rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-04-11
rok: 2012

sygnatury akt.:

KIO 609/12

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2012 r. przez
Aeroklub Podhalański w Łososinie Dolnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa – Wojewódzkiego Inspektora
Weterynarii w Krakowie

przy udziale Krzysztofa Bilarzewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Gwiazda – PPHU Krzysztof Bilarzewski w Pruszczu Gdańskim zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykluczenie z postępowania Krzysztofa Bilarzewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Gwiazda – PPHU Krzysztof Bilarzewski w Pruszczu
Gdańskim;

2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Wojewódzkiego Inspektora
Weterynarii w Krakowie i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Aeroklub
Podhalański w Łososinie Dolnej tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Inspektora Weterynarii w
Krakowie na rzecz Aeroklubu Podhalańskiego w Łososinie Dolnej kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:


………………………………

Sygn. akt: KIO 609/12

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa – Wojewódzki Inspektor Weterynarii w Krakowie (dalej:
„zamawiający”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na wyłożenie doustnej szczepionki przeciwko wściekliźnie do uodparniania lisów
rudych wolno żyjących.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 24 stycznia 2012 r. pod numerem 2011/S 15 – 023879.
Dnia 28 marca 2012 r. Aeroklub Podhalański w Łososinie Dolnej (dalej: „odwołujący”)
wniósł do Prezesa Izby odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Krzysztofa Bilarzewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Gwiazda – PPHU Krzysztof Bilarzewski w Pruszczu Gdańskim (dalej: „PPHU Gwiazda” lub
przystępujący”) oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Kopię
odwołania przekazano zamawiającemu 28 marca 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony
prezentatą).

Odwołanie zostało wniesione od czynność zamawiającego z 19 marca 2012 r. dokonania
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy PPHU Gwiazda, a w konsekwencji na
poprzedzające ten wybór zaniechanie zamawiającego wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania – PPHU Gwiazda nie spełnia (również po uzupełnieniu na wezwanie
zamawiającego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust.3 ustawy)
nałożonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) (pkt VI.2c zdanie
drugie i trzecie) warunków udziału w postępowaniu.W odwołaniu zarzucono zamawiającemu
naruszenie:
- art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 26 ust.2b ustawy przez błędne uznanie, iż wybrany
wykonawca po uzupełnieniu swojej oferty w trybie art. 26 ust.3 ustawy (na wezwanie
zamawiającego z 7 marca 2012 r.) spełnia nałożone w pkt. VI. 1 c, zdanie 2 warunki udziału
w postępowaniu w odniesieniu do wymaganego potencjału technicznego, tj. dysponuje -
będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego - lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub
operacyjnym;
- art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 26 ust.2b ustawy przez błędne uznanie, iż wybrany
wykonawca po uzupełnieniu swojej oferty w trybie art. 26 ust.3 ustawy (na wezwanie
zamawiającego z 7 marca 2012 r.) spełnia nałożone w pkt. VI.1 c, zdanie 3 warunki udziału
w postępowaniu w odniesieniu do wymaganego potencjału technicznego, tj. dysponuje -
będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego - wystarczającą ilością sprawnych
samolotów;
- art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, gdyż PPHU Gwiazda, składając
ofertę i oświadczając, że będzie dysponował określonymi samolotami oraz, że nie będzie w
związku z tym polegał na zasobach podmiotów trzecich, podał nieprawdziwe informacje,
mające wpływ na wynik postępowania;
- art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy na
skutek błędnego przyjęcia, iż ten wykonawca (a już na pewno po uzupełnieniu swojej oferty
w trybie art. 26 ust.3 ustawy na wezwanie z dnia 7 marca 2012 r.) potwierdził złożonymi
dokumentami i oświadczeniami postawione warunki udziału w tym postępowaniu;
- art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty
złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w tym
postępowaniu.

Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
unieważnienie dokonanej w dniu 19 marca 2012 r. niezgodnej z prawem czynności wyboru
oferty wykonawcy PPHU Gwiazda oraz o nakazanie wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania
i
nakazanie
wyboru
oferty
złożonej
przez
odwołującego
jako
najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł również o o zasądzenie od zamawiającego na jego
rzecz kosztów postępowania odwoławczego i ewentualnego zastępstwa na rozprawie przez
pełnomocnika odwołującego.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż
zamawiający w postanowieniach siwz - część VI pkt 2 ppkt c, zdanie drugie i trzecie w
podstawie prawnej opartej na art. 23 ust. 1 pkt 3 ustawy dokonał opisu sposobu spełniania
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego potencjału technicznego oraz osób zdolnych
do wykonania zamówienia, tj. pod lit.c zdanie drugie wskazano, iż wykonawca musi wykazać
się dysponowaniem „lotniskiem/ lądowiskiem bazowym lub operacyjnym”, natomiast pod lit.c
zdanie trzecie wskazano, że wykonawca musi wykazać się dysponowaniem, tj.
„wystarczającą ilością sprawnych samolotów”. W postanowieniach siwz - część VII pkt. 1 c -
zamawiający określił we wskazanym zakresie niezbędne dokumenty, na podstawie których
dokona oceny spełniania tego warunku, wskazując na wykaz narzędzi i urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy usługi w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi zasobami - złożone na przygotowanym przez niego
odpowiednio załączniku nr 8 do siwz i załącznikach. Wskazał zamawiający w części VI pkt 3
i części VII pkt 9 siwz, iż w zakresie spełniania postawionych warunków wykonawca może
polegać na zasobach innych podmiotów oraz, jeżeli wykonawca polega na zasobach innych
podmiotów, zobowiązany jest to udowodnić w szczególności poprzez przedstawienie
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji tych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, tj. wskazując na dokument pisemny
- pisemnego zobowiązania innego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy tych
zasobów. Wybrany wykonawca do swojej oferty załączył:
-
wypełniony w/g wzoru wskazanego przez zamawiającego załącznik nr 8 do siwz,
datowany na 28 lutego 2012 r. (k. 25 oferty),
-
kserokopię, potwierdzoną za zgodność z orginałem przez właściciela PPHU Gwiazda,
oświadczenia podmiotu trzeciego z 27 lutego 2012 r. złożonego przez „PZL -Mielec Cargo
sp. z o.o. (k. 53 oferty).

Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2012 r. zwrócił się do PPHU Gwiazda z wnioskiem o
dokonanie uzupełnień do oferty, podając jako podstawę prawną swojego działania art.26 ust.
3 ustawy. W piśmie wskazano na braki w załączniku nr 8 do oferty, tj.brak informacji, czy
dysponuje lotniskiem / lądowiskiem, a także brak informacji o sposobie dysponowania nim -
w tym zakresie, nawiązano bezpośrednio do treści siwz - pkt VII ppkt 9.

W złożonym ponownie załączniku nr 8, datowanym na dzień 28 lutego 2012 r. PPHU
Gwiazda, znalazła się nowa ( uzupełniona treść), tj. -„ Lotnisko EPML -Mielec. Zasób innego
podmiotu. Oświadczenie o udostępnieniu 9...)”. Jednocześnie do w/w „nowego” załącznika
nie złożono wymaganego wezwaniem zamawiającego i kwestionowanego przez
zamawiającego w oparciu o obowiązujące prawo, nowego oraz poprawnego w swojej treści i
w formie, pisemnego oświadczenia podmiotu trzeciego opartego na art. 26 ust.2b ustawy.
Zamawiający pismem z dnia 19 marca 2012 r. poinformował odwołującego o wynikach
postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę wniesiono odwołanie wskazując na niespełnianie przez
przystępuącego opisanych przez zamawiającego w siwz warunków udziału w postępowaniu.
Odowłujący argumentował, iż ocena taka jest uzasadniona i wynika z uzupełnionego przez
przystępującego załącznika nr 8 w zakresie wskazanego lotniska/ lądowiska oraz dodatkowo
z wykazu samolotów wskaznych w w/w załączniku nr 8, a to ostatnie w kontekście
dołączonej do oferty decyzji nr ULC-LOL-2-DK-430-256-376/11 Urzędu Lotnictwa Cywilnego
i Specyfikacji Operacyjnej nr 256/11, w której, w wykazie statków powietrznych, znajdują się
jedynie dwa samoloty z dziesięciu podanych w załączniku nr 8, tj. samolot AN-2 o nr. rej. SP-
GBK oraz samolot AN-2 o nr. rej. SP - KMZ, co powoduje, iż przystępujący - wg regulacji
ustawy z dnia 3 lipca 2003 r. Prawo lotnicze - nie legitymuje się certyfikatem usług lotniczych
dla pozostałych ( tj. najem i leasing) wykazanych ośmiu samolotów (k. 27 – 39 oferty).
Ponadto wskazał na treść i formę oświadczenia podmiotu trzeciego, tj. PZL - Mielec Cargo
sp. z o. o. z 27 lutego 2012 r.
Odowłujący wyraził pogląd, iż warunkiem skorzystania z zasobów osób trzecich na
podstawie art. 26 ust. 2b Pzp jest udowodnienie przez wykonawcę zamawiającemu, że
będzie dysponował tymi zasobami (w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia). Za
„dysponowanie” uznaje się pewien stan faktyczny, mający swoje źródło w określonym
stosunku prawnym (ale może ono też być niezależne od takiego stosunku). Przez pojęcie
dysponowania można rozumieć rozporządzanie czymś według uznania, wydawanie poleceń
(od łacińskiego disponere, tj. układać, dzielić, porządkować) - „Słownik wyrazów obcych i
zwrotów obcojęzycznych” Władysława Kopalińskiego (wydanie ósme, Warszawa 1971 r.).
Pojęcie „dysponować” skorelowane jest z instytucją posiadania. Przepisy kodeksu cywilnego
stanowią (art. 336), że posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak
właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik,
zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone
władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Oba te pojęcia odnoszą się zatem do
władztwa nad rzeczą. Ustawodawca posłużył się katalogiem otwartym dowodów
potwierdzających, że wykonawca bęjdzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. W art. 26 ust. 2b ustawy użyty został zwrot „w szczególności” wskazując
dowody przedstawiane na tę okoliczność w odniesieniu do pisemnego zobowiązania osób
trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia. W praktyce, aby móc skorzystać z zasobów osoby trzeciej,
wykonawca powinien:
1)
dysponować zobowiązaniem ze strony osoby trzeciej do oddania zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia w przypadku wygrania przetargu,
2)
udowodnić, że zasoby istnieją,
3)
dysponować (nawet ustną) umową regulującą zasady współpracy między
wykonawcą, a osobą dysponującą zasobami - w przypadku powoływania się i korzystania z
zasobów podmiotu trzeciego może to wymagać faktycznego jego zaangażowania w
realizację zamówienia i wówczas umowa o współpracę albo podwykonawstwo między
wykonawcą, a osobą trzecią reguluje zasady współpracy.Wątpliwości dotyczą tego, czy już
na etapie ubiegania się o zamówienie wykonawca musi ujawnić taką umowę albo ją zawrzeć
i czy taka umowa musi być dołączona przez wykonawcę do dokumentacji przetargowej.
Zdaniem odowłującego w art. 26 ust. 2b ustawy istotny jest zwrot „(...) będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia”. Oznacza to, że rzeczywiste wykorzystanie
udostępnianych przez inny podmiot zasobów będzie miało miejsce dopiero w czasie
wykonywania zamówienia. Natomiast w okresie ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego przepisy nie nakazują, aby wykonawca rzeczywiście dysponował tymi zasobami
i udowadniał, że ma z ich pomocą zdolność realizacji zamówienia. Przepisy ustawy nie
wymagają od wykonawcy innego dowodu, niż formalne przyrzeczenie oddania mu do
dyspozycji niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zasobów, zawarte np. w
pisemnym oświadczeniu czy deklaracji. Wystarcza samo zobowiązanie złożone przez osobę
trzecią i wykazanie przez wykonawcę, że osoba ta posiada faktycznie te zasoby. Powołuje
wyro KIO Z 13 maja 2011. (sygn. KIO 926/11). Istotne znaczenie w kwestii oceny
skuteczności takiego zobowiązania na etapie badania przez zamawiającego spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w ramach postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego ma użycie w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy zwrotu „(...) będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (...)”, zatem do faktycznej
możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma dojść dopiero
na etapie wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, iż w praktyce poszczególne
postanowienia umów czy zobowiązań (zwłaszcza te, noszące znamiona „warunkowości”)
między wykonawcą, a osoba trzecią w sprawie udostępnienia potrzebnego potencjału, budzą
wiele wątpliwości u zamawiających. Zamawiający wzywa wówczas wykonawców do
uzupełnienia, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, dokumentów lub oświadczeń. Na tej
podstawie uzupełniane na wezwanie zamawiającego oświadczenia lub dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nie później
jednak niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Zdaniem odowłującego forma
zobowiązania - oświadczenia z art. 26ust 2b ustawy powinna być wyłącznie być pisemna (w
formie oryginału lub kopii potwierdzonej przez podmiot trzeci). Takie wniosku wynikają z § 6
ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (dalej: r”ozporządzenie w sprawie dokumentów”). Nie
złożenie przez wybranego wykonawcę w sytuacji wyżej określonej właściwych dokumentów
odnoszących się do podmiotu trzeciego, wymaganych przez zamawiającego, winno w opinii
odwołującego, skutkować obowiązkiem wykluczenia tego wykonawcy z postępowania z
powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy) po uprzednim wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Przystępujący na wezwanie
zamawiającego nie uzupełnił wymaganych treścią wezwania z dnia 7 marca 2012 r.
oświadczeń/dokumentów. Do oferty wykonawcy zostało, co prawda, załączone oświadczenie
podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału technicznego, jednakże oświadczenie to jest
bardzo lakoniczne, nie dające zamawiającemu praktycznie żadnej wiedzy o sposobie
udostępnienia tego urządzenia/lotniska/lądowiska/ oraz o roli, jaką w realizacji zamówienia
będzie pełnił podmiot użyczający swój potencjał. Odowłujący argymentował, iż oświadczenie
o udostępnieniu swojego potencjału technicznego, które ustawa wymienia jako szczególny
przykład dowodu na dysponowanie zasobami, musi zawierać informacje niezbędne do oceny
przez zamawiającego, czy wykonawca składający ofertę rzeczywiście spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Słusznie zamawiający miał wątpliwość, co do poprawności tego
oświadczenia podmiotu trzeciego złożonego przez przystępującego, stąd wezwanie do
uzupełnienia oferty było działaniem poprawnym i zgodnym z przepisem art. 26ust. 2b
ustawy. PPHU Gwiazda w piśmie z 13 marca 2012r. wyjaśniło „iż nie dysponuje żadnymi
innymi dokumentami mogącymi świadczyć o dysponowaniu lotniskiem w wyznaczonym do
wykonania zadania terminie”. Odowłujący zauważył dalej, że ten istotny i ważny z punktu
widzenia oceny ważności wybranej oferty dokument postępowania nie został pierwotnie
odwołującemu udostępniony, a dopiero jako tzw. „niedopatrzenie zamawiającego” przesłany
do odwołującego w dniu 23 marca 2012 r.
Odnosząc się do zarzutu podania nieprawdziwych informacji w odwołaniu
zauważono, że bez znaczenia jest umyślność bądź nie umyślność tego rodzaju działania,
bowiem przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie uzależnia wykluczenia wykonawcy, który
przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania jego winy. Odwołujący wskazał, iż
informacja, mająca znaczenie z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w
przetargu, ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania (wyrok KIO z 4 maja 2011 r.,
sygn. akt KIO 846/11).Podanie nieprawdziwych informacji (między innymi dotyczących
potencjału technicznego) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania, bez wzywania
do udzielenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów (wyrok KIO z 26 kwietnia 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 489/10, wyrok KIO z 26 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 93/11, wyrok KIO
z 15 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1361/11). Z przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, iż w
przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z
postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewiduje żadnej możliwości
sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku zamawiającego do wzywania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych
(wyrok KIO z 15 września 2011 r., sygn. akt KIO 1881/11).W niniejszym stanie faktycznym,
wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a więc nie będzie miała zastosowania w tym stanie rzeczy
instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy. PPHU Gwiazda, w kontekście decyzji
„Urzędu Lotniczego” nie spełniało warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania określonym rodzajem i ilością samolotów, na których nie może, zgodnie z
prawem lotniczym, realizować obowiązków umownych. W związku z powyższym,
zamawiający, nie wykluczając PPHU Gwiazda z postępowania, naruszył wymienione wyżej
przepisy ustawy.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej podniesiono także zarzut naruszenia art.
26 ust. 3 ustawy na wypadek, gdyby Izba uznała, że PPHU Gwiazda nie podał
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie jego zastosowania, w
sytuacji, gdy z dokumentów złożonych przez PPHU Gwiazda, nie wynikało, iż wykonawca
ten spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu dotyczące dysponowania
odpowiednią liczbą samolotów.Zamawiający wezwał PPHU Gwiazda jedynie do uzupełnienia
dokumentacji w zakresie dysponowania lotniskiem/lądowiskiem, dlatego też zamawiający,
nie dokonując czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania
samolotami, do której, w świetle przepisów ustawy, był zobowiązany, naruszył art. 26 ust. 3
ustawy. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca przedstawił w wykazie
samoloty (od nr 1 do 10), w tym objęte zarzutem odwołania samoloty o nr. rejestracyjnych
podanych w załączniku nr 8 w poz.3 do 10. Do oferty dołączono, zgodnie z wymogiem siwz,
kopię decyzji Urzędu Lotnictwa Cywilnego potwierdzoną za zgodność z oryginałem, iż
samoloty te, jak wynika z treści w/w decyzji Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego nie zostały
w tej decyzji wymienione, z wyjątkiem samolotu od nr. 1 do 2 załącznika nr 8. Tym samym
na dzień składania ofert wskazane samoloty (poz. 3 do 10), wobec nie objęcia ich treścią tej
decyzji, nie mogą pełnić funkcji, do jakiej są przeznaczone, tj. uczestniczenia w ruchu
lotniczym u PPHU Gwiazda. Zdaniem odowłującego warunkiem użytkowania samolotu w
świetle przepisów prawa lotniczego jest dysponowanie decyzją Urzędu Lotnictwa Cywilnego
zawierającą potwierdzenie dopuszczenia tych samolotów u tego przewoźnika - operatora
lotniczego, tj. PPHU Gwiazda, do lotu. Samoloty wymienione w poz. 3 – 8 załącznika nr 8 nie
mogą byc wykorzystywane przez PPHU Gwiazda do realizacji zamówienia, co oznacza, że
przedmiotowe samoloty nie są odpowiednim potencjałem technicznym stosownie do treści
art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy ani „urządzeniem” dostępnym w celu realizacji zamówienia wg
sformułowania § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W tym świetle, biorąc
pod uwagę, że wskazane samoloty (poz. nr 3 do 10 załącznika nr 8 oferty) są obciążone
swoistą wadą formalną potwierdzoną wprost treścią w/w decyzji „Urzędu Lotniczego”,
należało uznać, że obowiązkiem zamawiającego było wezwanie wykonawcy do złożenia
„wymaganego dokumentu/decyzji urzędu lotniczego/” potwierdzającego spełnianie warunku
udziału w tym postępowaniu i w przedmiotowym zakresie - zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3
ustawy, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy
jest także zasadny, albowiem zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, powinien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do realizacji
tegoż zamówienia. Jeśli zamawiający dokonuje wyboru oferty korzystniejszej, nie mając
pewności, że wykonawca, którego oferta została wybrana, nie podlega wykluczeniu, narusza
zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji (wyrok KIO z 18
kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 733/11).

Odwołujący uzupełnił 29 marca 2012 r. (pismem z 28 marca 2012 r.) odwołanie
(kopię przekazał faksem 28 marca 2012 r.). Zgłosił zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 46 ust. 4a ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, wobec podejrzenia i domniemania, iż
uzupełnienie dokumentów dla potwierdzenia warunków uczestnictwa w tym postępowaniu
przez przystępującego nastąpiło po wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Zatem
zamawiający niezasadnie zaniechał zatrzymania wadium. Niepewna jest zdaniem
odwołującego także data złożenia zamawiającemu „nowego” załącznika nr 8 , gdyż brak na
tym dokumencie daty jego wpływu do zamawiającego. Tym samym odwołujący formułuje
domniemanie, że w/w dokumenty wpłynęły do zamawiającego po wyznaczonym przez niego
dla uzupełnienia oferty terminie. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że zamawiający
zobowiązany był zatrzymać przystępującemu wadium.

Zamawiający zawiadomił wykonawców o odwołaniu 28 marca 2012 r. wzywając do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. PPHU Gwiazda pismem z 29
marca 2012 r. dnia 30 marca 2012 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.

Pismem z 2 kwietnia 2012 r. odwołujący uzupełniająco (powołując się na art. 190 ust.
1 Pzp) przesłał, w celu wykazania, że samoloty wymienione w poz. 3 do 10 załącznika nr 8
są „obciążone swoistą wadą formalną”, a zatem zamówienie zostało udzielone wykonawcy
niezdolnemu do realizacji zamówienia, kopię wystąpienia do Urzędu Lotnictwa Cywilnego z
29 marca 2012 r. i uzyskanej odpowiedzi (pismo z 30 marca 2012 r., znak: ULC – LOT –
2/0773-0019/01/12), mające potwierdzać zarzut odwołania.

Pismem z 5 kwietnia 2012 r. przystępujący uzupełnił swoje stanowisko w sprawie.
Podkreślił, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do wymaganego
potencjału technicznego tj. dysponuje - będzie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego -
lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym. Argumentował, iż nie rozumie zarzutów
odwołującego w zakresie oświadczenia PZL-Mielec Cargo sp. z o.o. z 27 lutego 2012 r.
Odwołujący w treści odwołania podniósł, iż złożone oświadczenie („zobowiązanie”) „nie jest
bezwarunkowe,
bo
jest
warunkowane
zawarciem
stosownej
umowy”.
Zdaniem
przystępującego przedstawione zobowiązanie nie jest warunkowe, bowiem uzależnia
udostępnienie lotniska wyłącznie od zawarcia przez przystępującego stosownej umowy o
zamówienie publiczne z zamawiającym. Podkreślił, iż zgodnie z piśmiennictwem i utrwaloną
linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wystarczającym jest, aby zobowiązanie
podmiotu trzeciego zapewniało udostępnienie zasobów na okres realizacji zamówienia, tym
samym, w chwili składania ofert, wykonawca nie musi dysponować danym zasobem. PZL -
Mielec Cargo sp. z o.o. w złożonym oświadczeniu zapewnił przystępującego, iż jeśli ten
podpisze z zamawiającym stosowną umowę na realizację zamówienia publicznego
polegającego na przeprowadzeniu akcji zrzutu szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów, to
przystępujący będzie mógł bezwarunkowo korzystać z lotniska bazowego i operacyjnego
PZL - Mielec Cargo sp. z o.o. Przystępujący zwrócił uwagę, że wskazana przez niego
wykładnia treści oświadczenia PZL-Mielec Cargo sp. z o.o. z 27 lutego 2012 r. jest w jego
ocenie właściwa, co w szczególności znajduje potwierdzenie w oświadczeniu PZL-Mielec
Cargo sp. z o.o., w którym spółka PZL-Mielec Cargo wyjaśniła, że zawarte w piśmie z 27
lutego 2012 r. stwierdzenie, iż istnieje możliwość korzystania z naszego lotniska oznacza, że
PZL-Mielec Cargo sp. z o.o. udostępnia PPHU Gwiazda swoje zasoby w postaci lotniska w
postępowaniu i wykonaniu zamówienia polegającego na wyłożeniu doustnej szczepionki
przeciwko wściekliźnie do uodparniania lisów rudych wolno żyjących. Dalej przystępujący
wskazał, iż nie zgadza się z twierdzeniem zawartym w treści odwołania, że w tym
postępowaniu został wyczerpany przez zamawiającego tryb jednokrotnego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
postępowaniu. Przystępujący wyraził pogląd, że został wezwany jedynie do przedstawienia
wykazu urządzeń, bowiem załączony do oferty załącznik nr 8 nie zawiera informacji o
sposobie dysponowania lotniskiem. Ponadto zamawiający przywołał ogólną treść siwz
zgodnie z którą, w przypadku korzystania z zasobów innych podmiotów, należy przedstawić
dowód na dysponowanie tymi zasobami. W tym miejscu przystępujący podkreślił, iż w
wezwaniu do uzupełnienia dokumentów zamawiający, co prawda, wskazał swoje
zastrzeżenia do treści zobowiązania, ale brak jest w nim wezwania do przedstawienia
nowego zobowiązania lub złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie treści złożonego
zobowiązania. Przystępujący wskazał, iż pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów
jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu, tym samym zamawiający jest zobowiązany
wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia w przypadku jego braku lub złożenia wyjaśnień, w
przypadku zastrzeżeń do jego treści. Przystępujący ponadto powołał treść Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy,
usługi (art. 47 ust. 2-48 ust. 2), wskazując, że wykonawca może, w stosownych sytuacjach
oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji
udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, np.
przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Z kolei na podstawie
art. 51 przywołanej dyrektywy instytucje zamawiające mogą wezwać wykonawców do
uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45 - 50 lub o ich
wyjaśnienie. Dokumenty wskazane w omawianej dyrektywie w art. 45 - 48 dotyczą
podmiotowej sytuacji kandydata lub oferenta, jego predyspozycji do prowadzenia
działalności gospodarczej, sytuacji finansowej i ekonomicznej, czy kwalifikacji technicznych i
zawodowych. Dyrektywa w ww. przepisach wskazuje dokumenty, które wykonawcy mają
obowiązek złożyć w celu potwierdzenia spełniania określonych warunków udziału w
postępowaniu. Na podstawie tych przepisów oferenci przedkładają również zobowiązanie
podmiotów trzecich do udostępnienia potencjału (art. 47 ust. 2-48 ust. 2 dyrektywy) - to jest
jeden z dokumentów, które oferenci przedkładają w celu potwierdzenia legitymowania się
odpowiednimi kwalifikacjami podmiotowymi, dlatego należałoby uznać, że również i taki
dokument podlegać będzie uzupełnieniu lub wyjaśnieniu. Przystępujący dodał, iż zgodnie z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 maja 2004 roku w sprawie stosowania
prawa Unii Europejskiej, warunkiem związania podmiotów przepisami dyrektywy jest
wdrożenie przepisów do krajowego porządku prawnego. Zaznaczył, iż zgodnie z ww. aktem
prawnym Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyznał dyrektywom w niektórych
przypadkach cechę bezpośredniej skuteczności, co oznacza, że jeżeli przepisy dyrektywy
nie zostały wdrożone do krajowego porządku prawnego (lub zostały transponowane w
sposób niewłaściwy - zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS), to w relacji podmiot -
państwo można się na nie powoływać wtedy, gdy są precyzyjne, bezwarunkowe oraz
nastąpił upływ terminu transpozycji dyrektywy do prawa krajowego. W opinii przystępującego
zamawiający, mając wątpliwości związane z treścią oświadczenia PZL-Mielec Cargo sp. z
o.o. z 27 lutego 2012 r., mógł wezwać go do złożenia przez niego wyjaśnień, czego jednak w
toku postępowania nie uczynił.
Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego dysponowania wystarczającą liczbą
spranych samolotów przystępujący oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w tym zakresie postawione w siwz. Przystępujący wyraził pogląd, że zgodnie z
Rozporządzeniem Komisji (WE) Nr 859/2008 r. z 20 sierpnia 2008 r. przewoźnicy lotniczy,
posiadający koncesje wydane w jedynym z państw Wspólnoty, mogą swobodnie świadczyć
przewozy lotnicze na terytorium UE i nie będą podlegać w tym zakresie żadnym dodatkowym
zezwoleniom lub upoważnieniom. W myśl postanowień OPS 1.165 Rozporządzenia Komisji
(WE) Nr 859/2008 r. z dnia 20 sierpnia 2008 r. punkt a) ppkt 2) leasing z załogą (wet lease)
— oznacza użytkowanie samolotu na podstawie certyfikatu AOC leasingodawcy. Ponadto
przystępujący wskazał, iż „zgodnie z OPS 1.165 Rozporządzenia Komisji (WE) Nr 859/2008
r. z dnia 20 sierpnia 2008 r. pkt b) ppkt 1) Dawanie w leasing z załogą (wet lease-out) -
Operator wspólnotowy dostarczający samolot z pełną załogą lotniczą innemu operatorowi
wspólnotowemu, zgodnie z rozporządzeniem Rady (EWC) nr 2407/92 z dnia 23 lipca 1992 r.
w sprawie przyznawania licencji przewoźnikom lotniczym (1), zachowujący wszystkie funkcje
i obowiązki określone w części C, pozostaje nadal operatorem samolotu”. Dalej
przystępujący stwierdził, iż powyższe znajduje poparcie w informacji Urzędu Lotnictwa
Cywilnego z 10 czerwca 2009 r. (kopia stanowi załącznik nr 2 do pisma przystępującego), w
której wyjaśnia się, iż „zgodnie z przepisami wspólnotowymi Wspólnotowi przewoźnicy
lotniczy mogą swobodnie korzystać ze statków powietrznych leasingowanych z pełna załogą,
zarejestrowanych we Wspólnocie”. Przystępujący podkreślił, iż zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z 5 listopada 2004 r. (Dz.U. Nr 262, poz. 2609) w sprawie
bezpieczeństwa eksploatacji statków powietrznych część B JAR-OPS 1.165 Leasing
samolotów pkt (a) ppkt (2) „Leasing z załogą (wet lease) - oznacza używanie samolotu na
podstawie Certyfikatu AOC przewoźnika, który oddaje samolot w leasing (Lessor)”. Zdaniem
przystępującego statki powietrzne wyszczególnione w pozycjach od 4 do 9 załącznika nr 8
„stanowią leasing z załogą (wet lease) i posiadają ważny Certyfikat wydany przez właściwy
organ Republiki Litewskiej”. W myśl przywołanych regulacji wystarczającym jest posiadanie
stosownego certyfikatu wyłącznie przez leasingodawcę. Leasingobiorca uprawniony jest do
korzystania ze statków powietrznych leasingodawcy na mocy certyfikatu leasingodawcy
wystawionego w innym kraju Wspólnoty Europejskiej. Odnośnie do statku powietrznego
wyszczególnionego w pozycji 3 załącznika nr 8 wyjaśnił, że stanowi on najem wraz z załogą i
posiada ważny certyfikat AWC wydany na podmiot wynajmujący (kopia stanowi załącznik do
pisma przystępującego). Wobec powyższego, zdaniem przystępującego, zarzuty
odwołującego odnośnie braku możliwości dopuszczenia do ruchu lotniczego statków
powietrznych określonych w pozycjach od 3 do 9 załącznika nr 8 nie znajdują poparcia w
obowiązujących regulacjach prawnych.

Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi wyłożenia doustnej
szczepionki przeciwko wściekliźnie do uodparniania lisów rudych wolno żyjących z samolotu
na obszarze województwa małopolskiego (pkt III siwz). Zrzuty mają być wykonane w czasie
max. 5 dni (pkt VI.2 c) tiret czwarty).Zamawiający w pkt. VI.2 c) siwz postanowił, że warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp zostanie uznany za
spełniony, gdy wykonawca wykaże dysponowanie lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub
operacyjnym (tiret drugi) oraz „wystarczającą ilością sprawnych samolotów” (tiret trzeci). W
pkt. VI. 6 siwz zamawiający wskazał, że ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu dokonywana będzie w formule spełnia – nie spełnia, w oparciu o dokumenty
załączone do oferty, a których wykaz zawiera pkt VII siwz. Zamawiający wymagał w pkt. VII.
1 c), aby wraz z ofertą, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wykaz narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usługi w celu realizacji
zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami – załącznik nr 8
do siwz. Jeśli wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, zobowiązany jest to
udowodnić zamawiającemu. W szczególności poprzez przedstawienie pisemnego
zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji tych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (pkt VII. 9 siwz).Obowiązek złożenia wraz
z ofertą dokumentów wymienionych w pkt. VII siwz potwierdza pkt XI. 2 siwz. Zamawiający w
siwz nie określił, iloma samolotami wykonawca ma dysponować, w celu wykazania, że
spełnia określony w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp warunek udziału w postępowaniu.

Termin składania ofert minął dnia 1 marca 2012 r., g.12.00.

Wykonawca PPHU Gwiazda złożył wraz z ofertą:
- datowany na 28 lutego 2012 r. załącznik nr 8 – wykaz narzędzi i urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy usługi w celu realizacji zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami (k. 25 oferty). W kolumnie: wykaz narzędzi i urządzeń podano
9 samolotów, w tym w dwóch pierwszych wierszach samoloty będące własnością PPHU
Gwiazda, w wierszu trzecim samolot będący w dyspozycji przystępującego na podstawie
umowy najmu oraz w 6 kolejnych wierszach – 6 samolotów, w odniesieniu do których
wskazano, jako podstawę dysponowania, leasing; w wykazie nie wymieniono
lotniska/lądowiska bazowego lub operacyjnego;
- oświadczenie PZL – Mielec Cargo sp. z o.o. (zarządzającego lotniskiem w Mielcu) z 27
lutego 2012 r., w którym podmiot ten oświadczył, że „istnieje możliwość korzystania z
lotniska jako lotniska bazowego i operacyjnego przez statki powietrzne firmy GWIAZDA –
PPHU z siedzibą w Pruszczu Gdańskim oraz przez instytucje z powyższą firmą
współpracujące w celu organizacji akcji zrzutu szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów po
zawarciu stosownej umowy”.

Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wystosował do PPHU
Gwiazda pismo z 7 marca 2012 r. o treści: „ (...) Zamawiający wzywa do uzupełnienia w
terminie do dnia 12.03.2012 r. do godz.12.00 dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu:
1. Wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usługi w celu realizacji
zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami – zał. nr 8
do siwz, w którym to wykazie należy zamieścić informacje o lotnisku/lądowisku
bazowym lub operacyjnym. W przypadku korzystania z zasobów innych podmiotów
dowodu na dysponowanie tymi zasobami, w szczególności poprzez przedstawienie
pisemnego zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji tych
zasobów na okres korzystania z ich przy wykonywaniu zamówienia. Wykonawca w
załączonym do oferty wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy nie
zamieścił informacji o tym czy dysponuje lotniskiem/lądowiskiem, a także o sposobie
dysponowania nim (...)”. Dalej zamawiający w cytowanym piśmie przytoczył
postanowienie pkt. VII.9 siwz i wskazał, że (...) Załączone do oferty oświadczenie nie
potwierdza, że wykonawca będzie dysponował lotniskiem. Informuje tylko, że istnieje
możliwość udostępnienia tego lotniska, co nie jest jednoznaczne z faktem
zapewniania możliwości korzystania z tego lotniska”.

W odpowiedzi przystępujący złożył załącznik nr 8 datowany na 28 lutego 2012 r. zawierający
w pozycji 10 tabeli „LOTNISKO EMPL – MILELEC Zasób innego podmiotu” (brak adnotacji o
dacie wpływu oświadczenia do zamawiającego). Faksem dnia 13 marca 2012 r. wpłynęło do
zamawiającego oświadczenie przystępującego, że „nie dysponuje innymi dokumentami
mogącymi świadczyć o dysponowaniu lotniskiem w wyznaczonym, do wykonania zadania
terminie”.

Zamawiający dokonał oceny złożonych przez przystępującego dokumentów uznając
„za wystarczające załączone do oferty oświadczenie PZL Mielec Cargo sp. z o.o., jako
gwarancję dysponowania przez wykonawcę lotniskiem bazowym na czas wykonania
przedmiotu zamówienia” (notatka nr 2 z 15 marca 2012 r.).

Dnia 19 marca 2012 r. faksem zamawiający (pismem z 19 marca 2012 r.) zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez PPHU Gwiazda.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony
prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Status uczestnika postępowania
uzyskał
PPHU
Gwiazda
skutecznie
zgłaszając
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

I.

Dokonując
oceny
podniesionych
w
odwołaniu
zarzutów
na
podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie - potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1
pkt 3 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Zamawiający błędnie
uznał, iż wybrany wykonawca po uzupełnieniu swojej oferty w trybie art. 26 ust.3 ustawy (na
wezwanie zamawiającego z 7 marca 2012 r.) wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, którego opis sosobu oceny został sformułowany w pkt. VI.1 c) tiret drugi siwz
(dysponowanie lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym).

Osią sporu jest, czy oświadczenie MZL Mielec sp. z o.o. (dalej: „PZL Mielec”) z 27
lutego 2012 r., załączone do oferty odwołującego, dowodzi udostępnienia przez PZL Mielec
przystępującemu lotniska w celu realizacji zamówienia, stanowiąc pisemne zobowiązanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp oraz, jeśli nie – to czy wezwanie zamawiającego z 7
marca 2012 r., odnosiło się także do zobowiązania PZL Mielec z 27 lutego 2012 r. (podmiot
trzeci) załączonego do oferty przystępującego.

Odnosząc się do tak zakreślonych ram sporu należy wyrazić pogląd, iż zgodnie z art.
26 ust. 2b ustawy wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, o ile udowodni zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia Jednym ze środków dowodowych przewidzianych
przez komentowany przepis jest pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby
do ich oddania wykonawcy do dyspozycji na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia (tak też: wyrok KIO z 25 października 2011 r., sygn. akt KIO 2213/11).
Ustawodawca pozostawił woli i decyzji podmiotów współpracujących (wykonawcy
uczestniczącemu w postępowaniu i osobie trzeciej, na której zasobach on polega) określenie
charakteru prawnego wzajemnych stosunków ich łączących. Wskazane jako przykładowe
oświadczenie ma potwierdzić istnienie relacji o charakterze prawnym pomiędzy podmiotem
udostępniającym swoje zasoby, a wykonawcą polegającym na tych zasobach, w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykorzystania tych zasobów
w realizacji zamówienia. Tym samym każdy dokument, który potwierdza zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów, w celu wykorzystania ich do realizacji
przedmiotu zamówienia, należy uznać za wystarczający, przy czym odnośnie oświadczenia
mającego stanowić zobowiązanie podmiotu trzeciego, niezbędne jest zachowanie formy
pisemnej w rozumieniu art. 14 Pzp w zw. z art. 78 § 1 kc (tak też: wyrok KIO z 10 lutego
2012 r., sygn. akt KIO 163/11 oraz KIO 164/11). Oświadczenie podmiotu trzeciego, aby
mogło być uznane za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi
zatem posiadać zarówno stosowną treść, z której będzie wynikało, że podmiot ten
zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy określonych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę pisemną oraz dla swej skuteczności musi także
zostać złożone przez osobę/osoby uprawnione do reprezentowania podmiotu trzeciego w
powyższym zakresie. Dalej wymaga także zauważenia, iż zarówno zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia wykonawcy określonych zasobów, jak też inne dowody, służą
potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Tym samym
w sytuacji ustalenia, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, także w przypadku, gdy powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego,
zamawiający jest zobowiązany - po uprzednim wezwaniu wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3
ustawy - do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy.

Przechodząc do oceny załączonego do oferty przystępującego oświadczenia PZL
Mielec zgodzić się należy z odwołującym, iż dokument ten nie dowodzi udostępnienia
przystępującemu przez PZL – Mielec lotniska na okres korzystania z niego przy realizacji
przedmiotowego zamówienia. PZL – Mielec oświadczyło, że „istnieje możliwość korzystania
z lotniska” przez statki powietrzne przystępującego, w celu organizacji akcji zrzutu
szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów po zawarciu stosownej umowy. Zamawiający
prawidłowo ocenił ten dokument podkreślając w wezwaniu z 7 marca 2012 r., że nie stanowi
on potwierdzenia dysponowania przez przystępującego lotniskiem, lecz informację, że
istnieje możliwość udostępnienia tego lotniska, co nie jest jednoznaczne z faktem
zapewniania możliwości korzystania z tego lotniska. Z dokumentu tego niewątpliwie nie
wynika wiążące PZL – Mielec zobowiązanie, że – w celu wykonania przez przystępującego
przedmiotowego zamówienia – udostępni mu swoje lotnisko. Oświadczenie PZL – Mielec ma
wyłącznie charakter niewiążącej deklaracji, a to – w świetle art. 26 ust. 2b Pzp – za mało,
aby mogło stanowić dowód udostępnienia przez podmiot trzeci swojego zasobu w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, udostępnienie bowiem musi mieć
realny, rzeczywisty charakter, a nie stanowić wyraz intencji czy dobrej woli podmiotu
trzeciego, z którego zasobów wykonawca biorący udział w postępowaniu chce korzystać.
Zatem trafnie podniósł odwołujący, iż przystępujący składając wraz z ofertą oświadczenie
PZL – Mielec z 27 lutego 2012 r. - nie wykazał dysponowania zasobami tego podmiotu
trzeciego.
Jeśli tak, to do rozstrzygnięcia pozostaje, czy pismem z 7 marca 2012 r. zamawiający
wezwał (w trybie art. 26 ust. 3 Pzp) przystępującego do uzupełnienia dowodu dysponowania
lotniskiem udostępnionym przez PZL – Mielec

W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, iż stosownie do przepisu art. 26 ust. 3 Pzp
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Izba stoi na stanowisku, iż dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w tym dowodzące dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego na podstawie
art. 26 ust. 2b Pzp, należy zaliczyć do katalogu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
zdanie 1 ustawy, co przesądza o stosowaniu do nich art. 26 ust. 3 ustawy (tak też wyro KIO
z 14 listopada 2011 r., sygn. akt KIO 2248/11 i 2249/11).

Wziąwszy powyższe pod uwagę pozostaje dokonać analizy treści wezwania
skierowanego do przystępującego 7 marca 2012 r. Prowadzi ona do jednoznacznego
wniosku, że zamawiający wezwał do uzupełnienia zarówno wykazu urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy usługi, w celu realizacji zamówienia oraz informacji o podstawie
dysponowania tymi zasobami (załącznik nr 8) precyzując, iż w wykazie „(...) należy
zamieścić informacje o lotnisku/lądowisku bazowym lub operacyjnym (...), a „(...) W
przypadku korzystania z zasobów innych podmiotów” wezwał do przedstawienia „(...)
dowodu na dysponowanie tymi zasobami, w szczególności poprzez przedstawienie
pisemnego zobowiązania (...).” Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca „(...) w załączonym do
oferty wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy nie zamieścił informacji o tym
czy dysponuje lotniskiem/lądowiskiem, a także o sposobie dysponowania nim (...).Załączone
do oferty oświadczenie nie potwierdza, że wykonawca będzie dysponował lotniskiem.
Informuje tylko, że istnieje możliwość udostępnienia tego lotniska, co nie jest jednoznaczne z
faktem zapewniania możliwości korzystania z tego lotniska”. Odnosząc się do treści pisma
zamawiającego z 7 marca 2012 r. Izba stoi na stanowisku, że jednoznacznie wskazuje na
nieprawidłowości i braki w załączniku nr 8 złożonym wraz z ofertą przystępującego, jak i
zawiera wprost stwierdzenie, że gdy wykonawca korzysta z zasobów innych podmiotów
zobowiązany jest przedstawić zamawiającemu dowód na dysponowanie tymi zasobami, w
szczególności poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania. Zamawiający precyzyjnie
wyjaśnił, że załączone do oferty oświadczenie nie potwierdza, że wykonawca będzie
dysponował lotniskiem, lecz informuje tylko o możliwości udostępnienia tego lotniska, co nie
jest jednoznaczne z faktem zapewniania możliwości korzystania z tego lotniska. Zatem rację
ma odwołujący twierdząc, że pismem z 7 marca 2012 r. zamawiający wezwał
przystępującego do uzupełnienia dowodu udostępnienia przez podmiot trzeci swojego
zasobu (lotniska/lądowiska), gdy przystępujący będzie korzystał z zasobu podmiotu
trzeciego.

Konsekwencją zaprezentowanego stanowiska jest przyjęcie, że - respektując
akceptowaną jednolicie w orzecznictwie, a wywodzoną z art. 7 ust. 1 Pzp, zasadę
jednokrotnego wzywania wykonawcy przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia danego dokumentu w danym (określonym) zakresie – ponowne wezwanie
nie jest dopuszczalne. Stąd Izba nakazała wykluczenie przystępującego z postępowania,
gdyż nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowania określonego w art. 22 ust.
1 pkt 3 Pzp (dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym) Pzp, którego opis
sposobu oceny sformułował zamawiający w pkt. VI 2 c) tiret drugi siwz. Zważywszy
powyższe Izba stwierdza uchybienie przez zamawiającego przepisowi art. 22 ust.1 pkt 3 Pzp
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazującym wykluczyć z postępowania wykonawcę, który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ciężar udowodnienia spełniania
warunków udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę. Powinien on – na podstawie
dokumentów wymaganych przez zamawiającego w siwz oraz ewentualnie korzystając z
instytucji opisanej w art. 26 ust. 2b Pzp – spełniania warunków wykazać. Zamawiający nie
jest uprawniony, aby domniemywać, na podstawie innych okoliczności (np. doświadczenia w
dotychczasowej współpracy), że wykonawca warunki spełnia i podoła realizacji zamówienia.
Takie działanie należy zakwalifikować jako niedopuszczalne i uchybiające art. 7 ust. 1 Pzp.
Dodać trzeba, że Izba nie mogła oprzeć rozstrzygnięcia o treść złożonego na rozprawie
przez przystępującego oświadczenia PZL- Mielec, w którym podmiot ten interpretując treść
swojego oświadczenia załączonego do oferty z 27 lutego 2012 r. wyjaśnił, że „stwierdzenie,
iż istnieje możliwość korzystania z naszego lotniska oznacza, że „PZL – Mielec” Cargo Sp. z
o.o. udostępnia GWIAZDA – PPHU z siedzibą w Pruszczu Gdańskim swoje zasoby w
postaci lotniska w postępowaniu i wykonaniu zamówienia nt. wyłożenia doustnej szczepionki
przeciwko wściekliźnie do uodparniania lisów rudych wolno żyjących”. Uwzględnienie treści
tego dokumentu – w istocie stanowiącego nowe oświadczenie PZL – Mielec (wykraczające
poza wyjaśnienie treści oświadczenia z 27 lutego 2012 r.) nie jest dopuszczalne, gdyż
prowadziłoby do obejścia zasady jednokrotnego wzywania przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto – jak wynika z art. 26
ust. 3 Pzp – dokumenty, do których odnosi się ten przepis, składane są zamawiającemu,
który następnie dokonując ich oceny, podejmuje stosowne decyzje w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Izba nie jest uprawniona, aby zastępować zamawiającego w tej
kwestii.

Nieuprawnione zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania i dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej złożonej przez niego oferty, narusza zasady wyrażone w art. 7
ust. 1 i 3 Pzp, gdyż zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

II.
Pozostałe zarzuty odwołania nie zostały przez Izbę uwzględnione. Odnosząc się do
nich kolejno należy wskazać, jak niżej:

Co do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 3 w związku z art.
26 ust.2b ustawy przez błędne uznanie, iż wybrany wykonawca po uzupełnieniu swojej oferty
w trybie art. 26 ust.3 ustawy (na wezwanie zamawiającego z 7 marca 2012 r.) spełnia
nałożone w pkt. VI.1 c), tiret trzeci, warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wymaganego potencjału technicznego, tj. dysponowania wystarczającą ilością sprawnych
samolotów, Izba podkreśla, iż kluczowe znaczenie dla jego rozstrzygnięcia przyznać należy
treści siwz. Innymi słowy niezbędnym jest przesądzenie, czy zamawiający w siwz określił
(przy założeniu, że zrzuty mają być wykonane w ciągu 5 dni – pkt VI.2 c) tiret czwarty siwz)
liczbę samolotów, którą ma dysponować wykonawca, w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu określonego art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp.

W kontekście przedstawionego zarzutu należy zwrócić uwagę, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, których opis sposobu spełniania
określił zamawiający w siwz, złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego
opisanymi w siwz, a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny
ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i
oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył
zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych
ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej
wyartykułowane w siwz oczekiwania. Izba podziela w tej kwestii stanowisko Sądu
Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga
23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”. Trzeba przede wszystkim w tym
miejscu powołać naczelną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp nakazującą zamawiającemu
przygotowywać i przeprowadzić postępowanie z zachowaniem uczciwej konkurencji i równo
traktując wykonawców. W świetle tej zasady należy dokonywać także interpretacji siwz. Siwz
jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z
jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania,
które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, jak również opisuje
sposób oceny warunków udziału w postępowaniu, z drugiej zaś – granice, w jakich może
poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert oraz analizując spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Trzeba podkreślić zasadnicze reguły, którymi
zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując badania i oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim nie wolno mu dokonywać oceny w
sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co
służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że ocena, czy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, zostanie dokonana wyłącznie w odniesieniu do
wyartykułowanych w siwz wymagań zamawiającego (podobnie przykładowo w wyroku KIO z
dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2623/10 oraz w wyroku z dnia 29 lipca 2011, sygn. akt
KIO 1514/11).

Przyjmując za podstawę dalszych rozważań podkreślone przez Izbę znaczenie siwz dla
należytego zbadania, czy przystępujący spełnia opisane w siwz warunki udziału w
postępowaniu w kwestionowanym przez odwołującego zakresie, trzeba odnieść się do treści
tego dokumentu sporządzonego przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu w
zakresie adekwatnym rozpoznawanego zarzutu.

Brzmienie siwz, w szczególności pkt. VI.2 c) tiret trzeci siwz wprost stanowi, że warunek
zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wykaże dysponowanie „wystarczającą”. W
celu wykazania spełniania tego warunku należało wraz z ofertą złożyć załącznik nr 8 (pkt VI.
6 siwz w zw. z pkt. VII. 1 c) oraz pkt. XI. 2 siwz). Zamawiający w siwz nie określił, iloma
samolotami wykonawca ma dysponować, w celu wykazania, że spełnia określony w art. 22
ust. 1 pkt 3 Pzp warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał, aby była do liczba
„wystarczająca”, pozostawiając tym samym decyzji wykonawcy, ile samolotów będzie mu
niezbędnych do realizacji zamówienia. W konsekwencji stwierdzić trzeba, iż wskazanie w
załączniku nr 8 do oferty przystępującego dwóch samolotów stanowiących jego własność
(dwa pierwsze wiersze tego załącznika) czyni zadość wymaganiom zamawiającego
postawionym w siwz. Przystępujący potwierdził na rozprawie, iż jest w stanie wykonać
zamówienie zgodnie z siwz przy użyciu tych samolotów. Odwołujący natomiast w odwołaniu
nie kwestionował możliwości realizacji zamówienia przy wykorzystaniu tych dwóch
samolotów. Nie przedstawił także żadnych dowodów mających potwierdzać, że jest to
obiektywnie niewykonalne. W konsekwencji stwierdzić trzeba, że zamawiający prawidłowo
ocenił, że przystępujący wykazał dysponowanie wystarczającą liczbą samolotów. Biorąc
powyższe pod uwagę Izba pominęła dowody przedstawiane w celu wykazania, że samoloty
użytkowane na podstawie leasingu nie mogą być wykorzystywane przez przystępującego w
polskiej przestrzeni powietrznej. Okoliczność ta pozostaje bez znaczenia w świetle treści
siwz ustalonej przez Izbę.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3
ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, gdyż PPHU Gwiazda, składając ofertę i
oświadczając, że będzie dysponował określonymi samolotami oraz, że nie będzie w związku
z tym polegał na zasobach podmiotów trzecich, podał nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania Izba wskazuje, że zamawiający zobowiązany jest do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdy
łącznie wystąpią dwie przesłanki: złożono nieprawdziwe informacje i mają one lub mogą
mieć wpływ na wynik postępowania. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego
twierdzenia wywodzi skutek prawny domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania
(art. 190 ust. 1 Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego
przepisu powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust.
1 ustawy, nie zostaną zachowane. Teza ta znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego,
że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób
nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że
ich złożenie miało (aktualnie także mogło mieć) wpływ na wynik postępowania. Na gruncie
rozpoznawanej sprawy ciężar dowodu złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływu na
wynik postępowania spoczywa na odwołującym.

Analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego, w świetle przedstawionej przez Izbę
wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie daje podstaw do stwierdzenia, iż przystępujący
złożył nieprawdziwe informacje, że będzie dysponował określonymi samolotami oraz, że nie
będzie w związku z tym polegał na zasobach podmiotów trzecich. Odwołujący nie wykazał,
że oświadczenie przystępującego, że będzie dysponował wymienionymi w załączniku nr 8
samolotami, jest nieprawdziwe. Nie został przedstawiony przez odowłująego żaden dowód
na to, że przystępujący nie dysponuje wskazanymi w tym załączniku samolotami na
podstawie umów leasingu czy najmu. Ponadto, nawet gdyby oświadczenie przystępującego
było w tym zakresie nieprawdziwe, okolicznośc ta pozostałaby bez wpływu (choćby
potencjalnego) na wynik postępowania, gdyż dwa samoloty, stanowiące własność
przystępującego, były wystarczające dla wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisnego w pkt. VI.2 c) tiret trzeci siwz.

Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy przez
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy na skutek błędnego przyjęcia, iż ten
wykonawca (a już na pewno po uzupełnieniu swojej oferty w trybie art. 26 ust.3 ustawy na
wezwanie z dnia 7 marca 2012 r.) potwierdził złożonymi dokumentami i oświadczeniami
postawione warunki udziału w tym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę wykładnię art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przedstawioną przez Izbę powyżej
wymaga podkreślenia, że należy odróżnić niewykazanie przez przystępującego spełnienia
warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VI.2 c) tiret drugi siwz, od złożenia przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji. Ustawodawca wprost w art. 26 ust.3 Pzp przewidział
sytuacje, w których wykonawca przedkłada wraz z ofertą dokumenty i oświadczenia
zawierające błędy (podobnie wyrok KIO z 20 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 49/12).
Przystępujący w uzupełnionym załączniku nr 8 wskazał, że będzie dysponował lotniskiem
stanowiącym zasób podmiotu trzeciego – PZL – Mielec. Ocena zobowiązania podmiotu
trzeciego nie pozwala na stwierdzenie, że przystępujący na zasadach opisanych ustawą
udowodnił fakt dysponowania tym zasobem, co jednak nie oznacza, że podał w tej kwestii
nieprawdziwą informację. Co najwyżej uprawnione jest twierdzenie, że nie wykazał
dysponowania lotniskiem, tym samym nie udowodnił, że spełnia opisany w pkt. VI.2 c) tiret
drugi warunek, co skutkuje koniecznością wykluczenia go z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp (argumentacja Izby do pkt. 1 uzasadnienia).

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 i
3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał, iż
spełnia warunki udziału w tym postępowaniu nalezy stwierdzić, że odwołujący nie udowodnił
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, nie wskazał bowiem na
żadne okoliczności faktyczne wskazujące na dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty
na podstawie kryteriów oceny ofert innych niż określonych w siwz.

Ostatnim zarzutem podlegającym rozpoznaniu przez Izbę, jest zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, „wobec podejrzenia i
domniemania, iż uzupełnienie dokumentów dla potwierdzenia warunków uczestnictwa w tym
postępowaniu przez przystępującego nastąpiło po wyznaczonym przez zamawiającego
terminie”. W konsekwencji zamawiający zdaniem odwołującego niezasadnie zaniechał
zatrzymania wadium.

Odnosząc się do powyższego trzeba wskazać, że zarówno zamawiający, jak i przystępujący
w toku rozprawy oświadczyli, że załącznik nr 8 został złożony w terminie. Odwołujący nie
udowodnił, aby było inaczej. Sformułował swój zarzut w oparciu o domniemania, nie
wykazując żadnej inicjatywy dowodowej mającej prowadzić do potwierdzenia tego zarzutu.
Tym samym także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 46 ust. 4a ustawy w zw. z
art. 26 ust. 3 Pzp Izba oceniła, jako bezzasadny.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:

..........................................

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27