rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-01-16
rok: 2012
data dokumentu: 2013-01-16
rok: 2012
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2934/12
KIO 2934/12
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2012 r. przez wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Rzeszowski,
ul. Rejtana 16c, 35-959 Rzeszów w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa oraz
uruchomienie sprzętu medycznego dla Wydziału Medycznego UR w ramach projektu
Przyrodniczo – medycznego centrum badań innowacyjnych”
przy udziale wykonawcy G………… P…………… prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą ELEKTRO MED G…………. P……………, ul. Zabierzowska 11, 32-005
Niepołomice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31.12.2012 r. przez wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Rzeszowski,
ul. Rejtana 16c, 35-959 Rzeszów w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa oraz
uruchomienie sprzętu medycznego dla Wydziału Medycznego UR w ramach projektu
Przyrodniczo – medycznego centrum badań innowacyjnych”
przy udziale wykonawcy G………… P…………… prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą ELEKTRO MED G…………. P……………, ul. Zabierzowska 11, 32-005
Niepołomice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 8, nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny oferty wykonawcy G………… P………… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ELEKTRO MED G……….. P……………., ul. Zabierzowska 11,
32-005 Niepołomice, w tym nakazuje wykluczenie tego wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz nakazuje dokonanie ponownie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 8
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Uniwersytet Rzeszowski,
ul. Rejtana 16c, 35-959 Rzeszów i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics
Polska Spółka z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego - Uniwersytet Rzeszowski, ul. Rejtana 16c, 35-959
Rzeszów na rzecz Odwołującego - Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione w związku z zastępstwem przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz
wpisem od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2934/12
Zamawiający – Uniwersytet Rzeszowski, ul. Rejtana 16c, 35-959 Rzeszów prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Dostawa oraz uruchomienie sprzętu medycznego dla Wydziału Medycznego UR w ramach
projektu Przyrodniczo – medycznego centrum badań innowacyjnych”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 01.10.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE.
W dniu 05.10.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE
Nr 2012/S 192-315768.
Izba ustaliła, iż odwołanie dotyczy części nr 8 zamówienia obejmującej dostawę
automatu do wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ.
W dniu 20.12.2012 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
31.12.2012 r. wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań)
Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołanie dotyczy części 8 zamówienia.
Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności Zamawiającego polegających
na:
1) dokonaniu wyboru oferty G…………. P………….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Elektro Med G………… P………………;
2) zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Elektro Med;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Elektro Med;
4) zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności (zaniechania) zostały
dokonane bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i zaniechania zastosowania art. 7
ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 91 ust. 1 ustawy, co z kolei
doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę, na którą składają się koszty
przygotowania oferty oraz nieuzyskany dochód z tytułu wykonania umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. Wykluczenia Elektro Med z postępowania;
4. Odrzucenia oferty Elektro Med;
5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
(dotyczące części nr 8) zostało przekazane Odwołującemu w dniu 20 grudnia 2012 r. w
sposób określony w art. 27 ust. 2 Pzp, toteż termin zawity do wniesienia odwołania wskazany
w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem
na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu jest dostawa oraz uruchomienie sprzętu medycznego dla Wydziału
Medycznego UR w ramach projektu PRZYRODNICZO-MEDYCZNE CENTRUM BADAŃ
INNOWACYJNYCH. Zamówienie zostało podzielone na 23 części. Przedmiotowe odwołanie
dotyczy Części nr 8 - automat do wykonywania badań immunohistochemicznych i
hybrydyzacji in situ.
I. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Elektro Med z postępowania.
Zgodnie z opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (rozdział III pkt 2 poz. 1 SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunku udziału w postępowaniu, w szczególności dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uzna, że powyższy warunek jest spełniony,
gdy wykonawca oświadczy, że posiada wiedzę i doświadczenie pozwalające na prawidłową
realizację zamówienia oraz wykaże, że w okresie 3 lat przed terminem składnia ofert, a jeżeli
okres działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie - wykonał co najmniej 1 dostawę
aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia (np. aparaty do wykonywania badań
immunohistochemicznych, hybrydyzacji in situ) na wartość co najmniej 90.000,00 zł
(dziewięćdziesiąt tysięcy złotych) netto (Część nr 8).
Dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
Części nr 8 przedmiotu zamówienia to: wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (rozdz. III ust. 2 pkt 1 SIWZ),
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu,
wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, m.in. referencie, protokoły odbioru
bez zastrzeżeń.
a) Odwołujący podnosi, że wykonawca Elektro Med nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia:
Uzasadniając powyższe wskazał, że wykonawca Elektro Med w wyniku uzupełnienia
dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy złożył wykaz dostaw
obejmujący jedną pozycję, tj. dostawę odczynników, której dodatkowym elementem była
dzierżawa aparatu Autostainer 480S. Abstrahując chwilowo od dalszych zastrzeżeń
dotyczących kwestii braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Elektro Med, podkreślił, że dostawa, na która powołuje się wykonawca Elektro Med nie
stanowi dostawy aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia (np. aparaty do
wykonywania badań immunohistochemicznych, hybrydyzacji in situ) na wartość co najmniej
90.000,00 zł (dziewięćdziesiąt tysięcy złotych) netto. Skoro bowiem przedmiotem zamówienia
w niniejszym postępowaniu jest dostawa i uruchomienie automatu do wykonywania badań
immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ (Część nr 8), zaś Zamawiający uzna, że
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia jest spełniony, jeżeli wykonawca wykonał co
najmniej 1 dostawę aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia (np. aparaty do
wykonywania badań immunohistochemicznych. hybrydyzacji in situ) na wartość co najmniej
90.000,00 zł (dziewięćdziesiąt tysięcy złotych) netto, to w konsekwencji dostawa
odczynników (której dodatkowo towarzyszy dzierżawa aparatu Autostainer 480S) nie może
zostać uznana za dostawę aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia. Przedmiot
zamówienia został szczegółowo opisany w załączniku nr la do SIWZ. Aparat Autostainer
480S, na którego dzierżawę powołuje się Elektro Med nie jest podobny do automatu do
wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ stanowiącego Część nr 8
przedmiotu zamówienia. Otóż aparat Autostainer 480S: wykonuje tylko barwienia IHC; nie
wykonuje barwień ISH; nie wykonuje wszystkich etapów barwienia automatycznie na
pokładzie aparatu (deparafinizacja jest manualna poza aparatem); nie zabezpiecza tkanki
przed wysychaniem na żadnym etapie barwienia; ma toksyczne odpady, które należy
utylizować. Również z tego względu, zdaniem Odwołującego aparat ten nie jest podobny do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż bacząc na powyższe należy stwierdzić, że wspomniana
dostawa nie potwierdza posiadania przez Elektro Med wiedzy i doświadczenia w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu,
bowiem przedmiot tej dostawy nie obejmuje aparatury podobnej do przedmiotu niniejszego
zamówienia (aparat do wykonywania badań immunohistochemicznych. hybrydyzacji in situ),
lecz odczynniki.
Odwołujący podniósł, że z ostrożności, warunkowo zakładając, że dzierżawa aparatu
Autostainer 480S towarzysząca dostawie odczynników może zostać uznana za dostawę
"aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia" należy podnieść, że wartość takiej dostawy
nie osiąga kwoty 90.000,00 zł netto. Dotychczasowe spostrzeżenia należy bowiem powiązać
z wartością dostawy powołanej przez Elektro Med, która w części obejmującej dzierżawę
aparatu nie osiąga wartości wymaganej w SIWZ, tj. 90.000,00 zł netto. Wartość referencyjnej
dostawy dotyczy bowiem samych odczynników, zaś wysokość czynszu za dzierżawę aparatu
Autostainer 480S z całą pewnością nie osiąga kwoty minimum 90.000,00 zł netto. Nic innego
nie wynika również z dokumentów złożonych wraz z wykazem (umowa, protokół
przekazania).
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że wspomniana dostawa nie
potwierdza posiadania przez Elektro Med wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a to dlatego, że
wykonawca Elektro Med nie wykazał, że wartość czynszu dzierżawy aparatu Autostainer
480S wynosi minimum 90.000.00 zł netto.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że osobnym zagadnieniem jest
potwierdzenie, że dostawa wymieniona w wykazie została wykonana lub jest wykonywana
należycie. W tej kwestii należy zauważyć, że w ofercie Elektro Med brakuje dokumentu
potwierdzającego, że dostawa odczynników (wraz z dzierżawa aparatu Autostainer 480S)
została wykonana lub jest wykonywana należycie. Dokumenty złożone przez Elektro Med, tj.
umowa z odbiorcą oraz protokół przyjęcia dostawy nie mogą bowiem stanowić dowodu
należytego wykonania tej dostawy w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.
U. Nr 226, poz. 1817). Umowa może służyć jedynie co najwyżej do określenia przedmiotu i
wartości świadczenia. Z kolei protokół przyjęcia potwierdza jedynie, że świadczenie zostało
wydane odbiorcy. Treść omawianego protokołu przyjęcia nie zawiera jednak żadnej wzmianki
o jakości czy prawidłowości otrzymanego świadczenia, innymi słowy brak jest oświadczenia
odbiorcy, że dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie. Protokół ten
potwierdza jedynie dokonanie czynności faktycznej, jaką jest przyjęcie przedmiotu
świadczenia z rąk wykonawcy, zaś ocena czy dostawa została wykonana należycie jest
kwestią następczą. Dopiero jasne oświadczenie odbiorcy wskazujące na pozytywną ocenę
realizowanej lub zrealizowanej dostawy może stanowić potwierdzenie jej należytego
wykonania lub wykonywania.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzonym wyrokami sądów
powszechnych uznaje się, że treść dokumentów składanych w celu potwierdzenia, że
dostawy lub usługi ujęte w wykazie zostały należycie wykonane musi potwierdzać
okoliczność, na którą są one składane. Należytego wykonania danej dostawy nie można
wywodzić jedynie z oświadczenia odbiorcy poświadczającego, iż dostawa została odebrana.
W wyroku z dnia 26 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 514/12) Izba uznała, że dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia, mogą być referencje lub inne dokumenty
np. protokoły odbioru, dowody dostawy, faktury zakupu, itp., pod warunkiem, że "stanowią
one poświadczenie należytej realizacji dostawy". W przedmiotowej sprawie, wykonawca
Elektro Med nie przedstawił dokumentu, z którego treści wynikałoby, że należycie zrealizował
dostawę ujętą w złożonym przez siebie wykazie.
Należytego wykonania dostawy nie można domniemywać, czy uprawdopodabniać. Z
treści przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wynika bowiem, że załączone
dokumenty muszą potwierdzać, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Okręgowy w Bydgoszczy, który wskazując
na charakter prawny dokumentów wymienionych w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
wyjaśnił, że "dokument referencyjny musi posiadać treść, niezależnie czy w postaci
stwierdzenia wprost czy też opisowy, ale pozwalający na wyciągniecie wniosku wynikającego
z przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 cytowanego rozporządzenia o należytym wykonaniu lub
wykonywaniu dostawy lub usługi. " (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 23
października 2012 r., sygn. akt: VIII Ga 137/12).
Co więcej, bieżący dorobek orzecznictwa wskazuje, że nie można zaakceptować
poglądu, iż dokument na potwierdzenie należytego wykonania dostawy, usługi można
zdyskwalifikować tylko gdy istnieje kontrdokument (tj. taki dokument, który potwierdzi, że
usługi lub dostawy nie zostały wykonane należycie). Zdaniem Izby: "dokument taki można
również zakwestionować, jeżeli jego treść nie wypełnia wymogu potwierdzenia należytego
wykonania dostawy, usługi." (wyrok KIO z dnia 2 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1263/12).
Ponadto, w cytowanym wyżej wyroku Sąd Okręgowy w Bydgoszczy orzekł, iż ocena
przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane "sprowadzająca się do stwierdzenia, że dokument
referencyjny może zawierać jedynie stwierdzenie wykonania określonej dostawy lub usługi i
dopiero w przypadku ewentualnych wątpliwości co do / należytości / wykonania zobowiązania
niezbędny byłby, jak twierdzi skarżący kontrdowód jest sprzeczne zdaniem Sądu z treścią
przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 cyt. rozporządzenia. W istocie rzeczy uczestnicy postępowania o
zamówienie publiczne bowiem, gdyby zastosować wykładnię tego przepisu przyjętą przez
skarżącego, składaliby jedynie listę wykonanych dostaw lub usług, a nie dokument
referencyjny o określonej treści wynikającej z przepisu", (wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 23
października 2012 r., sygn. akt: VIII Ga 137/12).
b) Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Elektro Med:
Dodatkowo, Odwołujący podnosi, że poprzez złożenie wykazu dostaw, z którego
wynika, że dostawa odczynników (wraz z dzierżawą aparatu Autostainer 480S) obejmuje
dostawę "aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia" (np. aparatury do wykonywania
badań immunohistochemicznych, hybrydyzacji in situ), której wartość wynosi nie mniej niż
90.000,00 zł netto wykonawca Elektro Med dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nie jest
bowiem prawdą, że dzierżawa aparatu Autostainer 480S stanowiła dostawę aparatu do
wykonywania badań immunohistochemicznych, hybrydyzacji in situ, której wartość wynosiła
minimum 90.000,00 zł netto. Wykaz dostaw z opisem ich zakresu i wartości oraz datą
realizacji, stanowi oświadczenie własne wykonawcy, za które - zgodnie z orzecznictwem -
ponosi on pełną i wszechstronną odpowiedzialność (wyrok KIO z dnia 26 marca 2012 r.,
sygn. akt: KIO 514/12, LEX nr 1131281). W rezultacie, osobną podstawę prawną do
wykluczenia Elektro Med z przedmiotowego postępowania stanowi art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem, "złożenie nieprawdziwych informacji nie jest
przez ustawodawcę uzależnione od winy wykonawcy, zatem do złożenia nieprawdziwej
informacji może dojść przez omyłkę, działanie pod wpływem błędu co do rzeczywistego stanu
rzeczy wywołanego własnym, ale także cudzym działaniem. Tym samym ocena wpływu na
wynik ma umożliwić eliminację z postępowania tylko tych wykonawców, którzy nie dają
rękojmi należytego wykonania zamówienia. Takiej rękojmi nie daje wykonawca. który składa
nieprawdziwa informację w celu wywołania u zamawiającego przekonania, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu", (wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r., sygn. akt: 40/12,
LEX nr 1108945). Skoro zatem wykonawca Elektro Med oświadczył niezgodnie z prawdą, że
wykonał dostawę "aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia" (np. aparatury do
wykonywania badań immunohistochemicznych, hybrydyzacji in situ), której wartość wynosi
nie mniej niż 90.000,00 zł netto, na skutek czego Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca
ten spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu, to przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
nakazuje Zamawiającemu wykluczenie Elektro Med z postępowania.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty Elektro Med.
Okoliczności przedstawione w pkt I powyżej decydują od istnieniu przesłanki do
odrzucenia oferty Elektro Med. Z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
obowiązkiem Zamawiającego jest więc odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do
składania ofert.
Odrębną, samodzielną przesłanką do odrzucenia oferty Elektro Med jest brak
zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ. Jak wspomniano, szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia (z podaniem parametrów technicznych) został określony w załączniku nr la do
SIWZ.
Specyfikacja techniczna (Część nr 8):
1) Automat do wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ;
2) W pełni automatyczny aparat do barwienia preparatów histopatologicznych;
3) Wydajność minimum 80 preparatów na dobę;
4) Aparat posiadający możliwość przeprowadzania zarówno reakcji hybrydyzacji in situ i
barwień immunohistochemicznych bez konieczności stosowania zewnętrznych modułów;
5) Wykonywanie wszystkich etapów od deparafinizacji do podbarwiania tła na pokładzie
aparatu;
6) Możliwość stosowania przeciwciał innych niż producenta aparatu;
7) 30 miejsc na barwione szkiełka:
8) Odczynniki barwiące wprowadzane na pokład za pomocą barkodów lub chipów:
9) Identyfikacja preparatów za pomocą kodów kreskowych:
10) Możliwość umieszczenia na pokładzie aparatu minimum dwóch, różnych zestawów
detekcyjnych;
11) Aparat pracujący w technologii bezksylenowej;
12) Aparat zabezpieczający tkankę przed wysychaniem na każdym etapie barwienia;
13) Opcja zaprogramowania aparatu na „opóźniony start";
14) Brak konieczności neutralizacji odpadów płynnych;
15) Gwarancja: min. 24 miesiące;
16) Czas reakcji serwisowej: max. 72 godziny;
17) Okres naprawy: max 30 dni.
Odwołujący wskazał, że wytłuszczonych parametrów nie spełnia urządzenie
zaoferowane przez Elektro Med.
Po pierwsze, aparat ten posiada 36 miejsc na barwione szkiełka, a nie - jak wymagał
tego Zamawiający - 30 miejsc. Zamawiający określił wymóg 30 miejsc, a nie minimum 30
miejsc. Skoro zapis SIWZ był tak sformułowany to znaczy, że zamawiający chciał dokładnie
taką ilość miejsc na barwione szkiełka na pokładzie aparatu, ani więcej, ani mniej. W tym
wypadku więcej wcale nie musi oznaczać lepiej. Gdyby potrzeby Zamawiającego sięgały
dalej, to zostałoby to sprecyzowane w treści SIWZ. Jeżeli będzie jednak potrzebował
większej wydajności, to wówczas może zechcieć kupić drugi aparat. Z technicznego i
serwisowego punktu wiedzenia sytuacja wygląda w ten sposób, że w tego rodzaju aparatach,
w których procesy przebiegają w wysokiej temperaturze (tutaj temp. deparafinizacji wynosi
105 stopni) i dużej wilgotności najczęściej ulegają awarii właśnie te miejsca, które nie są
używane. Zatem aparat z 36 miejscami jest po prostu innym urządzeniem niż określił
Zamawiający, a dodatkowe miejsca nie są walorem lecz w tym przypadku właściwością in
minus.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia (w Części nr 8) jest
automat do wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ, z czego
wynika, że dla właściwego działania wymaga zastosowania stacji roboczej (komputera wraz z
oprogramowaniem), czego zabrakło w ofercie Elektro Med. Zamawiający oczekiwał aparatu o
odpowiednich parametrach granicznych, a parametry spełnić może tylko taki aparat, który
dostarczony jest wraz z komputerem (np. wymóg identyfikacji odczynników na podstawie
chipów).
Aparat musi również identyfikować szkiełka poprzez kody kreskowe (identyfikować, tj.
wiedzieć jakie barwienie ma na szkiełkach wykonać). Wyspecyfikowany aparat musi więc
samodzielnie drukować kody kreskowe (w kodzie poza informacją o rodzaju barwienia
zawarta jest informacja o pacjencie, rodzaju materiału itd.). Dodatkowo należy wskazać, że
nie można tutaj użyć jakiejkolwiek dowolnej drukarki kodów. Są to bowiem specjalne kody:
dostosowane do wielkości szkiełka, a sama taśma do druku też jest specyficzna bo nie
chłonie barwników. Tymczasem w ofercie Elektro Med brak jakiejkolwiek wzmianki, że z
aparatem PathCom Slide Stainer (catalog no. A001) jest dostarczana jakakolwiek drukarka.
Pomimo tego, w ofercie Elektro Med (w wymogach granicznych) przy wymogu identyfikacji
szkiełek za pomocą kodów kreskowych wspomniany wykonawca wpisał "TAK".
Reasumując, Odwołujący wskazał, że treść oferty Elektro Med nie odpowiada treści
SIWZ, wobec czego oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W związku z
powyższym wniósł jak na wstępie.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na wyborze ofert
najkorzystniejszej, jak również zaniechanie wykluczenia wykonawcy G………… P…………..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEKTRO MED G…………. P…………..,
ul. Zabierzowska 11, 32-005 Niepołomice na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
oraz zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
po
zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia,
ofertą
złożoną
w
postępowaniu
przez
Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę dla
części nr 8, która została zakwalifikowana na drugim miejscu w rankingu oferty. W przypadku
zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wskazana przez Zamawiającego okoliczność, iż oferta złożona przez Odwołującego
przekracza kwotę, jaką może on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie może
przesądzać o prawie Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Nie jest to
również okoliczność, która może spowodować oddalenie odwołania przy uwzględnieniu
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w odniesieniu do części nr 8
(dostawa automatu do wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ –
Rozdział II SIWZ) w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III.2.1.) oraz w SIWZ (Rozdział III pkt 2
kolumna C tabeli) wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia Zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy: część 8 – 1 dostawę
aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia (np. aparaty do wykonywania badań
immunohistochemicznych, hybrydyzacji in situ) na wartość co najmniej 90 000 zł.
(dziewięćdziesiąt tysięcy) netto. Wykonawca załączy dokumenty potwierdzające, że dostawy
zostały wykonane należycie (np. referencje, protokoły odbioru bez zastrzeżeń).
Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt 3 tabeli znajdującej się na str. 8 SIWZ (Rozdział III
pkt 3 SIWZ lit. b) inne dokumenty i oświadczenia wymagane przez Zamawiającego do
dołączenia przez Wykonawcę do oferty) wskazał, że: „Opis oferowanego przedmiotu
zamówienia przedstawiony w układzie opisu Zamawiającego (zał. nr 1a do SIWZ) dla
sprawniejszej oceny (podpisany przez Wykonawcę opis zamieszczony jako zał. 1a do siwz
przez Zamawiającego – nie spełnia tego wymogu)”.
W załączniku nr 1a do SIWZ zatytułowanym „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
Zamawiający dla części nr 8 – automat do wykonywania badań immunohistochemicznych i
hybrydyzacji in situ wskazał, że:
Dostawa aparatury naukowo-badawczej do pracowni immunohistochemiii na Automat do
wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ dla projektu
„Przyrodniczo – Medyczne Centrum Badań Innowacyjnych”
Specyfikacja techniczna
1) Automat do wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ.
2) W pełni automatyczny aparat do barwienia preparatów histopatologicznych.
3) Wydajność minimum 80 preparatów na dobę.
4) Aparata posiadający możliwość przeprowadzania zarówno reakcji hybrydyzacji in situ i
barwień immunohistochemicznych bez konieczności stosowania zewnętrznych modułów.
5) Wykonywanie wszystkich etapów od deparafinizacji do podbarwiania tła na pokładzie
aparatu.
6) Możliwość stosowania przeciwciał innych niż producenta aparatu.
7) 30 miejsc na barwione szkiełka.
8) Odczynniki barwiące wprowadzane na pokład za pomocą bar kodów lub chipów.
9) Identyfikacja preparatów za pomocą kodów kreskowych.
10) Możliwość umieszczenia na pokładzie aparatu minimum dwóch, różnych zestawów
detekcyjnych.
11) Aparat pracujący w technologii bezksylenowej.
12) Aparat zabezpieczający tkankę przed wysychaniem na każdym etapie barwienia.
13) Opcja zaprogramowania aparatu na „opóźniony start”.
14) Brak konieczności neutralizacji odpadów płynnych.
15) Gwarancja: min. 24 miesiące.
16) Czas reakcji serwisowej: max. 72 godziny.
17) Okres naprawy: max 30 dniu.
Na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia Przystępujący na str.
3 złożonej oferty przedłożył, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
SIWZ, wykaz wykonanych usług wskazując następujące realizacje: Dostawa sprzętu i
urządzeń zużywalnych do IHC i cytologii, w okresie 01.2010 – 12.10.2012 o wartości
300.000,00 na rzecz UJ CM Kat. Patomorfologii, ul. Grzegórzecka 16, 31-531 Kraków. Na
str. 4 oferty załączył list referencyjny z dnia 12.10.2012 r. wystawiony przez Uniwersytet
Jagielloński Collegium Medicum Katedra Patomorfologii, z którego wynika, że ELEKTRO
MED. G…………. P………….. będąc dostawca urządzeń, sprzętu i materiałów zużywalnych
do badań immunohistochemicznych i cytologicznych wykorzystywanych w Katedrze
Patomorfologii Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - zawsze
realizuje dostawy terminowo, sprzęt charakteryzuje wysoka jakość, natomiast usługi
serwisowe wykonywane są zawsze szybko i z należyta starannością. Suma sukcesywnych
dostaw dokonywana na podstawie umów zawartych na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych przez firmę ELEKTRO MED. G………. P………….. dla Katedry Patomorfologii
CM UJ od stycznia 2010 roku wyniosła ponad 300 000 złotych.
Przystępujący na str. 18 – 19 oferty załączył dokumentację urządzenia PathCome
Slide Stainer nr katalogowy A001 zawierającą opis techniczny oferowanego przedmiotu.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 21.11.2012 r. wezwał
Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia w zakresie części nr 8 wskazując, że dołączony do oferty wykaz dostaw nie
spełnia warunku, ponieważ jest to wykaz dostaw sukcesywnych rozłożonych w czasie
realizowanych na podstawie różnych umów.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 22.11.2012 r.
wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie przesyła dokumenty potwierdzające wykonanie
jednorazowej dostawy aparatu do badań immunohistochemicznych o wartości netto
120 000,00 zł do Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Uniwersyteckiego
Szpitala Klinicznego im. WAM Uniwersytetu Medycznego w Łodzi. Wskazał, iż umowa na
podstawie której AUTOSTAINER 480S została dostarczona do SPZOZ Uniwersyteckiego
Szpitala Klinicznego w Łodzi ma charakter ciągły i trwa od 18.10.2011 do 18.10.2014, a
referencje zostaną wystawione po wykonaniu umowy, ponieważ użytkownik nie przewiduje
wystawiania dokumentu typu listu referencyjnego przed terminem zakończenia umowy.
Wartość netto dzierżawionego aparatu wynosi 120 000,00 zł. Załączamy umowę dostawy
wraz z załącznikami, umowę dzierżawy z wyszczególnieniem wartości aparatu oraz
protokołów odbioru aparatu do badań wraz z osprzętem podpisany bez zastrzeżeń z datą
25.10.2011 r. Wszystkie dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem. Załączamy
również prawidłowy zał. nr 4 do SIWZ (wykaz dostaw) potwierdzający spełnienie przez nas
warunku wiedzy i doświadczenia na dzień składania i otwarcia ofert.
W dołączonym wraz z powyższym pismem wykazie sporządzonym w oparciu o wzór
stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ została wskazana dostawa urządzenia do badań
immunohistochemicznych Autostainer 480S. W kolumnie nr 3 tabeli (data wykonania lub
wykonywania (rozpoczęcie i zakończenie)) wskazano: dostawa urządzenia: 25.10.2011, czas
trwania umowy: 18.10.2011 – 18.10.2014. W kolumnie nr 4 (wartość netto zamówienia)
wskazano: wartość netto urządzenia 120.000,00 zł, wartość netto umowy: 140.066,37 zł
Przystępujący wskazał na dwie dostawy realizowane w oparciu o odrębne umowy
cywilnoprawne. Pierwsza z nich (umowa dostawy nr PN/207/ZP/27/D/2011 z dnia 18.10.2011
r.) obejmuje dostawę odczynników, materiałów dodatkowych w tym kalibratorów i kontroli do
analizatorów, testów, jak również zestawów do oznaczeń laboratoryjnych oraz drobnego
sprzętu laboratoryjnego (§ 1 ust. 2) o łącznej wartości 152.819,38 zł brutto. Druga umowa
(umowa dzierżawy nr PN/207/ZP/27A/D/2011 z dnia 18.10.2011 r.) obejmuje dzierżawę
sprzętu
laboratoryjnego
(zestawy/analizatory/wirówki/pipety/inkubatory)
oraz
sprzętu
uzupełniającego (zestawy komputerowe, UPS-y, oprogramowanie systemowe określonego w
Pakiecie nr 9 (…) (§ 1 ust. 2) o łącznej wartości dzierżawy w okresie obowiązywania umowy
57.564,00 zł brutto. W § 1 ust. 5 ww. umowy wskazano, iż wartość netto dzierżawionego
sprzętu (wartość zakupu pomniejszonego o amortyzację sprzętu) wynosi łącznie 120 000,00
zł. W dołączonym wraz z pismem z dnia 22.11.2012 r. wykazem wskazał, iż przedmiotem
tego zamówienia była dostawa urządzenia do badań immunohistochemicznych Autostainer
480S o wartości netto urządzenia 120.000,00 zł i wartości netto umowy 140.066,37 zł.
Ww. umowa dzierżawy w § 2 ust. 5 ww. umowy dzierżawy, stanowi, że: „Jako
początek okresu obowiązywania opłacania czynszu za dzierżawę przyjmuje się termin
przekazania sprzętu do użytkowania, przez który strony rozumieją dostarczenie sprzętu
określonego w Pakiecie nr 9 w Formularzu, dokonanie instalacji, uruchomienie, wstępne
przeszkolenie personelu, co zostanie potwierdzone protokołem dostawy i instalacji
podpisanym bez zastrzeżeń przez obie strony”.
Dodatkowo Przystępujący wraz z pismem z dnia 22.11.2012 r. dołączył załącznik nr 2
do SIWZ dla pakietu nr 9 – dzierżawa urządzenia (analizatora) do automatycznego
wykonywania
odczynów
immunohistochemicznych
w
histologicznych
skrawkach
parafinowych wraz z dostawą odczynników niezbędnych do wykonywania tych odczynów.
Dołączy ponadto protokół przekazania z dnia 25.10.2011 r. urządzenia Autostainer 480S
wraz z akcesoriami.
W dniu 17.12.2012 r. Zamawiający w zakresie pakietu nr 8 dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELEKTRO MED G………… P……………. .
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. Analizując zasadność zarzutu odnoszącego się do braku wykazania przez Przystępującego
spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia należy w pierwszej kolejności odnieść
się do przedmiotu niniejszego postępowania, gdyż bez tego odniesienia brak jest możliwości
oceny i identyfikacji postawionego warunku, a tym bardziej oceny jego spełnienia. Wszakże
określony w treści ogłoszenia i treści SIWZ warunek odnosi się wprost w swojej treści do
przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia w zakresie części nr 8 jest dostawa automatu do
wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ o parametrach
określonych w treści załącznika nr 1a do SIWZ. Przedmiot zamówienia dla części 8 nie
obejmuje dostawy odczynników, materiałów dodatkowych (kalibratorów i kontroli do
analizatorów), testów, jak również zestawów do oznaczeń laboratoryjnych.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, iż treść warunku, zarówno w oparciu o
jego literalne brzmienie, jak również przez odniesienie do przedmiotu niniejszego zamówienia
ograniczyć należy tylko i wyłącznie do aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia – a
zatem do dostawy aparatu do wykonywania badań immunohistochemicznych, hybrydyzacji in
situ. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, za dostawę potwierdzającą spełnienie
warunku w zakresie przedmiotowym i wartościowym należy uznać dostawę samego
urządzenia.
Przystępujący w wykazie złożonym pierwotnie w ofercie wskazał, na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, dostawę urządzeń, sprzętu i materiałów
zużywalnych do badań immunohistochemicznych i cytologicznych – dokonywaną
sukcesywnie na podstawie kilku umów o łącznej wartości 300.000 zł w okresie od 01.2010 do
12.10.2012 r. bez wskazania wartości oraz bez wskazania samego faktu dostawy
urządzenia.
Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający miał podstawy do zakwestionowania
dostawy wskazanej pierwotnie w ofercie, a zatem istniały podstawy do wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie w oparciu o treść art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie dokonane przez Zamawiającego, w ramach uzupełnienia
dokumentów (pismo z dnia 22.11.2012 r.), Przystępujący wskazał na dwie dostawy
realizowane w oparciu o odrębne umowy cywilnoprawne. Pierwsza z nich (umowa dostawy
nr PN/207/ZP/27/D/2011 z dnia 18.10.2011 r.) obejmuje dostawę odczynników, materiałów
dodatkowych w tym kalibratorów i kontroli do analizatorów, testów, jak również zestawów do
oznaczeń laboratoryjnych oraz drobnego sprzętu laboratoryjnego (§ 1 ust. 2) o łącznej
wartości 152.819,38 zł brutto. Druga umowa (umowa dzierżawy nr PN/207/ZP/27A/D/2011 z
dnia
18.10.2011
r.)
obejmuje
dzierżawę
sprzętu
laboratoryjnego
(zestawy/analizatory/wirówki/pipety/inkubatory) oraz sprzętu uzupełniającego (zestawy
komputerowe, UPS-y, oprogramowanie systemowe określonego w Pakiecie nr 9 (…) (§ 1 ust.
2) o łącznej wartości dzierżawy w okresie obowiązywania umowy 57.564,00 zł brutto. W § 1
ust. 5 ww. umowy wskazano, iż wartość netto dzierżawionego sprzętu (wartość zakupu
pomniejszonego o amortyzację sprzętu) wynosi łącznie 120 000,00 zł. W dołączonym wraz z
pismem z dnia 22.11.2012 r. wykazem wskazał, iż przedmiotem tego zamówienia była
dostawa urządzenia do badań immunohistochemicznych Autostainer 480S o wartości netto
urządzenia 120.000,00 zł i wartości netto umowy 140.066,37 zł.
1. Odnosząc się do zarzutu związanego z wartością wskazanych dostaw wskazać należy, iż
w ocenie Izby, łączenie i utożsamianie powyższych dostaw (dostawy odczynników i
dzierżawy urządzenia) nie znajduje uzasadnienia w treści warunku odniesionego do
przedmiotu niniejszego postępowania. Nie znajduje również uzasadnienia, ze względu na
charakter umowy dzierżawy, utożsamianie wartości umowy dzierżawy (wysokość czynszu
dzierżawnego) i wartości dzierżawionego urządzenia. Jak słusznie wskazał Odwołujący w
toku rozprawy właściwą wartością winna być wartość zobowiązania, a więc czynszu
dzierżawnego, a nie wartość księgowa urządzenia oddanego na podstawie powyższej
umowy do używania i pobierania pożytków. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby,
potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp związany z brakiem
wykazania spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do
wymaganej przez Zamawiającego wartości.
2. Odnosząc powyższe wywody do podstawy faktycznej zarzutu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp obejmującej nieadekwatność przedmiotową wykazanych dostaw wskazać należy, iż
Zamawiający posłużył się w treści warunku zwrotem „(…) dostawę aparatury podobnej do
przedmiotu zamówienia (…)” jednocześnie wskazując, że za urządzenia podobne należy
przykładowo uznać aparaty do wykonywania badań immunohistochemicznych, jak również
aparaty do hybrydyzacji in situ. Okoliczność ta nie pozostaje bez znaczenia jeżeli
przyjmiemy, iż w treści warunku wskazano jako przykładowe pewne urządzenia,
jednocześnie wskazując w hipotezie tego warunku na ich podobieństwo z urządzeniem
będącym przedmiotem zamówienia. Tym samym Izba uznała, iż pod względem
przedmiotowym wskazanie przez Przystępującego dostawy urządzenia Autostainer 480S,
służącego do dokonywania badań immunohistochemicznych, spełnia warunek dookreślony
przez Zamawiającego. Tym samym w powyższym zakresie zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
3. Odnosząc się do zarzutu braku załączenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie wskazanych dostaw wskazać należy, iż w ramach ustawy Pzp przez dostawę
należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nabywanie rzeczy,
praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego na potwierdzenie
spełniania warunku wskazuje zrealizowane, lub będące w trakcie realizacji, świadczenia
mające swoje źródło w cywilnoprawnych stosunkach zobowiązaniowych. W ramach tych
świadczeń mamy do czynienia zazwyczaj z umową cywilnoprawną zawartą w oparciu o
przepisy ustawy Kodeks cywilny. Takie też realizacje zostały przedstawione przez
Przystępującego wraz z pismem z dnia 22.11.2012 r. w ramach uzupełnienia dokumentów.
Tym samym ocena konstrukcji i sposobu realizacji przedmiotu tej umowy, jak i okoliczność
związana z jej należytym wykonaniem, winna uwzględniać właściwe przepisy dla
poszczególnych typów umów.
Zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr
226, poz. 1817), obok wykazu podmiot zamawiający może żądać dokumentu
potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Dokument ten winien potwierdzać i oceniać ex post sposób realizacji świadczenia lub
warunkowo, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, potwierdzać tą okoliczność w
trakcie realizacji. Dokument ten winien odnosić się do przedmiotu świadczenia, jak również
winien oceniać elementy przedmiotowo istotne stosunku zobowiązaniowego, w tym jego
terminowość.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, iż dostarczony przez Przystępującego w
ramach uzupełnienia dokumentów protokół przekazania, nie może potwierdzać faktu
należytego wykonania umowy. W przypadku umowy dzierżawy, protokół taki stanowi jedynie
moment inicjujący realizację przedmiotu zamówienia i nie może on stanowić a priori
potwierdzenia powyższego faktu. Zupełnie inne znaczenia protokół przekazania ma w
przypadku dostawy, która konsumowana zostaje w ramach jednej czynności faktycznej i po
wykonaniu której, co do zasady, nie następują żadne dodatkowe czynności stanowiące
essentialia negotii tej umowy.
Izba w zasadzie podziela pogląd wyrażony w przywołanym przez Odwołującego
wyroku Sądu Okręgowe w Bydgoszczy z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt: VIII Ga
137/12, w którym zostało wskazane, że: „dokument referencyjny musi posiadać treść,
niezależnie czy w postaci stwierdzenia wprost czy też opisowy, ale pozwalający na
wyciągniecie wniosku wynikającego z przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 cytowanego rozporządzenia o
należytym wykonaniu lub wykonywaniu dostawy lub usługi" jednakże w niniejszym stanie
faktycznym za odmową uznania przedłożonego przez Przystępującego wraz z pismem z dnia
25.10.2011 r. dokumentu, jako potwierdzającego należyte wykonanie świadczenia, stoją
bardziej ważkie względy.
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym istotą braku uznania protokołu
przekazania za dokument potwierdzający należyte wykonanie wskazanej w wykazie realizacji
nie jest brak w jego treści wzmianki o należytym wykonaniu, lecz rola tego dokumentu w
ramach umowy dzierżawy dnia 18.10.2011 r. nr PN/207/ZP/27A/D/2011. Umowa ta, zgodnie
z treścią § 1 ust. 2 obowiązuje przez okres 36 miesięcy, tj. od 18.10.2011 r. do 18.10.2014 r.
Nie można wobec powyższego już w dniu 25.10.2011 r. przesądzić o jej należytym
wykonaniu i posługiwać się takim dokumentem w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego pod koniec roku 2012 r. Oznaczałoby to, iż ocena tej
okoliczności następowałaby w oparciu o dokument inicjujący realizację przedmiotu umowy.
Na powyższe wskazuje, przywołany przez Przystępującego na etapie rozprawy § 2 ust. 5
ww. umowy dzierżawy, który stanowi, że: „Jako początek okresu obowiązywania opłacania
czynszu za dzierżawę przyjmuje się termin przekazania sprzętu do użytkowania, przez który
strony rozumieją dostarczenie sprzętu określonego w Pakiecie nr 9 w Formularzu, dokonanie
instalacji, uruchomienie, wstępne przeszkolenie personelu, co zostanie potwierdzone
protokołem dostawy i instalacji podpisanym bez zastrzeżeń przez obie strony”. Oznacza to, iż
prawo żądania przez wykonawcę czynszu dzierżawnego zostało uzależnione od dokonania
określonych czynności faktycznych i ten moment należy traktować jako rozpoczęcie realizacji
powyższej umowy dzierżawy. Umowa ta ma charakter umowy ciągłej, zaś jej przedstawienie
przez Przystępującego na potrzeby spełnienia warunku nastąpiło w okresie jej realizacji,
który kończy się z dniem 18.10.2014 r. Tym samym nie sposób uznać, iż Przystępujący
przedłożył dokument potwierdzający należytą realizację ww. umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp związany z brakiem wykazania spełnienia warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do nie dołączenia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia.
II. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp na wstępie wskazać
należy, że norma prawna wyrażona w powyższym przepisie nakazuje zamawiającemu
bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców
jeśli w toku tegoż postępowania złożone zostały, przez tychże wykonawców, nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce
jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania, przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia, informacje są niezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. Należy w tym miejscu wskazać, iż szczególnie podatne na
niezgodność z faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik tego postępowania są informacje
przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są to bowiem informacje decydujące o
możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnoszą się do okoliczności
(faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem.
W ocenie Izby aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp musi mieć miejsce niezgodność przedstawionych przez wykonawcę
informacji z faktami, a nie z wymaganiami podmiotu Zamawiającego. Samo przedłożenie
dokumentów i oświadczeń, z których nie wynika spełnienie warunków udziału w
postępowaniu nie wpisuje się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Bowiem wówczas każdy wykonawca, który wziął udział w postępowaniu i nie był
w stanie wykazać spełnienia warunków podlegałby wykluczeniu. Wskazać należy, iż
przesłanką wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest okoliczność nie wykazania
spełniania warunków – a nie okoliczność, czy wykonawca je spełnia. Wówczas negatywne
konsekwencje wobec wykonawcy, oprócz wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, byłyby skutkiem nieudolności wykonawcy w dowodzeniu tej okoliczności.
Powyższa podstawa wykluczenia nie może być również oparta na okolicznościach,
które mogą być wynikiem odmiennej interpretacji spełnienia warunków. W szczególności
dotyczy to sytuacji, gdy podmiot zamawiający w treści warunku posługuje się
niedookreślonymi zwrotami lub zwrotami o znacznej pojemności znaczeniowej. W niniejszym
stanie faktyczny Zamawiający użył zwrotu „(…) dostawę aparatury podobnej do przedmiotu
zamówienia (…)”, którego ocena wymaga określonego wysiłku interpretacyjnego.
Kwestia prawdziwości winna odnosić się do relacji pomiędzy informacjami składanymi
przez wykonawcę – a rzeczywistością (faktami), a nie relacji pomiędzy oświadczeniem
wykonawcy – a wymaganiami zamawiającego. W tym drugim przypadku mamy bowiem
relację między dwoma oświadczeniami woli – oświadczeniem zamawiającego i wykonawcy,
które mogą podlegać wykładni. Jednoznacznie zaś przedstawione fakty wykładni nie
wymagają. Wykonawca bowiem, składając ofertę w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, odpowiada na publiczne ogłoszenie i składa szereg oświadczeń
woli i wiedzy. Oświadcza, że zamierza spełnić świadczenie zgodnie z wolą podmiotu
zamawiającego i ma wolę udziału w postępowaniu. W zamówieniach publicznych nawet
wymagania podmiotu zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia wymagają
nierzadko wykładni, analogicznie jak warunki udziału w postępowaniu. Zatem samo
pozytywne oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie, wynikające z jego interpretacji
postanowień SIWZ, będzie podlegało ocenie – w pierwszej kolejności podmiotu
zamawiającego, zaś w przypadku złożenia odwołania – przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Negatywna ocena powyższych oświadczeń nie może niejako automatycznie wpisywać się w
hipotezę normy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Adekwatnym przykładem powyższej sytuacji jest podniesienie przez Odwołującego
zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. W niniejszym stanie faktycznym dochodzi bowiem do całkowicie odmiennej
interpretacji tego warunku przez Strony oraz uczestników postępowania odwoławczego. Jego
interpretacji dokona również Izba celem merytorycznego rozpoznania podniesionych
zarzutów – co nie oznacza, iż w przypadku niekorzystnej dla Przystępującego wykładni tego
warunku niejako z „automatu” dojdzie do uwzględnienia zarzutu z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Wprost przeciwnie, niezależnie od czynności związanych z rozpoznaniem zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp można stwierdzić zasadność lub brak zasadności
zarzutu z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeżeli bowiem z całokształtu przedstawionych przez
Przystępującego dokumentów (własnych oświadczeń oraz dokumentów podmiotów trzecich)
nie wynika, że zawarte w nich informacje są niezgodne z rzeczywistością brak jest podstaw
do uznania ich jako nieprawdziwe w rozumieniu ww. przepisu. Samo odmienne niż w
pozostałych dokumentach (umowie, protokole odbioru, referencjach) przedstawienie
(zaprezentowanie) informacji w wykazie dostaw może być wynikiem jedynie odmiennej
interpretacji tych informacji. Nie oznacza to jednak, że są one niezgodne z faktami, gdyż
dopiero całokształt materiału przedłożonego przez wykonawcę wraz z ofertą oraz w ramach
uzupełnienia i wyjaśnień mógłby o tym przesądzać.
Najdobitniej o powyższym świadczy okoliczność, iż to co Przystępujący uważa za
wartość zamówienia w ramach dostawy wykazanej wraz z uzupełnionymi dokumentami
(pismo z dnia 22.11.2012 r.), za wartość tego zamówienia nie jest uważane przez
Odwołującego. Okoliczności te są zatem wynikiem interpretacji wymogów i dokumentów
przedkładanych na ich potwierdzenie, nie zaś zafałszowaniem rzeczywistości i
przedstawieniem jej niezgodnie z faktami. Zatem to poprawność argumentacji i poprawność
procesu myślowego umożliwi precyzyjną identyfikację wymagań zamawiającego w oparciu o
proces wykładni oświadczeń woli, interpretacji faktów i stosowania określonych przepisów
prawa, czego jednak nie sposób uznać za proces negowania faktów umożliwiający
formułowanie zarzutów o ich fałszowanie. Wszakże błędna subsumpcja określonego stanu
faktycznego pod normę prawną nie prowadzi do zafałszowania faktów, tak jak do
poświadczenia nieprawdy nie dochodzi na skutek błędów w ustaleniach faktycznych, gdyż
oba te błędy są jedynie wynikiem niewłaściwej interpretacji pewnych okoliczności.
Gdyby bowiem Przystępujący dokonał poświadczenia nieprawdy (przedstawił
nieprawdziwe informacje) Odwołujący, celem poznania prawdy obiektywnej, byłby zmuszony
do odniesienia się do informacji pochodzących spoza tych przedstawionych przez
Przystępującego. Jeżeli całą swoją argumentację oparł o dokumenty przedstawione przez
swojego adwersarza, a nie w oparciu o „zewnętrzne” dowody wskazujące na prawdziwy stan
rzeczy, to nie sposób zarzucić Przystępującemu, że zafałszował on rzeczywistość i
przedstawił nieprawdziwe informacje.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż w niniejszym stanie faktycznym nie
potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
III. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba wskazuje w
pierwszej kolejności, iż ocenę zgodności zaoferowanego przedmiotu dostawy w ramach
niniejszego postępowania należy dokonać w oparciu o dołączone do oferty dokumenty. Ich
analiza nie pozwala na przyjęcie, iż zaoferowane przez Przystępującego urządzenie
PathCom Slide Stainer nie spełnia wymagań Zamawiającego, w szczególności
kwestionowanych przez Odwołującego (pkt 7, 8 oraz 9 załącznika nr 1a do SIWZ w zakresie
części 8 zamówienia).
Powyższe odnieść należy w szczególności do wymogu nr 7 (załącznik nr 1a do SIWZ
– część 8), w którym wymagano 30 miejsc na barwione szkiełka, zaś Przystępujący w
przedłożonej wraz z ofertą dokumentacji na str. 18 oferty wskazał, iż urządzenie PathCom
Slide Stainer posiada 36 miejsc na szkiełka. W odniesieniu do powyższego zarzutu
Zamawiający przywołał ogólne postanowienia SIWZ odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia. Na str. 3 SIWZ w Rozdziale II zatytułowanym „przedmiot zamówienia” w pkt 6 w
ostatnim akapicie zostało wskazane, że: „Zaproponowane urządzenia muszą być nowe,
nieużywane a ich parametry techniczno-funkcjonalne nie niższe niż w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia – zał. nr 1a do siwz”. Biorąc powyższe Izba uznała, wbrew
twierdzeniom Odwołującego podniesionym na rozprawie, że treść SIWZ wprost dopuszczała
zaoferowanie rozwiązań lepszych – czyniąc parametry wskazane w załączniku nr 1a do
SIWZ parametrami granicznymi i minimalnymi. Nie sposób jednak uznać, biorąc pod uwagę
jedynie twierdzenia Odwołującego, iż większa liczba miejsc w oferowanym aparacie
zmniejsza jego funkcjonalność powodując niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
W odniesieniu do pozostałych, kwestionowanych przez Odwołującego wymagań,
wskazać należy, że na str. 18 złożonej przez Przystępującego oferty zostało wskazane, iż
urządzenie PathCom Slide Stainer umożliwia system identyfikacji odczynników za pomocą
chipów i identyfikację preparatów za pomocą kodów kreskowych. Oznacza to, iż złożone w
ofercie Przystępującego dokumenty przedmiotowe wprost potwierdzają pożądane przez
Zamawiającego właściwości funkcjonalne oferowanego urządzenia.
Jeżeli bowiem Zamawiający na potwierdzenie, że zaoferowane dostawy spełniają
jego wymagania, żądał przedstawienia opisu oferowanego urządzenia w układzie opisu
Zamawiającego (zał. nr 1a do siwz) dla sprawniejszej jego oceny (str. 8 SIWZ – pkt 3 tabeli)
nie sposób zarzucić Przystępującemu, że wpisując się w ten wymóg naruszył przepisy
ustawy Pzp. Zatem Zamawiający przewidział de facto, wykazanie zgodności zaoferowanych
dostaw z wymaganiami wskazanymi w treści SIWZ przez samo oświadczenie wykonawców.
Nie sposób zatem oprzeć zarzutu tylko i wyłącznie na wykazaniu, że literalne potwierdzenie
wymagań Zamawiającego może budzić wątpliwości.
Na przeciwną okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. Wskazał w
toku rozprawy, iż nie dysponuje on informacjami na temat rzeczywistych właściwości
oferowanego urządzenia – a zatem nie jest w stanie podważyć prawdziwości złożonych
przez Przystępującego oświadczeń w tym przedmiocie. Izba wskazuje, iż tylko ewentualny
przeciwdowód w tym zakresie mógłby wskazywać na naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił zarzutu z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w
tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 8, nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny oferty wykonawcy G………… P………… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ELEKTRO MED G……….. P……………., ul. Zabierzowska 11,
32-005 Niepołomice, w tym nakazuje wykluczenie tego wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz nakazuje dokonanie ponownie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 8
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Uniwersytet Rzeszowski,
ul. Rejtana 16c, 35-959 Rzeszów i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics
Polska Spółka z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego - Uniwersytet Rzeszowski, ul. Rejtana 16c, 35-959
Rzeszów na rzecz Odwołującego - Roche Diagnostics Polska Spółka z o.o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione w związku z zastępstwem przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz
wpisem od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2934/12
Zamawiający – Uniwersytet Rzeszowski, ul. Rejtana 16c, 35-959 Rzeszów prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Dostawa oraz uruchomienie sprzętu medycznego dla Wydziału Medycznego UR w ramach
projektu Przyrodniczo – medycznego centrum badań innowacyjnych”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 01.10.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE.
W dniu 05.10.2012 r. ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE
Nr 2012/S 192-315768.
Izba ustaliła, iż odwołanie dotyczy części nr 8 zamówienia obejmującej dostawę
automatu do wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ.
W dniu 20.12.2012 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
31.12.2012 r. wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności (zaniechań)
Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołanie dotyczy części 8 zamówienia.
Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności Zamawiającego polegających
na:
1) dokonaniu wyboru oferty G…………. P………….. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Elektro Med G………… P………………;
2) zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Elektro Med;
3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Elektro Med;
4) zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego;
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności (zaniechania) zostały
dokonane bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i zaniechania zastosowania art. 7
ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 91 ust. 1 ustawy, co z kolei
doprowadziło do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę, na którą składają się koszty
przygotowania oferty oraz nieuzyskany dochód z tytułu wykonania umowy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. Wykluczenia Elektro Med z postępowania;
4. Odrzucenia oferty Elektro Med;
5. Dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
(dotyczące części nr 8) zostało przekazane Odwołującemu w dniu 20 grudnia 2012 r. w
sposób określony w art. 27 ust. 2 Pzp, toteż termin zawity do wniesienia odwołania wskazany
w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem
na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia w niniejszym
postępowaniu jest dostawa oraz uruchomienie sprzętu medycznego dla Wydziału
Medycznego UR w ramach projektu PRZYRODNICZO-MEDYCZNE CENTRUM BADAŃ
INNOWACYJNYCH. Zamówienie zostało podzielone na 23 części. Przedmiotowe odwołanie
dotyczy Części nr 8 - automat do wykonywania badań immunohistochemicznych i
hybrydyzacji in situ.
I. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Elektro Med z postępowania.
Zgodnie z opisem sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (rozdział III pkt 2 poz. 1 SIWZ) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunku udziału w postępowaniu, w szczególności dotyczące
posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uzna, że powyższy warunek jest spełniony,
gdy wykonawca oświadczy, że posiada wiedzę i doświadczenie pozwalające na prawidłową
realizację zamówienia oraz wykaże, że w okresie 3 lat przed terminem składnia ofert, a jeżeli
okres działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie - wykonał co najmniej 1 dostawę
aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia (np. aparaty do wykonywania badań
immunohistochemicznych, hybrydyzacji in situ) na wartość co najmniej 90.000,00 zł
(dziewięćdziesiąt tysięcy złotych) netto (Część nr 8).
Dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
Części nr 8 przedmiotu zamówienia to: wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (rozdz. III ust. 2 pkt 1 SIWZ),
wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu,
wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, m.in. referencie, protokoły odbioru
bez zastrzeżeń.
a) Odwołujący podnosi, że wykonawca Elektro Med nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia:
Uzasadniając powyższe wskazał, że wykonawca Elektro Med w wyniku uzupełnienia
dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy złożył wykaz dostaw
obejmujący jedną pozycję, tj. dostawę odczynników, której dodatkowym elementem była
dzierżawa aparatu Autostainer 480S. Abstrahując chwilowo od dalszych zastrzeżeń
dotyczących kwestii braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Elektro Med, podkreślił, że dostawa, na która powołuje się wykonawca Elektro Med nie
stanowi dostawy aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia (np. aparaty do
wykonywania badań immunohistochemicznych, hybrydyzacji in situ) na wartość co najmniej
90.000,00 zł (dziewięćdziesiąt tysięcy złotych) netto. Skoro bowiem przedmiotem zamówienia
w niniejszym postępowaniu jest dostawa i uruchomienie automatu do wykonywania badań
immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ (Część nr 8), zaś Zamawiający uzna, że
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia jest spełniony, jeżeli wykonawca wykonał co
najmniej 1 dostawę aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia (np. aparaty do
wykonywania badań immunohistochemicznych. hybrydyzacji in situ) na wartość co najmniej
90.000,00 zł (dziewięćdziesiąt tysięcy złotych) netto, to w konsekwencji dostawa
odczynników (której dodatkowo towarzyszy dzierżawa aparatu Autostainer 480S) nie może
zostać uznana za dostawę aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia. Przedmiot
zamówienia został szczegółowo opisany w załączniku nr la do SIWZ. Aparat Autostainer
480S, na którego dzierżawę powołuje się Elektro Med nie jest podobny do automatu do
wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ stanowiącego Część nr 8
przedmiotu zamówienia. Otóż aparat Autostainer 480S: wykonuje tylko barwienia IHC; nie
wykonuje barwień ISH; nie wykonuje wszystkich etapów barwienia automatycznie na
pokładzie aparatu (deparafinizacja jest manualna poza aparatem); nie zabezpiecza tkanki
przed wysychaniem na żadnym etapie barwienia; ma toksyczne odpady, które należy
utylizować. Również z tego względu, zdaniem Odwołującego aparat ten nie jest podobny do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż bacząc na powyższe należy stwierdzić, że wspomniana
dostawa nie potwierdza posiadania przez Elektro Med wiedzy i doświadczenia w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu,
bowiem przedmiot tej dostawy nie obejmuje aparatury podobnej do przedmiotu niniejszego
zamówienia (aparat do wykonywania badań immunohistochemicznych. hybrydyzacji in situ),
lecz odczynniki.
Odwołujący podniósł, że z ostrożności, warunkowo zakładając, że dzierżawa aparatu
Autostainer 480S towarzysząca dostawie odczynników może zostać uznana za dostawę
"aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia" należy podnieść, że wartość takiej dostawy
nie osiąga kwoty 90.000,00 zł netto. Dotychczasowe spostrzeżenia należy bowiem powiązać
z wartością dostawy powołanej przez Elektro Med, która w części obejmującej dzierżawę
aparatu nie osiąga wartości wymaganej w SIWZ, tj. 90.000,00 zł netto. Wartość referencyjnej
dostawy dotyczy bowiem samych odczynników, zaś wysokość czynszu za dzierżawę aparatu
Autostainer 480S z całą pewnością nie osiąga kwoty minimum 90.000,00 zł netto. Nic innego
nie wynika również z dokumentów złożonych wraz z wykazem (umowa, protokół
przekazania).
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że wspomniana dostawa nie
potwierdza posiadania przez Elektro Med wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a to dlatego, że
wykonawca Elektro Med nie wykazał, że wartość czynszu dzierżawy aparatu Autostainer
480S wynosi minimum 90.000.00 zł netto.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że osobnym zagadnieniem jest
potwierdzenie, że dostawa wymieniona w wykazie została wykonana lub jest wykonywana
należycie. W tej kwestii należy zauważyć, że w ofercie Elektro Med brakuje dokumentu
potwierdzającego, że dostawa odczynników (wraz z dzierżawa aparatu Autostainer 480S)
została wykonana lub jest wykonywana należycie. Dokumenty złożone przez Elektro Med, tj.
umowa z odbiorcą oraz protokół przyjęcia dostawy nie mogą bowiem stanowić dowodu
należytego wykonania tej dostawy w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.
U. Nr 226, poz. 1817). Umowa może służyć jedynie co najwyżej do określenia przedmiotu i
wartości świadczenia. Z kolei protokół przyjęcia potwierdza jedynie, że świadczenie zostało
wydane odbiorcy. Treść omawianego protokołu przyjęcia nie zawiera jednak żadnej wzmianki
o jakości czy prawidłowości otrzymanego świadczenia, innymi słowy brak jest oświadczenia
odbiorcy, że dostawa została wykonana lub jest wykonywana należycie. Protokół ten
potwierdza jedynie dokonanie czynności faktycznej, jaką jest przyjęcie przedmiotu
świadczenia z rąk wykonawcy, zaś ocena czy dostawa została wykonana należycie jest
kwestią następczą. Dopiero jasne oświadczenie odbiorcy wskazujące na pozytywną ocenę
realizowanej lub zrealizowanej dostawy może stanowić potwierdzenie jej należytego
wykonania lub wykonywania.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzonym wyrokami sądów
powszechnych uznaje się, że treść dokumentów składanych w celu potwierdzenia, że
dostawy lub usługi ujęte w wykazie zostały należycie wykonane musi potwierdzać
okoliczność, na którą są one składane. Należytego wykonania danej dostawy nie można
wywodzić jedynie z oświadczenia odbiorcy poświadczającego, iż dostawa została odebrana.
W wyroku z dnia 26 marca 2012 r. (sygn. akt: KIO 514/12) Izba uznała, że dokumentami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia, mogą być referencje lub inne dokumenty
np. protokoły odbioru, dowody dostawy, faktury zakupu, itp., pod warunkiem, że "stanowią
one poświadczenie należytej realizacji dostawy". W przedmiotowej sprawie, wykonawca
Elektro Med nie przedstawił dokumentu, z którego treści wynikałoby, że należycie zrealizował
dostawę ujętą w złożonym przez siebie wykazie.
Należytego wykonania dostawy nie można domniemywać, czy uprawdopodabniać. Z
treści przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wynika bowiem, że załączone
dokumenty muszą potwierdzać, że dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Powyższe stanowisko potwierdził Sąd Okręgowy w Bydgoszczy, który wskazując
na charakter prawny dokumentów wymienionych w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
wyjaśnił, że "dokument referencyjny musi posiadać treść, niezależnie czy w postaci
stwierdzenia wprost czy też opisowy, ale pozwalający na wyciągniecie wniosku wynikającego
z przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 cytowanego rozporządzenia o należytym wykonaniu lub
wykonywaniu dostawy lub usługi. " (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 23
października 2012 r., sygn. akt: VIII Ga 137/12).
Co więcej, bieżący dorobek orzecznictwa wskazuje, że nie można zaakceptować
poglądu, iż dokument na potwierdzenie należytego wykonania dostawy, usługi można
zdyskwalifikować tylko gdy istnieje kontrdokument (tj. taki dokument, który potwierdzi, że
usługi lub dostawy nie zostały wykonane należycie). Zdaniem Izby: "dokument taki można
również zakwestionować, jeżeli jego treść nie wypełnia wymogu potwierdzenia należytego
wykonania dostawy, usługi." (wyrok KIO z dnia 2 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1263/12).
Ponadto, w cytowanym wyżej wyroku Sąd Okręgowy w Bydgoszczy orzekł, iż ocena
przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane "sprowadzająca się do stwierdzenia, że dokument
referencyjny może zawierać jedynie stwierdzenie wykonania określonej dostawy lub usługi i
dopiero w przypadku ewentualnych wątpliwości co do / należytości / wykonania zobowiązania
niezbędny byłby, jak twierdzi skarżący kontrdowód jest sprzeczne zdaniem Sądu z treścią
przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 cyt. rozporządzenia. W istocie rzeczy uczestnicy postępowania o
zamówienie publiczne bowiem, gdyby zastosować wykładnię tego przepisu przyjętą przez
skarżącego, składaliby jedynie listę wykonanych dostaw lub usług, a nie dokument
referencyjny o określonej treści wynikającej z przepisu", (wyrok SO w Bydgoszczy z dnia 23
października 2012 r., sygn. akt: VIII Ga 137/12).
b) Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Elektro Med:
Dodatkowo, Odwołujący podnosi, że poprzez złożenie wykazu dostaw, z którego
wynika, że dostawa odczynników (wraz z dzierżawą aparatu Autostainer 480S) obejmuje
dostawę "aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia" (np. aparatury do wykonywania
badań immunohistochemicznych, hybrydyzacji in situ), której wartość wynosi nie mniej niż
90.000,00 zł netto wykonawca Elektro Med dopuścił się złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Nie jest
bowiem prawdą, że dzierżawa aparatu Autostainer 480S stanowiła dostawę aparatu do
wykonywania badań immunohistochemicznych, hybrydyzacji in situ, której wartość wynosiła
minimum 90.000,00 zł netto. Wykaz dostaw z opisem ich zakresu i wartości oraz datą
realizacji, stanowi oświadczenie własne wykonawcy, za które - zgodnie z orzecznictwem -
ponosi on pełną i wszechstronną odpowiedzialność (wyrok KIO z dnia 26 marca 2012 r.,
sygn. akt: KIO 514/12, LEX nr 1131281). W rezultacie, osobną podstawę prawną do
wykluczenia Elektro Med z przedmiotowego postępowania stanowi art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem, "złożenie nieprawdziwych informacji nie jest
przez ustawodawcę uzależnione od winy wykonawcy, zatem do złożenia nieprawdziwej
informacji może dojść przez omyłkę, działanie pod wpływem błędu co do rzeczywistego stanu
rzeczy wywołanego własnym, ale także cudzym działaniem. Tym samym ocena wpływu na
wynik ma umożliwić eliminację z postępowania tylko tych wykonawców, którzy nie dają
rękojmi należytego wykonania zamówienia. Takiej rękojmi nie daje wykonawca. który składa
nieprawdziwa informację w celu wywołania u zamawiającego przekonania, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu", (wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r., sygn. akt: 40/12,
LEX nr 1108945). Skoro zatem wykonawca Elektro Med oświadczył niezgodnie z prawdą, że
wykonał dostawę "aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia" (np. aparatury do
wykonywania badań immunohistochemicznych, hybrydyzacji in situ), której wartość wynosi
nie mniej niż 90.000,00 zł netto, na skutek czego Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca
ten spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu, to przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
nakazuje Zamawiającemu wykluczenie Elektro Med z postępowania.
II. Zaniechanie odrzucenia oferty Elektro Med.
Okoliczności przedstawione w pkt I powyżej decydują od istnieniu przesłanki do
odrzucenia oferty Elektro Med. Z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
obowiązkiem Zamawiającego jest więc odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do
składania ofert.
Odrębną, samodzielną przesłanką do odrzucenia oferty Elektro Med jest brak
zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ. Jak wspomniano, szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia (z podaniem parametrów technicznych) został określony w załączniku nr la do
SIWZ.
Specyfikacja techniczna (Część nr 8):
1) Automat do wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ;
2) W pełni automatyczny aparat do barwienia preparatów histopatologicznych;
3) Wydajność minimum 80 preparatów na dobę;
4) Aparat posiadający możliwość przeprowadzania zarówno reakcji hybrydyzacji in situ i
barwień immunohistochemicznych bez konieczności stosowania zewnętrznych modułów;
5) Wykonywanie wszystkich etapów od deparafinizacji do podbarwiania tła na pokładzie
aparatu;
6) Możliwość stosowania przeciwciał innych niż producenta aparatu;
7) 30 miejsc na barwione szkiełka:
8) Odczynniki barwiące wprowadzane na pokład za pomocą barkodów lub chipów:
9) Identyfikacja preparatów za pomocą kodów kreskowych:
10) Możliwość umieszczenia na pokładzie aparatu minimum dwóch, różnych zestawów
detekcyjnych;
11) Aparat pracujący w technologii bezksylenowej;
12) Aparat zabezpieczający tkankę przed wysychaniem na każdym etapie barwienia;
13) Opcja zaprogramowania aparatu na „opóźniony start";
14) Brak konieczności neutralizacji odpadów płynnych;
15) Gwarancja: min. 24 miesiące;
16) Czas reakcji serwisowej: max. 72 godziny;
17) Okres naprawy: max 30 dni.
Odwołujący wskazał, że wytłuszczonych parametrów nie spełnia urządzenie
zaoferowane przez Elektro Med.
Po pierwsze, aparat ten posiada 36 miejsc na barwione szkiełka, a nie - jak wymagał
tego Zamawiający - 30 miejsc. Zamawiający określił wymóg 30 miejsc, a nie minimum 30
miejsc. Skoro zapis SIWZ był tak sformułowany to znaczy, że zamawiający chciał dokładnie
taką ilość miejsc na barwione szkiełka na pokładzie aparatu, ani więcej, ani mniej. W tym
wypadku więcej wcale nie musi oznaczać lepiej. Gdyby potrzeby Zamawiającego sięgały
dalej, to zostałoby to sprecyzowane w treści SIWZ. Jeżeli będzie jednak potrzebował
większej wydajności, to wówczas może zechcieć kupić drugi aparat. Z technicznego i
serwisowego punktu wiedzenia sytuacja wygląda w ten sposób, że w tego rodzaju aparatach,
w których procesy przebiegają w wysokiej temperaturze (tutaj temp. deparafinizacji wynosi
105 stopni) i dużej wilgotności najczęściej ulegają awarii właśnie te miejsca, które nie są
używane. Zatem aparat z 36 miejscami jest po prostu innym urządzeniem niż określił
Zamawiający, a dodatkowe miejsca nie są walorem lecz w tym przypadku właściwością in
minus.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia (w Części nr 8) jest
automat do wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ, z czego
wynika, że dla właściwego działania wymaga zastosowania stacji roboczej (komputera wraz z
oprogramowaniem), czego zabrakło w ofercie Elektro Med. Zamawiający oczekiwał aparatu o
odpowiednich parametrach granicznych, a parametry spełnić może tylko taki aparat, który
dostarczony jest wraz z komputerem (np. wymóg identyfikacji odczynników na podstawie
chipów).
Aparat musi również identyfikować szkiełka poprzez kody kreskowe (identyfikować, tj.
wiedzieć jakie barwienie ma na szkiełkach wykonać). Wyspecyfikowany aparat musi więc
samodzielnie drukować kody kreskowe (w kodzie poza informacją o rodzaju barwienia
zawarta jest informacja o pacjencie, rodzaju materiału itd.). Dodatkowo należy wskazać, że
nie można tutaj użyć jakiejkolwiek dowolnej drukarki kodów. Są to bowiem specjalne kody:
dostosowane do wielkości szkiełka, a sama taśma do druku też jest specyficzna bo nie
chłonie barwników. Tymczasem w ofercie Elektro Med brak jakiejkolwiek wzmianki, że z
aparatem PathCom Slide Stainer (catalog no. A001) jest dostarczana jakakolwiek drukarka.
Pomimo tego, w ofercie Elektro Med (w wymogach granicznych) przy wymogu identyfikacji
szkiełek za pomocą kodów kreskowych wspomniany wykonawca wpisał "TAK".
Reasumując, Odwołujący wskazał, że treść oferty Elektro Med nie odpowiada treści
SIWZ, wobec czego oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W związku z
powyższym wniósł jak na wstępie.
Izba ustaliła, iż przedmiotem odwołania jest czynność polegająca na wyborze ofert
najkorzystniejszej, jak również zaniechanie wykluczenia wykonawcy G………… P…………..
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ELEKTRO MED G…………. P…………..,
ul. Zabierzowska 11, 32-005 Niepołomice na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp
oraz zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebranego
materiału
dowodowego,
po
zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią Specyfikacji
Istotnych
Warunków
Zamówienia,
ofertą
złożoną
w
postępowaniu
przez
Przystępującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę dla
części nr 8, która została zakwalifikowana na drugim miejscu w rankingu oferty. W przypadku
zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Wskazana przez Zamawiającego okoliczność, iż oferta złożona przez Odwołującego
przekracza kwotę, jaką może on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie może
przesądzać o prawie Odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Nie jest to
również okoliczność, która może spowodować oddalenie odwołania przy uwzględnieniu
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w odniesieniu do części nr 8
(dostawa automatu do wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ –
Rozdział II SIWZ) w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III.2.1.) oraz w SIWZ (Rozdział III pkt 2
kolumna C tabeli) wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia Zamawiający uzna warunek za spełniony, gdy: część 8 – 1 dostawę
aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia (np. aparaty do wykonywania badań
immunohistochemicznych, hybrydyzacji in situ) na wartość co najmniej 90 000 zł.
(dziewięćdziesiąt tysięcy) netto. Wykonawca załączy dokumenty potwierdzające, że dostawy
zostały wykonane należycie (np. referencje, protokoły odbioru bez zastrzeżeń).
Izba ustaliła, iż Zamawiający w pkt 3 tabeli znajdującej się na str. 8 SIWZ (Rozdział III
pkt 3 SIWZ lit. b) inne dokumenty i oświadczenia wymagane przez Zamawiającego do
dołączenia przez Wykonawcę do oferty) wskazał, że: „Opis oferowanego przedmiotu
zamówienia przedstawiony w układzie opisu Zamawiającego (zał. nr 1a do SIWZ) dla
sprawniejszej oceny (podpisany przez Wykonawcę opis zamieszczony jako zał. 1a do siwz
przez Zamawiającego – nie spełnia tego wymogu)”.
W załączniku nr 1a do SIWZ zatytułowanym „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
Zamawiający dla części nr 8 – automat do wykonywania badań immunohistochemicznych i
hybrydyzacji in situ wskazał, że:
Dostawa aparatury naukowo-badawczej do pracowni immunohistochemiii na Automat do
wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ dla projektu
„Przyrodniczo – Medyczne Centrum Badań Innowacyjnych”
Specyfikacja techniczna
1) Automat do wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ.
2) W pełni automatyczny aparat do barwienia preparatów histopatologicznych.
3) Wydajność minimum 80 preparatów na dobę.
4) Aparata posiadający możliwość przeprowadzania zarówno reakcji hybrydyzacji in situ i
barwień immunohistochemicznych bez konieczności stosowania zewnętrznych modułów.
5) Wykonywanie wszystkich etapów od deparafinizacji do podbarwiania tła na pokładzie
aparatu.
6) Możliwość stosowania przeciwciał innych niż producenta aparatu.
7) 30 miejsc na barwione szkiełka.
8) Odczynniki barwiące wprowadzane na pokład za pomocą bar kodów lub chipów.
9) Identyfikacja preparatów za pomocą kodów kreskowych.
10) Możliwość umieszczenia na pokładzie aparatu minimum dwóch, różnych zestawów
detekcyjnych.
11) Aparat pracujący w technologii bezksylenowej.
12) Aparat zabezpieczający tkankę przed wysychaniem na każdym etapie barwienia.
13) Opcja zaprogramowania aparatu na „opóźniony start”.
14) Brak konieczności neutralizacji odpadów płynnych.
15) Gwarancja: min. 24 miesiące.
16) Czas reakcji serwisowej: max. 72 godziny.
17) Okres naprawy: max 30 dniu.
Na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia Przystępujący na str.
3 złożonej oferty przedłożył, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
SIWZ, wykaz wykonanych usług wskazując następujące realizacje: Dostawa sprzętu i
urządzeń zużywalnych do IHC i cytologii, w okresie 01.2010 – 12.10.2012 o wartości
300.000,00 na rzecz UJ CM Kat. Patomorfologii, ul. Grzegórzecka 16, 31-531 Kraków. Na
str. 4 oferty załączył list referencyjny z dnia 12.10.2012 r. wystawiony przez Uniwersytet
Jagielloński Collegium Medicum Katedra Patomorfologii, z którego wynika, że ELEKTRO
MED. G…………. P………….. będąc dostawca urządzeń, sprzętu i materiałów zużywalnych
do badań immunohistochemicznych i cytologicznych wykorzystywanych w Katedrze
Patomorfologii Uniwersytetu Jagiellońskiego Collegium Medicum w Krakowie - zawsze
realizuje dostawy terminowo, sprzęt charakteryzuje wysoka jakość, natomiast usługi
serwisowe wykonywane są zawsze szybko i z należyta starannością. Suma sukcesywnych
dostaw dokonywana na podstawie umów zawartych na podstawie ustawy Prawo zamówień
publicznych przez firmę ELEKTRO MED. G………. P………….. dla Katedry Patomorfologii
CM UJ od stycznia 2010 roku wyniosła ponad 300 000 złotych.
Przystępujący na str. 18 – 19 oferty załączył dokumentację urządzenia PathCome
Slide Stainer nr katalogowy A001 zawierającą opis techniczny oferowanego przedmiotu.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 21.11.2012 r. wezwał
Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia w zakresie części nr 8 wskazując, że dołączony do oferty wykaz dostaw nie
spełnia warunku, ponieważ jest to wykaz dostaw sukcesywnych rozłożonych w czasie
realizowanych na podstawie różnych umów.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 22.11.2012 r.
wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie przesyła dokumenty potwierdzające wykonanie
jednorazowej dostawy aparatu do badań immunohistochemicznych o wartości netto
120 000,00 zł do Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Uniwersyteckiego
Szpitala Klinicznego im. WAM Uniwersytetu Medycznego w Łodzi. Wskazał, iż umowa na
podstawie której AUTOSTAINER 480S została dostarczona do SPZOZ Uniwersyteckiego
Szpitala Klinicznego w Łodzi ma charakter ciągły i trwa od 18.10.2011 do 18.10.2014, a
referencje zostaną wystawione po wykonaniu umowy, ponieważ użytkownik nie przewiduje
wystawiania dokumentu typu listu referencyjnego przed terminem zakończenia umowy.
Wartość netto dzierżawionego aparatu wynosi 120 000,00 zł. Załączamy umowę dostawy
wraz z załącznikami, umowę dzierżawy z wyszczególnieniem wartości aparatu oraz
protokołów odbioru aparatu do badań wraz z osprzętem podpisany bez zastrzeżeń z datą
25.10.2011 r. Wszystkie dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem. Załączamy
również prawidłowy zał. nr 4 do SIWZ (wykaz dostaw) potwierdzający spełnienie przez nas
warunku wiedzy i doświadczenia na dzień składania i otwarcia ofert.
W dołączonym wraz z powyższym pismem wykazie sporządzonym w oparciu o wzór
stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ została wskazana dostawa urządzenia do badań
immunohistochemicznych Autostainer 480S. W kolumnie nr 3 tabeli (data wykonania lub
wykonywania (rozpoczęcie i zakończenie)) wskazano: dostawa urządzenia: 25.10.2011, czas
trwania umowy: 18.10.2011 – 18.10.2014. W kolumnie nr 4 (wartość netto zamówienia)
wskazano: wartość netto urządzenia 120.000,00 zł, wartość netto umowy: 140.066,37 zł
Przystępujący wskazał na dwie dostawy realizowane w oparciu o odrębne umowy
cywilnoprawne. Pierwsza z nich (umowa dostawy nr PN/207/ZP/27/D/2011 z dnia 18.10.2011
r.) obejmuje dostawę odczynników, materiałów dodatkowych w tym kalibratorów i kontroli do
analizatorów, testów, jak również zestawów do oznaczeń laboratoryjnych oraz drobnego
sprzętu laboratoryjnego (§ 1 ust. 2) o łącznej wartości 152.819,38 zł brutto. Druga umowa
(umowa dzierżawy nr PN/207/ZP/27A/D/2011 z dnia 18.10.2011 r.) obejmuje dzierżawę
sprzętu
laboratoryjnego
(zestawy/analizatory/wirówki/pipety/inkubatory)
oraz
sprzętu
uzupełniającego (zestawy komputerowe, UPS-y, oprogramowanie systemowe określonego w
Pakiecie nr 9 (…) (§ 1 ust. 2) o łącznej wartości dzierżawy w okresie obowiązywania umowy
57.564,00 zł brutto. W § 1 ust. 5 ww. umowy wskazano, iż wartość netto dzierżawionego
sprzętu (wartość zakupu pomniejszonego o amortyzację sprzętu) wynosi łącznie 120 000,00
zł. W dołączonym wraz z pismem z dnia 22.11.2012 r. wykazem wskazał, iż przedmiotem
tego zamówienia była dostawa urządzenia do badań immunohistochemicznych Autostainer
480S o wartości netto urządzenia 120.000,00 zł i wartości netto umowy 140.066,37 zł.
Ww. umowa dzierżawy w § 2 ust. 5 ww. umowy dzierżawy, stanowi, że: „Jako
początek okresu obowiązywania opłacania czynszu za dzierżawę przyjmuje się termin
przekazania sprzętu do użytkowania, przez który strony rozumieją dostarczenie sprzętu
określonego w Pakiecie nr 9 w Formularzu, dokonanie instalacji, uruchomienie, wstępne
przeszkolenie personelu, co zostanie potwierdzone protokołem dostawy i instalacji
podpisanym bez zastrzeżeń przez obie strony”.
Dodatkowo Przystępujący wraz z pismem z dnia 22.11.2012 r. dołączył załącznik nr 2
do SIWZ dla pakietu nr 9 – dzierżawa urządzenia (analizatora) do automatycznego
wykonywania
odczynów
immunohistochemicznych
w
histologicznych
skrawkach
parafinowych wraz z dostawą odczynników niezbędnych do wykonywania tych odczynów.
Dołączy ponadto protokół przekazania z dnia 25.10.2011 r. urządzenia Autostainer 480S
wraz z akcesoriami.
W dniu 17.12.2012 r. Zamawiający w zakresie pakietu nr 8 dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELEKTRO MED G………… P……………. .
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. Analizując zasadność zarzutu odnoszącego się do braku wykazania przez Przystępującego
spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia należy w pierwszej kolejności odnieść
się do przedmiotu niniejszego postępowania, gdyż bez tego odniesienia brak jest możliwości
oceny i identyfikacji postawionego warunku, a tym bardziej oceny jego spełnienia. Wszakże
określony w treści ogłoszenia i treści SIWZ warunek odnosi się wprost w swojej treści do
przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia w zakresie części nr 8 jest dostawa automatu do
wykonywania badań immunohistochemicznych i hybrydyzacji in situ o parametrach
określonych w treści załącznika nr 1a do SIWZ. Przedmiot zamówienia dla części 8 nie
obejmuje dostawy odczynników, materiałów dodatkowych (kalibratorów i kontroli do
analizatorów), testów, jak również zestawów do oznaczeń laboratoryjnych.
Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, iż treść warunku, zarówno w oparciu o
jego literalne brzmienie, jak również przez odniesienie do przedmiotu niniejszego zamówienia
ograniczyć należy tylko i wyłącznie do aparatury podobnej do przedmiotu zamówienia – a
zatem do dostawy aparatu do wykonywania badań immunohistochemicznych, hybrydyzacji in
situ. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, za dostawę potwierdzającą spełnienie
warunku w zakresie przedmiotowym i wartościowym należy uznać dostawę samego
urządzenia.
Przystępujący w wykazie złożonym pierwotnie w ofercie wskazał, na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, dostawę urządzeń, sprzętu i materiałów
zużywalnych do badań immunohistochemicznych i cytologicznych – dokonywaną
sukcesywnie na podstawie kilku umów o łącznej wartości 300.000 zł w okresie od 01.2010 do
12.10.2012 r. bez wskazania wartości oraz bez wskazania samego faktu dostawy
urządzenia.
Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający miał podstawy do zakwestionowania
dostawy wskazanej pierwotnie w ofercie, a zatem istniały podstawy do wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie w oparciu o treść art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie dokonane przez Zamawiającego, w ramach uzupełnienia
dokumentów (pismo z dnia 22.11.2012 r.), Przystępujący wskazał na dwie dostawy
realizowane w oparciu o odrębne umowy cywilnoprawne. Pierwsza z nich (umowa dostawy
nr PN/207/ZP/27/D/2011 z dnia 18.10.2011 r.) obejmuje dostawę odczynników, materiałów
dodatkowych w tym kalibratorów i kontroli do analizatorów, testów, jak również zestawów do
oznaczeń laboratoryjnych oraz drobnego sprzętu laboratoryjnego (§ 1 ust. 2) o łącznej
wartości 152.819,38 zł brutto. Druga umowa (umowa dzierżawy nr PN/207/ZP/27A/D/2011 z
dnia
18.10.2011
r.)
obejmuje
dzierżawę
sprzętu
laboratoryjnego
(zestawy/analizatory/wirówki/pipety/inkubatory) oraz sprzętu uzupełniającego (zestawy
komputerowe, UPS-y, oprogramowanie systemowe określonego w Pakiecie nr 9 (…) (§ 1 ust.
2) o łącznej wartości dzierżawy w okresie obowiązywania umowy 57.564,00 zł brutto. W § 1
ust. 5 ww. umowy wskazano, iż wartość netto dzierżawionego sprzętu (wartość zakupu
pomniejszonego o amortyzację sprzętu) wynosi łącznie 120 000,00 zł. W dołączonym wraz z
pismem z dnia 22.11.2012 r. wykazem wskazał, iż przedmiotem tego zamówienia była
dostawa urządzenia do badań immunohistochemicznych Autostainer 480S o wartości netto
urządzenia 120.000,00 zł i wartości netto umowy 140.066,37 zł.
1. Odnosząc się do zarzutu związanego z wartością wskazanych dostaw wskazać należy, iż
w ocenie Izby, łączenie i utożsamianie powyższych dostaw (dostawy odczynników i
dzierżawy urządzenia) nie znajduje uzasadnienia w treści warunku odniesionego do
przedmiotu niniejszego postępowania. Nie znajduje również uzasadnienia, ze względu na
charakter umowy dzierżawy, utożsamianie wartości umowy dzierżawy (wysokość czynszu
dzierżawnego) i wartości dzierżawionego urządzenia. Jak słusznie wskazał Odwołujący w
toku rozprawy właściwą wartością winna być wartość zobowiązania, a więc czynszu
dzierżawnego, a nie wartość księgowa urządzenia oddanego na podstawie powyższej
umowy do używania i pobierania pożytków. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby,
potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp związany z brakiem
wykazania spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do
wymaganej przez Zamawiającego wartości.
2. Odnosząc powyższe wywody do podstawy faktycznej zarzutu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp obejmującej nieadekwatność przedmiotową wykazanych dostaw wskazać należy, iż
Zamawiający posłużył się w treści warunku zwrotem „(…) dostawę aparatury podobnej do
przedmiotu zamówienia (…)” jednocześnie wskazując, że za urządzenia podobne należy
przykładowo uznać aparaty do wykonywania badań immunohistochemicznych, jak również
aparaty do hybrydyzacji in situ. Okoliczność ta nie pozostaje bez znaczenia jeżeli
przyjmiemy, iż w treści warunku wskazano jako przykładowe pewne urządzenia,
jednocześnie wskazując w hipotezie tego warunku na ich podobieństwo z urządzeniem
będącym przedmiotem zamówienia. Tym samym Izba uznała, iż pod względem
przedmiotowym wskazanie przez Przystępującego dostawy urządzenia Autostainer 480S,
służącego do dokonywania badań immunohistochemicznych, spełnia warunek dookreślony
przez Zamawiającego. Tym samym w powyższym zakresie zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.
3. Odnosząc się do zarzutu braku załączenia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie wskazanych dostaw wskazać należy, iż w ramach ustawy Pzp przez dostawę
należy rozumieć, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nabywanie rzeczy,
praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego na potwierdzenie
spełniania warunku wskazuje zrealizowane, lub będące w trakcie realizacji, świadczenia
mające swoje źródło w cywilnoprawnych stosunkach zobowiązaniowych. W ramach tych
świadczeń mamy do czynienia zazwyczaj z umową cywilnoprawną zawartą w oparciu o
przepisy ustawy Kodeks cywilny. Takie też realizacje zostały przedstawione przez
Przystępującego wraz z pismem z dnia 22.11.2012 r. w ramach uzupełnienia dokumentów.
Tym samym ocena konstrukcji i sposobu realizacji przedmiotu tej umowy, jak i okoliczność
związana z jej należytym wykonaniem, winna uwzględniać właściwe przepisy dla
poszczególnych typów umów.
Zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr
226, poz. 1817), obok wykazu podmiot zamawiający może żądać dokumentu
potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Dokument ten winien potwierdzać i oceniać ex post sposób realizacji świadczenia lub
warunkowo, w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych, potwierdzać tą okoliczność w
trakcie realizacji. Dokument ten winien odnosić się do przedmiotu świadczenia, jak również
winien oceniać elementy przedmiotowo istotne stosunku zobowiązaniowego, w tym jego
terminowość.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, iż dostarczony przez Przystępującego w
ramach uzupełnienia dokumentów protokół przekazania, nie może potwierdzać faktu
należytego wykonania umowy. W przypadku umowy dzierżawy, protokół taki stanowi jedynie
moment inicjujący realizację przedmiotu zamówienia i nie może on stanowić a priori
potwierdzenia powyższego faktu. Zupełnie inne znaczenia protokół przekazania ma w
przypadku dostawy, która konsumowana zostaje w ramach jednej czynności faktycznej i po
wykonaniu której, co do zasady, nie następują żadne dodatkowe czynności stanowiące
essentialia negotii tej umowy.
Izba w zasadzie podziela pogląd wyrażony w przywołanym przez Odwołującego
wyroku Sądu Okręgowe w Bydgoszczy z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt: VIII Ga
137/12, w którym zostało wskazane, że: „dokument referencyjny musi posiadać treść,
niezależnie czy w postaci stwierdzenia wprost czy też opisowy, ale pozwalający na
wyciągniecie wniosku wynikającego z przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 cytowanego rozporządzenia o
należytym wykonaniu lub wykonywaniu dostawy lub usługi" jednakże w niniejszym stanie
faktycznym za odmową uznania przedłożonego przez Przystępującego wraz z pismem z dnia
25.10.2011 r. dokumentu, jako potwierdzającego należyte wykonanie świadczenia, stoją
bardziej ważkie względy.
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym istotą braku uznania protokołu
przekazania za dokument potwierdzający należyte wykonanie wskazanej w wykazie realizacji
nie jest brak w jego treści wzmianki o należytym wykonaniu, lecz rola tego dokumentu w
ramach umowy dzierżawy dnia 18.10.2011 r. nr PN/207/ZP/27A/D/2011. Umowa ta, zgodnie
z treścią § 1 ust. 2 obowiązuje przez okres 36 miesięcy, tj. od 18.10.2011 r. do 18.10.2014 r.
Nie można wobec powyższego już w dniu 25.10.2011 r. przesądzić o jej należytym
wykonaniu i posługiwać się takim dokumentem w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego pod koniec roku 2012 r. Oznaczałoby to, iż ocena tej
okoliczności następowałaby w oparciu o dokument inicjujący realizację przedmiotu umowy.
Na powyższe wskazuje, przywołany przez Przystępującego na etapie rozprawy § 2 ust. 5
ww. umowy dzierżawy, który stanowi, że: „Jako początek okresu obowiązywania opłacania
czynszu za dzierżawę przyjmuje się termin przekazania sprzętu do użytkowania, przez który
strony rozumieją dostarczenie sprzętu określonego w Pakiecie nr 9 w Formularzu, dokonanie
instalacji, uruchomienie, wstępne przeszkolenie personelu, co zostanie potwierdzone
protokołem dostawy i instalacji podpisanym bez zastrzeżeń przez obie strony”. Oznacza to, iż
prawo żądania przez wykonawcę czynszu dzierżawnego zostało uzależnione od dokonania
określonych czynności faktycznych i ten moment należy traktować jako rozpoczęcie realizacji
powyższej umowy dzierżawy. Umowa ta ma charakter umowy ciągłej, zaś jej przedstawienie
przez Przystępującego na potrzeby spełnienia warunku nastąpiło w okresie jej realizacji,
który kończy się z dniem 18.10.2014 r. Tym samym nie sposób uznać, iż Przystępujący
przedłożył dokument potwierdzający należytą realizację ww. umowy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp związany z brakiem wykazania spełnienia warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do nie dołączenia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia.
II. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp na wstępie wskazać
należy, że norma prawna wyrażona w powyższym przepisie nakazuje zamawiającemu
bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców
jeśli w toku tegoż postępowania złożone zostały, przez tychże wykonawców, nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce
jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania, przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia, informacje są niezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. Należy w tym miejscu wskazać, iż szczególnie podatne na
niezgodność z faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik tego postępowania są informacje
przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są to bowiem informacje decydujące o
możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnoszą się do okoliczności
(faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem.
W ocenie Izby aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp musi mieć miejsce niezgodność przedstawionych przez wykonawcę
informacji z faktami, a nie z wymaganiami podmiotu Zamawiającego. Samo przedłożenie
dokumentów i oświadczeń, z których nie wynika spełnienie warunków udziału w
postępowaniu nie wpisuje się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Bowiem wówczas każdy wykonawca, który wziął udział w postępowaniu i nie był
w stanie wykazać spełnienia warunków podlegałby wykluczeniu. Wskazać należy, iż
przesłanką wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest okoliczność nie wykazania
spełniania warunków – a nie okoliczność, czy wykonawca je spełnia. Wówczas negatywne
konsekwencje wobec wykonawcy, oprócz wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, byłyby skutkiem nieudolności wykonawcy w dowodzeniu tej okoliczności.
Powyższa podstawa wykluczenia nie może być również oparta na okolicznościach,
które mogą być wynikiem odmiennej interpretacji spełnienia warunków. W szczególności
dotyczy to sytuacji, gdy podmiot zamawiający w treści warunku posługuje się
niedookreślonymi zwrotami lub zwrotami o znacznej pojemności znaczeniowej. W niniejszym
stanie faktyczny Zamawiający użył zwrotu „(…) dostawę aparatury podobnej do przedmiotu
zamówienia (…)”, którego ocena wymaga określonego wysiłku interpretacyjnego.
Kwestia prawdziwości winna odnosić się do relacji pomiędzy informacjami składanymi
przez wykonawcę – a rzeczywistością (faktami), a nie relacji pomiędzy oświadczeniem
wykonawcy – a wymaganiami zamawiającego. W tym drugim przypadku mamy bowiem
relację między dwoma oświadczeniami woli – oświadczeniem zamawiającego i wykonawcy,
które mogą podlegać wykładni. Jednoznacznie zaś przedstawione fakty wykładni nie
wymagają. Wykonawca bowiem, składając ofertę w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, odpowiada na publiczne ogłoszenie i składa szereg oświadczeń
woli i wiedzy. Oświadcza, że zamierza spełnić świadczenie zgodnie z wolą podmiotu
zamawiającego i ma wolę udziału w postępowaniu. W zamówieniach publicznych nawet
wymagania podmiotu zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia wymagają
nierzadko wykładni, analogicznie jak warunki udziału w postępowaniu. Zatem samo
pozytywne oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie, wynikające z jego interpretacji
postanowień SIWZ, będzie podlegało ocenie – w pierwszej kolejności podmiotu
zamawiającego, zaś w przypadku złożenia odwołania – przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Negatywna ocena powyższych oświadczeń nie może niejako automatycznie wpisywać się w
hipotezę normy prawnej uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Adekwatnym przykładem powyższej sytuacji jest podniesienie przez Odwołującego
zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. W niniejszym stanie faktycznym dochodzi bowiem do całkowicie odmiennej
interpretacji tego warunku przez Strony oraz uczestników postępowania odwoławczego. Jego
interpretacji dokona również Izba celem merytorycznego rozpoznania podniesionych
zarzutów – co nie oznacza, iż w przypadku niekorzystnej dla Przystępującego wykładni tego
warunku niejako z „automatu” dojdzie do uwzględnienia zarzutu z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Wprost przeciwnie, niezależnie od czynności związanych z rozpoznaniem zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp można stwierdzić zasadność lub brak zasadności
zarzutu z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeżeli bowiem z całokształtu przedstawionych przez
Przystępującego dokumentów (własnych oświadczeń oraz dokumentów podmiotów trzecich)
nie wynika, że zawarte w nich informacje są niezgodne z rzeczywistością brak jest podstaw
do uznania ich jako nieprawdziwe w rozumieniu ww. przepisu. Samo odmienne niż w
pozostałych dokumentach (umowie, protokole odbioru, referencjach) przedstawienie
(zaprezentowanie) informacji w wykazie dostaw może być wynikiem jedynie odmiennej
interpretacji tych informacji. Nie oznacza to jednak, że są one niezgodne z faktami, gdyż
dopiero całokształt materiału przedłożonego przez wykonawcę wraz z ofertą oraz w ramach
uzupełnienia i wyjaśnień mógłby o tym przesądzać.
Najdobitniej o powyższym świadczy okoliczność, iż to co Przystępujący uważa za
wartość zamówienia w ramach dostawy wykazanej wraz z uzupełnionymi dokumentami
(pismo z dnia 22.11.2012 r.), za wartość tego zamówienia nie jest uważane przez
Odwołującego. Okoliczności te są zatem wynikiem interpretacji wymogów i dokumentów
przedkładanych na ich potwierdzenie, nie zaś zafałszowaniem rzeczywistości i
przedstawieniem jej niezgodnie z faktami. Zatem to poprawność argumentacji i poprawność
procesu myślowego umożliwi precyzyjną identyfikację wymagań zamawiającego w oparciu o
proces wykładni oświadczeń woli, interpretacji faktów i stosowania określonych przepisów
prawa, czego jednak nie sposób uznać za proces negowania faktów umożliwiający
formułowanie zarzutów o ich fałszowanie. Wszakże błędna subsumpcja określonego stanu
faktycznego pod normę prawną nie prowadzi do zafałszowania faktów, tak jak do
poświadczenia nieprawdy nie dochodzi na skutek błędów w ustaleniach faktycznych, gdyż
oba te błędy są jedynie wynikiem niewłaściwej interpretacji pewnych okoliczności.
Gdyby bowiem Przystępujący dokonał poświadczenia nieprawdy (przedstawił
nieprawdziwe informacje) Odwołujący, celem poznania prawdy obiektywnej, byłby zmuszony
do odniesienia się do informacji pochodzących spoza tych przedstawionych przez
Przystępującego. Jeżeli całą swoją argumentację oparł o dokumenty przedstawione przez
swojego adwersarza, a nie w oparciu o „zewnętrzne” dowody wskazujące na prawdziwy stan
rzeczy, to nie sposób zarzucić Przystępującemu, że zafałszował on rzeczywistość i
przedstawił nieprawdziwe informacje.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż w niniejszym stanie faktycznym nie
potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
III. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba wskazuje w
pierwszej kolejności, iż ocenę zgodności zaoferowanego przedmiotu dostawy w ramach
niniejszego postępowania należy dokonać w oparciu o dołączone do oferty dokumenty. Ich
analiza nie pozwala na przyjęcie, iż zaoferowane przez Przystępującego urządzenie
PathCom Slide Stainer nie spełnia wymagań Zamawiającego, w szczególności
kwestionowanych przez Odwołującego (pkt 7, 8 oraz 9 załącznika nr 1a do SIWZ w zakresie
części 8 zamówienia).
Powyższe odnieść należy w szczególności do wymogu nr 7 (załącznik nr 1a do SIWZ
– część 8), w którym wymagano 30 miejsc na barwione szkiełka, zaś Przystępujący w
przedłożonej wraz z ofertą dokumentacji na str. 18 oferty wskazał, iż urządzenie PathCom
Slide Stainer posiada 36 miejsc na szkiełka. W odniesieniu do powyższego zarzutu
Zamawiający przywołał ogólne postanowienia SIWZ odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia. Na str. 3 SIWZ w Rozdziale II zatytułowanym „przedmiot zamówienia” w pkt 6 w
ostatnim akapicie zostało wskazane, że: „Zaproponowane urządzenia muszą być nowe,
nieużywane a ich parametry techniczno-funkcjonalne nie niższe niż w szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia – zał. nr 1a do siwz”. Biorąc powyższe Izba uznała, wbrew
twierdzeniom Odwołującego podniesionym na rozprawie, że treść SIWZ wprost dopuszczała
zaoferowanie rozwiązań lepszych – czyniąc parametry wskazane w załączniku nr 1a do
SIWZ parametrami granicznymi i minimalnymi. Nie sposób jednak uznać, biorąc pod uwagę
jedynie twierdzenia Odwołującego, iż większa liczba miejsc w oferowanym aparacie
zmniejsza jego funkcjonalność powodując niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
W odniesieniu do pozostałych, kwestionowanych przez Odwołującego wymagań,
wskazać należy, że na str. 18 złożonej przez Przystępującego oferty zostało wskazane, iż
urządzenie PathCom Slide Stainer umożliwia system identyfikacji odczynników za pomocą
chipów i identyfikację preparatów za pomocą kodów kreskowych. Oznacza to, iż złożone w
ofercie Przystępującego dokumenty przedmiotowe wprost potwierdzają pożądane przez
Zamawiającego właściwości funkcjonalne oferowanego urządzenia.
Jeżeli bowiem Zamawiający na potwierdzenie, że zaoferowane dostawy spełniają
jego wymagania, żądał przedstawienia opisu oferowanego urządzenia w układzie opisu
Zamawiającego (zał. nr 1a do siwz) dla sprawniejszej jego oceny (str. 8 SIWZ – pkt 3 tabeli)
nie sposób zarzucić Przystępującemu, że wpisując się w ten wymóg naruszył przepisy
ustawy Pzp. Zatem Zamawiający przewidział de facto, wykazanie zgodności zaoferowanych
dostaw z wymaganiami wskazanymi w treści SIWZ przez samo oświadczenie wykonawców.
Nie sposób zatem oprzeć zarzutu tylko i wyłącznie na wykazaniu, że literalne potwierdzenie
wymagań Zamawiającego może budzić wątpliwości.
Na przeciwną okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. Wskazał w
toku rozprawy, iż nie dysponuje on informacjami na temat rzeczywistych właściwości
oferowanego urządzenia – a zatem nie jest w stanie podważyć prawdziwości złożonych
przez Przystępującego oświadczeń w tym przedmiocie. Izba wskazuje, iż tylko ewentualny
przeciwdowód w tym zakresie mógłby wskazywać na naruszenie przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił zarzutu z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie się części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w
tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
