rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-23
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 222/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: NIRO Sp. z o.o., ALTER Sp. z
o.o., ORIN Sp. z o.o., NIROPRIM Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59–300 Lubin w
postępowaniu prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu, ul.
H. Kamieńskiego 73a, 51 – 124 Wrocław
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o., DGP DOZORBUD Grupa
Polska Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Izan+ Sp. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Medassist Sp. z o.o., Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp i nakazuje:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykluczenie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o., DGP DOZORBUD
Grupa Polska Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Hospital Service „Company” Sp. z o.o.Sp.k., Impel
Cleaninag Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenie oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o.,
DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny
5e, 59-220 Legnica na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp;
1.3.
odtajnienie
wyjaśnień
złożonych
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DERSŁAW Sp. z
o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o., DGP DOZORBUD Grupa Polska
Sp. z o. o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220 Legnica, złożonych w
dniu 14 października 2014 r. w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
1.4.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie oddala.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o.,
DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-
220 Legnica i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
Konsorcjum: NIRO Sp. z o.o., ALTER Sp. z o.o., ORIN Sp. z o.o.,
NIROPRIM Sp. z o. o., ul. Ścinawska 37, 59 – 300 Lubin tytułem wpisu od
odwołania
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o.,
DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny
5e, 59-220 Legnica na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia
Konsorcjum: NIRO Sp. z o.o., ALTER Sp. z o.o.,
ORIN Sp. z o o., NIROPRIM Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59–300 Lubin
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……….………

Członkowie:
………………..

…………………



Sygn. akt: KIO 222/15

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa „kompleksowego
utrzymania czystości, wykonywanie dezynfekcji oraz usługa transportu wewnątrzszpitalnego
w pomieszczeniach budynków Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 20 sierpnia 2014 r. pod numerem 2014/S 158-284640.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: DERSŁAW Sp. z o.o., DGP Clean Partner Spółka z o.o., DGP
DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o. o. (dalej „Konsorcjum Dersław”) pomimo, że
Konsorcjum to nie przedłużyło ważności wadium na cały okres związania ofertą;
2) zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie
zamówienia: Hospital Service „COMPANY" sp. z o.o. sp.k. oraz Impel Cleaning sp. z
o.o. (dalej „Konsorcjum Impel"), pomimo że konsorcjum to nie przedłużyło ważności
wadium na cały okres związania ofertą;
3) zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: lzan+ p. z o.o., Naprzód Service Sp. z o.o., Medassist sp. z o.o. (dalej
„Konsorcjum Izan") pomimo, że Konsorcjum to nie przedłużyło terminu związania
ofertą na żądany przez Zamawiającego okres 60 dni, konsekwentnie więc nie
przedłużyło również ważności wadium na cały wymagany okres;
4) zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Dersław pomimo, że jej treść jest
niezgodna z treścią odnośnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ");
5) zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Dersław pomimo, że zawiera ona błąd w
obliczeniu ceny;
6) zaniechanie odtajnienia wyjaśnień elementów cenotwórczych w ofercie Konsorcjum
Dersław pomimo, że wyjaśnienia te ze swej natury co najmniej w części nie mogą
zawierać tajemnicy przedsiębiorstwa;
7) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dersław pomimo, że zawiera ona rażąco
niską cenę;
8) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Dersław pomimo, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.

Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia
przepisów:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i
oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do wyliczania, do kiedy
wykonawcy zobowiązali się pozostawać związani ofertą oraz czy zabezpieczyli ofertę
wadium na cały okres związania ofertą, przez co Zamawiający zaniechał wykluczenia
Konsorcjum Dersław, Konsorcjum Impel oraz Konsorcjum Izan, choć wykonawcy ci
nie zastosowali się do żądania Zamawiającego i nie przedłużyli terminu związania
ofertą o 60 dni z równoczesnym przedłużeniem ważności wadium na cały okres
związania ofertą;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i
oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do ocenienia rozbieżności
pomiędzy sposobem obliczenia ceny przedstawionym w ofercie Konsorcjum Dersław
a sposobem obliczenia ceny przyjętym przez pozostałych wykonawców, przez co
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Dersław, choć zawiera ona
błąd w obliczeniu ceny;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i
oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do stwierdzenia niezgodności
pomiędzy przedstawionym w SIWZ sposobem obliczenia ceny a sposobem
obliczenia ceny przyjętym przez Konsorcjum Dersław, przez co Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Dersław, choć jest ona niezgodna z treścią
SIWZ;
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne
przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert,
a co za tym idzie nie jest zobowiązany do zbadania, czy informacje zastrzeżone
przez Konsorcjum Dersław faktycznie spełniają warunki tajemnicy przedsiębiorstwa,
przez co Zamawiający zaniechał ujawnienia wyjaśnień elementów cenotwórczych,
mających wpływ na wysokość ceny Konsorcjum Dersław, bezprawnie ograniczając
wykonawcom dostęp do informacji jawnych;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i
oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do należytej oceny wyjaśnień
przedstawionych przez Konsorcjum Dersław pomimo, że w piśmie tym brakuje
wyjaśnienia elementów wskazanych poniżej w treści uzasadnienia, które faktycznie

stanowią elementy cenotwórcze;
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i
oceny ofert, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do stwierdzenia, iż usiłowanie
zdobycia zamówienia przez Konsorcjum Dersław poprzez złożenie oferty z ceną
rażąco niską stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, przez co Zamawiający zaniechał
odrzucenia oferty Konsorcjum Dersław, choć jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykluczenia wykonawców
Konsorcjum Dersław, Konsorcjum Impel i Konsorcjum Izan na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Dersław na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 6 ustawy Pzp;
3. umożliwienia Odwołującemu dokonania wglądu w dokumentację postępowania, z
uwzględnieniem wyjaśnień Konsorcjum Dersław z dnia 14 października 2014 r.,
dotyczących elementów cenotwórczych zaoferowanej ceny;
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że przedmiotem
postępowania jest kompleksowa usługa utrzymania czystości, wykonywania dezynfekcji oraz
usługa transportu wewnątrzszpitalnego w pomieszczeniach budynków Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu położonych w przy ul. H. Kamieńskiego 73a, przy
ul. Poświęckiej 8, a także w budynkach osiedla przyszpitalnego przy ul. Jutrosińskiej 17-36
we Wrocławiu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 8
do SIWZ.
Wykonawca zobowiązany jest wykonywać usługi będące przedmiotem zamówienia
własnymi środkami higienicznymi i czystości, przy użyciu własnego sprzętu i urządzeń. W
szczególności Wykonawca dysponować powinien środkami transportu w ilości i o nośności
pozwalającymi wykonywać usługę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Oferowane
przez Wykonawcę technologie i rozwiązania organizacyjne nie mogą pogarszać
dotychczasowych standardów usług stosowanych przez Zamawiającego. Zastosowane
przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia materiały i urządzenia muszą
posiadać certyfikaty dopuszczające je do obrotu i używania oraz odpowiadać
obowiązującym normom, jeśli takie są wymagane.

Zamawiający poinformował, że do usługi transportu wewnątrzszpitalnego zaliczył
również usługi, jakie będzie świadczył Wykonawca przy pacjentach. Usługi pomocnicze przy
pacjentach nie powinny przekroczyć 20 % wartości przedmiotu zamówienia.
Wskazanie przez Zamawiającego marki lub nazwy handlowej służyło jedynie
ustaleniu standardu, a nie wskazuje na konkretny wyrób lub konkretnego producenta.
Oryginalne nazewnictwo lub symbolika podana została w celu prawidłowego określenia
przedmiotu zamówienia. Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych przy
zachowaniu norm, parametrów i standardów, jakimi charakteryzuje się opisany przez
Zamawiającego przedmiot zamówienia.

1. Wykluczenie Konsorcjum Dersław, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan z
uwagi na zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni z
równoczesnym przedłużeniem ważności wadium na cały okres związania
ofertą.

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Dersław i Konsorcjum Impel nie zabezpieczyli
oferty wadium na cały przedłużony okres związania ofertą, zatem należy wykluczyć tych
wykonawców z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią rozdziału XII „Miejsce oraz termin składania
i otwarcia ofert” pkt. 2 SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli złożyć oferty do godz. 9:00 do
dnia 30 września 2014 r. Zaś, zgodnie z rozdziałem XI „Termin związania ofertą” pkt. 1
SIWZ, wykonawca winien zobowiązać się do pozostawania związanym ofertą przez 60 dni,
przy czym bieg terminu związania ofertą rozpoczynał się wraz z upływem terminu składania
ofert. Zatem, pierwotny termin związania ofertą miał upłynąć 28 listopada 2014 r.

Dalej Odwołujący podał, że z uwagi na wszczęcie w dniu 4 listopada 2014 r.
postępowania odwoławczego przez Konsorcjum Dresław, które zostało umorzone
postanowieniem z dnia 17 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2309/14, termin związania ofertą
uległ zawieszeniu na 12 dni. Zatem, okres związania ofertą zadeklarowany w ofertach mijał
w dniu 10 grudnia 2014 r. W dniu 21 listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił się do
wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, równocześnie
pouczając wykonawców, że na przedłużony okres związania ofertą należy ustanowić
zabezpieczenie wadialne. Odwołujący, Konsorcjum Dersław i Konsorcjum Impel przedłużyli
okres związania ofertą o 60 dni, zatem okres ten miał się kończyć w dniu 8 lutego 2015 r.
Tak więc, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum Dersław i Konsorcjum Impel winni byli wnieść
nowe wadium lub przedłużyć ważność poprzedniego wadium do czasu przedłużonego
okresu związania ofertą, czyli co najmniej do 8 lutego 2015 r. Tymczasem Konsorcjum
Dresław przedłużyło ważność wadium do 31 stycznia 2015 r., natomiast Konsorcjum Impel
przedłużyło ważność wadium do 4 lutego 2015 r. Zaś Konsorcjum Izan w ogóle nie

zastosowało się do żądania Zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą o 60
dni, lecz przedłużyło ten termin o 48 dni, tj. do dnia 27 stycznia 2015 r. Konsekwentnie, nie
przedłużyło również ważności wadium do żądanego 8 lutego 2015r, lecz również do 27
stycznia 2015 r.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawców, którzy nie wyrazili zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą oraz nie wnieśli wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Zatem, Zamawiający nie był uprawniony do wyboru oferty Konsorcjum
Dersław oraz do zaniechania wykluczenia Konsorcjum Impel i Konsorcjum Izan, lecz
zobowiązany był do wykluczenia wszystkich tych trzech wykonawców, na podstawie
powoływanego przepisu.

Odwołujący podał, że wykładnia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie budzi kontrowersji
i jest spójnie wykładana, zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwo. Przykładowo, w wyroku
z dnia 24 czerwca 2013r.
;
sygn. akt: KIO 1385/13, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że ,,w
związku z powyższym spełniła się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania
opisana w art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wykonawca nie wniósł
wadium do upływu terminu związania ofertą. Nieprawidłowe wniesienie wadium jest bowiem
równoznaczne z jego niewniesieniem. W tym zakresie również należy podzielić stanowisko
odwołującego - czy też raczej przedstawione w przywołanych przez niego orzeczeniach.
Odmienne stanowisko stawiałoby w sytuacji uprzywilejowanej wykonawców, którzy wnosiliby
wadium na okres krótszy niż związanie ofertą - nawet na kilka czy kilkanaście dni. Nie ma
bowiem reguł, w jaki bowiem sposób należałoby określić, jakie braki w tym zakresie są
jeszcze dozwolone, a jakie już nie. W związku z obowiązkiem wykluczenia wykonawcy,
zamawiający nie mógł uznać oferty wykonawcy VEOLIA Usługi dla Środowiska S.A. za
najkorzystniejszą". Podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 492/10: „Podnoszonaprzez odwołującego argumentacja, iż jego oferta była w
sposób ciągły zabezpieczona jest bezpodstawna, albowiem żaden przepis ustawy Prawo
zamówień publicznychnie dawał podstaw odwołującemu do przyjęcia, iż może on w każdej
chwili, w przypadku wniesienia wadium, na krótszy okres niż termin zawiązania ofertą,
uzupełnić wadium na dalszy okres. Istotą wadium jest to, by zabezpieczała ona interesy
zamawiającego do dnia zawarcia umowy w przypadku wygrania przetargu w terminie
ważności oferty. Przepisy p.z.p. bezwzględnie wymagają, aby oferta była zabezpieczona
wadium przez cały okres związania ofertą. Udział w postępowaniu wykonawców, których
oferty nie są zabezpieczone wadium przez cały okres związania ofertą jest niezgodny z
ustawą p.z.p. Z uwagi na szczegółowe uregulowanie instytucji wadium w przepisach p.z.p. w
ocenie Izby nie będą tu miały zastosowania przepisy k.c. Z tych względów Izba w całości
podzieliła stanowisko zamawiającego, iż odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania

na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponadto Izba nie
stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu.”

Jak podaje Odwołujący, podobnie Izba orzekła w wyroku z dnia 23 marca 2011 r.,
sygn. akt: KIO 536/11, wskazując: „Powyższe uzasadnia także treść art. 85 ust. 4 zd. 1
ustawy Pzp, który stanowi, iż przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko
z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W ocenie Izby
ustawodawca ustanowił obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertą w
sytuacji, gdy dochodzi do jego przedłużenia. W tej sytuacji przyjąć należy, iż obowiązek
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy nie tylko tych
wykonawców, którzy nie przedłużyli w ogóle wadium pomimo przedłużenia terminu
związania ofertą, ale też tych, którzy co prawda wadium przedłużyli, ale okres ważności
wadium nie objął całego okresu związania ofertą".

Odwołujący zwrócił uwagę, że również Sądy Okręgowe stoją na stanowisku, że
niezabezpieczenie oferty wadium przez cały przedłużony okres związania ofertą - nawet jeśli
zabezpieczenie jest krótsze o kilka dni – stanowi o pozbawieniu się przez danego
wykonawcę możliwości wykazania się interesem w uzyskaniu danego zamówienia.
Odwołujący podał, że tak właśnie orzekł Sąd Okręgowy w Kielcach, w wyroku z dnia 19
grudnia 2008 r.; sygn. akt: VII Ga 147/08: „Oferta jego zawierała bowiem drugą co do
wysokości cenę w postępowaniu przetargowym. Jedynym kryterium oceny oferty była cena
a zatem w następstwie nie odrzucenia oferty Konsorcjum... został on pozbawiony możności
uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Istnienie tak rozumianego interesu prawnego po
stronie Konsorcjum wnoszącego skargę jako przesłanka skutecznego korzystania z ochrony
prawnej w postaci protestu i odwołania nie budziło wątpliwości.
Jednakże w toku postępowania wywołanego wniesieniem skargi wnoszący skargę utracił
przymiot wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy w zamówieniach publicznych a tym
samym nie można uznać, że może doznać uszczerbku jego interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy. Wykluczeniu z postępowania podlega bowiem wykonawca, którego
oferta nie jest zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą. Przesłanka
wykluczenia występuje również w sytuacji nie wniesienia przez wykonawcę wadium na
przedłużony okres związania ofertą to jest w sytuacji, gdy zamawiający działając na
podstawie art. 181 ust. 2 a ustawy wystąpi o wniesienie nowego wadium na przedłużony
okres związania ofertą a wykonawca wadium takiego nie wniesie.

Bezsporna jest między stronami postępowania okoliczność, że termin ustalony na
wniesienie nowego wadium upływał w dniu 21 listopada 2008 r. W tej dacie skarżący wysłał
polecenie przelewu na kwotę 5.500.000 zł do banku (dowód - k. 191), jednakże kwota ta
wpłynęła na rachunek zamawiającego w dniu 24 listopada 2008 r. (dowód: wtórnik polecenia

przelewu - k. 195).
Okoliczność prawidłowego wykonania przez wykonawcę obowiązku wniesienia wadium na
przedłużony okres związania ofertą podlega ocenie według zasad określonych w art. 454 § 1
zd. 2 kc co oznacza, że spełnienie świadczenia pieniężnego następuje w dniu uznania
rachunku bankowego wierzyciela a nie dłużnika.
W tym stanie rzeczy nie budzi wątpliwości, że skarżący wykonawca nie wniósł wadium na
przedłużony okres związania ofertą i podlega wykluczeniu.”


Zdaniem Odwołującego, z przytoczonego orzecznictwa jasno wynika, że termin
ważności wadium - zarówno pierwotny, wskazany w ofercie, jak i przedłużony, w związku z
przedłużeniem terminu związania ofertą - każdorazowo winien być co najmniej tak długi, jak
sam okres związania ofertą. Ustanowienie wadium na okres krótszy niż okres związania
ofertą powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego, również ustanowienie przez Konsorcjum lzan terminu
związania ofertą i ważności wadium na okres krótszy niż żądany przez Zamawiającego
obliguje Zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. To Zamawiający
bowiem narzuca ilość dni związania ofertą - zarówno w przypadku wskazywania tego okresu
w treści SIWZ (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp), jak i w przypadku wskazywania tego okresu w
wezwaniu do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2
ustawy Pzp). Dopiero jeżeli Zamawiający nie upora się z badaniem i oceną ofert w
pierwotnym i przedłużonym terminie związania ofertą, musi liczyć się z tym, że każdy z
wykonawców samodzielnie będzie określał okresy związania ofertą, przez co Zamawiający
będzie zobowiązany do śledzenia tych okresów odrębnie dla każdego wykonawcy.

Ustawodawca zagwarantował jednak, że w zależności od wartości zamówienia,
Zamawiający będzie miał 30 dni + max 60 dni lub 60 dni + max 60 dni lub 90 dni + max 60
dni na dokonanie badania i oceny wszystkich ofert. Dolegliwością zaś, która ma
zmobilizować Zamawiających do prężnego badania i oceny ofert jest zaś wspomniany okres
po ustawowo obowiązujących wykonawców terminach, kiedy to sami indywidualnie dla
własnej oferty przedłużają jej okres związania. Wówczas wykonawca uprawniony jest do
przedłużania terminu związania ofertą (z równoczesnym przedłużeniem terminu ważności
wadium) co 3 dni na 3 dni. Jednakże na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie jest uprawniony do dowolnego
określania okresu związania ofertą, lecz jeżeli nadal zainteresowany jest danym
zamówieniem publicznym, to zobowiązany jest do wskazania takiego okresu, jaki został
wyznaczony przez Zamawiającego.

2. Odrzucenie oferty Konsorcjum Dersław z uwagi na błąd w cenie oraz jej

niezgodność z treścią SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, korespondencja prowadzona pomiędzy Konsorcjum
Dersław oraz Zamawiającym wskazuje, że zastosowana przez Konsorcjum Dersław stawka
VAT 23% przy „usługach pomocniczych przy pacjentach" - pomimo wskazania przez
Zamawiającego w SIWZ, że zakres ten jest zwolniony z VAT - wynika z przekonania
Konsorcjum Dersław, że transport zwłok winien być objęty 23% stawką podatku VAT:
„Jednocześnie w złączniku nr 8 do SIWZ zatytułowanym opis przedmiotu zamówienia do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na usługę sprzątania, wykonywania dezynfekcji
oraz
na
usługę
transportu
wewnątrzszpitalnego
dla
Wojewódzkiego
Szpitala
Specjalistycznego we Wrocławiu zwany dalej OPZ, w rozdziale V, pkt. 1 ppkt 1-3
Zamawiający w zakresie czynności pomocniczych przy pacjencie a więc zwolnionych z
podatku vat na podstawie art 43 ust. 1 pkt. 18a ustawy o podatku od towarów i usług vat
wskazał również transport zwłok (ppkt 3), który zwolnieniu nie podlega, nadając
przywołanemu fragmentowi zał. nr 8 następującą treść:”
Odwołujący zwrócił uwagę, że chociaż Zamawiający nie zgadzał się ze stanowiskiem
Konsorcjum Dersław i dążył do poprawienia tej niezgodności oferty z treścią SIWZ w ramach
tzw. innej omyłki, to jednak w piśmie z dnia 28 stycznia 2015 r. uznał, że oferta ta jest
zgodna z SIWZ i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, gdyż wybrał ofertę Konsorcjum
Dersław jako ofertę najkorzystniejszą.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że na etapie publikacji SIWZ
Konsorcjum Dersław nie kwestionowało, że czynność transportu zwłok została przez
Zamawiającego ujęta w czynnościach pracownika transportu wewnątrzszpitalnego,
wykonywanych przy obsłudze pacjenta (rozdział V Transport wewnątrzszpitalny, pkt 1,
strona 32 i 33 OPZ). Ponadto, podobnie jak pozostałe usługi pomocy przy pacjencie,
Zamawiający wskazał, że usługa ta winna być świadczona przez osoby posiadające
kwalifikację sanitariusza szpitalnego, co również nie zostało przez Konsorcjum Dersław
zaskarżone. Na obecnym etapie Zamawiający nie ma więc prawa - pod pozorem
stosowania różnorodnych stawek VAT - kwestionować opisu przedmiotu zamówienia oraz
własnych warunków wskazanych dla obliczania ceny. Jeżeli Konsorcjum Dersław nie
zgadzało się z takim podziałem usług oraz ze wskazanymi stawkami podatku VAT mogło
złożyć odwołanie w stosownym terminie lub chociaż zadać pytanie Zamawiającemu,
dlaczego transport zwłok został objęty zwolnieniem z podatku VAT, wskazując
równocześnie argumentację przemawiającą za 23% stawką podatku VAT. Czynności takie
nie zostały jednak podjęte przez Konsorcjum Dersław, zatem obecnie, opis przedmiotu
zamówienia jest obowiązujący dla wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w
postępowaniu, lecz również i dla Zamawiającego, który zdaje się zupełnie ignorować własne
wytyczne wskazane w SIWZ.

W drugiej kolejności Odwołujący wskazał, że „zwłoki” nie są „rzeczą”. Usługa
transportu wewnątrzszpitalnego jest objęta 23% stawką podatku VAT, lecz usługa
pomocnicza przy pacjentach (w tym usługa transportu pacjenta, jeżeli jest świadczona jako
usługa pomocnicza, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu) jest objęta zwolnieniem z
VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. 2011 Nr 177 poz. 1054; dalej: „ustawa o VAT"). Niezrozumiałe dla
Odwołującego jest, dlaczego Zamawiający, w ślad za Konsorcjum Dersław, klasyfikuje
„zwłoki'” jako „rzecz” (podobnie jak bieliznę czy odpady) i opodatkowuje tę czynność 23%
stawką podatku VAT, a nie jako „pacjenta” (czyli osobę zmarłą), stosując stosowne
zwolnienie. Abstrahując od rozpatrywania wątpliwości moralnych takiej klasyfikacji,
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 2 rozporządzenia z dnia 7 grudnia 2001 r. w sprawie
postępowania ze zwłokami i szczątkami ludzkimi „za zwłoki uważa się ciała osób zmarłych i
dzieci martwo urodzonych, bez względu na czas trwania ciąży”. Zaś art. 262 kodeksu
karnego penalizuje zbezczeszczenie zwłok, wskazując, że grabież zwłok lub grobu podlega
karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat. Skoro zatem do zwłok mogą
przynależeć rzeczy, których osoby trzecie nie mogą zagrabiać, to logicznym jest, że same
zwłoki rzeczą nie są.

Odwołujący wskazał również, że zastosowana przez Konsorcjum Dersław stawka
podatku VAT jest nieprawidłowa, gdyż zgodnie z ustawą o VAT, jeżeli usługa przewozu
zmarłych jest usługą główną (a nie pomocniczą, rozliczaną wspólnie z „usługami
pomocniczymi przy pacjentach") to wówczas należny podatek VAT wynosił 8% a nie 23%.
Dla rozliczeń podatku VAT od usługi przewóz zwłok osoby zmarłej - niezależnie, czy
zostanie usługa ta zaliczona do grupowania PKWiU 96.03. czy też grupowania PKWiU 49.39
- przepisy ustawy o VAT wskazują stawkę 8%. Zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT w
związku z poz. 180 załącznika nr 3 do tej ustawy, usługi pogrzebowe, wraz z dostawą
trumien, urn i utensyliów pogrzebowych dostarczanych wraz z trumną lub urną (PKWiU
96.03) są opodatkowane według stawki 8%. Natomiast, w przypadku świadczenia usług
transportu zwłok bez organizacji pogrzebu (świadczenia usług pogrzebowych), urzędy
skarbowe kwalifikują tę usługę do kategorii transportu lądowego pasażerskiego, gdzie indziej
nieklasyfikowanego, przewidzianych w grupie PKWiU 49.39. Zatem, jakkolwiek by
sklasyfikować transport zwłok, świadczony jako usługa główna (a nie usługa pomocnicza,
jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu), transport zwłok objęty jest 8% stawką
podatku VAT, a nie wskazaną przez Konsorcjum Dersław stawką 23%.

W trzeciej kolejności Odwołujący podniósł, że w przypadku świadczenia usługi
transportu zwłok łącznie z innymi usługami, polegającymi na pomocy przy pacjencie oraz
transporcie wewnątrzszpitalnym, to usługa ta winna zostać sklasyfikowana jako PKWiU
85.14.18-00.00 „Usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej

niesklasyfikowane”. Zaś usługi polegające na pomocy przy pacjencie oraz transporcie w
obiektach zakładu opieki zdrowotnej w części dotyczącej transportu pacjentów, korzystają ze
zwolnienia od podatku VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, jako „usługi w
zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i
poprawie zdrowia świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich
przedsiębiorstw, w których prowadzona jest działalność lecznicza.”
Odwołujący podniósł, że usługa transportu zwłok nie jest odrębną transakcją między
wykonawcą a Zamawiającym. Zamawiający w SIWZ, a w ślad za nim wykonawcy, którzy nie
zastosowali stawki 8%, słusznie uznali, że wyodrębnianie poszczególnych świadczeń
pomocniczych z usługi kompleksowej nie jest zasadne. Zatem, trudno zrozumieć obecne
czynności Zamawiającego, które są wprost sprzeczne z jego oświadczeniem, wskazanym w
SIWZ. Przepisy prawa nie regulują wprost sytuacji, w której przedmiotem zamówienia jest
niejednorodna, kompleksowa usługa, polegająca na podejmowaniu działań, któreświadczone odrębnie byłyby przedmiotem różnego opodatkowania. Celem ułatwienia
płatnikom VAT klasyfikacji zamówienia złożonego - jako kompleksowego świadczenia
podlegającego jednej stawce VAT lub odrębnych świadczeń podlegających odrębnym
stawkom, a wykonywanym następczo po sobie - Minister Finansów udzielił w dniu 30 marca
2012 r. interpretacji ogólnej nr PT1/033/2/46/KSB/12/PT-241/PT-279. W interpretacji tej,
która dotyczy czynności polegających na dostawie sprzętu medycznego i towarzyszącym tej
dostawie czynności adaptacji pomieszczenia, Minister wskazał, że w świetle utrwalonej linii
orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości UE każde świadczenie powinno być, co do zasady,
uznawane za odrębne i niezależne (wyrok TS UE w sprawie C-276/09 - Everything
Everywhere Ltd, pkt 21-24 i przywołane tam orzecznictwo); jednakże transakcja złożona z
jednego świadczenia w aspekcie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by
nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Ponadto, Minister Finansów podniósł, że w
pewnych okolicznościach, formalnie odrębne transakcje, które mogą być wykonywane
oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia,
należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne. Minister
Finansów wskazał bowiem, że w ocenie Trybunału Sprawiedliwości UE jednoliteświadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy, albo dwie lub więcej
czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie
jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter
sztuczny (wyrok TS UE w sprawie C-572/07 - RLRE TellmerProperty sro, pkt 17). Minister
Finansów na tej podstawie uznał więc, że za świadczenia odrębne należy uznaćświadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz nabywcy, które mogą być
rozdzielone w sposób obiektywnie uzasadniony (tj. które z uwagi na cel jakiemu mają służyć,
mogą być realizowane odrębnie), nawet jeśli są w pewien sposób powiązane.

Z powyższego wynika, zdaniem Odwołującego, że zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą, świadczenie kompleksowe, stanowiące w istocie jedną usługę, nie powinno być
sztucznie dzielone, w związku z czym poszczególne elementy usługi powinny być
opodatkowane stawką jednolitą, właściwą dla świadczenia głównego. Konsorcjum Dersław
natomiast wycenił usługi transportu zwłok na 0,13% usługi pomocy przy pacjencie. Pozostali
oferenci, zgodnie z żądaniem Zamawiającego wskazanym w SIWZ oraz zgodnie z
odnośnymi przepisami prawa, zastosowali zwolnienie z VAT. Transport zwłok pacjenta pośmierci jest jednym z etapów pomocy przy obsłudze pacjentów, wykonywanym przez tych
samych pracowników, tj. osoby posiadające kwalifikacje sanitariusza szpitalnego. Zgodnie z
wskazaną wyżej wykładnią ustawy o VAT, usługa transportu zwłok nie została przez
Zamawiającego wyodrębniona jako niezależne świadczenie, co nie zostało przez
Konsorcjum Dersław zakwestionowanie w stosownym terminie. Zatem, na obecnym etapie,
oferta Konsorcjum Dersław jest niezgodna z treścią SIWZ i zawiera błąd w cenie, a zatem
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 i 6 ustawy Pzp.

3. Zaniechanie ujawnienia treści niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa
Konsorcjum Dersław.
Odwołujący podał, że w dniu 29 stycznia 2015 r. Odwołujący dokonał wglądu w
dokumentację postępowania. W wyniku tego wglądu, Odwołujący powziął informację, że
Zamawiający zaniechał ujawnienia wyjaśnień Konsorcjum Dersław z dnia 14.10.2014 r.,
dotyczących elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość ceny ofertowej. W
dniu 2 lutego 2015 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do odtajnienia tych wyjaśnień,
wskazując, że ich treść nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 3 lutego 2015
r. Zamawiający odpowiedział, że zbadał treści objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i jego
zdaniem, zostały one zastrzeżone zasadnie.

Odwołujący podniósł, że złożone wyjaśnienia, jak można zakładać, nie zawierają
szczegółowego uzasadnienia, które wskazywałoby na zasadność ich objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Konsorcjum Dersław w piśmie z dnia 14 października 2014 r. przedstawiło
szeroko orzecznictwo sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, odnoszące się do zagadnień
związanych z ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa. Co jednak istotne, pismo to nie zawierało
zasadniczego wyjaśnienia, a mianowicie, dlaczego informacje zawarte w złożonych przez
wykonawcę wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny miałyby być w całości uznane za informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Dersław poprzestało wyłącznie na
stwierdzeniu, że zastrzeżone informacje dotyczą wrażliwych i poufnych danych wykonawcy,
w szczególności ceny oraz metod jej kalkulacji, czynników cenotwórczych, cen i upustów
oferowanych przez podwykonawców, usługodawców, czy dostawców, źródła dostaw
materiałów i urządzeń, czy przewidywanego zysku wykonawcy, których ujawnienie godziłoby

w interes wykonawcy. Nadto, Konsorcjum Dersław, poza zasygnalizowaniem kilku
okoliczności faktycznych, które zdaniem Konsorcjum Dersław uzasadniały możliwość
zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie załączyło do pisma z dnia
14 października 2014 r. żadnych dowodów, które mogłyby potwierdzać przykładowo fakt, że
zastrzegane przez wykonawcę informacje mają dla niego wartość gospodarczą. Pismo to
zostało ocenione przez Zamawiającego jako zawierające wystarczające uzasadnienie dla
uznania, iż Konsorcjum Dersław w sposób zgodny z prawem zastrzegło wyjaśnienia
dotyczące ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Z taką oceną Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr. 153 poz. 1503 z późn. zm.; dalej: „ustawa ZNK"),
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku
do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zamawiający zobowiązany jest
zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki. Do takich wniosków
doszedł Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 74/05,
wskazując, iż „badanie przez zamawiającego skuteczności dokonanego przez oferenta
zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji mieści się w płaszczyźnie obowiązków, a nie
uprawnień zamawiającego. Jak wyżej stwierdzono, przesądzenie skuteczności dokonanego
przez oferenta zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji uznanych przez niego za
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanych w art. 96 ust. 4
zdanie pierwsze P.z.p., zależy od wyniku dokonanej przez zamawiającego weryfikacji
prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych informacji. W razie
uznania przez zamawiającego, że zastrzeżone przez oferenta informacje, potwierdzające
zarazem spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a więc, mówiąc w skrócie, w razie stwierdzenia przez
zamawiającego bezskuteczności takiego zastrzeżenia; powstaje kwestia określenia
konsekwencji takiego stanowiska zamawiającego".

Zdaniem Odwołującego, w niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że badanie takie
zostało przez Zamawiającego przeprowadzone. Zamawiający ocenił wprawdzie w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnienia Konsorcjum Dersław zawarte w piśmie z dnia 14
października 2014 r., jednak ocena tych wyjaśnień była pobieżna. Zamawiający wypełnił
więc obowiązek zbadania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tylko w ujęciu
formalnym. Merytoryczna ocena wyjaśnień winna była bowiem prowadzić Zamawiającego
do wniosku, że Konsorcjum Dersław - poza obszernymi cytatami z orzecznictwa - w

zasadzie nie podał żadnych okoliczności właściwych dla niego, które pozwalałby przyjąć, że
dokonane przez Konsorcjum Dersław zastrzeżenie jest zasadne.
Odwołujący podniósł, że nie można przyjąć pewnego automatyzmu polegającego na
stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - z racji wskazania na sposób
budowania ceny przez wykonawcę - zawsze i w całości mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia
pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie tylko analizując określony
dokument jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokument nie musi bowiem - a czasami wręcz nie może -
podlegać zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części.
Krajowa Izba Odwoławcza w swych orzeczeniach wskazuje też, że przyczyny
wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny, by możliwa była ich
weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. Konsorcjum Dersław za pewną oczywistość
uznaje okoliczność, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą, a ich ujawnienie
może godzić w interes Konsorcjum Dersław. Niemniej w przypadku informacji posiadających
wartość gospodarczą wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie
wartościach mowa i je uprawdopodobnić. Wobec braku dowodu, że informacje mają wartość
gospodarczą lub techniczną czy organizacyjną, w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie
można mówić o ziszczeniu się pierwszej z ww. przesłanek, których spełnienie jest niezbędne
do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ponadto, Konsorcjum Dersław poprzestało na stwierdzeniu, że informacje
zastrzegane nie są powszechnie znane, a wykonawca podjął kroki zmierzające do
zachowania ich w poufności, m. in. poprzez zobowiązanie pracowników i współpracowników
do zachowania ich w poufności i wdrożenie „korporacyjnych” polityk poufności. Zdaniem
Odwołującego, podjęte środki mające na celu zachowanie poufności nie są wystarczające.
Konsorcjum Dersław wskazało, że tajemnicą przedsiębiorstwa są dla niego dane o
podwykonawcach i dostawcach, gdy jednocześnie nie udowadnia, że podjęło odpowiednieśrodki zmierzające do tego, by informacje te zachować w poufności. Nadto, informacje te
traktuje jako poufne w sytuacji, gdy współpraca z podwykonawcami nie jest informacją
mającą wartość gospodarczą, skoro każdy z czterech podmiotów składających ofertę w
niniejszym postępowaniu zakładał udział podwykonawców na etapie realizacji zamówienia.
Ponadto, podwykonawcy ci zostali wskazani z nazwy w ofertach wykonawców - w przypadku
Konsorcjum Dersław podwykonawcą jest Pralnia Opole sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Zatem,
jedynie pewne elementy ustaleń odnoszących się do zasad współpracy między Konsorcjum
Dersław a Pralnią Opole sp. z o.o. mogłyby mieć potencjalnie walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, niemniej w tym zakresie należałoby wpierw wykazać, że strony faktycznie
jako tajemnicę informacje te traktują.

Odwołujący podniósł, że możliwość wyłączenia jawności postępowania istnieje w
sytuacjach zupełnie wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach
przewidzianych w przepisach ustawy Pzp. Możliwość ta nie może być nadużywana lub
traktowana rozszerzająco, albowiem zasada jawności postępowania jest zasada nadrzędna.
Ciężar
udowodnienia
zaistnienia
absolutnie
wyjątkowych
okoliczności
uzasadniających utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach
ustawy Pzp, spoczywa na Konsorcjum Dersław, które takiego zastrzeżenia dokonało oraz na
Zamawiającym, gdyż nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których jawność
zastrzegł wykonawca, powołując się na konieczność ochrony przedsiębiorstwa. W niniejszej
sprawie nie sposób przyjąć, by Konsorcjum Dersław w sposób odpowiedni wykazało, że
całość zastrzeganych przez Konsorcjum Dersław informacji ma walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zatem, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że zastrzeżenie dokonane
przez Konsorcjum Dersław jest zasadne.
Odwołujący wskazał, że powyższe stanowisko dotyczące konieczności wnikliwego
badania przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji oraz ścisłego wykładania zakazu
ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, oparte jest na orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 7 Iistopada 2014 r., sygn. akt:
KIO 2185/14, Izba orzekła: „w ocenie Izby poziom ogólności wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Salini nie pozwala uznać ich całości za skutecznie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał - w odniesieniu do pełnej treści wyjaśnień -
konkretnych okoliczności pozwalających uznać poszczególne informacje za mające wartość
gospodarczą. Tymczasem to na wykonawcy ciążył obowiązek wykazania zasadności
zastrzeżenia tych informacji. Zdaniem Izby, w zdecydowanej większości treść tych wyjaśnień
takich informacji nie zawiera, zwłaszcza, że wyjaśnienia w dużej części cechują się znaczną
ogólnością. (...) Nie można zgodzić się z Przystępującym, że ponieważ wyjaśnienia stanowią
określoną ciągłość, to zasadne jest ich utajnienie w całości. Jak bowiem wskazano powyżej,
brak jawności dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest wyjątkiem od zasady i nie może być stosowany rozszerzająco. Utajnienie
wyjaśnień, w których w niewielkim tylko zakresie pojawiają się dane zasługujące na ochronę,
jest niezgodne z przepisami ustawy. W związku z powyższym Izba nakazała
Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Salini, z wyjątkiem
załączników do tych wyjaśnień, nazw kontrahentów oraz innych danych, które tych
kontrahentów identyfikują'’. Podobnie w wyroku z dnia 14 listopada 2014 r., sygn. akt: KIO
2277/14, gdzie Izba orzekła, że „(...) Przystępujący nie wykazał, dlaczego akurat statystyka
dotycząca połączeń wykonywanych przez klientów biznesowych stanowi wartość
gospodarczą, której ujawnienie może narazić przedsiębiorcę na szkodę. Przystępujący nie
uzasadnił, na czym polega wartość gospodarcza tych informacji. Podobnie, w odniesieniu do

informacji o możliwym do osiągnięcia zysku, Przystępujący nie wykazał istnienia
ustawowych przesłanek wyłączenia jawności i nie przedstawił uzasadnienia swojego
stanowiska”.

Odwołujący podał, że szczególnie adekwatne do sytuacji występującej w
postępowaniu jest orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2014 r., sygn.
akt: KIO 2360/14, w którym Izba orzekła „wyjaśniając powyższe stwierdzenie, że żadna z
informacji w tym piśmie nie ma wartości gospodarczej, Izba wywodzi to z faktu, że
przystępujący nie wyjaśnił, na czym polega wartość gospodarcza tych informacji a tym
bardziej, że przyznał w piśmie z dnia 23 października 2014 r., że kwoty, liczby, dane
stanowiące o kalkulacji ceny zmieniają się w każdym kolejnym postępowaniu. Czyli
zastrzeżone informacje w postaci liczb, danych mają charakter jednorazowy i związane są z
kalkulacją ceny w poszczególnym postępowaniu to jest na użytek konkretnego
postępowania. (...) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji takiej konstrukcji
nieupubliczniania informacji nie chroni. W ocenie Izby, aby informacja była chroniona to musi
mieć ona walor stałości, reprezentatywności, stabilności i być wyznacznikiem statusu czy
kondycji przedsiębiorstwa, a nie być zmienną kalkulacyjną na użytek każdego kolejnego
postępowania. Bowiem informacja powinna posiadać wartość gospodarczą nie tylko na
użytek konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale powinna mieć
dla przedsiębiorstwa wartość gospodarczą przynajmniej w jakimś okresie czasu stałą dla
jego funkcjonowania i znaczenia na rynku np. źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci,
wynalazki i patenty. W ocenie Izby informacja posiadająca wartość gospodarczą to taka,
która ma np.: wpływ na wycenę przedsiębiorstwa, a nie stanowi tylko element kalkulacyjny
tworzony na użytek kolejnego postępowania celem zdobycia kolejnego zamówienia i
zmieniająca się z dnia na dzień. Przystępujący powołuje się również na wynegocjowanie
stawek, których nie chce ujawnić, aby nie stracić przychodów. W ocenie Izby nie ma żadnego logicznego związku pomiędzy stosowanymi stawkami a groźbą utraty przychodów
w związku z pokazaniem tych stawek. Po to jest instytucja wyjaśniania podejrzeń co do
rażąco niskiej ceny, aby wykonawcy wyjaśnili nie tylko zamawiającemu, ale również
konkurentom jakie stawki i parametry tworzą zaoferowaną cenę, czy są one realne czy służą
tylko spekulacji uzyskania zamówienia. Pokazanie samych stawek jednostkowych nie naraża
wykonawcy na utratę przychodów czy zdradę tajemnicy, co do źródła tych stawek. Same
stawki jednostkowe same w sobie nie powinny być chronione. Mogą być chronione co
najwyżej informacje co do źródeł tych stawek np.: umowy co do zakupu rowerów, umowy co
do pozyskania systemu informatycznego obsługi publicznego roweru, umowy o pracę z
mechanikami, sekretarkami, czy firmami profesjonalnymi w tym zakresie, umowy o
zaopatrzenie w materiały, urządzenia, umowy najmu magazynu do przechowywania
rowerów i całego systemu poza sezonem, czy umowy najmu lokali do obsługi klienta czy

obiektów warsztatu napraw, konserwacji rowerów, czy też umów na uzyskanie dochodów z
reklamy. Natomiast kalkulacja przystępującego, która została sporządzona według wymagań
zamawiającego jako całość i jako jej poszczególne elementy nie stanowi informacji
noszących znamiona wartości gospodarczej, które zasługiwałyby na ochronę prawną przed
ich ujawnieniem.”

4. Odrzucenie oferty Konsorcjum Dersław z uwagi na rażąco niską cenę ofertową.

Odwołujący podniósł, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Dersław jest rażąco
niska, w związku z czym oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tak niska cena nie jest uzasadniona obiektywnymi względami,
pozwalającymi Konsorcjum Dersław na wykonanie zamówienia, bez strat finansowych. Cena
ta jest niższa niż ogólna wartość rynkowa tego zamówienia, co zauważył sam Zamawiający,żądając od Konsorcjum Dersław wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
w piśmie z 8 października 2014 r. podkreślił, że jego wątpliwości budzi cena oferty ogółem.
Zamawiający pytał Konsorcjum Dersław, w jaki sposób Konsorcjum Dersław zamierza
zrealizować należycie usługę i osiągnąć zysk, jeżeli jego cena ofertowa kształtuje się poniżej
cen rynkowych.

Zdaniem Odwołującego, nie sposób obiektywnie przyjąć, aby w tej sytuacji rynkowej
Konsorcjum Dersław mogło zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową, która stanowi
73% wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego i 72% cen ofertowych pozostałych
wykonawców (żadna z nich nie podlegała odrzuceniu), w tym oferty Odwołującego.
Przedmiotem przetargu są usługi transportu wewnątrzszpitalnego oraz utrzymywania
szpitala w czystości. Na podstawie rynkowych stawek godzinowych personelu, kosztów
niezbędnego sprzętu oraz cen zużywalnych środków czystości Odwołujący stwierdził, że
zaoferowana cena nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia osób niezbędnych do wykonania
tego zamówienia zgodnie z SIWZ, nie mówiąc już o kosztach sprzętu czy środków czystości.
Odwołujący jest pewny, wobec braku możliwości obniżenia ceny do poziomu przyjętego
przez tego wykonawcę, że wyjaśnienia składane przez Konsorcjum Dersław, w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzają niezgodność treści oferty z SIWZ i/lub, że cena jest rażąco
niska.

Odwołujący wskazał, że wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum
Dersław tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący nie ma wiedzy, w jaki sposób została
przygotowana odpowiedź na wezwanie z dnia 8 października 2014 r. Niemniej, wyjaśnienia
te mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe. Odpowiadając na tego typu wezwania,
wykonawcy często poprzestają na przedstawieniu ogólnych zapewnień, że w ofercie wycenili
wszystkie roboty i ryzyko, podając ogólną kalkulację czy powołując się na oferty
podwykonawców. Tego typu wyjaśnień nie można uznać za wystarczające. Każdą ogólną

wartość podaną w kalkulacji należy rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest równoznaczne z
wykazaniem rynkowego charakteru ceny. Dopiero połączenie rozbicia analizowanej ceny z
dowodami wskazującymi na realność przyjętych cen cząstkowych (np. przyjętych kosztówśrodków czystości, kosztów osobowych, sprzętu), może wskazywać na to, że cena
poddawana analizie została ustalona w sposób prawidłowy. Podobnie przedstawienie oferty
podwykonawcy na wykonanie danej części zamówienia, bez analizy, czy cena podana przez
podwykonawcę jest realna, nie świadczy o tym, że wykonawca za podaną cenę będzie w
stanie wykonać przedmiot zamówienia.

Odwołujący podniósł ponadto, że w przypadku Konsorcjum Dersław nie zachodzążadne szczególne okoliczności, właściwe tylko temu Wykonawcy, które pozwoliłyby mu
wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w
niniejszym postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na rynku, w tym
duże doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tego typu przedsięwzięcia.
Ponadto, wszyscy Wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli ofertę w ramach
konsorcjów i dzięki uzyskanej synergii są w stanie polegać na wyjątkowo korzystnych
zakupach, efektywniej negocjować itp. Z powyższych względów, wyjaśnienia Konsorcjum
Dersław, zdaniem Odwołującego, nie pozwalają przyjąć, że Wykonawca ten za zaoferowaną
cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat oraz, że cena ta jest adekwatna
do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej zakresem koniecznym do
wykonania, nakładem pracy, nakładem środków etc.

Odwołujący zwrócił uwagę, że już samo zestawienie ceny ofertowej Konsorcjum
Dersław z realną wartością rynkową zamówienia (wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego i cen ofertowych pozostałych wykonawców) wskazuje, że cena ofertowa
Konsorcjum Dersław jest zaniżona i nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.

Odwołujący podkreślił również, że chociaż ciężar dowodu co do zasadności
odrzucenia oferty spoczywa na wykonawcy, który żąda odrzucenia, to w sytuacji, gdy
elementy oferty istotne z punktu widzenia obliczenia ceny oraz wyjaśnienia udzielone przez
Konsorcjum Dersław zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazania w
postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie
ceny oferty, należy oczekiwać od Zamawiającego, który uznał to zastrzeżenie.

Odwołujący wskazał, że w podobnych stanach faktycznych Krajowa Izba
Odwoławcza orzekała, iż cena ofertowa wykonawcy jest ceną rażąco niską. W
powoływanym już powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 Iistopada 2014 r.,
sygn. akt: KIO 2185/14, Izba orzekła: „Konsorcjum Salini złożyło ofertę z najniższą ceną,
wynosząca 995.904.789,41 zł, co stanowi 68,6% wartości szacunkowej oraz kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. (...) Średnia cen wszystkich złożonych ofert
wyniosła 1.397.166.465,03 zł. Cena oferty Konsorcjum Salini stanowiła 71,3% średniej cen

wszystkich ofert (...). Złożone wyjaśnienia potwierdziły, zdaniem Izby, że cena nie została
skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia.
Konsorcjum Salini w złożonych wyjaśnieniach powołało się na takie okoliczności, jak
doświadczenie i renoma wykonawcy, dokonywanie centralnych zakupów, dysponowanie
sprzętem, bazą materiałowo-sprzętową i bazą biurową, wykwalifikowaną, efektywnie
zarządzaną kadrą oraz dużym potencjałem finansowym, które to okoliczności w znacznej
mierze należy uznać za cechujące większość wykonawców ubiegających się o tego rodzaju
zamówienia o podobnej skali i wartości (...) Biorąc pod uwagę różnice między ceną oferty
Przystępującego a wartością szacunkową zamówienia i cenami innych ofert, wykonawca,
aby wykazać realność ceny powinien wskazać istnienie po jego stronie szczególnych
okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte na etapie jej
kalkulacji. (...) Reasumując, na podstawie wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego
Zamawiający powinien podjąć decyzje o odrzuceniu oferty. Zaniechanie tego odrzucenia
stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp".

5. Odrzucenie oferty Konsorcjum Dersław z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oferty, których złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy,
złożenie przez Konsorcjum Dersław oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tj. działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego
przedsiębiorcy), który utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to
polega w szczególności na sprzedaży przez Konsorcjum Dersław towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy ZNK).
Jednocześnie jest też oczywiste, w ocenie Odwołującego, iż zaoferowanie tak rażąco
zaniżonej ceny za usługę sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego ma na celu tylko i
wyłącznie eliminację konkurencyjnych wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie.

Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że zachowanie Konsorcjum Dersław
wprost godzi w uczciwą konkurencję, która powinna być zachowana w każdym przetargu
publicznym. Na straży tego stoi właśnie norma z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący
za swoje przyjmuje stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 14 stycznia 2014 r., sygn.
akt: KIO 2936/13, gdzie Izba orzekła: „Zamawiający w ramach odrzucenia oferty
Odwołującego argumentował jednoznacznie, że jego zdaniem zachowanie odwołującego
wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i przywołał brzmienie tego przepisu. Według Izby,
katalog czynów nieuczciwej konkurencji wymieniony w art. 5 - 17e ww. ustawy nie ma
charakteru zamkniętego. Powyższe wynika z literalnej wykładni przepisu art. 3 ust 2 tej
ustawy, w którym jedynie przykładowo wymieniono kategorie czynów wymienionych w części
szczegółowej ustawy, na co wskazuje użyte przez ustawodawcę sformułowanie „w
szczególności”. A zatem, w świetle art. 3 ust. 1 przywoływanej ustawy, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje również takie działanie przedsiębiorcy, które jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać
znamion czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w
dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy). W ocenie Izby, w przedmiotowym
stanie faktycznym Odwołujący naruszył dobre obyczaje kupieckie. Dobreobyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie przez Odwołującego działalności
gospodarczej nie zwalania go od przestrzegania ww. reguł. Co więcej obowiązek
przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Spełniona została także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww.
ustawy, gdyż działanie Odwołującego naruszało interes innych przedsiębiorców. Nawet
bowiem jeśli zaoferowali stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając
zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, znaleźli się bez powodu w znacznie gorszej
sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania”.

Konsorcjum Dersław, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę nierealną i
niezapewniającą zysku dopuściło się naruszenia dobrych obyczajów kupieckich, co w myśl
art. 2 ust. 1 ustawy ZNK stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, w ocenie
Odwołującego, oferta Konsorcjum Dersław podlega odrzuceniu z uwagi na dyspozycję art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem X pkt 1 i 2 SIWZ „Wykonawca pozostaje związany złożoną
ofertą przez 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu
składania ofert. Zamawiający zastrzega sobie możliwość co najmniej na 3 dni przed
upływem terminu związania ofertą, jednorazowego zwrócenia się do Wykonawców o
wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60
dni.”


Termin składania i otwarcia ofert upływał w dniu 30 września 2014 r. (rozdział XII pkt
2 SIWZ).

Odwołujący wraz z ofertą przedłożył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr
02GG10/0219/14/0017, w której treści wskazano, że przedmiotowa gwarancja jest ważna w
okresie od 30 września 2014 r. do 1 grudnia 2014 r.

Konsorcjum Impel przedłożyło z ofertą gwarancję bankową zapłaty wadium nr
DOK4408GWB14JG z dnia 1 września 2014 r. z okresem obowiązywania od dnia 30
września 2014 r. do 8 grudnia 2014 r.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący w
dniu 4 listopada 2014 r. wniósł odwołanie. Postępowanie odwoławcze w przedmiotowej
sprawie zostało zakończone w dniu 17 listopada 2014. wydaniem przez Izbę postanowienia
o umorzeniu postępowania (sygn. akt: KIO 2309/14). Izba dopuszczając dowód z protokołu
posiedzenia i ogłoszenia postanowienia ustaliła, po pierwsze, że na posiedzeniu obecny był
pełnomocnik Odwołującego, po drugie, że w dniu 17 listopada 2014 r. przewodniczący
ogłosił postanowienie przez jego odczytanie.

Pismem z dnia 21 listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców,
biorących udział w postępowaniu „o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą na okres 60 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z
jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.”

W odpowiedzi (pismo z dnia 27 listopada 2014 r.) Odwołujący złożył następujące
oświadczenie: „wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni
oraz
załączamy
aneks
do
gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty
wadium
nr
02GG10/0219/14/0017.” Z rzeczonego aneksu wynika, że okres obowiązywania gwarancji
został przedłużony do dnia 31 stycznia 2015 r.

Konsorcjum Impel odpowiadając na wezwanie Zamawiającego (pismo z dnia 26
listopada 2014 r.) oświadczyło, że „wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu ważności
naszej oferty złożonej w ww. postępowaniu o następne 60 dni. Jednocześnie w załączeniu
przedkładamy aneks do gwarancji wadialnej zwiększający jej ważność o następne 60 dni.” Z
przedmiotowego aneksu wynika, że termin ważności gwarancji został przedłużony do 4
lutego 2015 r.

Przy piśmie z dnia 28 stycznia 2015 r. Odwołujący przedłożył aneks nr 2 do gwarancji
ubezpieczeniowej
zapłaty
wadium
nr
02GG10/0219/14/0017.
Ponownie
okres
obowiązywania gwarancji został przedłużony, tym razem do dnia 3 kwietnia 2015 r.

Pismem z dnia 28 stycznia 2015 r. Konsorcjum Impel złożyło kolejne oświadczenie o
wyrażeniu zgody „na przedłużenie terminu ważności naszej oferty złożonej w ww.
postępowaniu o następne 60 dni. Jednocześnie w załączeniu przedkładamy aneks do

gwarancji wadialnej.” W rzeczonym aneksie termin ważności gwarancji został przedłużony
do dnia 14 kwietnia 2015 r.

W rozdziale V pkt 1. Załącznika nr 8 do SIWZ Zamawiający wymienił czynności
wykonywane przez pracownika transportu wewnątrzszpitalnego wykonawcy przy obsłudze
pacjenta, objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał na: 1) pomoc przy zmianie
pozycji i ułożenia pacjenta; 2) transport pacjentów z izb przyjęć/SOR-u do wskazanych
miejsc; 3) transport zwłok do Zakładu Patomorfologii na terenie Zamawiającego. Zaś w pkt. 2
rzeczonego Załącznika Zamawiający wskazał na czynności wykonywane przez pracownika
transportu wewnątrzszpitalnego wykonawcy związane z transportem wewnątrzszpitalnym.
Wśród nich odnajdujemy m.in. dostarczanie materiałów do badań, przynoszenie wyników
badań diagnostycznych pacjentów, transport sprzętu i materiałów z magazynów szpitalnych
na oddziały szpitalne itd.

Jednocześnie we wzorze Formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający
wskazując na sposób wyceny przedmiotu zamówienia podał, że usługi pomocnicze przy
pacjentach (pkt 2) należy wycenić z uwzględnieniem zwolnienia przedmiotowych usług od
podatku od towaru i usług, zaś usługa transportu wewnątrzszpitalnego podlega
opodatkowaniu 23% stawką podatku VAT. Sposób opodatkowania ww. usług wynika również
z Kalkulacji usługi sprzątania, transportu pacjentów i transportu wewnątrzszpitalnego (do
zaktualizowanego opisu przedmiotu zamówienia), sporządzonej w dniu 15 lipca 2014 r.

Konsorcjum Dersław w swojej ofercie podało, że sprzedaż usług pomocniczych przy
pacjentach opodatkowało w części według stawki 23%, zaś sprzedaż części usług podlega
zwolnieniu od podatku VAT. Usługa transportu wewnątrzszpitalnego została opodatkowana
stawką 23% podatku VAT.

Pismem z dnia 8 października 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum
Dersław, na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień „dlaczego
w Formularzu ofertowym w pozycji: „usługi pomocnicze przy pacjentach” wpisane zostało
„VAT zw. i 23% 1 104,00 zł”. Jakiego rodzaju usługi pomocnicze przy pacjentach objęte są
stawką VAT 23%?”

W odpowiedzi (pismo z dnia 14 października 2014 r.) Odwołujący podał, że
klasyfikacja czynności i nazewnictwo poszczególnych grup, zawarta w załączniku nr 8 do
SIWZ rozdział V „sugerowało wykonawcy, iż czynność polegającą na „transporcie zwłok”
Zamawiający traktuje jako czynność przy obsłudze pacjenta. Biorąc pod uwagę powyższe
oraz zważając na konstrukcję budowy formularza ofertowego wraz z przyporządkowanymi
już przez Zamawiającego stawkami VAT oraz jednocześnie mając świadomość, iż „czynność
transportu zwłok” nie podlega zwolnieniu z podatku Wykonawca zadał odpowiednio pytania
w tym zakresie celem rzetelnego przygotowania Oferty. Na zadane pytanie Wykonawcy po
analizie grupowania czynności w Załączniku nr 8 oraz Konstrukcji Formularza Ofertowego w

„Informacji nr 5 dla wykonawców” z dnia 15.09.2014 r. Zamawiający odpowiedział w Pytaniu
nr 3: „zamawiający potwierdza, iż w formularzu ofertowym – załącznik nr 1 do SIWZ w
punkcie III Cena, podpunkt 2) usługi pomocnicze przy pacjentach – należy wycenić
czynności opisane w załączniku nr 8 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia, Rozdział V
punkt 1, podpunkt 1 do 3” oraz w Pytaniu Nr 4: „zamawiający potwierdza, iż w formularzu
ofertowym – załącznik nr 1 do SIWZ w punkcie III Cena, podpunkt 3) usługa transportu
wewnątrzszpitalnego – należy wycenić czynności opisane w załączniku nr 8 do SIWZ – opis
przedmiotu zamówienia, Rozdział V punkt 2, podpunkt od 1 do 12.” Mając powyższe na
uwadze w postaci precyzyjnego określenia przez Zamawiającego, które czynności z Opisu
Przedmiotu Zamówienia należy wycenić w danym miejscu (pozycji) Formularza Ofertowego
Wykonawca dokonał zróżnicowania stawki VAT na 23% i „zw.” z uwagi na fakt, iż jedna
czynność z czynności wymienionych w Rozdziale V punkt 1 w podpunktach od 1 do 3 w
postaci: „Transport zwłok do Zakładu Patomorfologii na terenie Zamawiającego” zwolnieniu z
podatku nie podlega. Na potwierdzenie niniejszego wyjaśnienia Wykonawca przedkłada
interpretacje podatkowe wydane przez Lidera Konsorcjum – spółki Dersław oraz dla
konsorcjanta DGP Clean Partner. Obie interpretacje podatkowe w kwestii czynności
polegającej na transporcie zwłok są zbieżne i obie bezspornie dowodzą, iż czynność ta nie
podlega zwolnieniu podatku, stąd też tą czynność Wykonawca opodatkował stawką
podstawową VAT. Jednocześnie na pytanie innego Wykonawcy w „Informacji nr 8” z dnia
19.09.2014 (Pytanie nr 1) Zamawiający niejako potwierdził ponownie jakie czynności należy
gdzie wycenić odpowiadając: „Cena dla usług pomocniczych przy pacjentach ma obejmować
wszystkie usługi związane z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, które zostały
wymienione w SIWZ i załącznikach do SIWZ, nie przekraczających 20% wartości przedmiotu
zamówienia.” Tym samym biorąc pod uwagę przyporządkowanie przez Zamawiającego
czynności polegającej na transporcie zwłok jako czynności, którą należało wycenić w miejscu
Formularza ofertowego pn. „Usługi pomocnicze przy pacjentach” oraz interpretacjami
podatkowymi Wykonawcy Konsorcjum dokonało rozróżnienia stawki VAT w tym miejscu
Oferty opodatkowując czynność transportu zwłok stawką podstawową.”

Pismem z dnia 9 grudnia 2014 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Dersław o
poprawieniu, w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stawki podatku VAT w
odniesieniu do usług pomocniczych przy pacjentach, wycenionych w Formularzu ofertowym.

Wobec przedmiotowej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało
uwzględnione wyrokiem z dnia 29 grudnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 2653). Izba nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności poprawienia przedmiotowej omyłki.

Pismem z dnia 8 października 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum
Dersław, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, „do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty cenowej mających wpływ na wysokość Państwa ceny ofertowej.

Wykonawca podał w Formularzu ofertowym cenę brutto za całość przedmiotu zamówienia w
wysokości 18 901 505, 76 zł brutto. Cena ta znacząco odbiega od szacunku przyjętego
przez Zamawiającego tj. 26 002 128,19 zł brutto.”

Pismem z dnia 14 października 2014 r. Przystępujący złożył przedmiotowe
wyjaśnienia obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa.

W dniu 2 lutego 2015 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do odtajnienia
przedmiotowych wyjaśnień.

W odpowiedzi (pismo z dnia 3 lutego 2015 r.) Zamawiający poinformował
Odwołującego, „że zbadał zasadność utajnienia wyjaśnień złożonych przez przywołanego
Wykonawcę i podtrzymuje stanowisko nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.”

Pismem z dnia 28 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

1. Wykluczenie Konsorcjum Dersław, Konsorcjum Impel, Konsorcjum Izan z
uwagi na zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni z
równoczesnym przedłużeniem ważności wadium na cały okres związania
ofertą.
Dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy konieczne jest dostrzeżenie wagi instytucji
terminu związania ofertą i wniesienia wadium. Znaczenie tej instytucji zostało
usankcjonowane w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, mocą którego z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym
mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania
ofertą.
Dla precyzyjnego ustalenia treści powołanej normy prawnej i odkodowania
przesłanek jej zastosowania niezbędne jest sięgnięcie do przepisów regulujących materię
terminu związania ofertą i wniesienia wadium. Zgodnie z czytanymi łącznie przepisami art.
85 ust. 1 i 5 ustawy Pzp, wykonawca jest związany złożoną przez siebie ofertą począwszy
od upływu terminu składnia ofert, aż do upływu terminu określonego przez Zamawiającego w
SIWZ (w zależności od wartości szacunkowej zamówienia, może to być odpowiednio 30, 60
lub 90 dni). W tym czasie wykonawca jest związany ofertą, a zatem złożonym przez siebie
oświadczeniem woli, zgodnie z którym zobowiązał się do zrealizowania przedmiotu
zamówienia na warunkach określonych w SIWZ za cenę podaną w ofercie.

Dostrzec w tym miejscu należy, iż ustawodawca w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dopuścił
możliwość przedłużenia terminu związania ofertą. Zgodnie z powołanym przepisem
wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania
ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Z powołanego przepisu wypływa zatem określone uprawnienie dla zamawiającego.
Otóż, może on skierować do wykonawców wniosek o przedłużenie wyznaczonego pierwotnie
w treści SIWZ terminu związania ofertą. Skorzystanie przez zamawiającego z tego
uprawnienia jest obostrzone określonymi warunkami: może on zwrócić się do wykonawców z
takim wnioskiem tylko raz, w określonym terminie (co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą), musi on również oznaczyć czas, o jaki termin ten ma ulec
przedłużeniu (z zastrzeżeniem, że nie może być to więcej niż 60 dni). W przepisie tym użyte
zostało słowo „może”, tym samym brak podstaw do formułowania twierdzeń, iż po stronie
zamawiającego istnieje obowiązek kierowania do wykonawców takich wezwań.
Rodzi to określone dalsze konsekwencje. Skoro bowiem po stronie zamawiającego
istnieje jedynie uprawnienie do podjęcia określonych działań, a nie obowiązek ich podjęcia,
wówczas to na wykonawców przerzucony jest ciężar weryfikacji biegu terminu związania
ofertą i podejmowania w tym kontekście odpowiednich działań odpowiadających im
interesom i służących ich zabezpieczeniu. Jeśli zatem wolą wykonawcy jest dalsze ubieganie
się o udzielenie mu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
w którym wykonawca ten uczestniczy, władny jest on złożyć w tym zakresie jednoznaczne
oświadczenie zamawiającemu. Jeżeli natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może on
to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub po prostu powstrzymać się od podejmowania
jakichkolwiek działań.
Tym samym to wyłącznie od decyzji wykonawcy zależy to, czy termin związania go
złożoną przez niego ofertą ulegnie przedłużeniu, czy też nie. I to niezależnie
od tego, czy wykonawca będzie zmuszony podjąć tę decyzję samodzielnie,
czy też na wniosek zamawiającego. Jedynym ograniczeniem w tym drugim przypadku jest
to, że okresem minimalnym, o jaki wykonawca może przedłużyć termin związania go swoją
ofertą, musi być co najmniej okres określony przez zamawiającego w przesłanym
wykonawcy wniosku.
Na tle powołanego przepisu nie budzi również wątpliwości, że zamawiający zakreśla
okres, o jaki należy przedłużyć termin związania ofertą. Przy czym starannie działający
wykonawca musi mieć na uwadze, że z mocy przepisu art. 182 ust. 6 ustawy Pzp, w
przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania
ofertą ulega zwieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Zaś w świetle przepisu

art. 82 ust. 4 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z
jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Reasumując stwierdzić należy, że wykonawca wezwany przez zamawiającego do
przedłużenia terminu związania ofertą na określony okres, dla poprawnego ustalenia terminu
związania ofertą winien uwzględnić okres, w którym termin związania ofertę ulega
zawieszeniu i mając na uwadze powyższe, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 82 ust. 4
ustawy Pzp przedłużyć okres ważności wadium lub wnieść nowe wadium. W tym miejscu
należy odwołać się do poglądu reprezentowanego przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu w
wyroku z dnia 8 marca 2006 r., I ACa 1018/05, LEX nr 186161, który stwierdził, że "Należyta
staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności".

Zdaniem Izby, rozważania uczynione na tle przepisu art. 85 i art. 182 ust. 6 ustawy
Pzp mają niebagatelne znaczenie dla ustalenia hipotezy normy prawnej zawartej w przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania
ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale
również i takiej, gdzie wykonawca co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy
przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji brak wniesienia wadium na przedłużony
okres związania ofertą należy kwalifikować w ten sposób odpowiednio do powyższego, że
albo nie wniesiono w ogóle wadium albo też nie wniesiono wadium na cały okres związania
ofertą. Zdaniem Izby, niewłaściwe ustalenie przez wykonawcę okresu, na jaki należy
przedłużyć termin związania ofertą i wnieść wadium powoduje, że zaktualizuje się obowiązek
zamawiającego, w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, do wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Przy czym w świetle powołanego przepisu bez znaczenia pozostaje okoliczność, że
wykonawca zachował ciągłość terminu związania ofertą i zabezpieczenia oferty wadium, jeśli
nie realizował wytycznych Zamawiającego zgodnie z przepisami prawa. Czynności faktyczne
wykonawcy nie mogą być bowiem podejmowane z pominięciem regulacji prawnych, a ich
skuteczność nie może być oceniana jedynie przez pryzmat celu instytucji a nie wymogów
prawa. Oznaczałoby to bowiem, że to wykonawca określa reguły działania w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, a granicą ich akceptacji jest realizacja celu określonej
instytucji.

Ponadto, na tle powołanego przepisu dostrzeżenia wymaga, że obowiązek
wykluczenia wykonawcy aktualizuje się w przypadku zaistnienia okoliczności tam
wskazanych, niezależnie od etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Oznacza to, że brak przedłużenia okresu związania ofertą o czas wskazany przez
zamawiającego, jak i brak wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą stanowi
przyczynę wykluczenia wykonawcy.
Ocena działań wykonawcy nie może być dokonywana przez pryzmat całokształtu
czynności wykonawcy. Okoliczność, że wykonawca zachował ciągłość zabezpieczenia oferty
wadium i nawet związania ofertą nie oznacza, że określone uchybienia popełnione w toku
tych czynności pozostają nieistotne, bo jak wskazano wyżej, ustawodawca takiej woli nie
wyraził.
Powołany przepis, który nakazuje oceniać każdą czynność przedłużenia terminu
związania ofertą i wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą ma swoje
uzasadnienie. Regulacja ta służy interesom zamawiającego i pozwala mu ustalić krąg
podmiotów, co do których może mieć on pewność, że są one związane złożonymi przez
siebie oświadczeniami zawartymi w przedstawionych mu ofertach, a także co do tego, że
treść tych ofert i zakres zobowiązań z nich wypływających pozostaje wiążąca w okresie
wskazanym przez zamawiającego. Istotne jest przy tym, że ocena zamawiającego następuje
na moment przedłużenia terminu związania ofertą i wniesienia wadium na ten przedłużony
okres, a nie z perspektywy dalszych czynności w postępowaniu, a więc kolejnego
przedłużenia związania ofertą i zabezpieczenia wadium, bowiem zamawiający nie może
wiedzieć, że one nastąpią.
Wprowadzenie do ustawy Pzp instytucji terminu związania ofertą służy więc z jednej
strony zabezpieczeniu interesów wykonawcy, który ma pewność (z uwzględnieniem
możliwości samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą), że dopóki będzie on
utrzymywał ciągłość stanu związania go złożoną przez niego ofertą, dopóty zamawiający
będzie zmuszony (oczywiście przy zachowaniu szeregu innych warunków formalnych i
merytorycznych) uwzględniać złożoną przez niego ofertę w gronie tych, spośród których
wybierze on ofertę najkorzystniejszą. Z drugiej zaś strony, w okresie, gdy wykonawca jest
związany złożoną przez siebie ofertą, po stronie zamawiającego może istnieć uzasadnione
przekonanie, że w przypadku wybrania takiej oferty jako najkorzystniejszej wykonawca, który
ją złożył, zawrze z nim umowę, a następnie zrealizuje zamówienie publiczne zgodnie z
treścią tejże umowy. W przypadku zaś uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy
czy też wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a także w
sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy zamawiający władny jest zastosować sankcję w
postaci zatrzymania wadium.

Zagwarantowanie zamawiającemu komfortu posiadania takiej gwarancji jest
uzasadnione istnieniem po jego stronie obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia według ściśle określonych przepisami ustawy Pzp reguł postępowania, które w
wielu przypadkach są dalece sformalizowane i wyłączają swobodę działania po stronie
zamawiającego.
Odnosząc przedmiotowe rozważania do niniejszego stanu fatycznego stwierdzić
należy, że Przystępujący nie udźwignął ciężaru obowiązków związanych z prawidłowym
przedłużeniem terminu związania ofertą i wniesienia wadium na ten przedłużony okres.
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 listopada 2014 r. wyraził co prawda
zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, ale zważywszy na przedłużenie
okresu obowiązywania gwarancji wadialnej nie budzi wątpliwości, że Przystępujący do
dokonanych obliczeń nie uwzględnił zwieszenia biegu terminu związania ofertą.
Uwzględniając okoliczność, że termin składania ofert upływał w dniu 30 września
2014 r. a pierwotny termin związania ofertą wynosił 60 dni, nie ulega wątpliwości, że termin
ten winien upłynąć w dniu 28 listopada 2014 r. Nie można jednakże pominąć, że bieg
rzeczonego terminu uległ zawieszeniu na czas prowadzonego postępowania odwoławczego,
tj. na okres od dnia 4 listopada do dnia 17 listopada 2014 r. Ostatecznie termin ten upływał w
dniu 12 grudnia 2014 r. Zatem, tę datę należy uwzględnić przy obliczaniu okresu do
przedłużenia terminu związania ofertą na kolejne 60 dni i zabezpieczenia wadium.
Poczynione w tym względzie wyliczenia wskazują, że prawidłowo wykonawcy winni
przedłużyć termin związania ofertą do dnia 10 lutego 2015 r. i na taki też okres wnieść
wadium.
Tymczasem Przystępujący składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania
ofertą o 60 dni nie wskazał daty, do której jest związany ofertą, ale wniósł wadium na
przedłużony okres związania ofertą, tj. do dnia 31 stycznia 2015 r. W ocenie Izby, na tym tle
nie ulega wątpliwości, że skoro z przedłużeniem terminu związania ofertą przedłuża się
jednocześnie ważność wadium, Przystępujący na skutek ww. czynności pozostawał
związany ofertą do dnia 31 stycznia 2015 r. Gdyby nawet przyjąć, korzystną dla
Przystępującego interpretację, że wobec braku wskazania daty związania ofertą, zgodnie z
wymogami Zamawiającego i własną wolą pozostaje on związany ofertą przez kolejne 60 dni
od dnia pierwotnego terminu związania ofertą, to nie sposób pominąć, że Przystępujący nie
wniósł wadium na wymagany, przedłużony okres związania ofertą. Wadium nie
zabezpieczało oferty na kolejne 60 dni, ale na okres krótszy. Powyższe wskazuje, że
oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie nie czyniło zadość wymaganiom
Zamawiającego, z uwzględnieniem przepisów prawa art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art.
182 ust. 6 ustawy Pzp i winno skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania, na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba nie podziela przy tym argumentacji Przystępującego, że istotna jest jedynie
ciągłość związania ofertą i zabezpieczenia wadium, z przyczyn o których była mowa wyżej,
w rozważaniach ogólnych na temat analizowanej instytucji.
Izba nie aprobuje również stanowiska Przystępującego, że starannie działający
wykonawca nie musiał mieć wiedzy na temat prowadzonego postępowania odwoławczego i
zawieszenia biegu terminu związania ofertą. W ocenie Izby, rzeczona należyta staranność
nie pozwala na pominięcie wykonawcy okoliczności istotnych, relewantnych z punktu
widzenia prawa dla ustalenia obowiązków uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zaś w niniejszej sprawie powoływana okoliczność w ogóle nie miała miejsca.
Przystępujący pomija bowiem, że postępowanie odwoławcze zostało wywołane z jego
inicjatywy, toczyło się z jego udziałem (obecność pełnomocników Przystępującego na
posiedzeniu Izby) i Przystępujący miał pełną wiedzę o terminie i treści wydanego przez Izbę
rozstrzygnięcia.
Myli się Przystępujący twierdząc, że jedynie odrzucenie oferty wykonawcy może
skutkować pominięciem wykonawcy, który złożył taką ofertę, przy wyborze oferty
najkorzystniejszej. Ofertę wykonawcy wykluczonego, z mocy przepisu art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, uznaje się za odrzuconą. Niezależnie więc od poniesienia zarzutu w tym przedmiocie
przez Przystępującego wskazany skutek powstaje ex lege.
W ocenie Izby, zaktualizowały się również przesłanki do wykluczenia Konsorcjum
Impel z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazany wykonawca przedłużył, na wezwanie Zamawiającego,
termin ważności wadium do dnia 4 lutego 2015 r., podczas gdy termin związania ofertą
upływał w dniu 10 lutego 2015 r.

Izba pozostawiła zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum Izan
bez rozpoznania uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął na rozprawie zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
uzasadniony wskazanymi okolicznościami faktycznymi. Zwrócić należy uwagę, że
Odwołujący na mocy przepisu art. 187 ust. 8 ustawy Pzp uprawniony jest do cofnięcia
odwołania, co skutkuje umorzeniem postępowania. Sięgając do reguły wnioskowania a
maiori ad minus należało dojść do przekonania, że dopuszczalne jest również cofnięcie
zarzutu. Skoro cofnięcie odwołania jest czynnością, mocą której odwołujący wycofuje
wniesione odwołanie, a więc rezygnuje z rozpoznania w toku postępowania odwoławczego,
to złożenie oświadczenia woli w przedmiocie cofnięcia zarzutu w określonym zakresie winno
wywoływać skutki, mając na uwadze również przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp,
uwzględniające powyższe. Mocą złożonego oświadczenia woli Odwołujący zrezygnował z

rozpoznania odwołania przez Izbę we wskazanym zakresie, co przy jednoczesnym braku
podstaw do badania przez Izbę dopuszczalności przedmiotowej czynności i braku
konieczności uzyskania zgodny strony przeciwnej na dokonanie rzeczonej czynności,
powoduje konieczność pozostawienia przez Izbę przedmiotowego zarzutu bez rozpoznania
(wobec braku instrumentu w postaci uprawnienia do umorzenia postępowania w części).

2. Odrzucenie oferty Konsorcjum Dersław z uwagi na błąd w cenie oraz jej
niezgodność z treścią SIWZ.
Na wstępie stwierdzić należy, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny
ofert, w tym m.in. pod względem prawidłowości przyjętych przez wykonawców przy
obliczeniu ceny stawek podatku VAT. Obowiązek taki wynika z dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu odrzucenie ofert zawierających błąd w
obliczeniu ceny, za który uznać należy przyjęcie niewłaściwej stawki podatku VAT

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie
usług na terytorium kraju.
Przez świadczenie usług, w myśl art. 8 ust. 1 ustawy, rozumie się każde świadczenie
na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości
prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy.
Należy zaznaczyć, że w myśl art. 5a ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem
czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie
przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla
tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie
powołują symbole statystyczne.
Na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%,
z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1
ustawy.
Zgodnie z art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31
grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i
13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.
Należy zaznaczyć, że zarówno w przepisach prawa ustawy o podatku od towarów i
usług, jak i rozporządzeniach wykonawczych, przewidziano możliwość zastosowania
obniżonych stawek podatku, a nawet zwolnień od podatku.
Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług lub świadczenia usług
zostały określone między innymi w art. 43 ustawy.

Stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy, zwalnia się od podatku usługi w zakresie
opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane,
wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze.

Natomiast zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy, zwalnia się od podatku usługi w
zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i
poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami
związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w
których wykonywana jest działalność lecznicza.

Ponadto, zgodnie za art. 43 ust. 1 pkt 19 ustawy, zwolnieniu podlegają również usługi
w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i
poprawie zdrowia, świadczone w ramach wykonywania zawodów:
a) lekarza i lekarza dentysty,
b) pielęgniarki i położnej,
c) medycznych, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o
działalności leczniczej (Dz. U. Nr 112, poz. 654, Nr 149, poz. 887 i Nr 174, poz. 1039),
d) psychologa;

Na mocy art. 43 ust. 1 pkt 19a ustawy, zwalnia się od podatku świadczenie usług, o
których mowa w pkt 18 i 19, jeżeli usługi te zostały nabyte przez podatnika we własnym
imieniu, ale na rzecz osoby trzeciej od podmiotów, o których mowa w pkt 18 i 19.

Stosownie do art. 43 ust. 17 ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a,
22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lubświadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli:
1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt
18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub
2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez
konkurencyjne
wykonywanie
tych
czynności
w
stosunku
do
podatników
niekorzystających z takiego zwolnienia.

Ponadto, w myśl art. 43 ust. 17a ustawy, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a,
23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usługściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące
usługi podstawowe.

Z powyższych przepisów wynika, że zwolnieniu od podatku podlegają usługi opieki
medycznej, które spełniają określone warunki – służą profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia oraz świadczone są przez konkretne, wymienione przez
ustawodawcę podmioty (podmioty lecznicze oraz świadczone w ramach wykonywanych
zawodów lekarza, lekarza dentysty, pielęgniarki, położnej, psychologa i medycznych, o

których mowa w ustawie o działalności leczniczej). Zatem powyższe zwolnienie ma charakter
podmiotowo-przedmiotowy.

Należy zauważyć, że powyższe zwolnienie odnosi się do usług w zakresie opieki
medycznej oraz dostawy towarów i usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych
przez podmioty lecznicze (pkt 18) oraz świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na
terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza (pkt 18a).
Należy również podkreślić, że treść cytowanych wyżej przepisów w sposób jednoznaczny
wskazuje, że świadczenie usługi podstawowej objętej zwolnieniem (tj. usługi w zakresie
opieki medycznej) łącznie z usługami związanymi i niezbędnymi do świadczenia usługi
podstawowej, musi zostać dokonane przez jeden podmiot, czyli podmiot świadczący usługę
podstawową.

Biorąc pod uwagę niniejszą sprawę oraz powołane przepisy stwierdzić należy, że
zwolnienie wynikające z art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy, w analizowanej sytuacji nie ma
zastosowania, gdyż odnosi się ono do usług świadczonych przez zakłady opieki zdrowotnej.
Natomiast nie budzi wątpliwości, że Przystępujący nie jest zakładem opieki zdrowotnej,
wykonywał on będzie co najwyżej usługi na podstawie zawartej umowy z zakładem opieki
zdrowotnej i na jego rzecz.

Analizując zwolnienie od podatku spornych usług, należy odwołać się więc do
przepisu art. 43 ust. 1pkt 18a oraz do przepisu art. 132 ust. 1 lit. b i c Dyrektywy
2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości
dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1 ze zm.), zgodnie z którym zwolnieniu od podatku przez
państwa członkowskie podlegają opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane
czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych
porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez
szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o
podobnym charakterze, a także świadczenie opieki medycznej w ramach zawodów
medycznych i paramedycznych, określonych przez zainteresowanie państwo członkowskie.

Zgodnie zaś z ugruntowanym stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE,
zwolnienia zawarte w art. 132 Dyrektywy 2006/12/WE Rady stanowią autonomiczne pojęcie
prawa wspólnotowego i mają na celu uniknięcie rozbieżności w stosowaniu systemu VAT w
poszczególnych państwach członkowskich. Oznacza to, że zakres przedmiotowy tych
zwolnień powinien być taki sam we wszystkich krajach członkowskich, zatem przy jego
definiowaniu nie jest zasadne odwoływanie się wyłącznie do ustawodawstwa krajowego,
ponieważ takie działania mogłyby prowadzić do rozbieżności w stosowaniu zwolnień
poszczególnych państw UE.

Orzecznictwo Trybunału wskazuje, że pojęcia dotyczące zwolnień należy
interpretować w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia stanowią odstępstwa od ogólnej zasady,

zgodnie z którą podatkiem VAT objęta jest każda usługa świadczona odpłatnie przez
podatnika.

Jeśli chodzi w szczególności o zwolnienie przewidziane w art. 132 Dyrektywy, to z
orzecznictwa wynika, że pojęcie „opieka medyczna” dotyczy świadczeń medycznych, które
służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Cel
usługi medycznej określa, czy powinna ona korzystać ze zwolnienia. Jeżeli z kontekstu
wynika, że jej głównym celem nie jest ochrona, utrzymanie bądź przywrócenie zdrowia, lecz
inny cel, to wówczas zwolnienie nie będzie miało zastosowania. Innymi słowy, aby podlegać
zwolnieniu świadczenie powinno mieć cel terapeutyczny, tym samym liczy się nie charakter
usługi, ale jej cel.

Ponadto, z orzecznictwa Trybunału wynika, iż pojęcia „opieka medyczna” i
„działalność ściśle związana z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i
medycznym)”, należy interpretować w ten sam sposób w obu przypadkach, ponieważ oba te
przepisy mają na celu uregulowanie ogółu zwolnień z opodatkowania świadczeń
medycznych w ścisłym znaczeniu, które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości,
leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia.

W rozumieniu art. 13 część A ust. 1 lit b VI Dyrektywy Rady 77/338/EWG z dnia 17
maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów dotyczących podatków obrotowych –
wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz.
Urz. UE L 1997.145.1 ze zm.), pojęcia te nie obejmują świadczeń, które nie przedstawiajążadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z opieką medycznąświadczoną ewentualnie na ich rzecz.

Usługi są ściśle związane z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i
medycznym) jedynie wówczas, gdy są rzeczywiście świadczone jako usługi pomocnicze
względem stanowiącej świadczenie główne opieki szpitalnej nad odbiorcami lub opieki
medycznej świadczonej na rzecz odbiorców.
Świadczenie może być uznane za pomocnicze względem świadczenia głównego,
jeżeli nie stanowi celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu zeświadczenia głównego usługodawcy. W odniesieniu do świadczeń medycznych Trybunał
stwierdził, że zważywszy na cel zwolnienia przewidzianego w art. 13 część A ust. 1 lit. b
Szóstej Dyrektywy, jedynie świadczenie usług, które logicznie wpisują się w ramy
dostarczania usług opieki szpitalnej i medycznej i które w procesie świadczenia tych usług
stanowią etap niezbędny, aby osiągnąć cele terapeutyczne, którym te ostatnie służą, mogą
stanowić „działalność ściśle (…) związaną” w rozumieniu tego przepisu.
Rozpatrując kwestię ewentualnego zwolnienia spornych usług należy dokonać oceny,
czy powyższe usługi mogą być objęte zwolnieniem od podatku VAT jako „opieka medyczna”

lub działalność „ściśle związana” z „opieką szpitalną i medyczną” w rozumieniu wskazanych
powyżej przepisów ustawy, jak i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE.
Zdefiniowanie w ww. przepisach ustawy zakresu zwolnienia poprzez zawężenie go
wyłącznie do usług opieki medycznej służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu,
przywracaniu i poprawie zdrowia, odpowiada co do zasady używanym przez Trybunał
określeniom „postawienie diagnozy, udzielenie pomocy medycznej oraz, w zakresie, w jakim
jest to możliwe, leczenie chorób lub zaburzeń zdrowotnych.”
Z powołanych przepisów jednoznacznie wynika, że dla zastosowania zwolnienia od
podatku VAT istotny jest cel wykonywanych świadczeń. Ze zwolnienia generalnie korzystają
tylko te czynności, które mają charakter diagnostyczny lub terapeutyczny (leczniczy). Jeśliświadczenie nie będzie służyć profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie
zdrowia, to wówczas nie będzie objęte zwolnieniem podatkowym.
Precyzując czynności, których celem jest profilaktyka, zachowanie, ratowanie,
przywracanie lub poprawa zdrowia, pojęcia te należy interpretować z zastosowaniem
wykładni językowej. „Profilaktyka” to wszelkie działania i środki stosowane w celu
zapobiegania czemuś niepożądanemu, likwidowanie przyczyn niekorzystnych zjawisk, to
działania i środki stosowane w celu zapobiegania chorobom. „Zachowywanie” rozumiane jest
jako dochowanie czegoś w stanie niezmienionym, nienaruszonym lub niezniszczonym mimo
upływu czasu lub niesprzyjających okoliczności, utrzymywanie. Interpretując słowo
„ratowanie”, należy odwołać się do słów „ratować” i „ratownictwo.” „Ratować” to starać się
ocalić, zachować coś, natomiast „ratownictwo” jest rozumiane jako ogół środków i metod
ratowania życia ludzkiego i niesienia pomocy w warunkach zagrożenia. Słowo „przywracać”
oznacza doprowadzić coś do poprzedniego stanu, wprowadzić coś na nowo, odtworzyć coś
w pierwotnej postaci, wznowić, odnowić, sprawić, że ktoś znajdzie się w takiej sytuacji, w
takim stanie, w jakim był poprzednio. „Poprawa” to zmiana stanu czegoś na lepsze,
poprawienie czegoś, poprawienie się, polepszenie. Zatem dokonując ustalenia, czy dana
usługa podlega zwolnieniu od podatku VAT, należy ustalić, czy będzie spełniała wyżej
określone warunki.
Jeśli idzie zaś o pojęcie działalności „ściśle związanej” z „opieką szpitalną i
medyczną” to jak już wskazano powyżej nie obejmuje ono świadczeń, które nie
przedstawiają żadnego związku z opieką szpitalną nad odbiorcami tych świadczeń ani z
opieką medyczną świadczoną ewentualnie na ich rzecz.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że sporna usługa nie może korzystać
ze zwolnienia, lecz winna być opodatkowana obowiązującą od dnia 1 stycznia 2011 r.
stawką 23%. Wynika to z faktu, iż przedmiotowe usługi nie są usługami w zakresie opieki
medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia,
ani też ściśle z tym usługami związanymi.

Bez wpływu na przedmiotową oceną pozostają twierdzenia Odwołującego, że skoro
Przystępujący nie zakwestionował opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności
zakwalifikowania spornej usługi do transportu wewnątrzszpitalnego i czynności
wykonywanych przy obsłudze pacjenta, co do których Zamawiający wskazał na sposób
opodatkowania, to powyższe jest wiążące dla Przystępującego. Truizmem jest twierdzenie,że treść formularza ofertowego nie przesądza o obowiązku podatkowym. Skoro bowiem
opodatkowanie określonych czynności czy też zwolnienie ich z opodatkowania ma swojeźródło w przepisach prawa, to właściwe określenie obowiązku podatkowego musi wynikać z
ustalenia
okoliczności
faktycznych
mających
istotne
znaczenie
dla
zagadnień
prawnopodatkowych. Nie sposób zaś przypisać rozstrzygającego znaczenia w kwestii -
opodatkowania woli Zamawiającego.

Przede wszystkim zauważenia wymaga, że polskie przepisy ustawy o podatku VAT
nie dają jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób powinno zostać opodatkowaneświadczenie składające się z kilku elementów. Zagadnienie to nie jest również wprost
rozstrzygnięte na gruncie przepisów wspólnotowych. Nie ma określonych normatywnie
kryteriów kwalifikujących dane świadczenie jako złożone.
Niemniej jednak orzecznictwo dostrzegło, że w praktyce obrotu gospodarczego
zdarzają się świadczenia natury kompleksowej, czyli takie, które nie dają się w prosty sposób
zaklasyfikować do danej kategorii, bowiem składają się z kilku pojedynczych świadczeń. W
związku z tym, w każdym przypadku dla określenia skutków podatkowych transakcji
złożonych należy badać, czy mamy do czynienia z kompozycją świadczenia głównego -
dominującego, wzbogaconą jedynie o świadczenia pomocnicze, czy też dostawca realizuje
kilka odrębnych i niezależnych świadczeń.
Koncepcja świadczeń złożonych (kompleksowych) została wypracowana na gruncie
orzecznictwa, które opiera się jedynie na bardzo ogólnych definicjach dostawy i świadczenia
usług, a w pozostałym zakresie bazuje na pewnym, wywodzonym ze względów
systemowych, podejściu do tego zagadnienia, majacym zagwarantować funkcjonalność
systemu podatku od wartości dodanej oraz zachowanie jego związku z realnymi zjwiskami
ekonomicznymi.
W przypadku świadczeń złożonych należy odpowiedzieć na pytanie, czy świadczenia
te powinny być traktowane jednolicie na gruncie przepisów o podatku VAT, czy też należy je
rozdzielić i każde świadczenie z osobna opodatkować stosownie do przewidzianych dla
niego regulacji podatkowych. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że każda sytuacja
powinna być analizowana indywidulanie, z uwzględnieniem charakterystycznych i istotnych
dla niej elementów, z punktu widzenia rozpatrywania istnienia związku pomiędzy

poszczególnymi czynnościami i w tym kontekście ewentualnego traktowania ich jako jednej
gospodarczej całości (jednego świadczenia).
W tym miejscu należy podkreślić, że co do zasady, towary i usługi opodatkowane są
stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie
jakichkolwiek wątpliwości, co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta
stawka.
Nadal aktualny pozostaje pogląd, wyrażony m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2000 r.,
sygn. akt I SA/Ka 2367/98, w którym stwierdzono, że: "Treść art. 18 ust. 1, jak i brzmienie
niektórych innych przepisów ustawy z 1993 r. o VAT, nie pozostawiają wątpliwości co do
tego, że ustawodawca jako regułę określił sytuację, w ramach której stawka tego podatku
wynosi 22%. Skoro zaś tak, to winno być poza sporem, że wyjątki od tej reguły nie powinny
być interpretowane rozszerzająco. Jeśli więc w stosunku do danego rodzaju towarów i usług
nie zostało wyraźnie określone w przepisach szczególnych, iż ma do niego zastosowanie
niższa stawka podatkowa, to tego rodzaju towar lub usługa podlegają opodatkowaniu 22%
stawką podatku". Ogólne reguły konstrukcyjne podatku, a także brzmienie przepisów ustawy
oraz stosownych regulacji dyrektywy potwierdzają, że stawka 22% (w latach 2011-2014 -
23%) ma charakter podstawowy i zasadniczy. Wynika to zresztą z samej jej nazwy - "stawka
podstawowa" (ang. standard rate)”.
W ocenie Izby, w szczególności warto wskazać na tezę, którą uwypuklił TS UE w
wyroku C-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd v. Commissioners of Customs & Excise,
zgodnie z którą należy dać prymat ochronie zasady nierozszerzania zwolnienia podatkowego
nad traktowaniem kliku dostaw jako świadczenia złożonego, opodatkowanego wedle zasad
dotyczących świadczenia głównego. Każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od
towarów i usług winno być zatem interpretowane ściśle i ta ogólna zasada musi być brana
bezwzględnie pod uwagę przy ocenie okoliczności konkretnej sprawy.

Ochrona tej zasady została także zaakcentowana w stanowisku Rzecznika
Generalnego w tej sprawie, co znalazło wyraz w twierdzeniu, że "szósta dyrektywa
ustanawia, niezależnie od określonych opcji dostępnych dla państw członkowskich,
wyczerpujący katalog transakcji zwolnionych lub opodatkowanych według obniżonej stawki
podatkowej. Jej celem jest zharmonizowanie w jak największym stopniu opodatkowania VAT
i wyłączenie w ten sposób zakłócenia konkurencji".
Należy więc przyjąć, że w związku z charakterem stawki podstawowej, stawki
obniżone (preferencyjne) mają charakter wyjątkowy. Wynika z tego, że za słuszny należy
uznać pogląd, zgodnie z którym ciężar dowodu co do możliwości objęcia danej czynności
stawką obniżoną ciąży na podatniku dokonującym tej czynności (podobnie NSA w wyroku z
dnia 6 maja 1998 r., sygn. akt III SA 381/97).

Obszernie Trybunał zajął się problemem świadczeń złożonych w wyroku z 25 lutego
1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and
Excise, w którym stwierdził, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług,
obejmujące kilka części składowych, należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako
dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę
treść przepisu art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno
być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z
ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co
mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał
wskazał, że pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej
części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy
traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania,
co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do
lepszego wykorzystania usługi zasadniczej.
Z powyższego wyroku nie płyną jednak wyraźne wskazówki, co do tego, od którego
momentu podział danego świadczenia, obejmującego z ekonomicznego punktu widzenia
jedną usługę, byłby sztuczny. Trybunał zaakcentował "ekonomiczny punkt widzenia" oraz
ocenę z perspektywy nabywcy. Z treści powołanego wyroku wynika, że TSUE położył duży
nacisk na subiektywne kryteria przy ocenie danego świadczenia jako złożonego, jednakże
wnioski, co do kwalifikacji danego kompleksu zdarzeń gospodarczych jako świadczenia
złożonego, nie mogą być pozbawione waloru obiektywnego albowiem zakres i sposób
opodatkowania świadczenia nie może być zależny jedynie od woli stron transakcji. Stąd w
pierwszym rzędzie Trybunał odwołał się do art. 2 (1) VI Dyrektywy, wedle którego każdeświadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
funkcjonalności systemu VAT. Sąd wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szereguświadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana
rozpatrywana transakcja.
Z kolei w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, Trybunał wskazał, że
art. 2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż
dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta,
rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą
one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter,
to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów
stosowania podatku od wartości dodanej (...).

Wobec powyższego należy przyjąć, że nie będzie mieć charakteru kompleksowego
taki zestaw świadczeń, których połączenie miałoby charakter działania sztucznego. W tym
kontekście, za świadczenia odrębne należy więc uznać świadczenia wykonywane przez
jednego świadczącego na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są w pewien sposób
powiązane, mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakterżadnego z nich ani też nie sprawi, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy będzie
inna, niż gdyby świadczenia te były uznane za świadczenie złożone.

W wyroku I FSK 869/10 Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "łącząc
poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać,że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czyświadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowegoświadczenia ma więc charakter wyjątkowy. W stanie faktycznym sprawy istotne jest także to,że uznanie kompleksowości świadczenia skutkować będzie zastosowaniem do usług
opodatkowanych podstawową stawką, stawki obniżonej. Tak szerokie, jak proponuje to
Spółka, zaakceptowane przez Sąd I instancji postrzeganie związku pomiędzy świadczeniami
kwalifikującego je do jednolitego świadczenia złożonego mogłoby skutkować naruszeniem
zasady konkurencji, przez stosowanie zwolnień podatkowych lub preferencyjnych stawek
VAT do dostaw czy usług objętych, co do zasady stawką podstawową."
Warte odnotowania jest również stanowisko NSA zaprezentowane w wyroku z dnia
17 grudnia 2013 r., sygn. akt: I FSK 122/13: „Okoliczność, że wyposażenie dodatkowe jest
niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego nie jest wystarczającym
uzasadnieniem do objęcia preferencyjną stawką podatku towaru, który nie posiada
specjalnego przeznaczenia wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym i ma charakter
standardowego towaru dostępnego w obrocie. Towar ten może być przedmiotem dostawy
przez każdy inny podmiot, bez uszczerbku dla prawidłowego działania i funkcjonalności
wyrobu medycznego. Specjalistyczny sprzęt medyczny, stanowiący wyrób medyczny w
rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, ze swej istoty stanowi urządzenie
zaawansowane technicznie, dla którego prawidłowego funkcjonowania mogą być potrzebne
inne urządzenia, które występują też osobno w obrocie gospodarczym. Faktycznym
przeznaczeniem towarów, które w tej sprawie są zaliczane do "wyposażenia dodatkowego"
jest z reguły nie tylko pełnienie funkcji pomocniczych w stosunku do wyrobu medycznego –
trudno zatem uznać dostawę tych towarów za obiektywnie związaną ekonomicznie z tą
konkretną dostawą. Słusznie zwraca uwagę organ podatkowy, że za świadczenie odrębne
należy uznać świadczenia wykonywane przez jednego podatnika na rzecz jednego nabywcy,
które nawet jeżeli są w pewien sposób powiązane, to mogą być traktowane rozłącznie, a
traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich, ani też nie sprawi, że wartośćświadczenia z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenie te byłyby

uznane za świadczenia złożone. Charakter towarów które zalicza skarżąca do wyposażenia
dodatkowego, tj. zestaw komputerowy, dysk twardy, monitor, drukarka, mysz, klawiatura,
reduktor azotu, karta video, wspornik do montażu aparatu, lampa RTG, materace, pasy
stabilizujące, wkłady piankowe i zestawów gąbek do stabilizacji pacjenta, pozwala naświadczenie tych przedmiotów niezależnie od dostawy samego wyrobu medycznego. Są to
towary potrzebne do właściwego działania wyrobu medycznego, ale nic nie stoi na
przeszkodzie aby dostawa tych towarów odbyła się niezależnie (samodzielnie) od wyrobu
medycznego.”

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż domaganie się przez Odwołującego uznania spornej usługi za usługę pomocniczą
względem pozostałych usług świadczonych przy pacjencie, a służących profilaktyce,
zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia nie znajduje uzasadnienia. W
ocenie Izby, na tym tle w żadnym razie nie można mówić o kompleksowości świadczenia. Po
pierwsze z tej przyczyny, że nie sposób transportu zwłok uznać za usługi nierozerwalnie
związane z opieką medyczną nad pacjentem. Po drugie zaś, jedynie na tyle ścisły związek
pomiędzy świadczeniami, których rozdzielenie byłoby na tyle trudne lub nieuzasadnione ze
względu na ten nierozerwalny charakter, upoważnia do zastosowania konstrukcjiświadczenia kompleksowego. Jeżeli jednak dokonanie podziału jest możliwe, to winna
znaleźć zastosowanie reguła podstawowa, zgodnie z którą każde świadczenie
opodatkowane jest odrębnie, według stawek wynikających z przepisów prawa.

Reasumując stwierdzić należy, iż Izba nie dostrzega, aby wskazywane przez
Odwołującego usługi były na tyle ściśle powiązane, iż uzasadnione byłoby postrzeganie tej
usługi jako jednej całości, ze względu na nierozerwalne powiązania między przedmiotowymi
usługami. Wręcz przeciwnie, rozdzielenie tych usług jest nie tylko możliwe, ale i
uzasadnione. Traktowanie zaś rzeczonych usług oddzielenie zapewni zaś przestrzeganie
zasady odrębności opodatkowania każdego ze świadczeń odrębnie.
Dostrzeżenia również wymaga, że przedłożona przez Odwołującego indywidualna
interpretacja podatkowa nie jest wiążąca dla Izby.

Nie zasługują na aprobatę i te twierdzenia Odwołującego, że ewentualnie właściwe
byłoby opodatkowanie spornej usługi stawką 8%. Zgodnie bowiem z art. 146a pkt 2 ustawy w
zw. z art. 180 załącznika nr 3 do tej ustawy, usługi pogrzebowe wraz z dostawą trumien, urn i
utensyliów pogrzebowych dostarczanych wraz z trumną lub urną (PKWiU 96.03)
opodatkowane są według wskazanej stawki. Odwołujący nie dostrzega jednak, że sporne
usługi nie mieszczą się w kategorii usług, na które wskazuje Odwołujący. Transport zwłok
wykonywany na terenie szpitala nie stanowi bowiem elementu usług pogrzebowych.

Analogiczną ocenę należy zastosować wobec twierdzenia Odwołującego, że sporna
usługa mieści się w grupowaniu PKWiU 49.39 transport lądowy pasażerski, gdzie indziej
niesklasyfikowany. W świetle postanowień SIWZ nie budzi wątpliwości, jaki charakter ma
sporna usługa. Transport zwłok wykonywany na terenie szpitala, w ocenie Izby, nie może
być zaliczony do usług transportu pasażerskiego.
Reasumując stwierdzić należy, że wobec powyższego brak podstaw do odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Na tle tak zarysowanego sporu nie znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego,że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Przystępujący wycenił sporną usługę w ramach
usług pomocniczych przy pacjencie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Okoliczność,że Przystępujący opodatkował sporną usługę, choć Zamawiający wskazywał, że jest ona
objęta zwolnieniem od podatku VAT, nie może być rozpatrywana w kategorii niezgodności
oferty z treścią SIWZ, wola Zamawiającego w tym zakresie nie może mieć rozstrzygającego
znaczenia, o czym była mowa wyżej. Zwolnienie od podatku przysługuje bowiem
określonym czynnościom z mocy samego prawa. Nie jest tutaj istotny zamiar podatnika co
do ewentualnego objęcia czynności podatkiem.

3. Zaniechanie odtajnienia treści niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa
Konsorcjum Dersław.
Jedną
z głównych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego
jawność (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta jednakże doznaje pewnych ograniczeń, które
wynikają z dalszych przepisów. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może
bowiem ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jednocześnie każdy z
wykonawców może uczynić zastrzeżenie, iż wskazane informacje składające się na ofertę, w
rozumieniu sensu largo, nie mogą być udostępniane, jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Z przytoczonych przepisów należy odkodować
normę prawną, zgodnie z którą jakkolwiek jawność postępowania jest cechą, której
ustawodawca przypisał istotne znaczenie, to nie wiedzie ona bezwzględnego prymatu.

Norma prawna wynikająca ze wskazanych przepisów kreuje zarówno dla
zamawiającego, jak i wykonawcy uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji,
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym zamawiający
może przedmiotowe ograniczenie wprowadzić w stosunku do wszystkich informacji, które z
tym postępowaniem mają związek, zaś wykonawca, co oczywiste, uprawnienia te ma
węższe, bowiem dotyczyć mogą tylko informacji od niego pochodzących. Inna jest też
przesłanka, która może stanowić podstawę skutecznego zastrzeżenia informacji. W

przypadku zamawiającego są to okoliczności wskazane w ustawie, zaś wykonawca może
powoływać się wyłącznie na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże, skoro zastrzeżenie
uczynione przez wykonawcę powinno mieć swoje źródło w przepisach prawa, a konkretnie w
ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to odnosząc to do uprawnienia, a
jednocześnie obowiązku zamawiającego do ograniczenia dostępu do informacji jedynie z
przyczyn wskazanych w ustawie, stwierdzić należy, iż z powyższego wynika kolejny
obowiązek dla zamawiającego, a mianowicie konieczność zbadania, czy informacje
zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w świetle przepisu art. 11
ust. 4 powołanej ustawy, w istocie tak należy zakwalifikować.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z definicją zawartą w powołanym
przepisie, rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o charakterze
technicznym, organizacyjnym, lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Oznacza to, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli zaistnieją
łącznie trzy następujące przesłanki: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2) nie została ujawniona
do wiadomości publicznej, 3) podjęto do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
W przedmiotowej sprawie kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie, czy informacje
zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w istocie taki przymiot
posiadają. Izba dokonując badania w tym zakresie przede wszystkim wzięła pod uwagę treść
zawartych informacji w piśmie z dnia 14 października 2014 r. Na podstawie dokonanego
badania rodzaju informacji zawartych w tym piśmie Izba nie stwierdziła żadnych informacji
noszących znamiona art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jest
informacji mających wartość gospodarczą.
W ocenie Izby, aby informacja była chroniona to musi mieć ona walor stałości,
reprezentatywności, stabilności i być wyznacznikiem statusu czy kondycji przedsiębiorstwa,
a nie być zmienną kalkulacyjną obliczaną na użytek każdego kolejnego postępowania.
Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa powinna mieć dla przedsiębiorstwa
wartość gospodarczą przynajmniej w jakimś okresie czasu, stałą dla jego funkcjonowania i
znaczenia na rynku, np. źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i patenty.
Zdaniem Izby, informacja posiadająca wartość gospodarczą to taka, która ma np. wpływ na
wycenę przedsiębiorstwa, jest istotna z punktu widzenia zdobycia kolejnego zamówienia.
Podkreślić należy, że po to jest instytucja wyjaśniania podejrzeń co do rażąco niskiej
ceny, aby wykonawcy wyjaśnili nie tylko zamawiającemu, ale również konkurentom, jakie
stawki i parametry tworzą zaoferowaną cenę, czy są one realne, czy służą tylko spekulacji
uzyskania zamówienia. Pokazanie samych stawek jednostkowych nie naraża wykonawcy na

utratę przychodów czy zdradę tajemnicy, co do źródła tych stawek. Stawki jednostkowe
same w sobie nie powinny być chronione. Mogą być chronione co najwyżej informacje co doźródeł tych stawek.
Analiza treści wyjaśnień stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do
wniosku, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny
są na tyle ogólne, że w żadnym razie nie identyfikują Przystępującego i sposobu kalkulacji
ceny oferty. Informacje tam zawarte w istocie mogłyby się stać elementem wyjaśnień
każdego z wykonawców, mają bowiem na tyle uniwersalny charakter. W tych
okolicznościach nie sposób uznać, że tego rodzaju informacje mają dla Przystępującego
taką wartość gospodarczą, że ich ujawnienie może przynieść Przystępującemu wymierną
szkodę i osłabić jego pozycję na rynku.
W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
należało uznać za uzasadniony.

4. Odrzucenie oferty Konsorcjum Dersław z uwagi na rażąco niską cenę.
Wystąpienie przez Zamawiającego do Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Domniemanie to ma charakter wzruszalny, gdyż Wykonawca może je obalić
poprzez złożenie wyjaśnień pozwalających Zamawiającemu ocenić czy zaoferowana cena
jest rażąco niska.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeżeli
pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i
powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały
wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Lista czynników, będących podstawą oceny
wyjaśnień, przewidziana przez art. 90 ust. 2 Pzp jest lista przykładową i nie stanowi zbioru
zamkniętego. Zamawiający powinien brać pod uwagę również inne obiektywne czynniki,
jeżeli zawarte są one w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.
Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien wskazać,
co spowodowało możliwość obniżenia ceny, ale również, w jakim stopniu dzięki wskazanym
czynnikom cena została obniżona. Wielkość redukcji ceny może bowiem wynikać wyłącznie
z czynników, które zostaną przez niego przedstawione. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający
może uznać za właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o
obiektywnym charakterze.
Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – udzielenie wyjaśnień dotyczących
okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień czy też

złożenie wyjaśnień nieprzekonujących, że cena w danej sytuacji nie ma charakteru rażąco
niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają – w myśl art. 90
ust.2 ustawy Pzp - ocenie zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie
zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które
będą odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej [tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn.
akt V Ca 2214/06].
Powyższe determinuje wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust.
1 i 2 ustawy Pzp były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji
wykonawcy, odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość
zawartej w ofercie ceny. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie tutaj nawiązuje do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W różnych sytuacjach, zależnie od
przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie różnychśrodków produkcji, a tym samym inne nakłady [elementy cenotwórcze] będą uwzględniane w
kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest pochodną
przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej
podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że opisanych wyżej warunków nie spełniają
wyjaśnienia, które złożone zostały przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu.
Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego należało uznać za nazbyt ogólne i
niepozwalające na przesądzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z
zasadami uczciwej konkurencji.
Za takim wnioskiem przemawiają ogólne formuły powyższego wyjaśnienia,
nawiązujące do nieskonkretyzowanych okoliczności a także fakt, że nie sposób na podstawie
tak dokonanych wyjaśnień wywieść, w jaki sposób skalkulowano elementy cenotwórcze, a
także, w jaki sposób zasygnalizowane przez Przystępującego w wyjaśnieniach okoliczności
przekładają się na cenę zaoferowaną w postępowaniu. Zwrócić trzeba uwagę, że każdy z
wykonawców ubiegających się o zamówienie posiada stopień zorganizowania, zasoby, które
również znajdowały odzwierciedlenie w cenach zaoferowanych w postępowaniu.

Wyjaśnienia Przystępującego, z uwagi na ich ogólny charakter, nie pozwalają zatem
stwierdzić powodów, dla których cena jego oferty tak dalece odbiega od ofert innych
wykonawców, a także wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT [przy
ogólnej, znacznej rozpiętości cen zaoferowanych w postępowaniu] jak również, jak tę cenę
skalkulowano.
Podanie przez Przystępującego okoliczności, które mogą dotyczyć każdego z
wykonawców bez uzasadnienia, w jaki sposób te okoliczności przekładają się na cenę
powoduje, że Zamawiający w żaden sposób nie ma możliwości weryfikacji przedstawionych
danych. Wymienienie zaś elementów cenotwórczych i określenie poziomu cen tych
elementów również nie daje podstaw do stwierdzenia, czy przedmiotowa kalkulacja jest
wiarygodna, została przygotowana z należytą starannością, przy uwzględnieniu wszystkich
wymagań Zamawiającego i możliwości realnego wykorzystania okoliczności właściwych dla
Przystępującego a mających wpływ na cenę oferty.
Raz jeszcze należy podkreślić, że Przystępujący winien obalić domniemanie rażąco
niskiej ceny. Sprostanie temu zadaniu nie może zaś ograniczać się do podania przez
Przystępującego ogólnych i w żaden sposób nieweryfikowalnych przez Zamawiającego
okoliczności.
Finalnie uznano, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie pozwalają na
uznanie, że wykonawca ten – zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - wymienił
elementy kalkulacyjne ceny i wykazał, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej.

5. Odrzucenie oferty Konsorcjum Dersław z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż złożenie oferty przez Konsorcjum
Dersław stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tych powodów, na podstawie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art.
15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oferta Konsorcjum Dersław podlega
odrzuceniu. Odwołujący nie wykazał, że motywem działania Przystępującego jest utrudnianie
innym wykonawcom dostępu do rynku. Zwrócić należy uwagę, że nie jest możliwe
przyjmowanie pewnego automatyzmu, że oferowanie niskich cen nie jest elementem walki
konkurencyjnej a nacechowane jest jedynie chęcią wyeliminowania danego przedsiębiorcy z
rynku.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 601/16 z dnia 2016-05-04
• Sygn. akt KIO 587/16 z dnia 2016-04-28
• Sygn. akt KIO 556/16 z dnia 2016-04-28
• Sygn. akt KIO 548/16 z dnia 2016-04-28
• Sygn. akt KIO 582/16 z dnia 2016-04-27