rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-01-30
rok: 2015
data dokumentu: 2015-01-30
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 124/15
KIO 124/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę Techno – Pomiar Sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Control Process S.A. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę Techno – Pomiar Sp. z o.o., z siedzibą w Tarnowie
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Control Process S.A. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Techno – Pomiar Sp. z o. o. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Techno – Pomiar Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt: KIO 124/15
UZASADNIENIE
W dniu 20 stycznia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy TECHNO - POMIAR Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wobec czynności
zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (dalej „Zamawiający”)
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Świadczenie usług konserwacyjno - serwisowych
urządzeń automatyki oraz układów (komputerowych systemów) sterowania i wizualizacji
zainstalowanych na kopalniach PGNIG SA w Warszawie - Oddział w Sanoku" z dnia 15
stycznia 2015 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 25 w zw. z art. 36 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej „ustawa Pzp”) poprzez ich niezastosowanie i wykluczeniu
Odwołującego się pomimo, że z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”) nie wynikał wprost obowiązek złożenia zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego (dalej „KRK”) dla podwykonawców, a w każdym razie obowiązek
ten nie był wysłowiony wyraźnie oraz z treści SIWZ nie wynikało, że nie dostarczenie
zaświadczenia z KRK podwykonawcy z określoną datą spowoduje wykluczenie
wykonawcy;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5-6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego
2013 r. (zwanego dalej Rozporządzeniem) w zw. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i art. 43
ustawy o ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione
pod groźbą kary poprzez błędną ich wykładnię, polegająca na przyjęciu, że
przedłożone przez Odwołującego się zaświadczenia z KRK Spółki INT TECHNICS
Sp. z o.o. winno być sporządzone najpóźniej na dzień składania ofert, pomimo, że
zarówno art. 24 ustawy PZP jak również § 3 Rozporządzenia wskazuje jedynie
najwcześniejszą datę wystawienia zaświadczenia oraz, że przedłożone
zaświadczenie z KRK nie dokumentuje stanu z dnia 27 listopada 2014 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego się z postępowania; (ii) dopuszczeniu
oferty złożonej przez Odwołującego; (iii) ponownej oceny złożonych ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty; (iv) zasądzenie na rzecz Odwołującego się od Zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zawiadomieniem z dnia 15
stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się o jego wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzuceniu złożonej oferty.
Zdaniem Odwołującego się zapisy SIWZ nie stanowiły wyraźnie, że istnieje obowiązek
złożenia zaświadczenia z KRK dla podwykonawców, a także z treści SIWZ nie wynikało, że
niedostarczenie zaświadczenia z KRK podwykonawcy z określoną datą spowoduje
wykluczenie wykonawcy. Odwołujący wskazał, że w punkcie 4. PODWYKONAWCY nie ma
zapisów, które świadczyłyby o konieczności przedłożenia zaświadczenia z KRK dla
podwykonawcy.
W ocenie Odwołującego w punkt 6. "WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS
SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW", również nie
uprawnia do stwierdzenia, iż zażądano takiego dokumentu. Wprawdzie znajdują się zapisy
dot. podmiotu trzeciego, ale po pierwsze nie wiadomo czy chodzi tu o podwykonawcę skoro
użyto innego określenia niż we wcześniejszych zapisach SIWZ, a po drugie dokładne
wczytanie się w treść całego punktu 6 wskazuje, że w podpunktach 6.1.2.1., 6.1.2.2 i
6.1.2.3., gdzie odwołano się do dokumentacji chodzi o spełnienia warunków odpowiednio
dot. "posiadania wiedzy i doświadczenia" (6.1.2.1.), "dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia" (6.1.2.2.) oraz
"sytuacji ekonomicznej i finansowej" (6.1.2.3.). Zatem nie sposób szerzej rozumieć tych
zapisów.
Odwołujący dalej wskazał, że w pkt 7. "WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW, JAKIE
MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA
WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU" w podpunktach 7.1.5. i 7.1.6. jest mowa o
zaświadczeniu z KRK, ale tylko odnośnie Wykonawcy.
W podpunkcie 7.1.13. jest mowa o obowiązku zgłoszenia dokumentów wymienionych w
7.1.8., 7.1.9., 7.1.11. i 7.1.12., a następnie zaznaczono: "Jeżeli Wykonawca, wykazując
spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, a podmioty te
będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów, o których mowa w pkt 7.1.2 -
7.1.6 SIWZ". W ocenie Odwołującego pozornie tenże zapis mógłby wskazywać na
konieczność doręczenia zaświadczeń z KRK, ale jest on wewnętrznie sprzeczny. Otóż
wyraźnie zaznaczono, że „Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których
mowa w art. 22 ust 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a tenże przepis stanowi, iż: "O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1)
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej".
W ocenie Odwołującego faktycznie ten zapis SIWZ mówi o dokumentacji będącej dowodem
spełnienia warunków określonych w tym przepisie, a żaden punktów art. 22 ust. 1 ustawy o
Pzp nie da się dopasować do kwestii karalności, czy w ogóle zaświadczenia z KRK.
Odwołujący wskazał, że zaświadczenie z KRK nie jest przecież dowodem "posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania", ani "posiadania wiedzy i doświadczenia", ani
"dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia" ani tym bardziej sytuacji ekonomicznej i finansowej".
Odwołujący wskazał również, że w 7.2. SIWZ wskazuje, że warunek dotycząc spełniania
wymagań na dzień spełnienia ofert dotyczy tylko Wykonawcy. Nigdzie tekst SIWZ nie
pozwala przyjąć, że zapis dot. Wykonawcy automatycznie odnoszony jest do Podwykonawcy
lub jakiegokolwiek innego Podmiotu trzeciego.
Wobec tego wniosek, że wykluczenie zostało dokonane niezgodnie z zapisami SIWZ, a co
za tymi wskazanymi w zarzucie przepisami jest uzasadniony.
Ponadto, w ocenie Odwołującego również w wezwaniu do uzupełnienia braków zażądano
m.in. aktualnej informacji z KRK podwykonawcy wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, a więc nie zaznaczono, że zaświadczenie to ma być
wystawione nie później niż w dniu składania ofert. Dalej w tekście wezwania znów wskazano
jedynie, że "składane dokumenty muszą potwierdzać spełnienie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później, niż w dniu 27.11.2014 r., w którym upłynął
termin składania ofert.", ale znów widoczny jest brak precyzji, bo napisano jedynie o
spełnieniu warunków przez Wykonawcę.
Odwołujący wskazał również, że wymóg ważności zaświadczenia tj. jak zaznaczył w
uzasadnieniu Zamawiający "okres 6 miesięcy liczony wstecz od dnia składania ofert" został
spełniony i to z nawiązką. Przedstawione zaświadczenie nie było sprzed więcej niż 6
miesięcy od dnia składania ofert. Odwołujący podkreślił, z przepisów ustawy Pzp, ani z
Rozporządzenia (§ 3 ust. 5 - 6) nie wynika, aby informacja o niekaralności winna zostać
sporządzona najpóźniej na dzień składania ofert, a wskazują wyłącznie najwcześniejszą datę
jej ważności, tj. nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków.
W niniejszej sprawie zaświadczenie z KRK zostało wystawione po dniu składania ofert, ale
na pewno nie narusza to tych przepisów. W ocenie Odwołującego problem sprawia
wykładnia art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp i w tym zakresie od wykładni teleologicznej nie
można abstrahować, gdyż tylko w ten sposób, jeśli wykładnia językowa nie daje
jednoznacznych wyników lub wyniki wykładni językowej dają absurdalne wyniki, można
odkryć istotę regulacji.
W ocenie Odwołującego celem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest m.in. to, aby osoby
prawomocnie skazane ze wymienione w ustawie przestępstwa nie wykonywały kontraktów
uzyskanych w trybie ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający całkowicie
abstrahuje od sensu ustanowienia takiej regulacji, bo tym sensem z pewnością nie jest
nadmierny i bezrefleksyjny formalizm. Oczywiście obowiązująca regulacja ma wiele wad, bo
teoretycznie podmiot dysponujący zaświadczeniem z KRK z przed 6 miesięcy może w
między czasie zostać prawomocnie skazany i wpisany do tegoż rejestru, a więc
zaświadczenie z pewnością nie daje pełnej ochrony. Niemniej jednak zaświadczenie
dostarczone w trybie uzupełnienia braków i z datą późniejszą nie jest od wcześniej
wymienionego zaświadczenia gorsze, a daje nawet lepszą ochronę ustawowego celu jakim
jest wola ustawodawcy.
W ocenie Odwołującego wykazał on na podstawie zaświadczenia z KRK i odpisu z KRS
Spółki INT TECHNICS Sp. z o.o., a więc wprawdzie za pomocą dokumentów wystawionych
po dniu składania ofert, ale dokumentujących stan również na dzień składania ofert, że
spełniał warunki udziału w postępowaniu w dniu 27 listopada 2014 r.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu z dnia 3 października 2014 r. nr 2014/S 190-335827 na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii)
wezwanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2014 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 11
grudnia 2014 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania do uzupełnienia dokumentacji
ofertowej oraz zakresu uzupełnień złożonych przez Odwołującego; (iii) pismo z dnia 15
stycznia 2015 r. na okoliczność ustalenia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług konserwacyjno -
serwisowych urządzeń automatyki oraz układów (komputerowych systemów) sterowania i
wizualizacji zainstalowanych na kopalniach PGNIG S.A. w Warszawie - Oddział w Sanoku”.
Zgodnie z pkt 7.1.13 SIWZ Zamawiający wskazał, że jeśli wykonawca, wykazując spełnienie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów o których mowa w pkt 7.1.2 – 7.1.6 SIWZ. W
pkt 7.1.4 Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą aktualną informację z KRK w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia złożonej oferty, wskazując, iż w treści oferty Odwołujący
oświadczył, iż zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawcy INT – Technics
Sp. z o.o. Zgodnie zaś z sekcją III.2.2) pkt III oraz sekcją III.2.3 pkt III, jak również, pkt 7.1.13
SIWZ Odwołujący był zobowiązany do złożenia również aktualnej informacji z KRK w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert również dla podwykonawcy.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 11 grudnia 2014 r. Odwołujący uzupełnił dokumentację
ofertową przedkładając Zamawiającemu m.in. informację z KRK z dnia 5 grudnia 2014 r. dla
P. O. – prezesa zarządu spółki INT – Technics Sp. z o.o., K. P. – vice – prezesa zarządu
spółki INT Technics Sp. z o.o. oraz dla spółki INT Technics Sp. z o.o.
Pismem z dnia 15 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 22 stycznia 2014 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Control Process S.A. Wobec
dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu
przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie
zgłoszono również opozycji.
Zamawiający w dniu 28 stycznia 2015 r. na posiedzeniu z udziałem stron złożył odpowiedź
na odwołanie wnosząc o oddalenie podniesionych zarzutów w całości.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty
Odwołującego są niezasadne. Izba w całości popiera stanowisko Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 25 w zw. z art. 36 ust. 6 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, iż w myśl art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie
zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
(i) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; (ii) posiadania wiedzy i doświadczenia;
(iii) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia; (iv) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Dalej wskazać należy, że w
przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1 – 11 ustawy Pzp wymienione zostały natomiast warunki, w
związku z zaistnieniem których wyklucza się wykonawcę z postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego. O tych dwóch rodzajach warunków jest mowa w art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, stosownie do którego, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania wniosków lub ofert o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert:
(a) spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz (b) brak podstaw
do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp.
Z zacytowanych przepisów wynika, iż warunki udziału w postępowaniu to „warunki
pozytywne” rozumiane jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy w zakresie określonych
uprawnień, potencjału, sytuacji itp. dających gwarancję należytego wykonania zamówienia
publicznego, a także brak „warunków negatywnych”, tj. brak okoliczności stanowiących
podstawę do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ustawy Pzp.
Wskazać dalej należy, że niespełnienie bądź to warunków pozytywnych bądź to warunków
negatywnych skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Stanowi o tym art. 24 ust.
2 pkt 4 nakazujący zamawiającemu wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że
Odwołujący argumentował, że z treści SIWZ nie wynikał wprost obowiązek złożenia
zaświadczenia z KRK dla podwykonawców, a w związku z tym Zamawiający bezzasadnie
wykluczył Odwołującego z postępowania naruszając tym samym art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z
art. 25 w zw. z art. 36 ust. 6 ustawy Pzp.
Nie sposób zgodzić się z interpretacją SIWZ zaprezentowaną przez Odwołującego, który
doszukuje się niejednoznaczności w postanowieniach SIWZ w celu usprawiedliwienia
braków w przedłożonej dokumentacji ofertowej. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że w
pkt 6 SIWZ pn. „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków”, Zamawiający wskazał w pkt 6.1.2.1 - „Podmiot trzeci”, iż
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu. Wykonawca
zobowiązany jest złożyć pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w pkt
7.1.13 SWIZ wraz z dokumentami o których mowa w pkt 7.1.2 – 7.1.6 SIWZ ( tj. m.in.
aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp).
Ponadto, Zamawiający wskazał w pkt 7.1.13 SIWZ, iż jeżeli wykonawca wykazując
spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te
będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów, o których mowa w pkt 7.1.2 –
7.1.6 SIWZ ( tj. m.in. aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4
– 8 ustawy Pzp).
Mając na uwadze powyższe zapisy, Izba uznała, że Zamawiający w sposób jasny i
precyzyjny wymagał od wykonawcy składającego ofertę złożenia zaświadczenia z KRK
również dla podwykonawców. Argument Odwołującego o niejednoznaczności pojęć
(„podwykonawca” vs. „podmiot trzeci”) w SIWZ jest bezzasadny. Zamawiający prawidłowo
użył pojęć „podwykonawca” i „podmiot trzeci”. Wskazać bowiem należy, że pojęcia te nie są
tożsame. Nie każdy podmiot trzeci użyczając swojego zasobu do realizacji zamówienia staje
się automatycznie podwykonawcą zamówienia. Wykonawca składając ofertę winien był
określić czy podmiot trzeci z zasobów którego zamierza korzystać będzie również brał udział
w realizacji zamówienia jako podwykonawca czy nie i zastosować odpowiednie zapisy SIWZ.
Zamawiający wyraźnie i jednoznacznie wskazał w pkt 7.1.13 SIWZ, że jeśli wykonawca,
wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od
Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów o których mowa
w pkt 7.1.2 – 7.1.6 SIWZ.
Odwołujący wskazał w treści oferty, że będzie korzystał w podwykonawcy w trackie realizacji
zamówienia. W pkt 6 formularza oferty przedstawił zakres prac, który zamierza powierzyć
podwykonawcy INT Technics Sp. z o.o. przedkładając jednocześnie zobowiązanie tego
podmiotu do oddania niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
potencjału kadrowego. W konsekwencji w ocenie Izby wątpliwości Odwołującego co do
koniczności przedłożenia aktualnej informacji z KRK również dla podwykonawcy tj. spółki
INT Technics Sp. z o.o. nie mają żadnego oparcia w przywołanych przez Izbę powyżej
zapisach SIWZ. Skoro bowiem wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (vide: Odwołujący – w zakresie wiedzy i doświadczenia),
polega na zasobach innego podmiotu określonego w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmiot
ten będzie brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia (vide: INT Technics Sp. z o.o.)
wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wraz z ofertą również dla podwykonawcy
aktualnej informacji z KRK. Wywodu i interpretacje przedstawione przez Odwołującego w
treści odwołania są wyłącznie twórczą interpretacją zapisów ustawy Pzp i SIWZ
Odwołującego i nie znajdują potwierdzenia w literalnej wykładni zapisów SIWZ. Nie sposób
zgodzić się za Odwołującym, że pkt 7.1.13 w zw. z pkt 7.1.2 – 7.1.6 SIWZ dotyczy
dokumentacji będącej dowodem spełnienia określonych warunków o których mowa w art. 22
ust 1 ustawy Pzp, a zaświadczenia z KRK nie jest takim dowodem. Powyższa interpretacja
nie ma odzwierciedlenia w literalnej wykładni postanowień SIWZ. Pkt 7.1.13 SIWZ wskazuje
po pierwsze, iż w przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego w
zakresie wskazanym w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i podmiot ten będzie działał jako
podwykonawca, to winien on również przedłożyć dokumenty wymienione w pkt 7.1.2 – 7.1.6
SIWZ. Ponadto, powyższe postanowienie SIWZ wyjaśnia, iż na potwierdzenie dostępności
zasobów wykonawca winień był przedłożyć pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Wskazać również należy, że Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował czynności
Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2014 r. Zmawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
m.in. aktualnej informacji z KRK dla podwykonawcy. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
nie zakwestionował postanowień SIWZ, nie wskazał na ich niejednoznaczność czy też brak
obowiązku złożenia żądnego dokumentu, a w związku z tym należy uznać, że wezwanie
uznał za zasadne i mające potwierdzenie w postanowieniach SIWZ.
Nie zasługuje również na uwzględnienie stanowisko Odwołującego w zakresie interpretacji
pkt 7.2 SIWZ. Odwołujący argumentował, że obowiązek spełnienia wymagań i warunków
udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania oferty dotyczy wyłącznie
wykonawcy, nie zaś podwykonawców lub podmiotu trzeciego, a w związku z tym dokumenty,
które składają podwykonawcy czy podmioty trzecie nie muszą potwierdzać spełnienia
warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Nie sposób zgodzić się z taką
interpretacją. Przyjęcia stanowiska Odwołującego za prawidłowe stanowiłoby bowiem
obejście zasady o obowiązku spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Obowiązek ten został w sposób jednoznaczny
określony przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2a ustawy Pzp oraz w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej należy wskazać, że §3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „rozporządzenie w
sprawie dokumentów”), ustawodawca uprawnił zamawiających do żądania od
wykonawców którzy wykazują spełnienia warunków udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp poprze poleganie na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia dożądania przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 3
ust. 1 – 3, a więc również aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4 – 8 ustawy Pzp. W ocenie Izby również w zakresie dokumentów żądnych przez
zamawiającego w stosunku do podwykonawców zastosowanie ma zasada wyrażona w art.
26 ust. 2a ustawy Pzp tj. dokumenty te winny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia nie
później niż na dzień składania ofert. W tym zakresie należy stosować wprost regulacje
zawartą w art. 26 ust. 2a ustawy Pzp. Przyjęcie odmiennej interpretacji spowodowałoby, iż
do realizacji zamówienia mogliby być dopuszczeni wykonawcy, którzy podlegają wykluczeniu
z postępowania, co w ocenie Izby byłoby niedopuszczalne. Skoro wykonawca sam nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu i powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego,
który będzie brak udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, to podmiot ten niejako
wstępuje w miejsce wykonawcy w zakresie tej części zamówienia, która została mu
powierzona do zrealizowania, a w konsekwencji również winien wykazać, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania, tak jak wymagał Zamawiający w przedmiotowym sporze. W
przedmiotowej sprawie, Zamawiający określił zakres żądnych dokumentów, również w
stosunku do podwykonawców, korzystając z uprawnienia wynikającego z §3 ust. 4
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Skoro Zamawiający żądał od wykonawców
przedłożenia w stosunku do podwykonawcy uczestniczącego w realizacji zamówienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, to dokumenty te winny
potwierdzać brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień upływu terminu składania
ofert. Regulacja wyrażona w art. 26 ust. 2a ustawy Pzp winna być w tym zakresie stosowana
wprost.
Izba nie podziela również argumentu Odwołującego, iż wezwanie z dnia 8 grudnia do
uzupełnienia dokument nie wskazywało w sposób jednoznaczny na jaki dzień dokumenty
winny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia podwykonawcy. W ocenie Izby
Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał braki w dokumentacji ofertowej Odwołującego
poprzez przywołanie i zacytowanie odpowiednich zapisów SIWZ, jak również wskazał, że
dokumenty te winny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu 27 listopada 2014 r. Skoro wykonawca powołał się na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu na zasoby podmiotu trzeciego, który będzie
realizował część zamówienia jako podwykonawca, to, jak Izba wskazała powyżej, termin
określony w treści wezwania, ma również zastosowanie do dokumentów składanych przez
podwykonawcę. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iż na dzień upływu terminu składania
oferty Odwołujący nie posiadał odpowiednich informacji z KRK dla podwykonawcy, mimo iż
obwiązek jej złożenia wynikał w sposób jednoznaczny w postanowień SIWZ. Wyznaczony
przez Zamawiającego termin do uzupełnienia dokumentów, nie może być traktowany przez
Odwołującego jako czas na podjęcie działań w celu pozyskania brakującej informacji z KRK.
Dokument ten powinien być w posiadaniu wykonawcy, najpóźniej w dacie upływu terminu do
składania ofert, a jego pozyskanie w wyniku wezwanie Zamawiającego nie sanuje braków w
treści dokumentacji ofertowej, gdyż przedłożona informacja z KRK z datą po upływie terminu
składania ofert nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień upływu
terminu składania ofert. Nie można bowiem wykluczyć, że w okresie od dnia upływu terminu
składania ofert tj. 27 listopada 2014 r. do dnia 5 grudnia 2014 r. mogło nastąpić zatarcie
skazania za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw to uznania, że Zamawiający naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 w zw. z art. 36 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie
Izby obowiązek złożenia aktualnej informacji z KRK dla podwykonawcy wynikał w sposób
jednoznaczny z postanowień SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z §3 ust. 1 pkt 5 – 6 rozporządzenia
w sprawie dokumentów
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
W analizowanym stanie faktycznym zamawiający poruszając się w zgodzie z
obowiązującymi przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, dokonał prawidłowego
ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyciągnął prawidłowe wnioski, które skutkowały
wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Przepisy ustawy Pzp, w powiązaniu z
przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów, jasno bowiem precyzują „ważność”
składanych przez wykonawców dokumentów. I tak w zakresie informacji z Krajowego
Rejestru Karnego określonych przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 11 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp ustawodawca wskazuje, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1. Jednocześnie przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zakreśla
maksymalny termin ważności takich zaświadczeń – na nie starszy (późniejszy) niż 6
miesięcy liczony wstecz od dnia składania wniosków czy ofert.
W ocenie Izby specyfika zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego nie wyklucza, bo nie
może
obowiązku
wykonawców
potwierdzania
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu na dzień składania ofert/wniosków. Powyższa linia została już ugruntowana
w orzecznictwie, na co wskazują wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 681/14, KIO
259/14 czy KIO 835/13, czy też wyroki Sądów Okręgowych, m.in. wyrok SO w Warszawie
sygn. XXIII Ga 683/13, czy też wyrok SO w Łodzi, sygn. akt X Ga 205/12, który stwierdził, iż
„Jak wynika z § 2 ust. 1 pkt 6 (rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów), w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia,
zamawiający może żądać od wykonawcy aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert. Przepis ten określa termin, od którego zaświadczenie takie
może być wystawione (terminus a quo), nie wskazuje jednak najpóźniejszej daty, z której
zaświadczenie takie może pochodzić (terminus ad quem). Odpowiedzi na ostatnie pytanie
udziela jednak art. 26 ust. 2a Pzp, zgodnie z którym m.in. wykonawca zobowiązany jest
wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP. Z przepisu tego jednoznacznie
wynika, że zaświadczenie z KRK, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 6 (rozporządzenia) może
pochodzić najpóźniej z ostatniego dnia składania ofert. Pośrednio wynika to również z art. 44
PZP, skoro bowiem wraz z ofertą wykonawca winien złożyć stosowne dokumenty, to mogą
one pochodzić najpóźniej z tej daty (a contrario nie mogą pochodzić z daty późniejszej,
albowiem w takim wypadku nie mogłyby zostać załączone do oferty). Orzecznictwo zaś
jednolicie wskazuje, że również w wypadku wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
uzupełniane przez niego dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert (vide: teza z uzasadnienia wyroku KIO z 16 czerwca 2011 r. KIO 1151/11, Legalis; teza
z uzasadnienia wyroku KIO z 19 sierpnia 2010 r. KIO 1694/10, Legalis; teza z uzasadnienia
wyroku KIO z 14 maja 2010 r. KIO 761 /10, Legalis). W szczególności należy tu przywołać
tezę, z której wynika, że również zaświadczenie wystawione po dniu składania ofert, o ile
zawiera adnotację uprawnionego podmiotu, że wykonawca spełniał warunki ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego na dzień składania ofert, również może być uznane za
skuteczne (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO z 15 października 2009 r. KIO/UZP
1249/09, Legalis). Izba nie podziela odosobnionego poglądu wyrażonego w orzecznictwie,
zgodnie z którym skoro w praktyce nie jest możliwe uzupełnienie braków w zakresie
zaświadczeń z KRK z uwagi na bieżącą aktualizację danych w tym rejestrze, to za
wystarczające należy uznać takie zaświadczenie złożone w odpowiedzi na wezwanie z art.
26 ust. 3 Pzp, jakie jest możliwe do wydania przez KRK w oparciu o przepisy, na podstawie
których rejestr ten funkcjonuje (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO z 30 lipca 2009 r.
KIO/UZP 905/09, Legalis). Przeciwko takiemu rozumowaniu przemawia przede wszystkim
okoliczność, że ustawodawca, jak już wskazano, jednoznacznie przesądził, że składane
przez wykonawcę dokumenty mają wskazywać na brak podstaw do jego wykluczenia z
postępowania nie później niż na dzień składania ofert. Braki funkcjonalności w systemie
informatycznym KRK (niemożliwość ustalenia stanu tego rejestru na określony dzień w
przeszłości), swoją drogą w obecnym stanie techniki łatwe do przezwyciężenia, co
wymagałoby tylko interwencji prawodawcy, nie mogą unieważniać jednoznacznych i
sformalizowanych wymogów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym wskazać należy, że ustawodawca w sposób pełny i kompletny określił ważność
składanych dokumentów wskazując, iż muszą one potwierdzać stan na dzień składania
wniosków (ofert) i jednocześnie nie mogą być starsze niż 6 miesięcy liczone wstecz od dnia
składania wniosków (ofert). Jednocześnie ustawodawca, w myśl przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, dopuścił uzupełnianie brakujących dokumentów, jednakowoż nie zmieniając
wcześniej ustanowionych rygorów ich ważności, tj. potwierdzenia spełnienia warunków lub
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na dzień składania wniosków (ofert) z
jednoczesnym terminem wystawienia dokumentu, nie starszym niż 6 miesięcy. W ocenie
Izby, podejście prezentowane przez Odwołującego, wykładania celowościowa, prowadziłoby
do nierównego traktowania wykonawców, co z kolei sprzeczne byłoby z art. 7 ustawy Pzp, a
także prowadziłoby wprost do naruszenia art. 26 ust. 2a ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu dokumentów w
zakresie potwierdzenia nie podlegania wykluczeniu podwykonawcy z postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp, z których treści można by ustalić, iż na dzień
składania ofert (27 listopada 2014 roku) członkowie zarządu spółki INT Technics Sp. z o.o.
nie byli skazani za określone w tych przepisach rodzaje przestępstw. W wyniku wezwania
Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2014 roku, Odwołujący przedłożył zamawiającemu
zaświadczenie z KRK potwierdzające stan 5 grudnia 2014 roku. Tym samym Odwołujący nie
przedłożył dokumentów potwierdzających stan karalności na dzień składania ofert, tj. na
dzień 27 listopada 2014 roku. Interpretacja czyniona przez Odwołującego na potrzeby
niniejszego postępowania odwoławczego, w ocenie Izby, może być traktowana jedynie jako
wniosek de lege ferenda. W myśl obowiązujących przepisów, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, nie sposób było uznać argumentacji Odwołującego za zasadną.
Tym samym w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z §3 ust. 1 pkt 5 – 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
……………………………
1. Oddala odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Techno – Pomiar Sp. z o. o. i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Techno – Pomiar Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt: KIO 124/15
UZASADNIENIE
W dniu 20 stycznia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy TECHNO - POMIAR Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wobec czynności
zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (dalej „Zamawiający”)
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Świadczenie usług konserwacyjno - serwisowych
urządzeń automatyki oraz układów (komputerowych systemów) sterowania i wizualizacji
zainstalowanych na kopalniach PGNIG SA w Warszawie - Oddział w Sanoku" z dnia 15
stycznia 2015 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 25 w zw. z art. 36 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej „ustawa Pzp”) poprzez ich niezastosowanie i wykluczeniu
Odwołującego się pomimo, że z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”) nie wynikał wprost obowiązek złożenia zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego (dalej „KRK”) dla podwykonawców, a w każdym razie obowiązek
ten nie był wysłowiony wyraźnie oraz z treści SIWZ nie wynikało, że nie dostarczenie
zaświadczenia z KRK podwykonawcy z określoną datą spowoduje wykluczenie
wykonawcy;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 3 ust. 1 pkt 5-6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego
2013 r. (zwanego dalej Rozporządzeniem) w zw. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i art. 43
ustawy o ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione
pod groźbą kary poprzez błędną ich wykładnię, polegająca na przyjęciu, że
przedłożone przez Odwołującego się zaświadczenia z KRK Spółki INT TECHNICS
Sp. z o.o. winno być sporządzone najpóźniej na dzień składania ofert, pomimo, że
zarówno art. 24 ustawy PZP jak również § 3 Rozporządzenia wskazuje jedynie
najwcześniejszą datę wystawienia zaświadczenia oraz, że przedłożone
zaświadczenie z KRK nie dokumentuje stanu z dnia 27 listopada 2014 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i)
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego się z postępowania; (ii) dopuszczeniu
oferty złożonej przez Odwołującego; (iii) ponownej oceny złożonych ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty; (iv) zasądzenie na rzecz Odwołującego się od Zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że zawiadomieniem z dnia 15
stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego się o jego wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzuceniu złożonej oferty.
Zdaniem Odwołującego się zapisy SIWZ nie stanowiły wyraźnie, że istnieje obowiązek
złożenia zaświadczenia z KRK dla podwykonawców, a także z treści SIWZ nie wynikało, że
niedostarczenie zaświadczenia z KRK podwykonawcy z określoną datą spowoduje
wykluczenie wykonawcy. Odwołujący wskazał, że w punkcie 4. PODWYKONAWCY nie ma
zapisów, które świadczyłyby o konieczności przedłożenia zaświadczenia z KRK dla
podwykonawcy.
W ocenie Odwołującego w punkt 6. "WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS
SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW", również nie
uprawnia do stwierdzenia, iż zażądano takiego dokumentu. Wprawdzie znajdują się zapisy
dot. podmiotu trzeciego, ale po pierwsze nie wiadomo czy chodzi tu o podwykonawcę skoro
użyto innego określenia niż we wcześniejszych zapisach SIWZ, a po drugie dokładne
wczytanie się w treść całego punktu 6 wskazuje, że w podpunktach 6.1.2.1., 6.1.2.2 i
6.1.2.3., gdzie odwołano się do dokumentacji chodzi o spełnienia warunków odpowiednio
dot. "posiadania wiedzy i doświadczenia" (6.1.2.1.), "dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia" (6.1.2.2.) oraz
"sytuacji ekonomicznej i finansowej" (6.1.2.3.). Zatem nie sposób szerzej rozumieć tych
zapisów.
Odwołujący dalej wskazał, że w pkt 7. "WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW, JAKIE
MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIENIA
WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU" w podpunktach 7.1.5. i 7.1.6. jest mowa o
zaświadczeniu z KRK, ale tylko odnośnie Wykonawcy.
W podpunkcie 7.1.13. jest mowa o obowiązku zgłoszenia dokumentów wymienionych w
7.1.8., 7.1.9., 7.1.11. i 7.1.12., a następnie zaznaczono: "Jeżeli Wykonawca, wykazując
spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, a podmioty te
będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów, o których mowa w pkt 7.1.2 -
7.1.6 SIWZ". W ocenie Odwołującego pozornie tenże zapis mógłby wskazywać na
konieczność doręczenia zaświadczeń z KRK, ale jest on wewnętrznie sprzeczny. Otóż
wyraźnie zaznaczono, że „Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnienie warunków, o których
mowa w art. 22 ust 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a tenże przepis stanowi, iż: "O udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1)
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej".
W ocenie Odwołującego faktycznie ten zapis SIWZ mówi o dokumentacji będącej dowodem
spełnienia warunków określonych w tym przepisie, a żaden punktów art. 22 ust. 1 ustawy o
Pzp nie da się dopasować do kwestii karalności, czy w ogóle zaświadczenia z KRK.
Odwołujący wskazał, że zaświadczenie z KRK nie jest przecież dowodem "posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania", ani "posiadania wiedzy i doświadczenia", ani
"dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia" ani tym bardziej sytuacji ekonomicznej i finansowej".
Odwołujący wskazał również, że w 7.2. SIWZ wskazuje, że warunek dotycząc spełniania
wymagań na dzień spełnienia ofert dotyczy tylko Wykonawcy. Nigdzie tekst SIWZ nie
pozwala przyjąć, że zapis dot. Wykonawcy automatycznie odnoszony jest do Podwykonawcy
lub jakiegokolwiek innego Podmiotu trzeciego.
Wobec tego wniosek, że wykluczenie zostało dokonane niezgodnie z zapisami SIWZ, a co
za tymi wskazanymi w zarzucie przepisami jest uzasadniony.
Ponadto, w ocenie Odwołującego również w wezwaniu do uzupełnienia braków zażądano
m.in. aktualnej informacji z KRK podwykonawcy wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert, a więc nie zaznaczono, że zaświadczenie to ma być
wystawione nie później niż w dniu składania ofert. Dalej w tekście wezwania znów wskazano
jedynie, że "składane dokumenty muszą potwierdzać spełnienie przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później, niż w dniu 27.11.2014 r., w którym upłynął
termin składania ofert.", ale znów widoczny jest brak precyzji, bo napisano jedynie o
spełnieniu warunków przez Wykonawcę.
Odwołujący wskazał również, że wymóg ważności zaświadczenia tj. jak zaznaczył w
uzasadnieniu Zamawiający "okres 6 miesięcy liczony wstecz od dnia składania ofert" został
spełniony i to z nawiązką. Przedstawione zaświadczenie nie było sprzed więcej niż 6
miesięcy od dnia składania ofert. Odwołujący podkreślił, z przepisów ustawy Pzp, ani z
Rozporządzenia (§ 3 ust. 5 - 6) nie wynika, aby informacja o niekaralności winna zostać
sporządzona najpóźniej na dzień składania ofert, a wskazują wyłącznie najwcześniejszą datę
jej ważności, tj. nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków.
W niniejszej sprawie zaświadczenie z KRK zostało wystawione po dniu składania ofert, ale
na pewno nie narusza to tych przepisów. W ocenie Odwołującego problem sprawia
wykładnia art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp i w tym zakresie od wykładni teleologicznej nie
można abstrahować, gdyż tylko w ten sposób, jeśli wykładnia językowa nie daje
jednoznacznych wyników lub wyniki wykładni językowej dają absurdalne wyniki, można
odkryć istotę regulacji.
W ocenie Odwołującego celem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest m.in. to, aby osoby
prawomocnie skazane ze wymienione w ustawie przestępstwa nie wykonywały kontraktów
uzyskanych w trybie ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający całkowicie
abstrahuje od sensu ustanowienia takiej regulacji, bo tym sensem z pewnością nie jest
nadmierny i bezrefleksyjny formalizm. Oczywiście obowiązująca regulacja ma wiele wad, bo
teoretycznie podmiot dysponujący zaświadczeniem z KRK z przed 6 miesięcy może w
między czasie zostać prawomocnie skazany i wpisany do tegoż rejestru, a więc
zaświadczenie z pewnością nie daje pełnej ochrony. Niemniej jednak zaświadczenie
dostarczone w trybie uzupełnienia braków i z datą późniejszą nie jest od wcześniej
wymienionego zaświadczenia gorsze, a daje nawet lepszą ochronę ustawowego celu jakim
jest wola ustawodawcy.
W ocenie Odwołującego wykazał on na podstawie zaświadczenia z KRK i odpisu z KRS
Spółki INT TECHNICS Sp. z o.o., a więc wprawdzie za pomocą dokumentów wystawionych
po dniu składania ofert, ale dokumentujących stan również na dzień składania ofert, że
spełniał warunki udziału w postępowaniu w dniu 27 listopada 2014 r.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu z dnia 3 października 2014 r. nr 2014/S 190-335827 na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii)
wezwanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2014 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 11
grudnia 2014 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania do uzupełnienia dokumentacji
ofertowej oraz zakresu uzupełnień złożonych przez Odwołującego; (iii) pismo z dnia 15
stycznia 2015 r. na okoliczność ustalenia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług konserwacyjno -
serwisowych urządzeń automatyki oraz układów (komputerowych systemów) sterowania i
wizualizacji zainstalowanych na kopalniach PGNIG S.A. w Warszawie - Oddział w Sanoku”.
Zgodnie z pkt 7.1.13 SIWZ Zamawiający wskazał, że jeśli wykonawca, wykazując spełnienie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały
udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy przedstawienia w
odniesieniu do tych podmiotów dokumentów o których mowa w pkt 7.1.2 – 7.1.6 SIWZ. W
pkt 7.1.4 Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą aktualną informację z KRK w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Pismem z dnia 8 grudnia 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia złożonej oferty, wskazując, iż w treści oferty Odwołujący
oświadczył, iż zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawcy INT – Technics
Sp. z o.o. Zgodnie zaś z sekcją III.2.2) pkt III oraz sekcją III.2.3 pkt III, jak również, pkt 7.1.13
SIWZ Odwołujący był zobowiązany do złożenia również aktualnej informacji z KRK w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert również dla podwykonawcy.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 11 grudnia 2014 r. Odwołujący uzupełnił dokumentację
ofertową przedkładając Zamawiającemu m.in. informację z KRK z dnia 5 grudnia 2014 r. dla
P. O. – prezesa zarządu spółki INT – Technics Sp. z o.o., K. P. – vice – prezesa zarządu
spółki INT Technics Sp. z o.o. oraz dla spółki INT Technics Sp. z o.o.
Pismem z dnia 15 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 22 stycznia 2014 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Control Process S.A. Wobec
dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu
przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) –
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie
zgłoszono również opozycji.
Zamawiający w dniu 28 stycznia 2015 r. na posiedzeniu z udziałem stron złożył odpowiedź
na odwołanie wnosząc o oddalenie podniesionych zarzutów w całości.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty
Odwołującego są niezasadne. Izba w całości popiera stanowisko Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 25 w zw. z art. 36 ust. 6 ustawy Pzp
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, iż w myśl art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie
zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
(i) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; (ii) posiadania wiedzy i doświadczenia;
(iii) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia; (iv) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Dalej wskazać należy, że w
przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1 – 11 ustawy Pzp wymienione zostały natomiast warunki, w
związku z zaistnieniem których wyklucza się wykonawcę z postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego. O tych dwóch rodzajach warunków jest mowa w art. 26 ust. 2a
ustawy Pzp, stosownie do którego, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie
przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień
składania wniosków lub ofert o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert:
(a) spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz (b) brak podstaw
do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp.
Z zacytowanych przepisów wynika, iż warunki udziału w postępowaniu to „warunki
pozytywne” rozumiane jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy w zakresie określonych
uprawnień, potencjału, sytuacji itp. dających gwarancję należytego wykonania zamówienia
publicznego, a także brak „warunków negatywnych”, tj. brak okoliczności stanowiących
podstawę do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ustawy Pzp.
Wskazać dalej należy, że niespełnienie bądź to warunków pozytywnych bądź to warunków
negatywnych skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Stanowi o tym art. 24 ust.
2 pkt 4 nakazujący zamawiającemu wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy, że
Odwołujący argumentował, że z treści SIWZ nie wynikał wprost obowiązek złożenia
zaświadczenia z KRK dla podwykonawców, a w związku z tym Zamawiający bezzasadnie
wykluczył Odwołującego z postępowania naruszając tym samym art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z
art. 25 w zw. z art. 36 ust. 6 ustawy Pzp.
Nie sposób zgodzić się z interpretacją SIWZ zaprezentowaną przez Odwołującego, który
doszukuje się niejednoznaczności w postanowieniach SIWZ w celu usprawiedliwienia
braków w przedłożonej dokumentacji ofertowej. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że w
pkt 6 SIWZ pn. „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków”, Zamawiający wskazał w pkt 6.1.2.1 - „Podmiot trzeci”, iż
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu. Wykonawca
zobowiązany jest złożyć pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w pkt
7.1.13 SWIZ wraz z dokumentami o których mowa w pkt 7.1.2 – 7.1.6 SIWZ ( tj. m.in.
aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp).
Ponadto, Zamawiający wskazał w pkt 7.1.13 SIWZ, iż jeżeli wykonawca wykazując
spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te
będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od Wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów, o których mowa w pkt 7.1.2 –
7.1.6 SIWZ ( tj. m.in. aktualną informację z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4
– 8 ustawy Pzp).
Mając na uwadze powyższe zapisy, Izba uznała, że Zamawiający w sposób jasny i
precyzyjny wymagał od wykonawcy składającego ofertę złożenia zaświadczenia z KRK
również dla podwykonawców. Argument Odwołującego o niejednoznaczności pojęć
(„podwykonawca” vs. „podmiot trzeci”) w SIWZ jest bezzasadny. Zamawiający prawidłowo
użył pojęć „podwykonawca” i „podmiot trzeci”. Wskazać bowiem należy, że pojęcia te nie są
tożsame. Nie każdy podmiot trzeci użyczając swojego zasobu do realizacji zamówienia staje
się automatycznie podwykonawcą zamówienia. Wykonawca składając ofertę winien był
określić czy podmiot trzeci z zasobów którego zamierza korzystać będzie również brał udział
w realizacji zamówienia jako podwykonawca czy nie i zastosować odpowiednie zapisy SIWZ.
Zamawiający wyraźnie i jednoznacznie wskazał w pkt 7.1.13 SIWZ, że jeśli wykonawca,
wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda od
Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów o których mowa
w pkt 7.1.2 – 7.1.6 SIWZ.
Odwołujący wskazał w treści oferty, że będzie korzystał w podwykonawcy w trackie realizacji
zamówienia. W pkt 6 formularza oferty przedstawił zakres prac, który zamierza powierzyć
podwykonawcy INT Technics Sp. z o.o. przedkładając jednocześnie zobowiązanie tego
podmiotu do oddania niezbędnych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
potencjału kadrowego. W konsekwencji w ocenie Izby wątpliwości Odwołującego co do
koniczności przedłożenia aktualnej informacji z KRK również dla podwykonawcy tj. spółki
INT Technics Sp. z o.o. nie mają żadnego oparcia w przywołanych przez Izbę powyżej
zapisach SIWZ. Skoro bowiem wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (vide: Odwołujący – w zakresie wiedzy i doświadczenia),
polega na zasobach innego podmiotu określonego w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmiot
ten będzie brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia (vide: INT Technics Sp. z o.o.)
wykonawca zobowiązany był do przedłożenia wraz z ofertą również dla podwykonawcy
aktualnej informacji z KRK. Wywodu i interpretacje przedstawione przez Odwołującego w
treści odwołania są wyłącznie twórczą interpretacją zapisów ustawy Pzp i SIWZ
Odwołującego i nie znajdują potwierdzenia w literalnej wykładni zapisów SIWZ. Nie sposób
zgodzić się za Odwołującym, że pkt 7.1.13 w zw. z pkt 7.1.2 – 7.1.6 SIWZ dotyczy
dokumentacji będącej dowodem spełnienia określonych warunków o których mowa w art. 22
ust 1 ustawy Pzp, a zaświadczenia z KRK nie jest takim dowodem. Powyższa interpretacja
nie ma odzwierciedlenia w literalnej wykładni postanowień SIWZ. Pkt 7.1.13 SIWZ wskazuje
po pierwsze, iż w przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego w
zakresie wskazanym w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp i podmiot ten będzie działał jako
podwykonawca, to winien on również przedłożyć dokumenty wymienione w pkt 7.1.2 – 7.1.6
SIWZ. Ponadto, powyższe postanowienie SIWZ wyjaśnia, iż na potwierdzenie dostępności
zasobów wykonawca winień był przedłożyć pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Wskazać również należy, że Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował czynności
Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2014 r. Zmawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia
m.in. aktualnej informacji z KRK dla podwykonawcy. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
nie zakwestionował postanowień SIWZ, nie wskazał na ich niejednoznaczność czy też brak
obowiązku złożenia żądnego dokumentu, a w związku z tym należy uznać, że wezwanie
uznał za zasadne i mające potwierdzenie w postanowieniach SIWZ.
Nie zasługuje również na uwzględnienie stanowisko Odwołującego w zakresie interpretacji
pkt 7.2 SIWZ. Odwołujący argumentował, że obowiązek spełnienia wymagań i warunków
udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu składania oferty dotyczy wyłącznie
wykonawcy, nie zaś podwykonawców lub podmiotu trzeciego, a w związku z tym dokumenty,
które składają podwykonawcy czy podmioty trzecie nie muszą potwierdzać spełnienia
warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Nie sposób zgodzić się z taką
interpretacją. Przyjęcia stanowiska Odwołującego za prawidłowe stanowiłoby bowiem
obejście zasady o obowiązku spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Obowiązek ten został w sposób jednoznaczny
określony przez ustawodawcę w art. 26 ust. 2a ustawy Pzp oraz w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej należy wskazać, że §3 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej „rozporządzenie w
sprawie dokumentów”), ustawodawca uprawnił zamawiających do żądania od
wykonawców którzy wykazują spełnienia warunków udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp poprze poleganie na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia dożądania przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 3
ust. 1 – 3, a więc również aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 4 – 8 ustawy Pzp. W ocenie Izby również w zakresie dokumentów żądnych przez
zamawiającego w stosunku do podwykonawców zastosowanie ma zasada wyrażona w art.
26 ust. 2a ustawy Pzp tj. dokumenty te winny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia nie
później niż na dzień składania ofert. W tym zakresie należy stosować wprost regulacje
zawartą w art. 26 ust. 2a ustawy Pzp. Przyjęcie odmiennej interpretacji spowodowałoby, iż
do realizacji zamówienia mogliby być dopuszczeni wykonawcy, którzy podlegają wykluczeniu
z postępowania, co w ocenie Izby byłoby niedopuszczalne. Skoro wykonawca sam nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu i powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego,
który będzie brak udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca, to podmiot ten niejako
wstępuje w miejsce wykonawcy w zakresie tej części zamówienia, która została mu
powierzona do zrealizowania, a w konsekwencji również winien wykazać, że nie podlega
wykluczeniu z postępowania, tak jak wymagał Zamawiający w przedmiotowym sporze. W
przedmiotowej sprawie, Zamawiający określił zakres żądnych dokumentów, również w
stosunku do podwykonawców, korzystając z uprawnienia wynikającego z §3 ust. 4
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Skoro Zamawiający żądał od wykonawców
przedłożenia w stosunku do podwykonawcy uczestniczącego w realizacji zamówienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, to dokumenty te winny
potwierdzać brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień upływu terminu składania
ofert. Regulacja wyrażona w art. 26 ust. 2a ustawy Pzp winna być w tym zakresie stosowana
wprost.
Izba nie podziela również argumentu Odwołującego, iż wezwanie z dnia 8 grudnia do
uzupełnienia dokument nie wskazywało w sposób jednoznaczny na jaki dzień dokumenty
winny potwierdzać brak podstaw do wykluczenia podwykonawcy. W ocenie Izby
Zamawiający w sposób precyzyjny wskazał braki w dokumentacji ofertowej Odwołującego
poprzez przywołanie i zacytowanie odpowiednich zapisów SIWZ, jak również wskazał, że
dokumenty te winny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu 27 listopada 2014 r. Skoro wykonawca powołał się na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu na zasoby podmiotu trzeciego, który będzie
realizował część zamówienia jako podwykonawca, to, jak Izba wskazała powyżej, termin
określony w treści wezwania, ma również zastosowanie do dokumentów składanych przez
podwykonawcę. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iż na dzień upływu terminu składania
oferty Odwołujący nie posiadał odpowiednich informacji z KRK dla podwykonawcy, mimo iż
obwiązek jej złożenia wynikał w sposób jednoznaczny w postanowień SIWZ. Wyznaczony
przez Zamawiającego termin do uzupełnienia dokumentów, nie może być traktowany przez
Odwołującego jako czas na podjęcie działań w celu pozyskania brakującej informacji z KRK.
Dokument ten powinien być w posiadaniu wykonawcy, najpóźniej w dacie upływu terminu do
składania ofert, a jego pozyskanie w wyniku wezwanie Zamawiającego nie sanuje braków w
treści dokumentacji ofertowej, gdyż przedłożona informacja z KRK z datą po upływie terminu
składania ofert nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień upływu
terminu składania ofert. Nie można bowiem wykluczyć, że w okresie od dnia upływu terminu
składania ofert tj. 27 listopada 2014 r. do dnia 5 grudnia 2014 r. mogło nastąpić zatarcie
skazania za przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba nie znalazła podstaw to uznania, że Zamawiający naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 w zw. z art. 36 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie
Izby obowiązek złożenia aktualnej informacji z KRK dla podwykonawcy wynikał w sposób
jednoznaczny z postanowień SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z §3 ust. 1 pkt 5 – 6 rozporządzenia
w sprawie dokumentów
W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.
W analizowanym stanie faktycznym zamawiający poruszając się w zgodzie z
obowiązującymi przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych, dokonał prawidłowego
ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyciągnął prawidłowe wnioski, które skutkowały
wykluczeniem Odwołującego z postępowania. Przepisy ustawy Pzp, w powiązaniu z
przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów, jasno bowiem precyzują „ważność”
składanych przez wykonawców dokumentów. I tak w zakresie informacji z Krajowego
Rejestru Karnego określonych przepisami art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i 11 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp ustawodawca wskazuje, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca nażądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1. Jednocześnie przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów zakreśla
maksymalny termin ważności takich zaświadczeń – na nie starszy (późniejszy) niż 6
miesięcy liczony wstecz od dnia składania wniosków czy ofert.
W ocenie Izby specyfika zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego nie wyklucza, bo nie
może
obowiązku
wykonawców
potwierdzania
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu na dzień składania ofert/wniosków. Powyższa linia została już ugruntowana
w orzecznictwie, na co wskazują wyroki Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 681/14, KIO
259/14 czy KIO 835/13, czy też wyroki Sądów Okręgowych, m.in. wyrok SO w Warszawie
sygn. XXIII Ga 683/13, czy też wyrok SO w Łodzi, sygn. akt X Ga 205/12, który stwierdził, iż
„Jak wynika z § 2 ust. 1 pkt 6 (rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów), w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia,
zamawiający może żądać od wykonawcy aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo składania ofert. Przepis ten określa termin, od którego zaświadczenie takie
może być wystawione (terminus a quo), nie wskazuje jednak najpóźniejszej daty, z której
zaświadczenie takie może pochodzić (terminus ad quem). Odpowiedzi na ostatnie pytanie
udziela jednak art. 26 ust. 2a Pzp, zgodnie z którym m.in. wykonawca zobowiązany jest
wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP. Z przepisu tego jednoznacznie
wynika, że zaświadczenie z KRK, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 6 (rozporządzenia) może
pochodzić najpóźniej z ostatniego dnia składania ofert. Pośrednio wynika to również z art. 44
PZP, skoro bowiem wraz z ofertą wykonawca winien złożyć stosowne dokumenty, to mogą
one pochodzić najpóźniej z tej daty (a contrario nie mogą pochodzić z daty późniejszej,
albowiem w takim wypadku nie mogłyby zostać załączone do oferty). Orzecznictwo zaś
jednolicie wskazuje, że również w wypadku wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
uzupełniane przez niego dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
ofert (vide: teza z uzasadnienia wyroku KIO z 16 czerwca 2011 r. KIO 1151/11, Legalis; teza
z uzasadnienia wyroku KIO z 19 sierpnia 2010 r. KIO 1694/10, Legalis; teza z uzasadnienia
wyroku KIO z 14 maja 2010 r. KIO 761 /10, Legalis). W szczególności należy tu przywołać
tezę, z której wynika, że również zaświadczenie wystawione po dniu składania ofert, o ile
zawiera adnotację uprawnionego podmiotu, że wykonawca spełniał warunki ubiegania się o
udzielenie zamówienia publicznego na dzień składania ofert, również może być uznane za
skuteczne (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO z 15 października 2009 r. KIO/UZP
1249/09, Legalis). Izba nie podziela odosobnionego poglądu wyrażonego w orzecznictwie,
zgodnie z którym skoro w praktyce nie jest możliwe uzupełnienie braków w zakresie
zaświadczeń z KRK z uwagi na bieżącą aktualizację danych w tym rejestrze, to za
wystarczające należy uznać takie zaświadczenie złożone w odpowiedzi na wezwanie z art.
26 ust. 3 Pzp, jakie jest możliwe do wydania przez KRK w oparciu o przepisy, na podstawie
których rejestr ten funkcjonuje (vide teza z uzasadnienia wyroku KIO z 30 lipca 2009 r.
KIO/UZP 905/09, Legalis). Przeciwko takiemu rozumowaniu przemawia przede wszystkim
okoliczność, że ustawodawca, jak już wskazano, jednoznacznie przesądził, że składane
przez wykonawcę dokumenty mają wskazywać na brak podstaw do jego wykluczenia z
postępowania nie później niż na dzień składania ofert. Braki funkcjonalności w systemie
informatycznym KRK (niemożliwość ustalenia stanu tego rejestru na określony dzień w
przeszłości), swoją drogą w obecnym stanie techniki łatwe do przezwyciężenia, co
wymagałoby tylko interwencji prawodawcy, nie mogą unieważniać jednoznacznych i
sformalizowanych wymogów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym wskazać należy, że ustawodawca w sposób pełny i kompletny określił ważność
składanych dokumentów wskazując, iż muszą one potwierdzać stan na dzień składania
wniosków (ofert) i jednocześnie nie mogą być starsze niż 6 miesięcy liczone wstecz od dnia
składania wniosków (ofert). Jednocześnie ustawodawca, w myśl przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, dopuścił uzupełnianie brakujących dokumentów, jednakowoż nie zmieniając
wcześniej ustanowionych rygorów ich ważności, tj. potwierdzenia spełnienia warunków lub
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia na dzień składania wniosków (ofert) z
jednoczesnym terminem wystawienia dokumentu, nie starszym niż 6 miesięcy. W ocenie
Izby, podejście prezentowane przez Odwołującego, wykładania celowościowa, prowadziłoby
do nierównego traktowania wykonawców, co z kolei sprzeczne byłoby z art. 7 ustawy Pzp, a
także prowadziłoby wprost do naruszenia art. 26 ust. 2a ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu dokumentów w
zakresie potwierdzenia nie podlegania wykluczeniu podwykonawcy z postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 ustawy Pzp, z których treści można by ustalić, iż na dzień
składania ofert (27 listopada 2014 roku) członkowie zarządu spółki INT Technics Sp. z o.o.
nie byli skazani za określone w tych przepisach rodzaje przestępstw. W wyniku wezwania
Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2014 roku, Odwołujący przedłożył zamawiającemu
zaświadczenie z KRK potwierdzające stan 5 grudnia 2014 roku. Tym samym Odwołujący nie
przedłożył dokumentów potwierdzających stan karalności na dzień składania ofert, tj. na
dzień 27 listopada 2014 roku. Interpretacja czyniona przez Odwołującego na potrzeby
niniejszego postępowania odwoławczego, w ocenie Izby, może być traktowana jedynie jako
wniosek de lege ferenda. W myśl obowiązujących przepisów, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, nie sposób było uznać argumentacji Odwołującego za zasadną.
Tym samym w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z §3 ust. 1 pkt 5 – 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie dokumentów.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
