi, musi mieć możliwość kolejnego wypełnienia drenu.
Odwołujący podnosił, że w przypadku pomp przez niego oferowanych, nieograniczoną
liczbę wypełnień drenu w czasie doby można osiągnąć w trybie restartu urządzenia, zaś
ograniczenie do dwóch wypełnień drenu jest wyłącznie sygnalizacją dla pacjenta ze
względów bezpieczeństwa. Przystępujący podkreślił, że odwołujący nie kwestionuje
istniejącego w pompach przez niego oferowanych ograniczenia polegającego na możliwości
dokonania dwóch wypełnień drenu. Możliwość dokonania kolejnego wypełnienia drenu
uruchamia się dopiero po dokonaniu przez pacjenta restartu urządzenia. W ocenie
przystępującego nie spełnia to zakwestionowanego kryterium wskazanego w Załączniku nr
3 do SIWZ. Nie można bowiem uznać, że pompa oferowana przez odwołującego posiada
funkcję nieograniczonej liczby wypełnień drenu w ciągu doby, skoro jest ona wyposażona w
funkcję ograniczonej liczby wypełnień drenu w ciągu doby - dwóch w ciągu 12 godzin.
Możliwość kolejnego, trzeciego jak i następnych, wypełnienia drenu w ciągu tej samej doby,
zależna jest od restartu urządzenia. Taki przypadek przystępujący ocenił jako zaprzeczający
istocie wymagania technicznego przewidzianego przez zamawiającego. Podkreślił, że
restart urządzenia nie jest normalnym trybem uruchamiania danej funkcji, co do zasady
konieczność restartu pojawia się w przypadku wystąpienia problemów z urządzeniem. Dalej,
instrukcja obsługi pompy nie zawiera informacji o takiej możliwości - na str. 56 (rozdział 9 -
rozwiązywanie problemów) wskazane jest wyłącznie, że w przypadku braku możliwości
wykonania wypełnienia należy skontaktować się z obsługą techniczną. W sposób
jednoznaczny wskazane jest to, że możliwe są wyłącznie dwa wypełnienia w ciągu 12
godzin. Nie jest zatem zgodne z prawdą twierdzenie, że jedynie dla bezpieczeństwa pompa
sygnalizuje pacjentowi, że dokonał dwóch wypełnień. Instrukcja obsługi wyraźnie stwierdza,że liczba wypełnień drenu jest ograniczona, nie zaś, że pacjent jest informowany o tym, że
dokonał dwóch wypełnień. Podniósł również, że konieczność dokonania restartu, o której nie
ma mowy w instrukcji obsługi, będzie nieznana pacjentowi, tym samym pacjent użytkujący
pompę oferowaną przez odwołującego może być postawiony w sytuacji, w której po
dwukrotnym wypełnieniu drenu bez skutecznego wkłucia, nie będzie miał możliwości
zaaplikowania insuliny, bo nie będzie wiedział, że taka możliwość istnieje. Powzięcie przez
niego wiadomości, że konieczny w tym celu jest restart, może spowodować u niego
dezorientację, bo przystępujący wskazał, restart nie jest normalnym sposobem użytkowania
urządzenia w celu skorzystania z funkcji, która powinna być fabrycznie zainstalowana.
Ponadto, niewykluczone, że restart pompy oferowanej przez odwołującego będzie
prowadzić do resetu ustawień i informacji zapisanych w pamięci pompy, co będzie stanowić
nie tylko niekorzystne i potencjalnie niebezpieczne z punktu widzenia pacjenta rozwiązanie,
ale także wprost potwierdza, że propozycja przedstawiona przez odwołującego stanowi
zaprzeczenie parametru z Załącznika nr 3 do SIWZ.
Nie zgodził się z tezą restartu dla bezpieczeństwa pacjenta, gdyż wypełnienia drenu pacjent
dokonuje świadomie i samodzielnie, parametr opisany w Załączniku nr 3 do SIWZ nie
przewiduje, że dren ma się automatycznie wypełniać nieograniczoną ilość razy. Co więcej,
pacjent jest odłączony od pompy podczas wypełniania drenu, tym samym nie zachodzi
ryzyko przypadkowego zaaplikowania większej dawki insuliny niż potrzebna. Rynek
zamówień publicznych, których przedmiotem są pompy insulinowe, jednoznacznie
interpretuje wymogi sformułowane tożsamo lub podobnie do spornego w niniejszym
postępowaniu parametru. Wedle wiedzy przystępującego nigdy żaden zamawiający aniżaden wykonawca nie miał wątpliwości co do tego w jaki sposób rozumieć ten parametr. Co
więcej, sam odwołujący doskonale zdawał sobie sprawę z tego jak zamawiający rozumieją
tak sformułowane wymaganie techniczne. Potwierdzeniem tego są pytania zadawane
przypuszczalnie przez odwołującego w przetargach, w których odwołujący w efekcie nie
złożył swojej oferty. Pytania te wyraźnie wskazują na takie rozumienie parametru
zakwestionowanego przez zamawiającego, jak zostało to przedstawione powyżej. Jako
dowody odwołujący powołał Załącznik nr 1 do siwz w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego przeprowadzanego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę osobistych pomp insulinowych
do Szpitala Klinicznego im. K. Jonschera UM w
Poznaniu (PN 2/14) oraz odpowiedzi na pytania do SIWZ w postępowaniu w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego przeprowadzanego w trybie przetargu nieograniczonego
na dostawę osobistych pomp insulinowych do Szpitala Klinicznego im. K. Jonschera UM w
Poznaniu (PN 2/14)
W ocenie przystępującego argumentacja odwołującego dotycząca możliwości dokonania
nieograniczonej liczby wypełnień drenu w ciągu doby poprzez restart pompy, została
przygotowana na potrzeby postępowania odwoławczego. Przystępujący podnosił również,że nie zgadza się z zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, a w szczególności podkreślił, że nie doszło do zarzucanej przez odwołującego
manipulacji parametrami, mającej doprowadzić do wyboru konkretnej oferty. Sporny
parametr dotyczący nieograniczonej możliwości wypełnień drenu w ciągu doby jest
powszechnie stosowany przez zamawiających pompy insulinowe, co nie jest przypadkowe.
Praktyka ta wynika z powszechnej akceptacji zaleceń przygotowanych przez Polskie
Towarzystwo Diabetologiczne, sformułowanych w dokumencie „Zalecenia kliniczne
dotyczące postępowania u chorych na cukrzycę 2014". Zalecenia rekomendują zawieranie
w specyfikacjach dotyczących pomp parametru „nieograniczonej liczby wypełnień drenów w
ciągu doby". Na dowód czego załączono wyciąg z dokumentu Polskiego Towarzystwa
Diabetologicznego „Zalecenia kliniczne dotyczące postępowania u chorych na cukrzycę
2014". Ponadto zarzuty do siwz należy uznać za spóźnione, zaś twierdzenia zarzucające
rzekome naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy nie znalazłyby żadnego
potwierdzenia, a stanowią wyłącznie pomówienia odwołującego względem zamawiającego i
przystępującego. Przystępujący wskazał nadto, że w niedawnym wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 161/15) odwołanie odwołującego od
rozstrzygnięcia przetargu prowadzonego przez Szpital Miejski im. Franciszka Raszei w
Poznaniu zostało oddalone. W postępowaniu tym odwołujący również twierdził, że
zaoferowana przez niego pompa jest wyposażona w funkcję nieograniczonej liczby
wypełnień drenu w ciągu doby, co KIO uznała za twierdzenie nieudowodnione, a wręcz
sprzeczne z pochodzącą od samego odwołującego instrukcją obsługi pompy. Na dowód
czego przedstawił wyciąg z wyroku z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 161/15
W zakresie powołanych przez odwołującego dowodów z dokumentów przystępujący
stwierdził, że oświadczenie spółki IME-DC GmbH z dnia 15 maja 2014 r. i upoważnienie do
wyłącznej dystrybucji z dnia 14 lipca 2008 r., odwołują się do niesprecyzowanej pompy
Dana Diabecare, co nie pozwala na stwierdzenie, iż dotyczą one konkretnych pomp
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu. Niewykluczone, że producent posiada w swojej
ofercie więcej pomp insulinowych. Trudno również ocenić w jakim celu zostało złożone
wskazane oświadczenie, mając na uwadze jego datę i brak odniesienia się do konkretnych
parametrów konkretnego przetargu.
W dniu 5 marca 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości, oddalenie innych wniosków dowodowych zgłoszonych przez
odwołującego niż dowody z dokumentów oraz zasądzenie od odwołującego na jego rzecz
kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu swojego żądania podniósł, że nie
zgadza się z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż w dniu 5 lutego 2015 r.
wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie spełnienia parametrów
bezwzględnie wymaganych dotyczących, m. in. automatycznego wypełnienia drenu -
nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu doby.
Z treści wyjaśnień odwołującego w ocenie zamawiającego wynika, że oferowana, pompa
insulinowa nie spełnia wymaganego parametru tj, automatycznego wypełnienia drenu -
nieograniczonej liczby wypełnień drenów w ciągu doby, ponieważ wymaga restartu
ustawień. Z instrukcji obsługi pompy insulinowej Dana Diabecare II wynika, że restart
ustawień. dokonuje się przez wyjęcie baterii z urządzenia pompy. Instrukcja nie informuje,
czy poprzez takie działanie nie dochodzi do utraty danych, z pompy. Kompletność danych,
o ilości podanej insuliny przez pompę w każdej godzinie jest niezmiernie istotne dla
pacjentów leczonych przy użyciu osobistej pompy insulinowej. Informacje o podanej
insulinie daje pacjentowi poczucie bezpieczeństwa, a lekarzowi pełen obraz leczenia i
postępowania pacjenta oraz możliwość planowania dalszej terapii.
W instrukcji obsługi pompy insulinowej Dana Diabecare II, wyraźnie jest napisane na str. 23
w rozdziale „Wypełnienie zestawu infuzyjnego" w punkcie 8-, nota 2 , że: „Można wykonać
tylko dwa automatyczne wypełnienia w ciągu 12 godzin. Patrz, strona 44", Dodatkowo w
rozdziale 8 instrukcji obsługi „Sytuacje problematyczne", na stronie 48 w punkcie 10
napisane jest: „Pompa nie wykonuje funkcji .wypełnienia — Pompa DANA może wykonać
tylko 2 wypełnienia w ciągu ,12 godzin Wyjmij baterię na kilka sekund i załóż ją ponownie i
wykonaj wypełnienie zgodnie z opisem, na stronie 23, [,..]" Dodatkowo, z przytoczonych
opisów zawartych w instrukcji obsługi pompy Dana Diabecare II w ocenie zamawiającego
nie można wywieść, że restart pompy po 2 automatycznych wypełnieniach w ciągu 12
godzin daje możliwość nieograniczonej ilości wypełnień. W tej sytuacji zamawiający stanął
na stanowisku, że prawidłowo dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy zamawiający uznał zarzut za
pozbawiony wszelkich merytorycznych podstaw.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, publicznego zgodnie z
przepisami ustawy. Odwołujący, nie wystąpił z wnioskiem, o wyjaśnienie treści siwz,
Wykonawcy otrzymują taki sam czas na złożenie wyjaśnień treści oferty lub uzupełnienia
oferty. Zamawiający przesyła wszelką korespondencję w taki sam sposób do wszystkich
wykonawców. Słuszność rozstrzygnięcia dokonanego przez zamawiającego potwierdza, w
jego ocenie, choćby wyrok KIO z dnia 18 lipca 2014 r. który stanowi : „Prawo zamówień,
publicznych, nie powinno być stosowane i interpretowane jedynie przez pryzmat
pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a oderwaniu od innego celu jakim jest
dokonywanie racjonalnych i celowych zakupów. Okoliczność, że dany wykonawca nie
dysponuje produktem spełniającym wymagania zamawiającego zawarte w siwz lub też, że
wymagania te są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców me oznacza, ze
postępowanie o udzielenie zamówienia. publicznego jest prowadzone w sposób
naruszający lub utrudniający uczciwą konkurencję (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 18 lipca 2014 r. KIO 1329/1.4 )
W zakresie wniosków dowodowych odwołującego zamawiający wskazał, że dowody inne niż
dowody z dokumentów wnioskowane przez odwołującego służą jedynie przedłużeniu
postępowania odwoławczego, a nie wnoszą do sprawy nowych argumentów. Informacje
dotyczące obsługi pompy insulinowej Dana Diabecare II zawarte są w instrukcji obsługi.
Zamawiający na podstawie doświadczenia zgromadzonego przez ponad 5 lat stosowania
programu „Leczenie cukrzycy z zastosowaniem pompy insulinowej u dorosłych"' z
wykorzystaniem pomp insulinowych ma rozeznanie w zakresie sposobu obsługi pomp wielu
rodzajów. Celem. Zamawiającego było umożliwienie pacjentom korzystanie z pomp, które
nie wymagają zbędnych czynności w ich obsłudze.
W dniu 6 marca 2015r. przed otwarciem posiedzenia w sprawie sygn. akt KIO 348/15
odwołujący złożył pisemne oświadczenie o wycofaniu odwołania, wnosząc jednocześnie o
zwrot 90% uiszczonego wpisu. Oświadczenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia5 marca 2015r. udzielonego przez
prezesa zarządu odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 340/15 z dnia 2015-03-11
- Sygn. akt KIO 338/15 z dnia 2015-03-10
- Sygn. akt KIO 346/15 z dnia 2015-03-09
- Sygn. akt KIO 343/15 z dnia 2015-03-09
